Sentencia 2000-02312/29944 de marzo 25 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 25000 23 26 000 2000 02312 01 (29944)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Fondo de Empleados de Almacenes Magali París Fedemagali y otros

Demandado: Nación - Superintendencia Bancaria

Referencia: reparación directa

Bogotá, D. C., veinticinco de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, comoquiera que la demanda se presentó el 19 de noviembre de 2000 y la pretensión mayor se estimó $124’071.201 pesos por concepto de perjuicios materiales, la cual supera el monto exigido, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta corporación para aquella época(15).

Ahora bien, la Sala abordará el análisis respecto de la procedibilidad de la acción de reparación directa para el presente asunto, para luego determinar si la acción correspondiente se encuentra o no caducada.

2. La acción procedente en el presente caso.

La Sala debe precisar, ab initio, que esta Sección, mediante sentencia proferida el 22 de julio de 2009(16) se pronunció respecto de un caso con supuestos fácticos similares al presente y concluyó que la acción de reparación directa resultaba procedente en asuntos en los cuales se le atribuye responsabilidad al Estado con ocasión de daños causados por la falla en el servicio de inspección, vigilancia y control de entidades financieras. En dicha oportunidad se expusieron los argumentos que, en sus aspectos principales, resulta pertinente se transcriban aquí:

“En materia de responsabilidad del Estado por la prestación de los servicios financieros y bursátiles, en los procesos en que se imputa la responsabilidad al Estado por la omisión en sus funciones de control, inspección y vigilancia, la Sala ha considerado que se debe aplicar el régimen subjetivo de falla probada y, al estudiar cada caso, se ha declarado inhibida para pronunciarse sobre el fondo del asunto, en consideración a que ha encontrado que las pretensiones se formulan antes de tiempo, toda vez que el proceso liquidatorio en que se encontraban las entidades financieras demandadas intervenidas, a la fecha de presentación de la demanda, no había concluido.

En esos casos, la Sala consideró que solamente cuando el proceso de liquidación concluyera, era posible determinar si se pagaron o no las acreencias y si los depositantes o ahorradores sufrieron un daño, puesto que antes de la ocurrencia de esa situación, el daño sería eventual y, con fundamento en ello, se reiteró(17) la tesis mayoritaria que se mantuvo desde la providencia del 16 de marzo de 1989(18).

“(…).

“Como se advierte, la Sección Tercera ha sostenido que la responsabilidad del Estado puede tener origen en la expedición de actos administrativos ilegales, impugnables a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, así como en hechos u omisiones en la toma de posesión, en la liquidación obligatoria, en el incumplimiento del control, vigilancia e inspección, demandables en ejercicio de la acción de reparación directa, con fundamento en el funcionamiento anormal del servicio. También ha concluido que, en estos casos, el daño es incierto y que únicamente se configura cuando el proceso de liquidación concluye.

En esta oportunidad, la Sala considera que, a pesar de que la entidad financiera esté intervenida y su liquidación aún no haya terminado, los usuarios —ahorradores o depositantes—, e incluso la misma entidad objeto de dicho procedimiento, pueden sufrir daños ciertos que generan perjuicios materiales e inmateriales.

En efecto, entre las entidades de control y los usuarios de las entidades financieras existe una relación de protección, que genera la confianza de éstos últimos en el sistema financiero y los motiva a depositar sus ahorros en las entidades financieras, con la finalidad de obtener liquidez, seguridad y rentabilidad, dentro de una entidad que le otorga confianza para ello. En el momento en que la entidad es intervenida —con fines de liquidación— los objetivos con los cuales los usuarios acudieron a la entidad financiera se ven afectados, y la confianza de estos con respecto a la entidad y al sistema, se quebranta. En estos casos, el daño consiste en el menoscabo patrimonial de los usuarios, quienes no pueden contar con su dinero —ahorros— en el momento en que lo necesitan, es decir, de forma inmediata. Lo anterior cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que las cuentas de ahorros no se limitan a generar rendimientos, sino que se transformaron en fuente de pago de obligaciones.

Para la Sala esta situación claramente configura un daño cierto, pues en caso de que se demuestre que la liquidación de la entidad financiera se debió a la omisión de vigilancia del Estado y, a pesar de que tal procedimiento no haya finalizado, es evidente que el no poder disponer de los ahorros es un daño cierto, que lógicamente genera perjuicios materiales e inmateriales, imputable al Estado que debe indemnizarlos, y que harán nugatoria la posibilidad de que los usuarios indemnizados puedan reclamar sus ‘acreencias’ ya satisfechas, a la culminación del proceso de liquidación de la entidad financiera liquidada.

La Sala advierte igualmente que, entre las entidades de control y las vigiladas, también existe una relación jurídica de derecho público en la cual, éstas últimas pueden padecer daños durante la intervención o con ocasión de la liquidación, procedimiento dentro del cual la entidad de control puede adoptar medidas transitorias, como puede ser la toma de posesión, que tiene por objeto proteger el sistema financiero y a los depositantes o ahorradores, y que tiene la potencialidad de causar un daño, consistente en el menoscabo de la capacidad operativa de la entidad vigilada, que pierde su autonomía en la toma de decisiones.

Puede suceder también, que aunque la entidad de control adopte medidas preventivas a favor de la vigilada, éstas sean inoportunas —la medida sí era la apropiada pero se adoptó demasiado tarde— o resulten ineficaces —se actuó de forma inmediata, pero la medida impuesta era improcedente—.

En estos eventos, también se estaría frente a un daño cierto, imputable al Estado, por la omisión de inspección, control y vigilancia sobre la entidad vigilada.

En esta oportunidad, la Sala se aparta de la anterior tesis en la que se declaraba inhibida para conocer el fondo del asunto en consideración a que, al no haber finalizado el proceso de liquidación de la entidad financiera, se concluía que el daño era incierto. Ahora, la Sala considera que las pretensiones no se formulan antes de tiempo puesto que, como se explicó, los procedimientos previos a la liquidación e incluso, durante la misma liquidación, pueden causar daños a los ahorradores o usuarios e incluso a las mismas entidades financieras.

Desconocer lo anterior, significaría prolongar un daño y agravar los perjuicios que de él se generan, haciendo más gravosa la situación de los usuarios que, de buena fe y motivados por el principio de confianza que los inspiró a utilizar el sistema, depositaron sus ahorros y que, ante la situación de las entidades financieras ante las medidas de las que son objeto, se ven afectados y despojados de sus recursos que, en la mayoría de los casos, son destinados para su propia subsistencia y para el mantenimiento de sus hogares.

Ante esta realidad, afirmar que el daño no es cierto, sería desnaturalizar la noción misma de daño, concebida como la aminoración patrimonial sufrida por las víctimas, quienes no pueden disponer de su dinero por un largo período de tiempo, y desconocer la cláusula general de responsabilidad consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política.

Cabe precisar que, en estos casos, en los que se demanda la omisión de los órganos de control en la inspección y vigilancia de las entidades financieras, no todos los daños sufridos por los administrados son indemnizables, en consideración a que la función de supervisión, como se verá más adelante, no consiste en garantizar el patrimonio de los depositantes o ahorradores contra cualquier pérdida, sino que lo que se pretende con dicha vigilancia es asegurar el cumplimiento de las normas del sector financiero por parte de las entidades que desarrollan ese tipo de actividades.

Con fundamento en el anterior postulado, la responsabilidad del Estado por la omisión de los órganos de control se configurará únicamente cuando los daños causados sean consecuencia de una actuación de las entidades vigiladas contraria al ordenamiento jurídico, cuyo cumplimiento ha debido garantizar el organismo supervisor”(19) (negrillas de la Sala).

Como se desprende del anterior pronunciamiento, la Sección consideró la procedencia de la acción de reparación directa con fundamento en el funcionamiento anormal del servicio en aquellos eventos derivados de: i) hechos u omisiones en la toma de posesión, ii) en la liquidación obligatoria y iii) en el incumplimiento del control, vigilancia e inspección, razón por la cual la Subsección estima que la acción de reparación directa aquí ejercida resulta procedente, por cuanto la causa petendi de la misma radica en obtener la declaratoria de responsabilidad del Estado derivada de la falla en el servicio de inspección, control y vigilancia de entidades financieras.

3. Ejercicio oportuno de la acción.

Dado que, en el sub lite se señaló de manera general que el daño consistía en la pérdida de los aportes de los demandantes con ocasión de la liquidación del Bancoop, para hacer el respectivo conteo de caducidad, se debe tener en cuenta la fecha de terminación del proceso liquidatorio, por cuanto sólo hasta ese momento se podría hablar de un daño cierto y determinado; sin embargo, comoquiera que en el plenario no obra la resolución mediante la cual se dio por culminado el proceso de liquidación, se tendrá en cuenta la fecha en que fue expedida el acta de liquidación final, esto es el 2 de febrero de 1999(20), por lo que, a partir de ese momento se puede evidenciar la supuesta imposibilidad de reintegrar los aportes a la entidad demandante; en consecuencia, los dos años consagrados en la ley para interponer la demanda se contarán a partir del día siguiente a la referida fecha, esto es, desde 3 de febrero de 1999.

En ese contexto, como la demanda se interpuso el 19 de noviembre de 1999(21), evidente viene a ser para la Sala concluir que la acción se ejerció dentro del término legal previsto para ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

4. Aspectos generales sobre las obligaciones a cargo del Estado y el cumplimiento de las mismas en el presente asunto.

Previo a abordar el análisis del asunto sub examine esta Subsección estima pertinente efectuar unas breves precisiones en relación con las funciones de inspección, vigilancia y control de entidades financieras asignadas al Estado y, más precisamente, en la Superintendencia Bancaria —hoy Superintendencia Financiera—, ello en virtud de que en el libelo introductorio y a lo largo del trámite de la presente acción la parte actora alegó una falla del servicio por parte de la Superintendencia Bancaria, en los siguientes términos:

“La Superintendencia Bancaria es administrativamente responsable de los perjuicios patrimoniales y morales causados a los demandantes, por la falla o falta del servicio que condujo a la pérdida de la totalidad de los aportes que tenían en el Banco Cooperativo de Colombia “Bancoop” hoy en liquidación.

“(…) por la negligencia y omisión al no adoptar en forma diligente, oportuna y adecuada las medidas de control, vigilancia, supervisión, evaluación, inspección, visita, intervención (…) ordenadas en el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, los artículos 1º h) y 10 de la Ley 35 de enero 5 de 1993 por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera (…); los artículos 325 a 331 del Decreto 663 de abril 2 de 1993 ‘Por medio del cual se actualiza el estatuto orgánico del sistema financiero y se modifica su titulación y numeración’, expedido por el Presidente de la República, sustituido por el Decreto 2359 de 1993, a fin de prevenir y evitar que los pésimos negocios, inversiones y operaciones, que produjeron la crisis, y desastre financiero que ocasionó la pérdida del patrimonio, bancarrota, iliquidez, quiebra, liquidación de Bancoop (…).

“(…) Las medidas no fueron oportunas (…) había una mala solvencia, excesiva cartera vencida y muchos bienes recibidos en dación en pago, lo que evidenciaba que los egresos eran mucho mayores que los ingresos (…).

“Si la superintendencia hubiese adoptado en forma oportuna, adecuada, diligente y eficaz, decisiones, tales como la venta de Bancooop, su fusión o incorporación con otros bancos de su misma naturaleza, o con bancos comerciales y aún algunas alianzas estratégicas se hubiese evitado la catástrofe financiera y la pérdida de su patrimonio, así como la pérdida de los aportes que los demandantes tenían en Bancoop”.

A partir de esa causa petendi, como resulta evidente, la parte demandante estructuró su argumentación hacia la configuración de una falla del servicio, régimen que supone, para la prosperidad de las pretensiones de la demanda, tanto la acreditación del daño, como de los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración.

La Sala, de tiempo atrás, ha dicho que la falla del servicio ha sido en el derecho colombiano, y continúa siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al juez administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual(22).

También ha sostenido que el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2º inciso 2º, consistente en que las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra, etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”(23), así, las obligaciones que están a cargo del Estado —y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión—, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo(24).

Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad.

Ahora bien, la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía(25).

Con fundamento en lo anterior, debe la Sala establecer si en el presente asunto se configuraron los elementos para declarar la responsabilidad de la administración por una falla consistente en la omisión en la prestación de los servicios a su cargo, en este caso relativos a las funciones de inspección, vigilancia y control de entidades financieras.

Ahora bien, la Carta Política de 1991, en su artículo 335, estableció que las actividades financiera, bursátil y cualesquiera otra relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación son de interés público, que únicamente podrán ser ejercidas previa autorización del Estado, de conformidad con lo que disponga la ley que, a su vez, se ocupe de regular la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promover la democratización del crédito(26).

A su turno, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero —EOSF— contenido en el Decreto 663 de 1993 dispuso que el sistema financiero y asegurador estaba conformado de la siguiente manera: i) establecimientos de crédito; ii) sociedades de servicios financieros; iii) sociedades de capitalización; iv) entidades aseguradoras; v) intermediarios de seguros y reaseguros.

Los establecimientos de crédito, a su vez, están conformados por varias clases de instituciones financieras como son los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda, las compañías de financiamiento comercial y las cooperativas financieras.

Por su parte, el artículo 53 del citado Estatuto Orgánico dispuso que las normas de intervención y regulación que adoptara el Gobierno Nacional, deberán tener en cuenta la naturaleza especial de las entidades citadas anteriormente, con el fin de facilitar la aplicación de los principios cooperativos, proteger y promover el desarrollo de las instituciones de la economía solidaria y, en particular, promover y extender el crédito social.

Así pues, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero estableció, a cargo de la Superintendencia Bancaria —hoy Superintendencia Financiera— importantes funciones y/o facultades(27), entre las cuales se destacan las siguientes:

a. Funciones de control y vigilancia:

— Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera en que deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, así como instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera en la cual deben administrar los riesgos implícitos en sus actividades;

— Dictar las normas generales que deben observar las instituciones vigiladas en su contabilidad, sin perjuicio de la autonomía reconocida a estas últimas para escoger y utilizar métodos accesorios, de conformidad con lo dispuesto en la ley.

b. Facultades de supervisión:

— Practicar visitas de inspección cuando exista evidencia atendible sobre el ejercicio irregular de la actividad financiera, obtenida de oficio o suministrada por denuncia de parte, a los establecimientos, oficinas o lugares donde operan personas naturales o jurídicas, no sometidas a vigilancia permanente; examinar sus archivos y determinar su situación económica, con el fin de adoptar oportunamente, según lo aconsejen las circunstancias particulares del caso, medidas eficaces en defensa de los intereses de terceros de buena fe, para preservar la confianza del público en general;

— Practicar visitas de inspección a las entidades vigiladas con el fin de obtener un conocimiento integral de su situación financiera, del manejo de sus negocios o de los aspectos especiales que se requieran.

c. Facultades de prevención y sanción:

— Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan, de inmediato, las prácticas ilegales, no autorizadas e inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento cuando la superintendencia considere que alguna institución sometida a su vigilancia ha violado sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura;

— Imponer una o varias de las medidas cautelares o sanciones previstas en el aludido Estatuto a las personas naturales y jurídicas que efectúen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización.

— Adoptar, cuando lo considere pertinente y según las circunstancias, cualesquiera de las siguientes medidas cautelares para evitar que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla:

“— Establecer una vigilancia especial, en cuyo caso la entidad vigilada deberá observar los requisitos que para su funcionamiento establezca la Superintendencia Bancaria con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen.

— Coordinar con el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras las acciones pertinentes, de acuerdo con las disposiciones que regulen su funcionamiento.

— Promover la administración fiduciaria de los bienes y negocios de la entidad por otra institución financiera autorizada.

— Ordenar la recapitalización de la institución, de acuerdo con las disposiciones legales.

— Promover la cesión total o parcial de sus activos, pasivos o contratos o la enajenación de sus establecimientos de comercio a otra institución.

— Ordenar la adopción de un plan de recuperación”.

— Tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada cuando se presente alguno de los hechos previstos en el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que, a juicio del Superintendente Bancario, hagan necesaria la medida, previo concepto del consejo asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público.

d. Funciones de certificación y publicidad:

— De acuerdo con las modalidades propias de la naturaleza y estructura de las entidades sometidas a su inspección y control permanentes, expedir las certificaciones sobre su existencia y representación legal.

— Certificar las tasas de interés bancario corriente correspondientes a las distintas modalidades de crédito que determine el Gobierno Nacional, mediante normas de carácter general.

— Ordenar la publicación de los estados financieros de las entidades sometidas a su control y vigilancia, así como de los ajustes o rectificaciones a tales estados financieros que ordene la Superintendencia Bancaria. Igualmente ordenará la publicación de los indicadores de las instituciones vigiladas.

Ahora bien, el referido Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en su artículo 113, estableció unas medidas preventivas para evitar la toma de posesión de bienes de aquellas entidades que se encuentren sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria —hoy Superintendencia Financiera—, entre las cuales dispuso las siguientes:

1. Vigilancia especial(28).

2. Recapitalización.

3. Administración fiduciaria.

4. Cesión total o parcial de activos, pasivos y contratos y enajenación de establecimientos de comercio a otra institución.

5. Fusión.

6. Programa de recuperación.

7. Suspensión de la compensación de los saldos de los créditos otorgados a asociados contra los aportes sociales.

8. Exclusión de activos y pasivos.

En relación con la toma de posesión de bienes, el Decreto 663 de 1993(29) precisó unas causales para que la Superintendencia Bancaria —hoy Superintendencia Financiera— pudiera tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, previo concepto del consejo asesor, a saber:

a. Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;

b. Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus archivos, libros de contabilidad y demás documentos, a la inspección de la Superintendencia Bancaria;

c. Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, en relación con sus negocios;

d. Cuando incumpla reiteradamente las órdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria, debidamente expedidas;

e. Cuando persista en violar sus estatutos o alguna ley;

f. Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura;

g. Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito;

h. Cuando existan graves inconsistencias en la información que suministra a la Superintendencia Bancaria y que, a juicio de ésta, no permita conocer adecuadamente la situación real de la entidad;

i. Cuando la entidad no cumpla los requerimientos mínimos de capital de funcionamiento previstos en el artículo 80 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero;

j. Cuando incumpla los planes de recuperación que hayan sido adoptados;

k. Cuando incumpla la orden de exclusión de activos y pasivos que le sea impartida por la Superintendencia Bancaria;

l. Cuando se incumpla el programa de desmonte progresivo acordado con la Superintendencia Bancaria.

A su turno, el artículo 20 de la Ley 510 de 1999 adicionó las siguientes causales:

a. Cuando se haya reducido su patrimonio técnico por debajo del cuarenta por ciento (40%) del nivel mínimo previsto por las normas sobre patrimonio adecuado.

b. Cuando haya expirado el plazo para presentar programas de recuperación o no se cumplan las metas de los mismos, en los casos que de manera general señale el Gobierno Nacional.

En el citado Estatuto se señaló que el objetivo(30) de la toma de posesión consiste en establecer si la entidad vigilada i) debe ser objeto de liquidación; ii) si es posible ponerla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social; iii) o si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes, ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias. Las anteriores determinaciones deberán adoptarse por la Superintendencia Bancaria en un término no mayor de dos (2) meses, prorrogables por un término igual por dicha entidad(31).

A su turno, el artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, estableció la liquidación como consecuencia de la toma de posesión, fenómeno que implica i) la disolución de la entidad; ii) la exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida, sean comerciales o civiles, estén caucionadas o no; iii) la formación de la masa de bienes; iv) la terminación automática al vencimiento de un plazo de dos (2) meses siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, de los contratos de seguros vigentes, cualquiera que sea su clase, celebrados por una entidad aseguradora respecto de la cual la Superintendencia Bancaria disponga la liquidación; v) los derechos laborales de los trabajadores gozarán de la correspondiente protección legal, en los procesos de liquidación(32).

5. Los elementos de convicción recaudados en el proceso.

La Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad demandada es responsable por los perjuicios sufridos por las entidades Fedemagali, Cootrahospitales, la Cooperativa de Ahorro y Crédito de los Empleados y Pensionados de la Universidad Cartagena, Coointralco, Coopiembol, Coodegan, Cootraissbol, Cooprotax, Cartefun, Fonrecar y Coopinem con ocasión de las presuntas omisiones por parte de la Superintendencia Bancaria durante el proceso de vigilancia, control e intervención del Bancoop, entidad en donde los aquí demandantes realizaron unos depósitos de dinero, los cuales habían sido perdidos por la iliquidez y posterior liquidación de dicha entidad financiera.

Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales se recaudaron en el proceso, los siguientes elementos probatorios:

— Según las certificaciones expedidas por los revisores fiscales de cada una de las siguientes entidades demandantes a 31 de diciembre de 1998 tenían aportes en el Bancoop por los siguientes valores(33):

• Fedemagali: $49’447.000.

• Cootrashospitales: $89’6’5.624,02.

• Cooperativa de ahorro a crédito de los empleados pensionados de la universidad de Cartagena Ltda.: 41’568.610,70.

• Coointralco Ltda.: $124’071.210.

• Codegan: $102’287.547.

• Cootraissbol: $103’850.434.

• Cooprotax: $13’584.463,11.

• Cartafun: $14’150.877,13.

• Fonrecar: $54’893.322,83.

• Coopinem: $14’970.900,31.

— Copia del informe de gestión del 9 de noviembre de 1998 presentado a la asamblea general extraordinaria de delegados de Bancoop, en el cual se consignó la difícil situación de liquidez por la cual atravesaba el banco e indicó, entre otros aspectos, que dicha entidad no podría seguir operando por cuanto la crisis propia del sector financiero nacional y el ambiente de recesión económica deterioraron su situación durante lo corrido del año 1998, al punto de generar iliquidez y pérdida de su patrimonio. De dicho documento se destacan los siguientes acápites:

“Atendiendo orientaciones muy precisas de la junta de directores de Bancoop me dirijo a ustedes para comunicarles que los hechos generados por la crisis del subsector financiero cooperativo, en medio de la crisis propia del sector financiero nacional y del ambiente de recesión económica deterioraron durante lo corrido del 1998 al Banco Cooperativo de Colombia Bancoop, al punto de imposibilitarse la continuidad de sus operaciones por la iliquidez y pérdida de su patrimonio.

El estado de resultados de Bancoop en 1998 se vio afectado extraordinariamente por el mayor costo financiero de sus recursos, excesivas provisiones sobre cartera y mayor costo de oportunidad por el aumento de sus activos improductivos, en valores que a octubre 31 superan los $ 134.000 millones de pesos, cifra superior al patrimonio del banco que al corte de diciembre de 1997 era de 82.750 millones de pesos y que alcanzó su nivel máximo de 91.807 millones en mayo del presente año.

La estructura de captaciones del banco se soportaba mayoritariamente en bonos y certificados de depósito a término negociados en el mercado institucional que desde finales del año anterior se restringió para los bancos cooperativos, como consecuencia del pánico financiero del cooperativismo del que fuera detonador el Decreto 798 del 20 de marzo de 1997. En plena iliquidez del sistema financiero nacional y especulación del dólar a Bancoop no le fue posible reponer los bonos que por 700 millones de pesos se le vencieron en el mes de julio. Por si fuera poco, fue víctima del retiro masivo de 111.000 millones de pesos de entidades públicas.

(…)

El estado de resultados de Bancoop en 1998 se vio afectado extraordinariamente por el mayor costo financiero de sus recurso, excesivas provisiones sobre cartera y mayor costo de oportunidad por el aumento de sus activos improductivos, en valores que se consigan en el anexo Nº 1 y que a octubre superan los 134.000 millones de pesos; cifra superior al patrimonio total del banco que al corte de 1997 era de 82.750 millones de pesos y que alcanzó su nivel máximo de 91.807 millones en mayo del presente año. (…).

Para sustituir los recursos se acudió al Banco de la República, al Fogafin y al recaudo de impuestos, a tasas DTF+7, DTF y superiores en el caso de los impuestos, sobrecostos que en el año ascendieron a 44.329 millones de pesos (…)

Las circunstancias por las que atraviesa el cooperativismo financiero, con más de 30 entidades en liquidación afectaron la cartera y liquidez del banco. En lo corrido del año, a las cooperativas se les compró cartera por 62.007 millones de pesos, cartera que por sus características deje de ser cooperativa y pasa a aumentar la banca personal. Se les recibieron bienes en dación en pago por 30.879 millones de pesos y se llevaron a resultados provisiones por cerca de 43.000 millones de pesos. (…) Paralelamente en las operaciones con personas naturales y entidades no cooperativas denominada banca personal y empresarial, se recibieron en dación en pago bienes por 29.711 millones de pesos y se efectuaron provisiones cercanas a 32.500 millones de pesos.

Muchas fueron las acciones que se emprendieron para defender la vigencia del banco y los intereses de sus asociados. Entre ellas cabe destacar el proceso de capitalización que fue de gran acogida por parte de las mismas, pero que debió ser suspendido por la condición impuesta por el Banco de la República con ocasión del crédito de liquidez que le otorgó a Bancoop, que limitó el otorgamiento de nuevos créditos al 20% de los recaudos de cartera. (…)

Ante la imposibilidad de hacer viable el banco a través de la capitalización, de la vinculación de un socio estratégico, o de la venta, propuestas que fueron consideradas y aprobadas por la asamblea ordinaria realizada en el pasado abril, y ante la ausencia de respuesta del gobierno a convertirlo en banco de fomento del cooperativismo como entidad mixta, a otorgarle capital en garantía a través del Fogafin, y a la misma oficialización, sólo quedó frente a la intervención para liquidación, la propuesta de la Superintendencia Bancaria de cesión de activos y pasivos al Banco Coopdesarrollo, propuesta que se volvió de obligatoria aceptación y que se acordó en documento suscrito por las partes el 8 de septiembre (…)

Para disminuir el impacto de la pérdida de los aportes de las asociadas en Bancoop, se ha solicitado a la Superintendencia Bancaria y al Dancoop autorización para diferir en varios años la contabilización, que de no ser así, en varios casos podría implicar la liquidación de las cooperativas (…)”(34).

— Obra copia del informe especial de revisoría fiscal presentado el 2 de febrero de 1999 ante la asamblea extraordinaria general de delegados del Bancoop(35), en el cual se dijo que la superintendencia no permitió al revisor fiscal presentar oficialmente el dictamen de diciembre 31 de 1998, por estar en proceso de revisión formal con base en las normas de auditoría generalmente aceptadas e informó que:

“El análisis de la evaluación financiera del banco refleja el siguiente resultado:

Los activos productivos perdieron participación de casi 50 puntos durante 1998 en donde la cartera tuvo incidencia definitiva al caer en 46.5 puntos de los cuales 23.8 se convirtieron en cartera improductiva, mientras que los bienes recibidos en pago lo afectaron en 13.7 puntos, además de los castigos por las pérdidas asumidas durante el año.

De otra parte los activos fijos incrementaron su participación en casi 8 puntos como resultado del efecto neto de la cartera de créditos.

En relación con la estructura de pasivos pudo observarse el cambio brusco presentado por el efecto de la disminución en el total de activos mostrándose una participación del 151%, en donde ayudó la disminución de los bonos por su redención. Los créditos del Banco de la República así como de otras entidades por los efectos de liquidez mostraron un aumento importante al pasar a 25.2%.

Las incidencias finales muestran un patrimonio con participación negativa proveniente de las pérdidas reflejadas durante 1998”.

También se dijo que existían unas deficiencias en algunas operaciones que influyeron en la estructura organizativa, operativa y financiera del banco, no obstante que en varias ocasiones se había insistido en la erradicación de las mismas, y faltó implementar por parte de la administración un seguimiento adecuado para que no se siguieran repitiendo los mismos errores. Al respecto, resulta pertinente transcribir los siguientes apartes:

“Con el propósito de ilustrar a la honorable asamblea se han determinado deficiencias en algunas operaciones que han influido en la estructura organizativa, operativa y financiera del Banco, que no obstante haber insistido en varias oportunidades en la erradicación de las mismas, faltó implementar por parte de la administración un seguimiento adecuado ya que en forma repetitiva se encontraron los mismos errores y fallas.

A manera de resumen presentamos aquellas situaciones más recurrentes que se han formulado a la administración.

Deficiencias de caja general:

— Insuficiente realización de arqueos e imprecisiones.

— Sin evidencia de revisión de inspectoría y planillas de caja.

— Sin control de provisión y devolución de efectivo.

— Sobrantes y faltantes en caja.

— Excesos de provisión de efectivo.

Deficiencias de caja menor:

— Insuficiencia en números de arqueos.

— Inoportuna realización de reembolsos.

— Contabilizadores por rubros errados.

Deficiencias de prevención lavado de activos.

— Sin diligenciar formato de operaciones de efectivo superior a 10 millones.

— Inexistente relación de clientes usuales.

— Formato de vinculación de clientes diligenciados deficientemente.

— Insuficiente documentación en los créditos concedidos.

— Otorgamiento de crédito a clientes con deficiente información comercial y sin evidencia de verificación de datos relacionados.

— Deficiente diligenciamiento de pagarés.

— Cartera vencida con más de 60 días sin iniciar cobro jurídico.

— Incremento de cartera vencida.

— Pagarés faltantes en inventarios.

— Extemporaneidad en la clasificación de cartera.

El principal problema del banco se presentó por incremento desaforado de la cartera vencida, originado por la deficiencia en la colocación del crédito, en donde se observan debilidades en la evaluación de capacidad de pago, análisis de liquidez y solvencia y en el desconocimiento del cliente, utilizando además la misma metodología para reestructuraciones y refinanciaciones, por los efectos económicos del país y en especial las incidencias que reflejaron en el sector solidario.

“(…).

Acerca de la calificación de cartera es preciso mencionar que no se aplicaron en su totalidad las disposiciones establecidas por la Superintendencia Bancaria en cuanto a actualización de información, análisis financiero, análisis de garantía y no se tenía. 

Deficiencias de garantía:

— Falta de renovación de pólizas de seguro.

— No se clasifican las garantías de créditos cancelados.

— Inexistencia de arqueos físicos de garantías.

Deficiencia en depósitos cuentas corrientes y cuentas de ahorro.

“(…).

Deficiencias en certificados.

“(…).

Deficiencias en cheques de gerencia.

“(…).

Deficiencias en controles generales.

“(…).

“El principal problema del banco se presentó por incremento desaforado de la cartera vencida, originado por la deficiencia en la colocación del crédito, en donde se observan debilidades en la evaluación de capacidad de pago, análisis de liquidez y solvencia y en el desconocimiento del cliente, utilizando además la misma metodología para reestructuraciones y refinanciaciones, por los efectos económicos del país y en especial de las incidencias que reflejaron en el sector solidario.

“(…).

“Así las cosas, desde finales de 1997 como consecuencia de la desconfianza en el sector, el banco comenzó a afrontar una situación de iliquidez puesto que la renovación de los CDT del mercado institucional fue prácticamente nula, debiendo recurrir para efectos de encaje a costosos recursos a la vista, tales como operaciones repos, interbancarios, CDAT y ahorros, los últimos a un día o máximo a una semana. Pero fue desde mediados del mes de junio y julio de 1998, cuando la situación de iliquidez del banco se agudizó debido, en primer lugar, a las noticias sobre la situación de las cooperativas de ahorro y crédito, agravada por el conocimiento del caso del Banco Uconal; en segundo lugar a la crisis de liquidez del sector financiero y, en tercer lugar, a la redención de $ 70.000 millones de bonos del banco en el mismo período, coincidencia por demás desafortunada pero imposible de predecir.

En consecuencia, la iliquidez del sector financiero aunada al temor del mercado sobre el futuro de la banca cooperativa, cerró prácticamente el acceso del banco a los recursos a la vista con que venía manejando su procesión de encaje y determinó que, por primera vez en su historia el banco se desencajara, enfrentándose, por lo tanto, también al riesgo inminente de quedar en sobregiro en el Banco de la República y entrar en situación de cesación de pagos, hecho que hubiera determinado la intervención del banco.

Otra importante efecto de la crisis, fue la presión por liquidez ejercida por parte de las mismas cooperativas, entidades que a su vez enfrentaron importantes retiros de depósitos, afectando significativamente su capacidad de pago, por lo que el banco ante la ausencia de una mejor opción debió recibir daciones en pago en algunos caos, en otros debió realizar cuantiosas provisiones y se vio hasta en la necesidad de proveerla de liquidez, mediante la compra de cartera calificada. 

El resultado final del ejercicio contable muestra una disminución de activos del 55% al pasar de $ 745.601 millones a $ 331.319 millones, en donde el patrimonio absorbió totalmente la pérdida convirtiéndose en participación negativa del 51%.

Lo anterior señala que el monto total de los activos no alcanza a cubrir las exigencias de la institución que ascienden a $ 370.897 millones.

La cesión de los activos y pasivos a Coopdesarrollo ha salvaguardado los recursos de los ahorradores y cuentahabientes de la institución, no quedando en las mismas condiciones los aportes de los asociados, los cuales quedaron incluidos dentro de los excedentes negativos de $ 269.946 millones generados por Bancoop”(36) (se ha destacado).

— Original del oficio L-3377 del 8 de julio de 2003, a través del cual el liquidador principal de Bancoop en liquidación informó que se estaban adelantando las gestiones para recuperar la totalidad de los activos que conformaban la masa de liquidación para proceder a inventariarlo, atender los proceso judiciales en contra de la entidad, así como los requerimientos de las diferentes entidades de control del Estado y de los asociados del banco y cobrar los créditos activos de la sociedad, a fin de obtener los recursos para cancelar los pasivos. Discriminó los valores de los aportes sociales que aparecían registrados en la contabilidad del banco y, señaló que “hasta la fecha y desde el 2 de febrero de 1999, fecha de disolución y liquidación del banco no se había efectuado ningún pago”(37) a las siguientes cooperativas:

• Fedemagali: 49’447.602,55

• Cootrahospitales: 83’605.624,54

• Coounicartagena: 41’568.610,70

• Coointralco: 128’427.245,79

• Coopiembol: 8’680.168,97

• Coodegan: 102’287.547,49

• Cootraissbol: 89’758.524,15

• Cooprotax: 17’954.380,34

• Cartafun: 12’226.167,39

• Fonrecar: 79’790.907,62

• Coopinem: 17’562.105,35.

— En el cuaderno 2 de pruebas se aportaron en copia auténtica los antecedentes o actuaciones administrativos adelantados por la Superintendencia Bancaria respecto del banco Bancoop, entre las cuales resulta pertinente citar las siguientes:

1. Informes de inspecciones y visitas de la Superintendencia Bancaria realizados a Bancoop:

— Informe Nº 01-31 10/99 Evaluación de créditos con corte a diciembre 31 de 1998.

— Informe Nº 1-85 Evaluación de cartera, inversiones, sucursales y agencias, cuentas por cobrar y cumplimiento del control a transacciones en efectivo.

— Informe Nº 4-97 Evaluación de medidas de control establecidas para evitar la realización de operaciones delictivas.

— Informe Nº 07-98 Verificación de la evaluación y clasificación de la cartera de créditos con corte de operaciones a diciembre 31 de 1997, de los controles de tesorería, cupos individuales de endeudamiento y los mecanismos de prevención para el lavado de activos entre otros.

— Informe Nº 08-98 Evaluación de trabajo desarrollado por la revisoría fiscal del banco durante los años 1997 sobre cartera de créditos y algunas áreas relacionadas.

2. Medidas adoptadas para evitar la liquidación de Bancoop.

— Oficio 199804489 del 19 de agosto de 1998 mediante el cual la Superintendencia Bancaria ordenó a Bancoop se capitalizara en un valor no inferior a $ 30.000 millones, recursos que tenían que ser registrados en los estados financieros de agosto de 1998.

— Oficio 199805536, 3, 4, 5 y 6 de 24 de noviembre de 1998, a través de los cuales se radica la solicitud de fusión, se evalúa la propuesta y se aprueba la fusión a través de la figura de incorporación de Cupocrédito y Copsibaté en el Banco Coopdesarrollo, así como la cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio de Bancoop a favor del Banco Coopdesarrollo.

— Copia simple de la escritura pública 530 del 26 de febrero de 1999 de la Notaría 25 de Bogotá, D. C., mediante la cual se registró el acto de disolución y posterior liquidación del Banco Cooperativo de Colombia Bancoop aprobado mediante asamblea general extraordinaria de delegados en reunión celebrada el 2 de febrero de 1999.

3. Sanciones personales impuestas:

— Resolución 1626 del 27/10/99 en contra de Ismael Enrique Cabrera Dussan expresidente de Bancoop.

— Resolución 1779 del 2/12/999 en contra de Gustavo Escobar P. ex vicepresidente de Bancoop.

— Resolución 1823 del 1/12/99 en contra de la señora Miryam Amanda Rodríguez Clavijo, en calidad de gerente de control de riesgo de banca y desarrollo cooperativo.

— Resoluciones 0842, 0841, 0840, 0839, 0845 del 30/05/00 en contra de los señores Lorenzo Aldana Zapata, Oswaldo León Gómez Castaño, Héctor Horacio Ortegón Cañón, Jaime Fresneda Casierra, Julio Enrique Medrano, en calidad de miembros de la junta directiva.

— Resolución 8444 del 30/05/00 en contra de Germán García Vargas como administrador.

4. Sanciones institucionales a Bancoop.

— Resolución 0464 del 21/03/96 multa por defectos de inversión en títulos agropecuarios.

— Resolución 1055 del 16/10/97 multa por defectos de encaje.

— Resolución 1124 del 31/10/97 multa por defectos de encaje en moneda extranjera.

— Resolución 0093 del 30/01/98 multa por defectos de encaje.

— Resolución 2106 del 28/09/98 Sanción pecuniaria por defectos de encaje.

5. Entre otros, se citarán las solicitudes y requerimientos más relevantes:

— Oficio del 30/12/1997 requerimiento de evaluación de cartera, bienes en dación en pago, clientes en concordato, inversiones, con corte a junio de 1997.

— Oficio 25/03/98 requerimiento del informe de flujo de caja proyectado a fin de evaluar la liquidez del banco.

— Oficio del 28/05/98 requerimiento de plan de liquidez de tesorería y gestiones para la venta de activos improductivos.

— Oficio del 26/06/98 instrucciones sobre formato de seguimiento permanente de liquidez de la entidad.

— Oficio del 26/06/98 requerimiento de vencimientos diarios de exigibilidades a julio de 1998.

— Oficio del 03/07/98 solicitud plan de ajuste liquidez concreto ya que el remitido no se ajusta a las normas vigentes.

— Oficio del 16/07/98 requerimiento a Bancoop sobre la manera como atendería el crédito contraído con el Banco de la República.

— Oficio del 10/08/98 información sobre el monto de la deuda a julio de 1998 y la calificación de las garantías constituidas y previsiones.

— Oficio del 19/08/98 orden de capitalización por $ 30.000 millones.

— Oficio 5/2/99 requerimiento sobre el déficit presentado en el saldo provisional del Banco de la República el día 3 de noviembre de 1998.

— Oficio del 16/04/99 explicaciones de Bancoop al defecto de solvencia a diciembre de 1998.

— Obra dictamen pericial a través del cual se determinó el monto del daño sufridos por los demandantes(38).

6. Caso concreto.

De conformidad con el material de convicción allegado al proceso, específicamente con el oficio suscrito el 8 de julio de 2003 por el liquidador principal de Bancoop —en el cual certificó que los aportes no reintegrados a los demandantes ascendían a $542’021.337,02—, se tiene acreditado el daño sufrido por las demandantes Fedemagali, Cootrahospitales, Coounicartagena, Coointralco, Coopiembol, Coodegan, Cootraissbol, Cooprotax, Cartafun, Fonrecar, Coopinem, en tanto la no devolución de tales aportes constituye una lesión a su patrimonio económico, frente al cual existe plena protección.

Ahora bien, establecida la existencia del daño fundamento de la presente acción, aborda la Sala el análisis de imputación con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño le puede ser atribuido a la administración pública demandada y, por lo tanto, si constituye deber jurídico a cargo de esta resarcir los perjuicios que del mismo se derivan y si la sentencia debe ser confirmada o revocada.

Reitera la Sala la postura jurisprudencial fijada en sentencia del 22 de julio de 2005(39), en la cual se dijo que, en estos casos, en los que se demanda la omisión de los órganos de control en la inspección y vigilancia de las entidades financieras, no todos los daños sufridos por los administrados son indemnizables, en consideración a que la función de supervisión, como se verá más adelante, no consiste en garantizar el patrimonio de los depositantes o ahorradores contra cualquier pérdida, sino que lo que se pretende con dicha vigilancia es asegurar el cumplimiento de las normas del sector financiero por parte de las entidades que desarrollan ese tipo de actividades, comoquiera que la obligación de la superintendencia es de medio y no de resultado.

Sobre este punto, vale la pena resaltar que la obligación a cargo de la superintendencia no es de resultado, pues según la carga obligacional contenida en el EOSF, la cual se expuso en precedencia, sólo está obligada a revisar la actividad de las establecimientos financieros y a vigilar y controlar dicha actividad, pero no a cogestionar o evitar los riesgos propios del sistema financiero.

La Sección Tercera, en la citada providencia del 22 de julio de 2009(40), se pronunció frente a los riesgos que implica la actividad financiera, en el siguiente sentido:

“El sistema financiero lleva inmerso los riesgos económicos propios de la actividad, en consideración a que ésta es especulativa, en tanto la rentabilidad o no depende de las múltiples variables que se presentan diariamente que, a su vez, están sujetas a las condiciones del mercado, razón por la cual, se trata de un sistema que encuentra sustento en la confianza.

Algunos de los riesgos propios de la actividad financiera(41) son los siguientes:

Riesgo de crédito: Es la posibilidad de que una entidad incurra en pérdidas y se disminuya el valor de sus activos, a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones por parte de alguno de sus deudores.

Riesgo de liquidez: Es la posible pérdida que puede tener una entidad por el incumplimiento de sus obligaciones cuando éstas se tornan exigibles; la entidad no está capacitada para soportar una caída de los fondos, un incremento de activos ni sufragar sus propios gastos operativos.

Riesgo de mercado: Posibles pérdidas asociadas con la disminución del valor de los portafolios de la entidad, la caída del valor de las carteras colectivas o fondos que administra, por el efecto de los cambios en el precio de los instrumentos financieros en los que se mantienen posiciones dentro o fuera del balance.

Riesgo operativo: Es la posibilidad de incurrir en pérdidas por deficiencias o fallas en el recurso humano, los procesos, la tecnología, la infraestructura o por la ocurrencia de acontecimientos externos.

Riesgo de lavado de activos: La posible pérdida de la entidad por ser utilizada, directamente o a través de sus operaciones, para el lavado de activos o la canalización de sus recursos hacia la realización de actividades terroristas, o cuando se presenta el ocultamiento de activos provenientes de dichas actividades.

Riesgo de suscripción: Posibilidad de incurrir en pérdidas como consecuencia de políticas y prácticas inadecuadas en el diseño de productos o en la colocación de los mismos.

Riesgo de reservas técnicas: Es la posibilidad de pérdida por subestimar el cálculo de las reservas técnicas y otras obligaciones contractuales, tales como la participación de utilidades, el pago de beneficios garantizados, entre otras.

Riesgo legal: Posibilidad de pérdida por la imposición de sanciones o multas o por la existencia de una obligación de pagar por daños ocasionados por el incumplimiento de normas o regulaciones.

Riesgo estratégico: La posible pérdida por la imposibilidad de la administración para adaptarse a los cambios de las condiciones de los negocios, el desarrollo de los productos y la implementación de planes de negocios exitosos.

Riesgo reputacional: La posibilidad de pérdida en que incurre una entidad por desprestigio, mala imagen, publicidad negativa —cierta o falsa— respecto de la entidad y sus prácticas de negocios.

Ante la existencia de los diversos riesgos que son propios de la actividad financiera, las entidades deben procurar su disminución, para lo cual deben seguir los siguientes pasos:

(i) Identificar el riesgo;

(ii) Evaluarlo —cuantificar los costos asociados a riesgos identificados—;

(iii) Seleccionar los métodos necesarios ya sea para evitar el riesgo (no exponerse a él), o prevenirlo y controlar las posibles pérdidas (adoptar las medidas tendientes a disminuir la probabilidad de pérdida o la gravedad de la misma si es inminente), retenerlo, esto es, absolverlo y cubrir las pérdidas con recursos propios, o transferir los riesgos a otro(42), ya sea vendiendo el activo riesgos o comprando una póliza de seguros;

(iv) Poner en práctica la decisión adoptada; y

(v) Evaluar y revisar periódicamente la decisión.

El papel del Estado en torno a la actividad financiera está definido en el artículo 335 de la Constitución Política, según el cual, su intervención se justifica por la naturaleza de la actividad, que es de interés público, en consideración a la importante función que cumple dentro de la economía, en tanto los dineros que depositan los ahorradores pueden ser utilizados por personas que carecen de éste y lo necesitan. Es por ello que las instituciones financieras asumen los riesgos propios de la intermediación, los provenientes del no pago de los préstamos, los cambios que sufren los mercados financieros y los costos administrativos relacionados con el estudio de la solvencia de los deudores.

La intervención del Estado en la actividad financiera tiene por objeto garantizar su transparencia y proteger a los ahorradores para que, en los eventos de crisis financieras, éstos puedan obtener sus recursos, actuaciones con las que se pretende generar confianza en el sistema financiero”.

Así pues, tal como y como lo expuso esta Subsección en sentencia del 26 de febrero de 2015, en un caso similar, “la responsabilidad del Estado por la omisión de los órganos de control se configurará únicamente cuando los daños causados sean consecuencia de una actuación de las entidades vigiladas contraria al ordenamiento jurídico, cuyo cumplimiento ha debido garantizar el organismo supervisor”(43).

En cuanto al aludido hecho dañoso, la parte actora sostuvo a lo largo del trámite de la presente acción que la afectación a su patrimonio se produjo por una falla del servicio imputable a la demandada, por cuanto,

“La Superintendencia Bancaria no adoptó las medidas constitucionales y legales para evitar que Bancoop hiciera operaciones inseguras como la compra de cartera de alto riesgo a cooperativas que estaban con graves problemas de iliquidez (…). Tampoco adoptó las medidas constitucionales y legales para evitar que Bancoop hiciera operaciones inseguras como la de recibir un alto número de bienes en dación en pagos lo que produjo un mayor costo de oportunidad para el aumento de sus activos improductivos (…) y por cuanto si la Superintendencia hubiese adoptado en forma oportuna, adecuada, diligente y eficaz, decisiones, tales como la venta de Bancooop, su fusión o incorporación con otros bancos de su misma naturaleza, o con bancos comerciales y aún algunas alianzas estratégicas se hubiese evitado la catástrofe financiera y la pérdida de su patrimonio, así como la pérdida de los aportes que la demandante tenía en Bancoop”.

Habida cuenta de la postura jurisprudencia a la cual se hizo referencia, advierte la Sala que, en virtud del análisis del material probatorio allegado al proceso no resulta posible imputarle a la administración pública demandada los hechos dañosos narrados en la demanda, por las siguientes razones:

En efecto, del material aportado al proceso se puede establecer, básicamente, que las demandantes realizaron depósitos al Bancoop —por un total de $542’021.337,02(44)— y que dicha entidad financiera tuvo que ser liquidada, lo cual tornó en remota la posibilidad de obtener la devolución de tales depósitos de dinero.

Respecto de los motivos que condujeron a la liquidación del Banco Bancoop se tiene acreditado que:

El informe de gestión presentado a la asamblea general extraordinaria de delegados del Bancoop, indica que, desde comienzos de 1997 como consecuencia de la crisis general en el sector financiero colombiano y, más precisamente en el sector de economía solidaria, dicha institución financiera comenzó a presentar una situación de iliquidez debido a que sus principales ahorradores —cooperativas—, empezaron a realizar retiros masivos de depósitos en el año 1998, afectando de forma significativa las obligaciones contraídas en CDTS, CDATS y deudas con el Banco de la República, lo cual condujo a que, “ante la ausencia de una mejor opción”, hubiera debido recibir daciones en pago y realizar compra de cartera. No obstante las anteriores medidas, se tornó imposible la continuidad de las operaciones del Bancoop dada la iliquidez y pérdida de su patrimonio.

Posteriormente, mediante asamblea general extraordinaria de Bancoop realizada el 12 de septiembre de 1998 se aprobó la cesión total de activos y contratos a Coopdesarrollo, aceptando la posible liquidación de la entidad, evento que finalmente se realizó a través de acta del 2 de febrero de 1999, aprobada por la mencionada asamblea general.

De igual forma, a partir del informe especial de revisoría fiscal presentado el 2 de febrero de 1999 ante la asamblea general del Bancoop, puede concluirse que existió por parte de sus propias autoridades un mal manejo organizativo, operativo y financiero del Banco, falencias que ya habían sido advertidas tanto por la revisoría fiscal como por la propia Superintendencia Bancaria, a las que se hizo caso omiso.

Ahora bien, en cuanto a las funciones de inspección, control y vigilancia desplegadas por la Superintendencia Bancaria respecto del Banco Bancoop, encuentra la Sala que aquéllas fueron cabalmente desarrolladas por tal superintendencia, toda vez que, como se acreditó en el proceso, se realizaron varios informes y visitas al Bancoop, se adoptaron medidas para evitar la liquidación del banco, tales como ordenar su capitalización en $ 30.000 millones, lo cual no se llevó a cabo, y se aprobó la fusión con otras entidades cooperativas, no obstante lo cual, dado el grave problema de liquidez a pesar de los créditos otorgados por el Banco de la República y el Fogafin, el Bancoop tuvo que ser finalmente liquidado.

De otra parte, del examen del material probatorio resulta establecido que se impusieron sanciones personales en contra de los directivos del banco y en contra de la misma entidad, todo ello por no actuar conforme el ordenamiento jurídico o, por advertirse que en dicha cooperativa se estaban presentando irregularidades; también se allegaron al proceso solicitudes y requerimientos realizados por la Superintendencia Bancaria a Bancoop entre los años 1997 y 2000, que permiten tener por demostrado el cabal cumplimiento de las funciones de inspección, control y vigilancia a su cargo.

Así pues, resulta menester insistir en que una vez revisadas las distintas actuaciones surtidas por la entidad demandada respecto del Bancoop y su posterior liquidación, no se evidenció que la Superintendencia Bancaria hubiere incurrido en actuaciones, omisiones y/o irregularidades que, a su vez, hubieren comportado la contravención o el desconocimiento de las disposiciones contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero —respecto de sus funciones de inspección control y vigilancia sobre el Bancoop, a las cuales se hizo referencia líneas atrás.

En ese orden de ideas ha de decirse que, si bien de los elementos probatorios relacionados puede inferirse como debidamente acreditado el daño sufrido por las entidades demandantes —daño que se concretó en la pérdida de los depósitos realizados en el Bancoop—, lo cierto es que del acervo probatorio no resulta posible concluir que la Superintendencia Bancaria —hoy Superintendencia Financiera— hubiese incurrido en irregularidades en el desarrollo de sus funciones de inspección, control y vigilancia a su cargo, como tampoco en lo que respecta a la liquidación de la referida entidad y, mucho menos que hubiere ocasionado el daño por cuya indemnización de demandó(45).

Se reitera que en casos como el presente corresponde a la parte demandante acreditar los conocidos elementos que configuran la responsabilidad patrimonial de la administración pública: actuación u omisión del Estado, daño antijurídico y nexo causal entre aquélla y éste, de los que debe resaltar esta Subsección se halla ausente en este caso, el nexo causal entre el hecho y el daño reclamado, motivo por el cual se le imposibilita a la Sala abordar el estudio respecto a la procedencia del deber jurídico de la demandada de resarcir los perjuicios que del daño se hubieren derivado, comoquiera que —bueno es insistir en ello—, se concluyó que no se incurrió en falla alguna del servicio que le fuera imputable a la demandada.

Por consiguiente, todas las razones hasta ahora expresadas servirán de apoyo para denegar las súplicas de la demanda.

7. Condena en costas.

Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión el 17 de noviembre de 2004.

2. DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Sin condena en costas.

4. En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(15) Decreto 597 de 1988, monto exigido al momento de presentación de la demanda: $26’390.000.

(16) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de julio de 2009. Expediente 27.920, M. P. Ramiro Saavedra Becerra. Posición jurisprudencial reiterada por esta Subsección del Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de junio de 2012, Expediente 21.249, M. P. Mauricio Fajardo Gómez.

(17) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias de 25 de mayo de 1990. Expediente 5739, C. P. Carlos Betancur Jaramillo; 14 de junio de 1990. Expediente 5881, C. P. Julio César Uribe Acosta; 20 de septiembre de 1990. Expediente 4335, C. P. Julio César Uribe Acosta; 17 de febrero de 1994. Expediente 6783, C. P. Julio César Uribe Acosta; 4 de marzo de 1994. Expediente 6298, C. P. Juan de Dios Montes Hernández; 27 de octubre de 1994. Expediente 9763, C. P. Julio César Uribe Acosta; 7 de mayo de 1998. Expediente 10.397, C. P. Ricardo Hoyos Duque; 17 de agosto de 2000. Expediente 11.811, C. P. Germán Rodríguez Villamizar.

(18) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 16 de marzo de 1989. Expediente 5393, C. P. Carlos Betancur Jaramillo.

(19) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de julio de 2009. Radicación 25000-23-26-000-1999-00228-01(27920). C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

(20) Visible de folios 92 a 204 del cuaderno de la demanda.

(21) Folio 21 del cuaderno de la demanda.

(22) Sentencias del 13 de julio de 1993, Expediente 8163 y del 10 de marzo del 2011, Expediente 17.738, M. P. Mauricio Fajardo Gómez.

(23) Sentencia del 8 de abril de 1998, Expediente 11837.

(24) Sentencia del 3 de febrero de 2000, Expediente 14.787.

(25) Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Expediente 14.880.

(26) En términos similares a los expuestos en la presente providencia, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de junio de 2012, Expediente 21.249, M. P. Mauricio Fajardo Gómez.

(27) Artículo 326 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero —EOSF—.

(28) Artículo 113 del EOSF: “La vigilancia especial es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria determinar los requisitos que tales entidades deben observar para su funcionamiento, con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen”.

(29) Artículo 114 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 32 de la Ley 795 de 2003.

(30) Artículo 115 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999.

(31) Ibídem.

(32) En términos similares a los expuestos en la presente providencia, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de junio de 2012, Expediente 21.249, M. P. Mauricio Fajardo Gómez.

(33) Visibles de folios 71 a 80 del cuaderno de la demanda.

(34) Visible de folios 82 a 91 del cuaderno de la demanda.

(35) Visible de folios 92 a 204 del cuaderno de la demanda.

(36) Visible de folios 108 a 137 del cuaderno de la demanda.

(37) Visible a folio 450 del cuaderno de la demanda.

(38) Cuaderno de prueba 6.

(39) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de julio de 2009. Radicación 25000-23-26-000-1999-00228-01(27920), C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

(40) Ibídem.

(41) Superintendencia Financiera. Concepto 2008009451-001 del 2 de abril de 2008. Puede consultarse en la página www.superfinanciera.gov.co

(42) Este método se puede hacer a través de la protección o cobertura, esto es, cuando la acción tendiente a reducir la exposición a una pérdida lo obliga también a renunciar a la posibilidad de una ganancia; el aseguramiento; y la diversificación, es decir, mantener las cantidades similares de muchos activos riesgosos en vez de concentrar toda la inversión en uno solo.

(43) Sentencia proferida por esta Subsección del Consejo de Estado el 26 de febrero del año en curso, Expediente 27544.

(44) Según obra en el Oficio L-3377 del 8 de julio de 2003, expedido por el liquidador del Bancoop, los aportes fueron depositados por cada uno de los demandantes por las siguientes sumas de dinero: Fedemagali: 49’447.602,55; Cootrahospitales: 83’605.624,54; Coounicartagena: 41’568.610,70; Coointralco:128’427.245,79; Coopiembol: 8’680.168,97; Coodegan: 102’287.547,49; Cootraissbol: 89’758.524,15; Cooprotax: 17’954.380,34; Cartafun: 12’226.167,39; Fonrecar 79’790.907,62; Coopinem: 17’562.105,35.

(45) En este mismo sentido se pronunció esta Subsección del Consejo de Estado en sentencia proferida el 28 de agosto de 2014, Expediente 30736.