Sentencia 2000-02342 de febrero 1º de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá, D.C., primero (01) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 68001-23-31-000-2000-02342-01(40640)

Actor: José Alejandro Henao Arango

Demandado: Ecopetrol S.A.

Ref.: Acción de reparación directa

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) la competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2) oportunidad de la acción; 3) la legitimación en la causa; 4) No se probó el daño alegado consistente en la contaminación de tierras y el impedimento para continuar la actividad económica del actor en la hacienda “Bufalera Oro Negro”; 5) decisión sobre costas.

1. Competencia.

Para que el asunto tenga vocación de doble instancia, la cuantía del proceso debe exceder de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 2000(6). Dado que en la demanda se solicitaron $ 220.000.000, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto.

2. Oportunidad de la acción.

De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En el presente asunto, el derrame de crudos en la propiedad del actor, que habría afectado varias hectáreas de potreros y su explotación ganadera, ocurrió, según el demandante entre el 19 y el 23 de diciembre de 1999 y la demanda fue instaurada el 18 de julio de 2000; por lo cual, la acción se ejerció dentro del término de ley.

3. La legitimación en la causa.

De acuerdo con el criterio unificado de esta Sala, la prueba de la legitimación en la causa por activa de quien acude ante esta jurisdicción alegando la calidad de propietario de un bien inmueble puede hacerse a través del certificado de tradición, el cual constituye plena prueba, aunque no se hubiera aportado el título, pues se entiende que este debió ser presentado ante el registrador de instrumentos públicos y que este dio fe de la existencia del mismo antes de efectuar su registro.

En el cambio jurisprudencial efectuado por la Sala Plena a partir de la sentencia del 13 de mayo de 2014(7), esta advirtió que lo expuesto en dicha providencia en manera alguna suponía que, en adelante, única y exclusivamente debía aportarse el certificado de tradición, esto es, la constancia de la inscripción del título en el Registro de Instrumentos Públicos como prueba de la propiedad, puesto que si el interesado a bien lo tenía, podía allegar el respectivo título.

En el caso que se examina, el actor aportó el certificado de tradición del inmueble denominado hacienda “Bufalera Oro Negro”, expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barrancabermeja en el mismo mes en que fue presentada la demanda, en el cual el demandante figura como el último propietario(8).

Igualmente, Ecopetrol S.A. se encuentra legitimada en la causa por pasiva, dado que contra esta entidad se dirigió la demanda, la cual está debidamente representada por su Presidente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el artículo 13 del Decreto 1209 de 1994(9).

4. No se probó el daño alegado, consistente en la contaminación de tierras y el impedimento para continuar la actividad económica del actor en la hacienda “Bufalera Oro Negro”.

El demandante hace consistir el daño en la inundación de los pozos de petróleo ubicados en su propiedad, hacienda “Bufalera Oro Negro”, que produjo el derrame de crudo en un área aproximada de doscientas hectáreas de potreros y que los habría dejado inservibles para la explotación ganadera, durante una creciente del río Magdalena ocurrida entre el 19 y el 23 de diciembre de 1999.

Al respecto, al plenario se allegaron veintidós fotografías sin indicación de fecha ni lugar, en las cuales se observan unos potreros con pasto en algunas zonas, en otras con pozos de aguas negras, tres bovinos y cuatro unidades de bombeo (maquinas extractoras de petróleo).(10)

Igualmente, se arrimaron copias de ocho comunicaciones suscritas en los años 1994 y 1995, unas por el actor y otras por el administrador de la hacienda “Bufalera Oro Negro”, todas dirigidas a Ecopetrol S.A., en las cuales informaban de unos derrames de crudo ocurridos en esa propiedad en los años 1994 y 1995 y solicitaban a esa empresa realizar trabajos de descontaminación(11).

Así mismo, en el plenario declararon dos trabajadores de la hacienda “Bufalera Oro Negro”. De la declaración del señor Adalberto Manuel Polo Vásquez se extrae lo siguiente (se trascribe literal, incluso con posibles errores):

“PREGUNTADO. Manifieste al despacho si conoce el predio denominado hacienda Bufalera Oro Negro, en caso positivo ¿cuándo lo conoció y en razón de qué circunstancia lo conoció? CONTESTÓ. Sí, la conocí porqué duré cinco años trabajando allá desde el año 1996 al 2001, mi patrón era José Henao, propietario de la finca, mi labor era ordeñar búfalos, esa finca está ubicada en la vereda Campo Galán de esta jurisdicción. PREGUNTADO. Manifieste al despacho si sabe y le constan los daños ocurridos al predio Oro Negro, ¿en qué época sucedieron, en qué consistieron dichos daños y qué área del predio fue afectada? CONTESTÓ. En el año de 1999 fue que hubo el derrame de aceite de petróleo crudo, cuando el derrame hubo búfalos muertos, hasta los machines mataron a un búfalo, fueron en total cinco búfalos muertos, del área no sé cuántas hectáreas fueron las afectadas, pero fue gran cantidad de tierra. PREGUNTADO. ¿Sabe usted cuantas hectáreas tiene el predio Bufalera Oro Negro o Bufalería Oro Negro? CONTESTÓ. No sé. PREGUNTADO. Dígale al despacho aproximadamente cuantas cabezas de búfalos pastan en la finca Oro Negro. CONTESTÓ. Yo simplemente ordeñaba pero no sabía cuántas tenían en la finca, en el lote que yo ordeñaba eran cincuenta. PREGUNTADO. Dígale al despacho si tenía algún efecto en los búfalos el pastar en las zonas que dice usted se contaminaron con el derrame de petróleo. CONTESTÓ. No, ahí cuando bajaba esa creciente que había por ahí quedaban los pastos negros, llenos de aceite y búfala que estaba gorda se iba enflaqueciendo y se moría de pronto. PREGUNTADO. ¿Había disminución o aumento de la leche de búfalos que pastaban en los potreros contaminados? CONTESTÓ. Sí, las búfalas sí rebajaban la leche y se ponían secas. PREGUNTADO. Diga las razones por las cuales se presentaba la contaminación de los potreros. CONTESTÓ. Era que los machines estaban muy cerca de los potreros y eso tiene un cajón en donde se deposita el aceite y al ver la creciente del río Magdalena lo regaba por los pastos y cogía todos los potreros. PREGUNTADO. Diga ¿cuantos machines están cerca de los potreros que usted dice en respuesta anterior? CONTESTÓ. No, no sé, nunca los conté. (...) PREGUNTADO. Sabe usted si Ecopetrol inició algunos trabajos para descontaminar los potreros afectados. CONTESTÓ. No, no sé si hicieron algún trabajo de descontaminación”(12).

Por su parte, el señor Grimaldo Contreras Cordero señaló lo siguiente (se trascribe literal, incluso con posibles errores):

“PREGUNTADO. Manifieste al despacho si conoce el predio denominado hacienda Bufalera Oro Negro, en caso positivo ¿cuándo lo conoció y en razón de qué circunstancia lo conoció? CONTESTÓ. Claro yo la conozco, la conocía cuando entré a trabajar ahí en el año 1999 y mi patrón y propietario de esa finca es el señor José Alejandro Henao. PREGUNTADO. Manifieste al despacho si sabe y le constan los daños ocurridos al predio Oro Negro, ¿en qué época sucedieron, en qué consistieron dichos daños y qué área del predio fue afectada? CONTESTÓ. Claro, esos daños sucedieron en 1999, a finales, para el mes de diciembre. Lo que pasó fue que hubo una creciente del río Magdalena y se inundó el sector y se salió el crudo de las trampas y afectó los potreros y aún todavía hay bastante crudo regado por ahí en unas doscientas hectáreas. PREGUNTADO. ¿Sabe usted cuantas hectáreas tiene el predio Bufalera Oro Negro o Bufalería Oro Negro? CONTESTÓ. Aproximadamente unas cuatrocientas cincuenta hectáreas. PREGUNTADO. Dígale al despacho aproximadamente cuantas cabezas de búfalos pastan en la finca Oro Negro. CONTESTÓ. Aproximadamente por ahí unas cuatrocientas cabezas. PREGUNTADO. Dígale al despacho si tenía algún efecto en los búfalos el pastar en las zonas que dice usted se contaminaron con el derrame de petróleo. CONTESTÓ. Claro, porque se ponen feos y se mueren, porque el aceite les afecta mucho, se ponen flacos y el cuero se les va cayendo y es complicado para ordeñar así untados de aceite. PREGUNTADO. ¿Había disminución o aumento de la leche de búfalos que pastaban en los potreros contaminados? CONTESTÓ. Bastante disminución de leche porque había que bañarlos bien y los terneros pequeños no podían mamar bien porque estaban untados de aceite o crudo. PREGUNTADO. Diga las razones por las cuales se presentaba la contaminación de los potreros. CONTESTÓ. También otro motivo es que cuando llueve mucho las trampas se agitan y el crudo echa a salir y se inundan los potreros. Preguntado. Dígale al despacho ¿cuántos machines tiene Ecopetrol en la zona de potreros? CONTESTÓ. Aproximadamente unos quince o veinte machines. PREGUNTADO. Dígale al despacho si cada uno de esos machines tiene algún elemento o elementos que evitan que el crudo se riegue por los potreros. CONTESTÓ. Eso tienen unas trampas pero son muy pequeñas y cuando llueve muy duro se sale el crudo de las trampas. (...) PREGUNTADO. ¿Sabe usted si Ecopetrol inició algunos trabajos para descontaminar los potreros afectados? 

CONTESTÓ. Sí, él hizo algunos trabajos pero eso todavía sigue lo mismo. PREGUNTADO. Después de la inundación ¿ha seguido pastando el ganado, búfalos, en la zona afectada? CONTESTÓ. Nada, no se puede pastar ahí en esas doscientas hectáreas contaminadas”(13).

Igualmente, el 23 de octubre de 2003, se practicó una inspección judicial con intervención de perito, de la cual se extrae lo siguiente (se trascribe literal, incluso con posibles errores):

“...no trasladamos hacia el área denominada Tantarrana' donde se encuentra el machín Galán 85 (...) se deja constancia que alrededor del terreno de propiedad de Ecopetrol donde se encuentra el machín que limita con la finca, existen manchas negras de crudo, donde existen huellas de llantas de diferentes vehículos y alrededor del pozo hay una capa de arena superficial que cubre las manchas negras; además, se aprecia pasto quemado. (...) El juzgado observa que la dirección del canal que sale de donde está ubicado el machín está dirigida hacia los cuerpos de agua que están dentro el terreno de propiedad del actor y visualmente, el agua tiene manchas de las que no es posible determinar su origen y grado de contaminación sin haberse practicado una prueba de laboratorio (...) procedemos a trasladarnos a donde está ubicado el pozo machín Galán 86, el que según información de la parte actora fue levantado el machín este año, sin poder determinar la fecha exacta, y por información de la parte demandada, el pozo dejó de funcionar hace aproximadamente 5 años (...) en relación con el potrero de la parte occidental, se encuentra cubierta con vegetación de una altura media, entre las que se halla una vegetación en términos generales de vijaguillo y maleza, según declaración del demandante, se encuentra pasto alemán que era utilizado para alimentación de búfalos. El despacho observa en este punto presencia de pasto alemán y a criterio del perito en el terreno existen cuerpos de agua, el cual el despacho aprecia agua espesa sin determinar la calidad de la misma. (...) Seguidamente nos trasladamos hacia el pozo donde se encuentra el machín Galán 83 lindando dentro del potrero que veníamos recorriendo, de propiedad del actor, del cual, según manifestación del mismo demandante, no está en funcionamiento desde hace mucho tiempo, sin acordarse de la fecha exacta. Observa el despacho en este sector, que la base sobre la cual está construido el machín tiene agua represada recubierta con una sustancia de color café verdoso. En dicho pozo presenta tubo de aliviadero de las mismas características del primer pozo visitado. (...) En este punto también se observa pasto de las mismas características que el demandante manifiesta es pasto alemán. El despacho aprecia que el agua está dentro del terreno de observación, presenta una mancha aceitosa sin poder determinar el origen de la misma. Acto seguido nos trasladamos a un punto denominado ‘Los Trillizos’, en el cual se encuentran los pozos con sus respectivos machines, 3 en total, que son Galán 121, Galán 122 y Galán 123. El terreno en este sector es plano y alrededor colinda con terrenos de propiedad del actor, sin cerca que limite la propiedad del demandante respecto de la de Ecopetrol. El apoderado de la parte demandada declara que en efecto en este sector donde nos encontramos hubo contaminación causada por un hurto de una tubería, afirmación que el demandante señala que él se enteró de oídas de ello y cuando él se apersonó de ello ya había sido reparada por Ecopetrol. El demandante declara que el potrero de su propiedad en este punto, está en este momento sembrado con pasto alemán, sembrado por Ecopetrol aproximadamente en un área de 400 metros cuadrados y el pasto en su pata o raíz a nivel del agua presenta vestigios de petróleo. El despacho en este sector observa el agua con manchas de las mismas características de los demás pozos ya descritos (...) actualmente, dicho potrero está sin servicio de utilización de ganado. Seguidamente, nos ubicamos en el pozo Galán 80, en el cual se observa que presenta las mismas características de los demás pozos ya descritos. En el trayecto nos encontramos con el pozo Galán 79 que actualmente está en proceso de limpieza por parte de la empresa Ecopetrol. Acto seguido, nos encontramos con el pozo Galán 77, en el que se observa que actualmente se está desmantelando el machín, en su alrededor con otro potrero de la finca del actor observamos cuerpos de agua con manchas aceitosas sin posibilidad de determinar la causa de origen, se aprecia presencia de pasto que se dice alemán, dentro del potrero se observa que hay vestigios de una construcción que el demandante manifiesta que fue un saladero de ganado. El apoderado de la parte demandada declara que en efecto aquí ocurrió una pequeña contaminación hace aproximadamente 5 meses, generada por el hurto de la tubería conectada al pozo, manifestación que el señor demandante confirma (...) nos encontramos con el pozo Galán 75, el cual presenta las mismas características y desagüe de los demás pozos ya visitados y descritos. En dicho recorrido nos encontramos con el pozo Galán 74, del que se observa también posee las mismas características de los demás pozos, en este sector por el sur limita con terrenos de Termobarranca. Seguidamente nos trasladamos al pozo Galán 76, este pozo linda con terrenos de Termobarranca hacia el norte y el resto con predios de propiedad del demandante. El despacho deja constancia que entre el trayecto del pozo Galán 74 y Galán 76 en este momento se está presentando una inundación sobre la carretera , que de acuerdo con declaración del señor demandante, es producto de la creciente del río Magdalena. (...) Así mismo, también se deja constancia que las vías por las que recorrimos respecto de los potreros visualmente tienen una cota más alta que la de los terrenos visitados. Igualmente, observa el despacho que dichas vías no tienen obras de arte, es decir, no poseen cunetas, ni alcantarillas ni boxcoluvert. También observa el despacho que los machines visitados no están protegidos con malla de protección, excepto dos de ellos (...)(14)” (negrillas de la Sala).

Dentro de dicha diligencia, el apoderado de la parte demandada allegó copia de seis denuncias penales presentados por Ecopetrol S.A. contra desconocidos por hurto de tuberías o daños a las instalaciones petroleras, que en el año 2003 ocasionaron contaminaciones tanto en propiedades de la empresa como de particulares, incluida la hacienda “Bufalera Oro Negro”(15).

Posteriormente, el 30 de octubre de 2003, continuó la diligencia de inspección judicial con intervención de perito, en la cual la entidad demandada manifestó que renunciaba a la prueba por ella solicitada, consistente en la toma de 20 muestras de suelo y agua y su análisis, por considerarla muy costosa, por tanto, las preguntas relacionadas con los niveles de contaminación de las aguas y terrenos fue excluida del peritaje(16).

Igualmente, la demandada allegó copias de diez denuncios adicionales a los entregados en la diligencia anterior, a fin de demostrar que los derrames presentados no habían sido causados por Ecopetrol S.A., sino por hurto de válvulas o tuberías por parte de terceros(17).

Por su parte, el perito ingeniero civil rindió su dictamen, del cual se destaca lo siguiente (se trascribe literal, incluso con posibles errores):

“ASPECTOS GENERALES DE LA VISITA 

“Primeramente tenemos que la zona en donde se encuentra el predio hace parte de una de las mayores reservas boscosas del centro del país, localizada en el Magdalena Medio. 

“Gracias a que solamente se presentan dos estaciones, que son el invierno y el verano, estas zonas se ven enfrentadas a las consecuencias que generan a veces las grandes sequías en el verano y las frecuentes inundaciones en el invierno, precisamente se pudo observar que en esta zona en las épocas de invierno se forman numerosos cuerpos de agua que cubren la basta planicie gracias a la condición del suelo, que está constituido primariamente en arenas, limos y arcillas, además estos terrenos presentan un drenaje pobre, ayudado por la condición de planicie aluvial con pendientes del 1% y que principalmente el predio se encuentra limitado por el río Magdalena. 

“Una de las principales características es que los terrenos de la finca están rodeados por numerosos pozos petroleros de propiedad de Ecopetrol que presentan algunas características o estados que se describen en este informe, permitiendo de esta manera un análisis cuidadoso de las posibles causas y orígenes de agentes contaminantes que están llegando a los predios de la finca. Estos pozos son estructuras que están acondicionadas para la extracción del crudo, y se pudo encontrar que en estos existe una estructura de concreto que los rodea llamado contra pozo, que tiene como fin recolectar los excesos de petróleo que se generan a causa del derrame o producto del mantenimiento periódico a que son sometidos; cabe resaltar que los contra pozos en ocasiones resultan ser deficientes puesto que sus dimensiones no le permiten acumular gran volumen de crudo o aceite. La mayoría de estos pozos se encuentran activos y por ende necesitan periódicamente de controles y mantenimientos, que son llevados a cabo por la entidad encargada, justamente se pudo observar en las visitas realizadas a la zona, las labores de mantenimiento y limpieza que se adelantaban en algunos pozos, detallando la magnitud de algunos derrames de aceites sobre cuerpos de agua aledaños a la finca y también sobre los terrenos alrededor del pozo, propiedad de Ecopetrol, estos tipos de derrames pueden darse por diferentes circunstancias, como por ejemplo cuando ocurren los hurtos de tuberías que transportan el crudo, también por daños o accidentes fortuitos y por razones de mantenimiento y limpieza del pozo. 

“Cabe resaltar que se evidenció presencia de material aceitoso sobre los cuerpos de agua que existen dentro de la finca, debido a escurrimientos de estos productos, ya que la cota donde se encuentran los pozos es más alta que la cota de los potreros de la finca, es decir, que las escorrentías que se generan llegan a los predios de la finca. También se observó la presencia de manchas atrapadas en la maleza, lo que indica que se puede estar interfiriendo en los procesos fotosintéticos necesarios para el desarrollo natural de la vegetación y de aquellos organismos dependientes de estos procesos. 

“De acuerdo con investigaciones realizadas a los pobladores de la zona han ocurrido varios derrames a causa de los hurtos de tubería, resaltando que, Ecopetrol ha actuado inmediatamente mitigando y reparando los daños que se causan a raíz de estos hurtos, restableciendo en gran parte el equilibrio ecológico de la zona; se pudo observar en las visitas al predio que se adelantaban labores de recuperación de cuerpos de agua que se encontraban totalmente cubiertos por manchas aceitosas, que se pueden observar más adelante en los registros fotográficos que se anexan. 

“4. Se establezca perfectamente la diferencia en cuanto a las manchas de aceite que se encuentran dentro de los terrenos de propiedad de Ecopetrol y los vestigios que se encuentran dentro de la hacienda Bufalera Oro Negro. 

“Según las observaciones que se realizaron en la inspección realizada a la zona, se encontraron lugares en donde las manchas de aceite eran más notorias o más grandes que en otras, puesto que los posibles derrames de aceites pudieron ser en mayor cantidad en algunos puntos y en los otros de menor cantidad. Si bien se puede expresar esta proporción en cuanto al área alrededor del pozo petrolero, se puede estimar que en algunos pozos esta área es mayor que otras debido a las mismas razones expresadas anteriormente; en algunos pozos el área sobre el terreno de Ecopetrol puede oscilar entre los cien (100) a ciento cincuenta (150) metros cuadrados y en otros puede estar alrededor de los doscientos (200) a doscientos cincuenta (250) metros cuadrados, de igual manera, parte de estos derrames se ven reflejados y esparcidos sobre los cuerpos de agua, la cual hace que también el área que abarcan las manchas por todos los terrenos de la finca sean de igual manera considerables y que además al presentarse escorrentías superficiales de agua agudiza más el problema puesto que estas arrastran todo el material sobre el terreno, ampliando el área que se afecta en la zona dentro de la finca. 

“La única diferencia que se puede apreciar en este caso es que primeramente ocurren los derrames sobre terrenos de Ecopetrol y en esta zona se concentran las mayores cantidades de los derrames, que luego corren hacia los cuerpos de agua de la finca”.(18) (Negrillas de la Sala).

Al dictamen se anexaron treinta y dos fotografías de diferentes sectores de la hacienda “Bufalera Oro Negro” que el perito tituló como: a) instalaciones de ordeño y de vivero y la maquinaria utilizada en la propiedad; b) labores de limpieza y mantenimiento de pozos aledaños a la finca; c) cuerpos de agua, manchados por aceite; d) derrames por mantenimiento de pozos; e) vestigios de aceite en algunas zonas de vegetación y t) animales en los potreros(19).

La entidad demandada solicitó aclaración del dictamen, a fin de que el perito explicara sus afirmaciones acerca de; a) si las “manchas aceitosas” correspondían a petróleo; b) la supuesta “insuficiencia” de los contra pozos u otros mecanismos de recolección de residuos por parte de Ecopetrol y; c) la supuesta enfermedad o bajo rendimiento de los animales de la finca a causa de la contaminación(20).

En dictamen complementario, se concluyó lo siguiente (se trascribe literal, incluso con posibles errores):

“(...) En cuanto a la sustancia o elemento con que se producen estas contaminaciones, debo decir que es la misma sustancia que extraen los machines de los diferentes pozos de propiedad de Ecopetrol, lo que sugiere que Ecopetrol manifieste qué tipo de sustancia se extrae de estos pozos al igual qué tipo de material se transporta por las diferentes tuberías que pasan por los linderos de la finca Bufalera Oro Negro, esto con el fin de establecer con certeza y demostrar técnicamente cuál es la sustancia causante o no de los problema de contaminación de la finca, además, reitero que en el momento de la inspección judicial hecha en noviembre de 2003 se recomendó realizar pruebas de laboratorio para establecer las sustancias que contenían los cuerpos de agua que se hallaban dentro de la finca al igual, establecer el grado de contaminación que podía presentar esta. 

“De acuerdo a los problemas que presentan los animales de la finca (búfalos) debo decir que se realizaron consultas en diferentes entidades como son la Umata de Barrancabermeja y algunos veterinarios a los cuales se les preguntó por las diferentes enfermedades y problemas que pueden presentar los animales a causa de consumir alimentos o beber sustancias contaminadas por petróleo (...). 

“Debo decir que en la actualidad no existen exámenes ni diagnósticos específicos en los centros de diagnóstico veterinarios para analizar muestras de sangre o coprológicas que encuentren rastros de hidrocarburos en ellas, lo que hace un poco más compleja registrar este tipo de enfermedades. 

“Finalmente, los reportes de los animales enfermos fueron testimonio de los mismos trabajadores y en ocasiones con algunas fotos, puesto que los animales enfermos son apartados del resto para evitar contagios, lo que hace que en el momento de la inspección no se encuentren dentro de la finca Bufalera Oro Negro. 

“(...). 

“Finalmente, reitero que es evidentemente claro que en ocasiones los contra pozos resultan insuficientes ya que a esto se le suma que existían pozos que no poseían los contra pozos en aquella época y que hoy en día ya cuentan con estos, por lo que fueron construidos posteriormente a la realización del dictamen pericial del año 2003, y que aún se observa que estos contra pozos no garantizan suficientemente la retención de residuos de material de derrame de pozos tal como se muestra en las fotografías. 

“De hecho, en el momento de la visita no se ejecutó ninguna prueba científica para definir que las manchas en los terrenos de la finca era petróleo, pero se recomendó que se hicieran las pertinentes pruebas de laboratorio con el fin de establecer el grado de contaminación o no de los terrenos de la finca Bufalera Oro Negro. 

“Como puede observarse en la fotografía No. 04 se evidencia material aceitoso junto al pozo Galán 68, esta foto fue tomada en noviembre de 2003. 

“En las fotografías Nos. 16, 17, 18 se observan las instalaciones actuales del pozo Galán 76, donde se tiene una gran mancha producto de los derrames que se ocasionan cuando se realizan los mantenimientos, las fotos fueron tomadas en mayo de 2007. 

“En las fotografías No. 19, 20 se muestra que los desechos de las sustancias que provienen de los pozos petroleros caen en los cuerpos de agua que se encuentran dentro de la finca, las fotos fueron tomadas en mayo de 2007. 

“Resulta claro y evidente como se muestra en los registros fotográficos tomados en noviembre de 2003 cuando se adelantó la visita a la finca Bufalera 

Oro Negro y retomo la descripción que se realizó en aquella época del pozo Galán 79: 'actualmente se adelantan trabajos de perforación en este pozo y según el reporte de Ecopetrol está activo y esperando equipo (ww), tiene contra pozo y trampa, pero debido a los trabajos realizados actualmente existe abundante petróleo esparcido alrededor del pozo, donde también se encuentra maquinaria y equipos utilizados para perforación. Este pozo se encuentra muy cercano a los cuerpos de agua que están dentro de la finca donde se apreció que el agua que está dentro de la finca, el agua presenta manchas aceitosas que posiblemente provienen de dicho pozo y además estas manchas también se pueden apreciar en la vegetación y depositadas en los canales a lo largo de la vía' los fundamentos técnicos para realizar esta afirmación son los que me provee mi profesión de ingeniero civil y las impresiones tomadas allí, debo aclarar que en ese momento no se tomaron ningunas muestras de laboratorio, pero debo decir que para concluir que las manchas provienen del pozo Galán 79 son las imágenes que muestran las fotografías y el hecho de que el uso de los terrenos ubicados en la zona solamente corresponden a explotación ganadera y a la explotación petrolera”(21) (negrillas de la Sala).

De las pruebas recaudadas advierte la Sala que resulta probable que las manchas que se observaron en algunos sectores de la hacienda “Bufalera Oro Negro” provengan de los pozos de crudo cercanos a la propiedad y que pertenecen a Ecopetrol S.A., dado que, como lo observó el perito, la zona básicamente es de explotación petrolera y ganadera; no obstante, no ofreció certeza de ello, dado que no se recogieron muestras de los potreros en donde se observaron las manchas tanto en vegetación como en cuerpos de agua, como tampoco se hicieron pruebas de laboratorio.

Además, aunque la prueba pericial fue conjunta e incluía el examen de muestras de sustancias que se extrajeran de los potreros de la hacienda “Bufalera Oro Negro”, Ecopetrol S.A. renunció a ella y la parte demandante tampoco insistió en la misma.

En cuanto a las manchas que se observaron en la diligencia de inspección judicial, estas datan del 2003, año para el cual Ecopetrol S.A. había presentado varias denuncias penales por hurto de tuberías y, según el perito, al consultar con los lugareños, para esa época, en el corregimiento Campo Galán del municipio de Barrancabermeja, donde se ubica la hacienda “Bufalera Oro Negro”, se presentaron varios hurtos que provocaron derrames, pero la empresa actuó de inmediato para reparar y mitigar los daños causados.

Adicionalmente, el perito señaló que durante la inspección judicial se observaron trabajos de mantenimiento de los pozos y de mitigación de derrames, según la entidad demandada, porque se presentó un hurto de tuberías en los pozos Galán 121, 122 y 123, ante lo cual el actor manifestó en la diligencia de inspección judicial que cuando se enteró, las mismas ya habían sido reparadas por Ecopetrol S.A. Igual situación se presentó en el pozo Galán 77, la cual fue confirmada por el demandante.

Ahora, en cuanto a la fuente del daño, se observa que en la demanda el actor afirmó que “durante el lapso comprendido entre el 19 al 23 de diciembre de 1999, por el aumento de las aguas del río Magdalena, se inundaron los pozos trayendo como resultado el arrastre de crudo y la diseminación de un área de aproximadamente doscientas (200) hectáreas de potreros del predio hacienda Bufalera Oro Negro”.

En el peritaje se indicó que la zona en la cual se encuentra ubicada la propiedad del demandante está expuesta a frecuentes inundaciones durante el invierno, razón por la cual se forman numerosos cuerpos de agua que cubren la planicie constituida por arena, limos y arcilla, con un drenaje pobre, a lo que se suma que el inmueble se encuentra limitado por el río Magdalena y que las vías aledañas al inmueble no poseen cunetas, ni alcantarillas.

De ahí que, en principio, la fuente del supuesto daño irrogado al actor lo constituye una inundación del río Magdalena que habría arrastrado sustancias de los pozos de Ecopetrol S.A. hacia su propiedad, algo que era muy frecuente, según el perito, por las condiciones topográficas de la zona; sin embargo, de dicha circunstancia no se tienen datos precisos en el plenario, pues las peticiones que el demandante presentó ante Ecopetrol S.A., solicitando labores de mitigación, se refieren a un derrame ocurrido el 16 de enero de 1994 y a otro del 8 de septiembre de 1995, pero no se allegaron evidencias que corroboren los hechos de diciembre de 1999, a los que alude la demanda.

Por su parte, las fotografías anexadas con el libelo, si bien muestran imágenes de lo que serían potreros cuya vegetación está rodeada de cuerpos de aguas negras y algunas unidades de bombeo (maquinas extractoras de petróleo), estas no indican lugar ni fecha de las mismas.

Los testigos coincidieron en que hubo una creciente del río Magdalena y que por esa causa se inundaron algunos sectores de la hacienda “Bufalera Oro Negro”, lo que provocó que el crudo se saliera de las trampas con que contaban las unidades de bombeo y la sustancia regara los potreros, pero no fueron precisos en cuanto a la zona afectada —solo uno de ellos habló de doscientas hectáreas—, como tampoco en cuanto a las pérdidas o enfermedades del ganado, o el tiempo en que se dejaron de utilizar los potreros que habrían sido afectados.

De hecho, en cuanto a los animales, no se comprobó el número de semovientes afectados ni la porción exacta de tierra dañada en cuanto a pastizales para alimento del ganado dentro de la hacienda “Bufalera Oro Negro”, dado que, se itera, no se tomaron muestras a la vegetación ni existen diagnósticos de enfermedades o estadísticas de los búfalos muertos en la propiedad del demandante, como lo señaló el perito.

Igualmente, se suma a estas imprecisiones el hecho de que las manchas encontradas en algunos potreros de la hacienda “Bufalera Oro Negro” para la época de la inspección judicial (2003), coinciden con los derrames producidos por hurto de tuberías denunciados en ese mismo año por Ecopetrol S.A., como se demostró en la diligencia y así lo corroboró el perito al entrevistar a los residentes del lugar, es decir, no pueden relacionarse con exactitud con el suceso que habría ocurrido en diciembre de 1999.

Lo anterior, implica que no exista claridad de cuál fue exactamente la afectación por derrame del petróleo en la hacienda “Bufalera Oro Negro” con la creciente del río Magdalena en diciembre de 1999, a que hace referencia la causa petendi, dado que ni para entonces ni para el momento de la inspección judicial, se tomaron muestras de la sustancia que supuestamente bañaba los pastos y que se encontraría mezclada con el agua de los potreros.

Ciertamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º, numeral 8º, del Decreto 321 de 1999, “por el cual se adopta el Plan nacional de contingencia contra derrames de hidrocarburos, derivados y sustancias nocivas”, Ecopetrol S.A. tiene la siguiente obligación:

“8. Responsabilidad de atención del derrame. Se debe fijar la responsabilidad por daños ambientales provocados por el derrame, la cual será definida por las autoridades ambientales competentes, de acuerdo a los procedimientos fijados por las normas vigentes. En casos de derrames de hidrocarburos, derivados o sustancias nocivas que puedan afectar cuerpos de agua, el responsable de la instalación, operación, dueño de la sustancia o actividad de donde se originó el derrame, lo será así mismo integralmente de la atención del derrame. En su defecto, las entidades que conozcan de la ocurrencia del derrame o las personas que tengan entrenamiento en la atención de este tipo de emergencias se harán cargo del manejo del evento, y en ningún momento serán responsables por los daños causados por el derrame”. 

El actor no demostró que una vez ocurrido el derrame en las tierras de su propiedad, en diciembre de 1999, lo hubiera puesto en conocimiento de Ecopetrol S.A. sin obtener respuesta alguna, pues, como se advirtió, las reclamaciones presentadas por el demandante a dicha entidad se refieren a hechos de los años 1994 y 1995, mas no al relatado en la demanda. Tampoco se conoció en el plenario que otras entidades hubieran atendido la emergencia en diciembre de 1999, con lo cual se corroborara la ocurrencia y la dimensión del daño en los potreros de propiedad del demandante.

De ahí que, aunque Ecopetrol S.A. como propietaria de los pozos en la zona y responsable de la explotación petrolera se encuentra en la obligación de cumplir con un plan nacional de contingencia y, de conformidad con el mismo, adelantar las labores de mitigación y limpieza respectiva, no se verificó en el plenario que la empresa no hubiera cumplido con ese deber, por el contrario, en la inspección judicial se observó que la entidad se encontraba adelantando labores de mantenimiento y fregado de residuos de crudo en los pozos aledaños a la propiedad del demandante, pero, se aclara, para dicha época se trataba de mitigar los daños causados por hurtos de tuberías realizados por personas indeterminadas y denunciadas por la empresa, mas no por acción u omisión de Ecopetrol S.A.

Finalmente, como ya lo ha señalado esta Subsección en casos similares, desdibuja la certeza del daño el hecho de que hubo derrames anteriores como los referidos en las peticiones del actor en los años 1994 y 1995 y los posteriores denunciados por Ecopetrol S.A. en el año 2003, debido a los hurtos de tuberías y válvulas efectuados por terceros, los cuales no pueden atribuirse a la empresa, pues dicha entidad es la primera afectada y tampoco se comprobó una falla suya que diera lugar a dichas sustracciones; de ahí que los efectos de dichos eventos pueden confundirse al no poderse calcular su prolongación en el tiempo(22).

Como consecuencia, forzoso resulta concluir que el daño invocado por el actor, cuya fuente sería un derrame de crudo ocurrido en su propiedad en diciembre de 1999, no fue debidamente probado, como tampoco los efectos que alegó en su demanda respecto de la inutilización de potreros o pérdida de animales por dicha causa.

Por todo lo expuesto, se confirmará el fallo apelado.

5. Decisión sobre costas.

Habida cuenta de que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACEPTAR el impedimento manifestado por el magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera, por lo que, en consecuencia, queda separado del conocimiento del presente asunto.

2. CONFIRMAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Santander, el 16 de julio de 2010.

3. Sin lugar a costas.

4. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMÍTASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: María Adriana Marín—Marta Nubia Velásquez Rico».

6 El salario mínimo vigente para el año 2000 fue de $ 260.010, que equivalen a $ 130.050.000 y la cuantía de la demanda es de $ 220.000.000.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 13 de mayo de 2014, Exp. 76001-23-31-000-1996-05208-01(23128), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

8 Fls. 5 y 6, cdno. 1.

9 Norma vigente para la época de presentación de la demanda, por la cual “se aprueba una reforma de los estatutos de la Empresa Colombiana de Petróleos y se dictan otras disposiciones”, la cual consagraba lo siguiente: “artículo 13. La dirección de la administración y la representación legal de la empresa estarán a cargo de un Presidente, quien tendrá el carácter de agente del Presidente de la República y será designado por este”.

10 Fls. 7 a 13, cdno. 1.

11 Fls. 14 a 25, cdno. 1.

12 Fls. 205 a 207, cdno. 1.

13 Fls. 208 a 210, cdno. 1.

14 Fls. 292 a 301, cdno. 1.

15 Fls. 302 a 310, cdno. 1.

16 Fls. 311 a 317, cdno. 1.

17 Fls. 318 a 340, cdno. 1.

18 342 a 361, cdno. 1.

19 Fls. 363 a 378, cdno. 1.

20 Fls. 382 a 384, cdno. 1.

21 Fls. 418 a 448, cdno. 1.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de octubre de 2016, Exp. 52001-23-31-000-1998-00092-01(38335).