Sentencia 2000-02343 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 19 001 23 31 000 2000 02343 01

Exp.: 27.971

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Hernán Mauricio Cortés Camayo

Demandado: Nación —Contraloría General de la República—

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones:

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 16 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en el caso sub examine.

2. De los elementos demostrativos recaudados se destacan los siguientes:

2.1. Copia auténtica del auto de cierre de investigación para Hernán Mauricio Cortés Camayo y de apertura a juicio fiscal para otros funcionarios, del proceso compilado en el Expediente 707, del 14 de mayo de 1999 en el que se señaló:

“La presente investigación se inicia como consecuencia de las presuntas irregularidades encontradas en la Corporación Autónoma Regional del Cauca, CRC, con motivo de la auditoría desarrollada por la división de control fiscal y que dio origen al auto de apertura de investigación del 15 de enero de 1999, en el que se encuentra inserto las fallas encontradas en el convenio de Corpobalboa, en los contratos CIF, manejo de los estanques piscícolas de Timbío y Las Tallas, órdenes de suministro, contratos de consultoría, contratos de obra, contratos de arrendamiento de vehículos, convenios celebrados con Coomunicipios y entrega de anticipos.

Para mejor entendimiento se analizarán separadamente los hallazgos antes enunciados en su aspecto de pruebas, considerandos y motivación jurídico fiscal.

(…)

Hallazgo fiscal. Según informe de auditoría del 18 de enero de 1999: “Contratación abiertamente irregular con soportes contractuales, supuestamente falsos, con una entidad de papel, de naturaleza privada, sin ánimo de lucro, sin existencia y sin funcionamiento real vigente al margen de sus obligaciones estatutarias de la que han hecho y hacen parte contratistas y excontratistas de la CRC y también servidores públicos, cuestiona la transparencia y legalidad de las actuaciones de la administración, la realización efectiva del objeto contractual, la inversión real de los recursos y por ende la presunta violación de normas contractuales, disciplinarias y penales”.

(…)

Motivación jurídico fiscal

Concluyendo, una vez analizadas la totalidad de las pruebas recopiladas por parte de los profesionales miembros de la comisión investigadora (fotocopias de documentos fuente, declaraciones recepcionadas, inspección física a las obras), pruebas que fueron valoradas en su conjunto, las cuales conforman el acervo probatorio y que sirvieron para dilucidar los hechos objeto de la presente diligencia, se comprobó la violación de los principios de eficiencia, economía, eficacia y valoración de costos ambientales consagrados en la Ley 42 de enero 26 de 1993, artículo 8º. Considera la comisión investigadora que la conducta tanto activa como omisiva (C.N., art. 6º) por parte del director general de la CRC, Doctor Larry Olmedo Guerrero M., en el presente contrato es evidente, ya que se trataba de una obra de gran importancia en el departamento, puesto que el objetivo principal era prestar un servicio eficiente a la población de la cabecera municipal de Suárez, Cauca, como lo consagra el artículo 3º del Estatuto General de Contratación. Su actitud pasiva al no ejercer control transgrede lo fiscal (daño patrimonial), debido a que no se lograron los objetivos y metas para los cuales fue contratada esta obra, siendo así palpable la violación del principio de eficacia consagrado en la Ley 42 de 1993.

Es de notar que los recursos económicos asignados para la obra en comento, no fueron utilizados en debida forma, si se tiene en cuenta que varios tramos de tubería instalada están desconectados del sistema principal y por consiguiente no han entrado en funcionamiento, siendo necesaria la celebración de un nuevo contrato para la puesta en marcha de estos tramos, evidenciando falta de programación y planeación en la celebración de este (L. 42/93).

(…)

Se deben remitir las pruebas que a juicio de esta división, comprometan los siguientes investigados y se hallen presuntamente incursos en conductas delictivas: LARRY OLMEDO GUERRERO, Director de la CRC; HOLMAN GAITÁN, RODRIGO ALFREDO CARRENO, CECILIA ERAZO, ESMERALDA RESTREPO, funcionarios de la CRC; ANCÍZAR CIFUENTES, excontratista de la CRC; y LINA GABRIELA CIFUENTES, JAIRO GARCÍA, MARINA O. WATLER GUZMÁN, MARTHA CECILIA BASTIDAS, CARLOS ARTURO AQUITE O., OMER LINCE MOSQUERA, FERNANDO FLOR PIZO, FERNANDO PORTILLA HENAO, contratistas de la CRC.

Del análisis efectuado al manejo de las cuentas corrientes y de ahorros particulares de los señores LARRY OLMEDO GUERRERO, HERNÁN MAURICIO CORTÉS, RODRIGO ALFREDO CARREÑO, JORGE E. MILLÁN FLETCHER, ESMERALDA RESTREPO SULEZ. La comisión investigadora evidenció en el estudio de los extractos bancarios correspondientes a los años 1993 a 1998, movimientos por consignaciones en sumas significativas manejadas por el Doctor RODRIGO ALFREDO CARREÑO Y JORGE E. MILLÁN que por constituir manejos exagerados con relación a sus sueldos ameritan se les investigue por la autoridad competente, trasladando la documentación pertinente a la unidad de intervención judicial.

Comunicación a la Procuraduría Departamental.

Se remitirán a la Procuraduría, las pruebas que soporten presuntas violaciones al régimen disciplinario por parte de las siguientes personas: LARRY OLMEDO GUERRERO, ESMERALDA RESTREPO SULEZ, MOSLEY C. ZÚÑIGA MUÑOZ, WILLIAM GALVIS JORGE E. MILLÁN FLETCHER, RODRIGO ALFREDO CARREÑO, CECILIA ERAZO, HOLMAN GAITAN y VÍCTOR MANUEL GUTIÉRREZ, funcionarios y exfuncionarios de la CRC; GUILLERMO POLO y demás funcionario de FINAGRO, quienes con su conducta omisiva permitieron que se hicieran desembolsos sin cumplir los requisitos. Su actuación se pondrá en conocimiento de la Procuraduría Seccional Santafé de Bogotá. En cuanto a su presunta responsabilidad fiscal será ventilado en proceso aparte.

Finalmente resulta procedente desvincular de la presente investigación a las siguientes personas, por no hallar mérito para dejar a cargo responsabilidad fiscal: GLADYS ELENA CARRILLO, JOSÉ JAIR SAAVEDRA, JAMES SAAVEDRA, LUIS LENY SOLARTE, OSMAR JOSÉ QUISOBONÍ, HUGO ORDOÑEZ, FERNANDO PENAGOS, HERNÁN MAURICIO CORTÉS, JULIO PORTOCARRERO, ABRAHAM BROSTEIN, RICARDO ALBERTO MUÑOZ, HEVER ACEVEDO VASQUEZ, JAIR PORRAS, RAFAEL OSANDO CAMAYO, EDUARDO CANO SAMBONI, JANIO ELVER BURBANO, RUBÉN DARÍO BETANCOURTH, JAIME GÓMEZ, ÓSCAR ÉLITE ERAZO, NUBIA ROSA VARONA.

Con base en las anteriores consideraciones, los funcionarios investigadores y la Jefe de la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República,

RESUELVEN

(…)

ARTÍCULO CUARTO: Desvincular del siguiente proceso a las siguientes personas:

GLADYS ELENA CARRILLO, JOSÉ JAIR SAAVEDRA, JAMES SAAVEDRA, LUIS LENY SOLARTE, OSMAR JOSÉ QUISOBONÍ, HUGO ORDOÑEZ, FERNANDO PENAGOS, HERNÁN MAURICIO CORTÉS, JULIO PORTOCARRERO, ABRAHAM BROSTEIN, RICARDO ALBERTO MUÑOZ, HEVER ACEVEDO VÁSQUEZ, JAIR PORRAS, RAFAEL OBANDO CAMAYO, EDUARDO CANO SAMBONI, JANIO ELVER BURBANO, RUBÉN DARÍO BETANCOURTH, JAIME GÓMEZ, OSCAR ELITE ERAZO, NUBIA ROSA VARONA Y ESMERALDA RESTREPO SULEZ” (fls. 39 a 72 del cdno de pruebas) (mayúscula sostenida en el original) (se resalta).

2.2. Oficio DIF-588 del 20 de mayo de 1999 suscrito por la jefe división investigaciones fiscales, en el que se comunicó a Hernán Mauricio Cortés Camayo que por auto del 14 de mayo de 1999 fue desvinculado del proceso 707 adelantado en la corporación autónoma, por las irregularidades de carácter fiscal encontradas en la entidad (fl. 12 cdno principal).

2.3. Resolución 0028 del 25 de enero de 1999 suscrita por el director general de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, en virtud de la cual se aceptó la renuncia de Hernán Mauricio Cortés Camayo (fl. 11).

2.4. Oficio Nº 161 del 28 de enero de 1999 suscrito por el jefe de personal de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, en el que se comunicó la aceptación de la renuncia al demandante y se expuso:

“…

Expreso a nombre de la Corporación Autónoma Regional del Cauca CRC, especialmente del cuerpo directivo y funcionarios, sinceros agradecimientos por los valiosos servicios y aportes prestados durante su permanencia en esta entidad.

Deseo éxitos en el desarrollo de sus labores personales y el logro de las metas propuestas.

Esta oficina estará atenta a apoyarle en los trámites requeridos, los que por ley tiene usted derecho” (fl. 10).

2.5. Página del periódico “El liberal” del 22 de enero de 1999 en el que se publicó lo relativo a las anomalías presentadas en la parte administrativa y de contratación en la Corporación Autónoma Regional del Cauca señalándose los funcionarios que fueron vinculados a la investigación entre quienes se encuentra Hernán Cortés Camayo. En la noticia se indicó:

“Lo que se llegó a vislumbrar como el destape de ollas podridas en el Cauca, quedó simplificado a unas presunciones o supuestas irregularidades, que serán objeto de un proceso de responsabilidad fiscal como resultado de las auditorías de la Contraloría General de la República.

Ayer, en rueda de prensa, Carlos Ossa Escobar, Contralor General, expresó que lo más preocupante se observa en la Corporación Autónoma Regional del Cauca, CRC, donde el número de anomalías es considerable, especialmente porque se presentan problemas en lo relacionado con la parte administrativa y la contratación.

Así lo expresó textualmente el Contralor General de la República, Carlos Ossa Escobar, quien se desplazó a Popayán para apersonarse de las investigaciones en el departamento, luego de las denuncias que hizo El Liberal, tanto a nivel noticioso como editorial.

Algunos de los posibles casos de corrupción, podrían desencadenar en procesos de tipo penal o disciplinario que serían manejados por la Fiscalía y la Procuraduría, según el acto anómalo.

Como resultado de las averiguaciones preliminares, se tomó la decisión de abrir una investigación fiscal contra el director de la CRC, Larry Olmedo Guerrero Martínez y de seis funcionarios más de esa corporación.

Ineficiente e ineficaz

Ossa Escobar consideró que la gestión de esta entidad es ineficiente e ineficaz, ya que se presentan varias deficiencias administrativas, legales y de control interno que afectan de manera notoria el desempeño.

Luego de una reunión con los funcionarios de la contraloría seccional, encargados de las auditorías, Ossa Escobar se reunió con los directivos de la CRC con el fin de confrontar los hechos.

(…)

Fue enfático al decir que hay sospechas fuertes de malos manejos en cuantías de contratos que oscilan entre los $ 6 millones y los $ 1.600 millones. “Es una película que asusta un poquito, razón por la que les dijimos a los directivos que se pellizquen”.

Así pues, a la investigación fiscal fueron vinculados como presuntos responsables, además de Guerrero Martínez, el subdirector administrativo. Mosley Zúñiga Muñoz, Hernán Mauricio Cortés Camayo, Subdirector Financiero.

Así mismo, el subdirector operativo de la CRC, Jorge E. Millán Fetcher, la jefe de la oficina jurídica, Esmeralda Restrepo Sulez. También, el jefe de control interno, Osear Élite Erazo y el coordinador de interventoría proyectos EPSA, Rodrigo Carreño.

La determinación la tomó la cúpula de la Contraloría General de la República, conformada por Ossa Escobar, el Vicecontralor general, José Félix Lafaurie y la directora nacional de investigaciones y juicios fiscales, Mañiza Quintero. El Contralor anunció que la investigación a la CRC se desarrollará hasta las últimas consecuencias. No desfallecerá hasta encontrar a los responsables de las supuestas irregularidades.

“Ni se archivarán, ni se engavetarán (sic) las investigaciones”.

(…)

Una vez más, garantizó que el proceso se hará sin influencias políticas” (fl. 14) (resaltado de la Sala).

2.6. Certificado laboral del 18 de junio de 2003 suscrito por la jefe de personal de la CRC, en el que se constata que Hernán Mauricio Cortés Camayo desempeñó el cargo de subdirector financiero código 0040, grado 13, desde el 5 de septiembre de 1995 al 30 de enero de 1999, con una asignación mensual de dos millones ciento tres mil seiscientos treinta y cinco pesos ($ 2.103.635), y se indica que el motivo de su renuncia fue voluntaria (fl. 31).

2.7. Declaración de Lilia Leonor Torres Dorado, en la que manifestó:

“PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted conoce, cual fue el impacto o daño moral y económico que sufrió el señor Hernán Mauricio Cortés Camayo, al resultar involucrado en una investigación con ocasión del cargo que ocupaba en la CRC. CONTESTÓ: Yo me di cuenta que el impacto de la situación que se vivió en la CRC, fue muy traumático, en eso incluyo a la familia, le produjo inseguridad, intranquilidad, al referirme a eso hago referencia a la parte moral y económica de la familia” (fl. 18).

2.8. Declaración de Ricardo Alberto Cabrera Moncayo, quien afirmó:

“PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted conoce, cual fue el impacto o daño moral y económico que sufrió el señor Hernán Mauricio Cortés Camayo, al resultar involucrado en una investigación con ocasión del cargo que ocupaba en la CRC. CONTESTÓ: La desvinculación del Dr. Cortés de la CRC, le produjo unos daños morales y económicos irreparables por cuanto las noticias a nivel departamental y nacional desprestigiaron la imagen profesional y moral que el Dr. Cortés tiene” (fl. 23).

3. De acuerdo con el acervo probatorio se tiene que Hernán Mauricio Cortés Camayo fue objeto de la investigación adelantada en la Corporación Autónoma Regional del Cauca, en el proceso Nº 707 seguido por la Contraloría General de la República, por las irregularidades encontradas con motivo de la auditoría llevada a cabo por la división de control fiscal, proceso respecto del cual fue desvinculado mediante auto de cierre de investigación del 14 de mayo de 1999. Igualmente, se encuentra acreditado que le fue aceptada la renuncia mediante Resolución 0028 del 25 de enero de 1999, y que el 22 de enero de 1999, el periódico “El liberal” hizo una publicación haciendo alusión a las anomalías presentadas en la parte administrativa y de contratación en la Corporación Autónoma Regional del Cauca, señalando dentro de los funcionarios que fueron vinculados a la investigación, al demandante.

En primer lugar, debe precisarse que se entiende por daño, aquel evento en el cual se causa un detrimento o menoscabo, es decir, cuando se lesionan los intereses de una persona en cualquiera de sus órbitas, es “la ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico cualquiera”(1), sin que ello implique que la mera constatación del mismo sea suficiente para que proceda su indemnización; en efecto, el daño debe ser cualificado para que sea relevante en el mundo jurídico, por ello la Constitución Política en el artículo 90 señala que “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” (se resalta).

La antijuridicidad(2) se refiere a aquello que no se tiene la obligación de padecer, al evento que es “contrario a derecho”(3), “es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad”(4), ello se refiere a que se desconozca cualquier disposición normativa del compendio normativo, sin importar la materia o la rama del derecho que se vulnera, puesto que la transgresión a cualquiera de ellas, genera la antijuridicidad del daño(5).

En ese orden, la antijuridicidad puede ser estudiada en el plano formal y en el material: el primero de ellos se evidencia con la simple constatación de la vulneración a una norma jurídica, y el segundo se refiere a la lesión que se produce con esa vulneración, en los derechos de un tercero(6), aspectos que deben estar presentes para que el daño sea indemnizable.

Sin embargo, es preciso señalar que no solo es antijurídico el daño cuando se vulnera una norma jurídica, sino también aquel que atenta contra un bien jurídicamente protegido, en palabras de Roberto Vásquez Ferreyra, “la antijuridicidad supone una contradicción con el ordenamiento, comprensivo este de las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos dimanantes del sistema y hasta las reglas del orden natural. En esta formulación amplia caben los atentados al orden público, las buenas costumbres, la buena fe, los principios generales del derecho y hasta el ejercicio abusivo de los derechos(7)(8).

La Corte Constitucional en Sentencia C-333 del 1º de agosto de 1996, en lo que se refiere al daño antijurídico, indicó:

“El daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites, por el legislador.

“La doctrina española ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90. (…).

“Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar”, por lo cual “se ha desplazado la antijuridicidad de la causa del daño al daño mismo”. Por consiguiente, concluye esa corporación, “el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva”.

“Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

Esta corporación ha entendido el daño antijurídico como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”(9), como también en los siguientes términos:

“A pesar de que el artículo 90 de la Constitución es claro en señalar que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe definición normativa del concepto de daño antijurídico. Por ello, la jurisprudencia nacional, siguiendo algunos parámetros de la doctrina extranjera, dada la similitud de los artículos 106 de la Constitución Española y 90 de la Constitución Colombiana, ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”(10); o también se ha entendido como el daño que se produce a una persona a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de ‘causales de justificación’(11).

“Nótese que, de la simple definición de daño antijurídico, pueden deducirse fácilmente dos de sus principales características, a saber:

La primera: no todos los daños que causa el Estado resultan indemnizables, sobre todo si los mismos son el resultado de la actividad estatal lícita, pues solamente originan el deber de reparación patrimonial aquellos daños que exceden los límites jurídicos que garantizan los derechos e imponen obligaciones exigibles a todas las personas que viven en determinada sociedad. Se ve, entonces, como la concepción del daño antijurídico, desde esa perspectiva, no solamente resulta acorde con los principios de eficiencia de la función pública y efectividad de los derechos (arts. 228 y 2º de la Constitución), sino también confluye con los principios de igualdad frente a las cargas públicas y solidaridad, que constituyen las piezas angulares del Estado social de derecho (arts. 1º y 13 de la Carta)”(12) (se resalta).

El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, es imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.

Así las cosas, se puede establecer que las hipótesis que no cumplan con esos parámetros, conformaran un daño opuesto, esto es, justo o jurídicamente permitido: “[d]esde esta perspectiva, los actos humanos que resulten ajustados al derecho, en función de que son respetuosos con los intereses que éste estima preferentes, integran la órbita de los actos lícitos, justos o no antijurídico (…)”(13), es decir, que serán daños jurídicos cuando la conducta por la cual se imputa el daño o el hecho dañoso este autorizado por las normas jurídicas vigentes, o el que acaece por el cumplimiento de un deber consagrado en el ordenamiento jurídico, en términos breves “cuando existe el deber legal de soportarlo”(14).

En conclusión, el daño es el primer elemento de la responsabilidad, el cual cuando se torna en antijurídico, da lugar a estudiar su imputación al ente demandado, de lo contrario el análisis de la misma se agota en ese primer presupuesto, comoquiera que resulta inocuo cualquier consideración adicional a su imputación y al régimen aplicable, al respecto se ha indicado:

“Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores(15), el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencias proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en esta última, que “... es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado...”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”(16).”(17).

En ese contexto, para la Sala es claro que si bien es cierto en el presente caso, Hernán Mauricio Cortés pudo haber experimentado aflicción y preocupación, con la investigación adelantada por la Contraloría General, también lo es que, en razón de las irregularidades avizoradas por la auditoría llevada a cabo, la entidad se vio compelida, en cumplimiento de sus funciones legales y constitucionales, a adelantar las investigaciones de rigor, respetando en todo caso, el derecho de defensa y contradicción. Puesto que, ante ese estado de cosas, se imponía hacer las averiguaciones pertinentes, incluyendo, la conducta y funciones del demandante en calidad de subdirector financiero, sin que ello implicará per se la apertura de un juicio de responsabilidad en su contra, como tampoco el decreto de medidas cautelares sobre sus bienes, y menos una decisión de fondo desfavorable e injusta. Se trata pues de una ponderación básica de los intereses legítimos de cada una de las partes, de un lado, la tranquilidad del demandante, de otra el cumplimiento misional del ente demandado, que a su turno, no vulneró ningún derecho ni garantía fundamental del fiscalmente investigado.

Valga decir, que no existe un derecho que proscriba al Estado investigar a sus ciudadanos, sino que, si en ejercicio de esa potestad, además necesaria para la operatividad de la estructura estatal, se causa daños a los coasociados, se debe indemnizar en la medida en que, una vez realizada la valoración del perjuicio en cuanto a su dimensión (magnitud), certeza, contenido legal, y antijuridicidad, se determine que es uno de aquellos, que el particular no tenía el deber jurídico de soportar, lo que no ocurrió en el asunto sub lite, toda vez que aun cuando la investigación generó preocupación en el demandante, más allá de esto, la actuación de la entidad demandada en relación con el trámite adelantado, no vulneró derecho alguno del que se desprenda un daño antijurídico, de aquellos que el Estado está en la obligación de reparar.

Como bien lo ha señalado la Corte Constitucional(18), el proceso de responsabilidad fiscal, es un proceso de naturaleza administrativa, y la responsabilidad que se declara a través del mismo, ostenta la misma naturaleza, siendo además de carácter patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal, lo que en modo alguno sucedió en el caso sub examine, en el que ni siquiera se vinculó a Hernán Mauricio Cortés a la etapa de juicio, y menos se le atribuyó algún grado de responsabilidad fiscal; debe recordarse que, como ya se indicó, no cualquier daño da lugar a la existencia de un perjuicio indemnizable. Sin lugar a equívocos, los ciudadanos sí están obligados a soportar algunas cargas derivadas del ejercicio de las funciones administrativas, y solo en la medida en que, como consecuencia de dicho ejercicio, se produzca un perjuicio anormal, puede concluirse que han sido gravados de manera excepcional, y que el perjuicio tangencialmente sufrido no está revestido del marco de la juridicidad. Como corolario de lo anterior, se impone la confirmación de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 16 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la que se denegaron las pretensiones de la demanda.

2. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Orgaz Alfredo. El daño resarcible. 2ª Edición. Ed. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires. Pág. 36. En ese mismo sentido Vásquez Ferreira Roberto en su obra Responsabilidad por daños. Ed. Depalma, Buenos Aires. Pág. 174 lo definió así: “El daño es la lesión a un interés jurídico”.

(2) Término que ha sido aceptado por un sector de la doctrina como sinónimo de injusto, y en ciertos eventos de ilícito.

(3) Bustos Lago José Manuel, ob. cit. Pág. 45.

(4) Nota del original: “Cfr. Bueres, A. J.: “El daño injusto y la licitud”, op. cit., pág. 149. En el mismo sentido, entre otros, Rodríguez Mourullo, G.: Derecho Penal. Parte General, op cit., pág. 343: “Para la determinación de la antijuridicidad resulta decisivo el ordenamiento jurídico en su conjunto”. Bustos Lago José Manuel. Ob. cit. Pág. 50.

(5) Sobre el concepto de daño antijurídico resulta ilustrativo, la breve reseña que sobre el mismo presentó, Vázquez Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 128: “En una primera aproximación, Compagnucci de Caso define a la antijuridicidad como “el acto contrario a derecho, considerado este último concepto como una concepción totalizadora del plexo normativo”.

Gschnitzer entiende por antijuridicidad “una infracción de una norma, ley, contrato, ya norma expresa, ya atentado a la finalidad que la norma persiga o lesiones principios superiores”.

“En el campo penal, Mezger define la antijuridicidad —injusto— como el juicio impersonal, objetivo sobre la contradicción existente entre el hecho y el ordenamiento jurídico”.

(6) Bustos Lago José Manuel. Ob. cit. Págs. 51 a 52.

(7) Nota del original: “así lo expusimos en nuestra obra La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, Ed. Vélez Sarsfield, Rosario, 1988, pág. 67. Ver también Alberto Bueres en El daño injusto y la licitud…, ob. cit., pág. 149, y Omar Barbero, Daños y perjuicios derivados del divorcio, Edit. Astrea, Bs. As., 1977, pág. 106”.

(8) Vázquez Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 131.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 8 de mayo de 1995, expedientes 8118 y 8163 de 13 de julio de 1993, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, reiterado en sentencia del 6 de junio de 2007, Expediente 16.460, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(10) Nota del original: “Sentencia del 2 de marzo de 2000, Expediente 11945, entre muchas otras”.

(11) Nota del original: “Sentencias del 11 de noviembre de 1999, Expediente 11499 y del 27 de enero de 2000, Expediente 10867”.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, Expediente 12.158, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Ver entre otras:

“En el bien entendiendo que la expresión lesión tiene un significado más estricto que la palabra daño. No cualquier daño será indemnizado, sino solo aquellos daños jurídicos, aquellos daños a los que el derecho les de alguna relevancia, aquellos daños que no deban ser normalmente soportables: el cambio de lugar de una parada de los autobuses urbanos, el tiempo que hay que aguantar en la cola en la ventanilla de una oficina pública, son consideraciones así como supuestos en los que las posibles molestias de los ciudadanos no alcanzan la categoría de ‘lesión’”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 1991, Expediente 6334, M.P. Daniel Suárez Hernández.

“Según se ha visto, condición necesaria para que desencadene la reparación es que el daño sea antijurídico, calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de “causales de justificación.

“(…)

“Por lo anterior, no hay duda de que el fundamento de la responsabilidad del Estado se desplazó de la ilicitud de la conducta causante del daño (falla del servicio o culpa del Estado) al daño mismo, siempre y cuando este fuese antijurídico”. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Expediente 11.499, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(13) Bustos Lago José Manuel. Ob. cit. Págs. 51 a 52.

(14) Gil Botero Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Quinta Edición. Ed. Temis. Pág. 28.

(15) Nota del original: “En este sentido pueden verse también las sentencias del 2 de marzo de 2000, Expediente 11.135; 9 de marzo de 2000 Expediente 11.005; 16 de marzo de 2000 Expediente 11.890 y 18 de mayo de 2000 Expediente 12.129”.

(16) Nota del original: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2002, Expediente 12.625”.

(17) Citado por Gil Botero Enrique, ob. cit. Pág. 27.

(18) Sentencia C-540 de 1997.