Sentencia 2000-02344 de julio 19 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SECCIÓN TERCERA

Radicación número: 680012331000200002344 01 (38.251)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Flor de María Alarcón Sarmiento y otros.

Demandado: Instituto de Seguros Social (ISS).

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia).

Bogotá, D.C., diecinueve de julio del dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1. Valoración probatoria – Copia simple – prueba trasladada; 2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 3. Régimen de imputación derivado de la actividad médica; 4 El derecho a la salud, la prestación del servicio de salud y la atención en el servicio de urgencias; 5. Responsabilidad médica por error de diagnóstico; y 6. Caso concreto.

1. Valoración probatoria

1.1. Con relación a los medios probatorios que obran en copia simple, la jurisprudencia de esta corporación ha manifestado:

“(…) No quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del C.C.A., norma reproducida en el artículo 167 de la ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—. (…) Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)(30).”

Ahora bien, la Sala observa que en el plenario obran documentos en copia simple, los cuales han obrado a lo largo del proceso sin que hayan sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, en quien es claro el conocimiento pleno de la prueba y además tuvo oportunidad de contradecirlos o usarlos en su defensa.

Por los argumentos expuestos se valorarán los medios probatorios aportados en copia simple, conforme a los rigores legales vigentes en la materia(31).

1.2. Con relación a la prueba trasladada que obra en el plenario, la Sala se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas.

En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”(32).

De esta manera, la Sala valorará las actuaciones que obran en el plenario adelantadas dentro del proceso penal surtido a raíz de la muerte de Aurelio Gómez Arias, conforme a los fundamentos señalados.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”(33).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas – daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto, tal como lo determinado el precedente de la corporación

“(…) La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren (…)”.(34)

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(35) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. Régimen de imputación derivado de la actividad médica

Ahora bien, en cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria(36).

En el mismo sentido, partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación(37), “… en la medida en que el demandante alega que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización…”(38).

Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende:

“… los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”(39).

Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que está produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional:

“La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad. La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada”(40).

Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que

“todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(41).

A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional:

“Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.

“Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

Debe ser integral:

“(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento(42), así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente(43) o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(44).

En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica:

“La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización – más que de organismos- en punto a la susodicha relación jurídico total (…) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo —llamada comúnmente consentimiento del paciente—, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)”(45) (resaltado fuera de texto).

4. El derecho a la salud, la prestación del servicio de salud y la atención en el servicio de urgencias

De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009, la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, a quien le corresponde garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud(46).

Sin embargo, tal como lo ha pregonado insistentemente la Corte Constitucional,(47) la salud no sólo puede considerarse desde la perspectiva de un servicio público sino también, y esta es su mayor caracterización, como un derecho fundamental de los asociados, máxime si se tiene en cuenta que está en íntima conexidad con otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y la integridad personal, derechos todos estos que a su vez permiten el ejercicio de otros derechos de la misma estirpe.

En cuanto a la caracterización del derecho a la salud como fundamental del ser humano, la Corte constitucional ha dicho:

“la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal, para pasar a proteger el derecho ‘fundamental autónomo a la salud’(48). Para la jurisprudencia constitucional (...) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.(49) (resalta la Sala).

Asimismo, en el Derecho Convencional, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, aprobado por la Ley 74 de 1968, dispone en el numeral primero del artículo 12 que “Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, y en el numeral segundo añade que “entre las medidas que deberán adoptar los Estados partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para… d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad” (resalta la sala).

Por su parte el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General 14, aprobada en el año 2000, señala que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos…8. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos…En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud. 9. El concepto del “más alto nivel posible de salud”, a que se hace referencia en el párrafo 1º del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado. Existen varios aspectos que pueden abordarse únicamente desde el punto de vista de la relación entre el Estado y los individuos; en particular, un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona. Por lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.… 13. La lista incompleta de ejemplos que figura en el párrafo 2 del artículo 12 sirve de orientación para definir las medidas que deben adoptar los Estados. En dicho párrafo se dan algunos ejemplos genésicos de las medidas que se pueden adoptar a partir de la definición amplia del derecho a la salud que figura en el párrafo 1 del artículo 12, con la consiguiente ilustración del contenido de ese derecho, según se señala en los párrafos siguientes:… Apartado d) del párrafo 2 del artículo 12. El derecho a establecimientos, bienes y servicios de salud. 17.”La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. (apartado d) del párrafo 2 del artículo 12), tanto física como mental, incluye el acceso igual y oportuno a los servicios básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como la educación en materia de salud; programas de reconocimientos periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones…” (resalta la Sala).

Pues bien, nótese que de acuerdo con estos preceptos el derecho a la salud, entendido como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud, supone, entre otras medidas, el establecimiento de condiciones que aseguren que todas las personas tendrán acceso igualitario y oportuno a los correspondientes servicios médicos y hospitalarios y por consiguiente, toda decisión, disposición o acuerdo que establezca requisitos o imponga limitaciones, en uno y en otro caso, caprichosos, poco razonables, que miren más a la conveniencia del intermediario o del prestador del servicio y no al derecho del paciente, o que finalmente hagan nugatorio el derecho a la salud, debe ser tenida como una decisión, disposición o convenio que viola las normas imperativas que regulan ese derecho fundamental y por ende le debe sobrevenir el consecuencial juicio negativo de valor.

Ahora bien, en lo que respecta a la prestación del servicio de salud y al sistema de seguridad social en salud, éste se encuentra regulado por la Ley 100 de 1993, según la cual son reglas rectoras del servicio público de salud, la equidad(50), la obligatoriedad(51), la protección integral(52), la libre escogencia(53), la autonomía de las instituciones(54), la descentralización administrativa(55), la participación social(56), la concertación(57) y la muy importante calidad del servicio(58), de donde vale, igualmente, la pena resaltar que dentro de las características básicas del sistema general de salud, se encuentra el ingreso de todos los colombianos al régimen de seguridad social en aras de garantizar la salud de la población colombiana, mediante la debida organización y prestación del servicio público de salud y la atención de urgencias en todo el territorio nacional(59).

Asimismo, la mencionada Ley 100 estableció los niveles de complejidad de las instituciones prestadoras de servicios (Baja(60), Media(61) y Alta(62)) y los niveles de atención(63) que se prestan respecto a las actividades, procedimientos e intervenciones (Nivel I, Nivel II, Nivel III), a los cuales debe corresponder la prestación de los servicios de consulta médica, hospitalización y, en general, todos los eventos, según su complejidad(64), donde el tercer nivel de atención incluye aquellas intervenciones o enfermedades de alta complicación y costo, que debido a su complicación requieren para su atención, del nivel más especializado y de la mayor calidad de atención humana, técnica y científica(65).

A la sazón, el Decreto 2174 de 1996 señaló que la atención en salud refiere tanto a los servicios propios del aseguramiento y administración de los recursos que desarrollan las EPS, como a las IPS en sus fases de promoción y fomento, prevención de enfermedad, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, cuya calidad está dada por el conjunto de características técnico – científicas, humanas, financieras y materiales que debe tener la Seguridad Social en Salud, bajo la responsabilidad de las personas e instituciones que integran el sistema y la correcta utilización de los servicios por parte de los usuarios. Entendiendo por sistema el conjunto de instituciones, normas, requisitos y procedimientos indispensables que deben cumplir sus integrantes para garantizar a los usuarios de los servicios el mayor beneficio, a un costo razonable y con el mínimo riesgo posible.

Ahora bien, frente a la prestación del servicio de salud mediante la atención de urgencias, el Decreto 412 de 1992 reglamentó los servicios de urgencias bajo disposiciones aplicables a todas las entidades prestarías de servicios de salud, públicas y privadas(66), todas ellas obligadas a prestar la atención inicial de urgencia, independientemente de la persona solicitante del servicio(67), en cuyo efecto se adoptaron las siguientes definiciones:

“1. Urgencia. Es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.

2. Atención inicial de urgencia. Denominase como tal a todas las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.

3. Atención de urgencias. Es el conjunto de acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención generada por las urgencias.

4. Servicio de urgencia. Es la unidad que en forma independiente o dentro de una entidad que preste servicios de salud, cuenta con los recursos adecuados tanto humanos como físicos y de dotación que permitan la atención de personas con patología de urgencia, acorde con el nivel de atención y grado de complejidad previamente definidos por el Ministerio de Salud para esa unidad.

5. Red de urgencias. Es un conjunto articulado de unidades prestatarias de atención de urgencias, según niveles de atención y grados de complejidad, ubicado cada uno en un espacio poblacional concreto, con capacidad de resolución para la atención de las personas con patologías de urgencia, apoyado en normas operativas, técnicas y administrativas expedidas por el Ministerio de Salud.

La red actuará coordinadamente bajo una estructura conformada por subsistemas de información comunicaciones, transporte, insumos, educación, capacitación y de laboratorios”(68).

Entonces, frente a la atención inicial de urgencia, el mencionado decreto refirió en su artículo 4º la responsabilidad de las entidades de salud para supeditarla al nivel de atención y grado de complejidad que a cada entidad le determinara el Ministerio de salud y la fijó desde el momento de la atención hasta que el paciente fuera dado de alta o, en el evento de remisión, hasta el momento en que el mismo ingresara a la entidad receptora.

Al respecto y en concordancia con la normatividad constitucional y convencional antes citada e, igualmente, en armonía con los desarrollos jurisprudenciales sobre la materia, la Sala considera aclarar, en primer lugar, que si bien la responsabilidad de las entidades prestadoras de salud se circunscribe al nivel de atención y grado de complejidad que a cada una le determine el Ministerio de Salud, o el que haga sus veces, lo cierto es que ello no obsta para establecer la responsabilidad de las instituciones médicas en aquellos casos en que no se efectúa una correcta valoración del paciente o cuando se omite la remisión oportuna del mismo.

En segundo lugar, debe quedar igualmente claro que si bien el mencionado decreto refiere la responsabilidad de la entidad prestadora de salud desde el momento de la atención, éste momento ha de entenderse desde el instante mismo en que el paciente ingresa al centro médico, clínico u hospitalario, lo cual implica que tal responsabilidad se origina, incluso, cuando el paciente ingresa a sus instalaciones, y aquí nace la obligación de garante de la atención inicial de urgencia y, en consecuencia, del servicio de promoción, protección y recuperación de la salud(69).

Finalmente, dentro de las normas aplicables a la época de los hechos, corresponde referir el Decreto 806 de 1998 según el cual, en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política el Estado garantiza el acceso a los servicios de salud y al conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados como servicio público esencial, con el propósito de mantener o recuperar la salud de los asociados y evitar el menoscabo de su capacidad económica derivada de incapacidad temporal por enfermedad general y maternidad. Bajo este entendido, al Estado le corresponde garantizar los beneficios del sistema de salud, en forma directa o a través de terceros, con el objeto de proteger de manera efectiva el derecho a la salud(70).

Entonces, observa la Sala que dentro de los beneficios del sistema de seguridad social en salud, como servicio público esencial y como derecho fundamental de los colombianos, se encuentran las atenciones de urgencia, entre estas, la atención inicial de urgencias(71), la cual debe garantizarse en todo caso y en todo el territorio nacional(72), como servicio de atención inmediata y sin someterse a períodos de espera. Así lo colige esta Sala de Subsección frente al artículo 62(73) del último decreto mencionado.

5. Responsabilidad médica por error de diagnóstico

La Sección Tercera de esta corporación ha definido el diagnostico como el elemento determinante del acto médico, toda vez que es a partir de sus resultados que se elabora todo el tratamiento propiamente dicho(74).

Al respecto, se lee:

“Puede afirmarse que el diagnóstico es uno de los principales momentos de la actividad médica, pues a partir de sus resultados se elabora toda la actividad posterior conocida como tratamiento propiamente dicho.

De allí que el diagnóstico se termina convirtiendo en un elemento determinante del acto médico, ya que del mismo depende el correcto tratamiento o terapéutica.

Cronológicamente el diagnóstico es el primer acto que debe realizar el profesional, para con posterioridad emprender el tratamiento adecuado. Por ello bien podría afirmarse que la actividad médica curativa comprende dos etapas. La primera constituida por el diagnóstico y la segunda por el tratamiento. (…)”(75).

A su vez, la fase correspondiente al diagnóstico se encuentra conformado por dos etapas, la primera es aquella donde se realiza la exploración del paciente, esto es, el examen o reconocimiento que va desde la realización del interrogatorio hasta la ejecución de pruebas, tales como palpitación, auscultación, tomografías, radiografías, etc.; y en la segunda corresponde al médico analizar los exámenes practicados y emitir su juicio:

“En una primera etapa, o fase previa, se realiza la exploración del paciente, esto es, el examen o reconocimiento del presunto enfermo. Aquí entran todo el conjunto de tareas que realiza el profesional y que comienzan con un simple interrogatorio, tanto del paciente como de quienes lo acompañan y que van hasta las pruebas y análisis más sofisticados, tales como palpación, auscultación, tomografía, radiografías, olfatación, etc. Aquí el profesional debe agotar en la medida de lo posible el conjunto de pruebas que lo lleven a un diagnóstico acertado. Tomar esta actividad a la ligera, olvidando prácticas elementales, es lo que en más de una oportunidad ha llevado a una condena por daños y perjuicios. 

En una segunda etapa, una vez recolectados todos los datos…, corresponde el análisis de los mismos y su interpretación…; se trata, en suma, una vez efectuadas las correspondientes valoraciones, de emitir un juicio…”(76)-(77).

Igualmente, esta corporación ha sostenido que para que el diagnóstico sea acertado se requiere que el profesional de la salud sea extremadamente diligente y cuidadoso en el cumplimiento de cada una de las fases anteriormente mencionadas, esto es, que emplee todos los recursos a su alcance en orden a recopilar la información que le permita determinar con precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente(78).

En este sentido, si el médico actuó con la pericia y cuidado antes mencionada, su responsabilidad no queda comprometida a pesar de que se demuestre que el diagnóstico fue equivocado, pues es posible que pese a todos los esfuerzos del personal médico y al empleo de los recursos técnicos a su alcance, no logre establecerse la causa del mal, bien porque se trata de un caso científicamente dudoso o poco documentado, porque los síntomas no son específicos de una determinada patología o, por el contrario, son indicativos de varias afecciones(79).

En virtud de lo anterior, esta corporación ha señalado que en estos casos lo decisivo es establecer si el médico empleó los recursos y los procedimientos adecuados para llegar a un diagnóstico acertado:

“En realidad, puede decirse que resulta relativamente fácil juzgar la conducta médica ex post, ya que no es difícil encontrar, en la mayor parte de los casos, los signos que indicaban el diagnóstico correcto. Por esta razón, el fallador no debe perder de vista que, al momento de evaluar al paciente, el médico está ante un juicio incierto, ya que la actividad de la medicina no puede asimilarse a una operación matemática. Al respecto, el profesor Ataz López previene sobre la imposibilidad de imponer a los médicos el deber de acertar.(80)

Así las cosas, lo que debe evaluarse, en cada caso, es si se utilizaron todos los recursos, esto es, si se practicaron los procedimientos adecuados para llegar a un diagnóstico acertado, lo que obliga, en no pocos eventos, a distinguir entre la responsabilidad de los médicos y la de las instituciones prestadoras del servicio de salud, dada la carencia o insuficiencia de elementos para atender debidamente al paciente(81)”.

En virtud de lo anterior, la Sala ha afirmado que para imputar responsabilidad a la administración por daños derivados de un error de diagnóstico, se requiere acreditar que el servicio médico no se prestó de manera adecuada por alguno de los siguientes motivos(82):

i) El profesional de la salud omitió interrogar al paciente o a su acompañante sobre la evolución de los síntomas que lo aquejaban.

ii) El médico no sometió al enfermo a una valoración física completa y seria.

iii) El profesional omitió utilizar oportunamente todos los recursos técnicos y científicos a su alcance para determinar con precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente(83).

iv) El médico dejó de hacerle el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, o simplemente, incurrió en un error inexcusable para un profesional de su especialidad(84).

v) El galeno interpretó indebidamente los síntomas que presentó el paciente(85).

vi) Existe una omisión de la práctica de los exámenes que resultaban indicados para el caso concreto(86).

6. Caso concreto

En el sub judice, la Sala encuentra acreditado el daño antijurídico consistente en la lesión del derecho a la vida de Aurelio Gómez Arias, quien falleció el 19 de julio de 1998, en el municipio de Floridablanca – Santander, según consta en el correspondiente registro civil de defunción(87).

Ahora bien, con relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que falleció Aurelio Gómez, la Sala encuentra acreditado que el 18 de julio de 1998 el paciente consultó el servicio de urgencias de Coopesalud Ltda, en cuya hoja de historia clínica el médico Jorge Huertas que recibió la consulta, anotó(88):

“Hace tres días fiebre y diarrea.

La fiebre cedió ayer (Hace 24 horas)

Persiste diarrea – presenta retorcijones.

2 deposiciones (ilegible)

Ayer era acuosa

No fiebre desde ayer

No vomito

Ha tenido cefalea

Antec: Tóxicos: Cerveza C/8 días hasta la embriaguez durante 5 años, hasta casi 8 años (sic)

(…)

DD: Dolor leve en marco cólico > al lado izq

Flurazolidina cada 2 cds C/6 horas”.

Asimismo, se observa que Aurelio Gómez fue recetado con flurazolidina – 2 cucharadas cada 6 horas(89).

Sin embargo, como se observó en el registro civil de defunción, Aurelio Gómez falleció al día siguiente, esto es, el 19 de julio de 1998, frente a lo cual, a las 8:20 a.m., la señora Flor de María Alarcón Sarmiento, cónyuge de la víctima efectuó consulta post morten en donde de anotó(90):

“ED: Informa la esposa que el fallecido venía presentando diarrea desde hace 4 días. Fue ayer al ISS donde formularon Furoxona la cual tomó anoche antes de acostarse, manifestando que le cayó mal y le dio tos, se acostó y la esposa esta mañana nota que falleció a las 4:00 más o menos.

Antecedentes:

Pat y farmacológicos: Lo referido arriba.

(…).

Conclusión: Pte resultó sin causa aparente de muerte. La familia desea demandar al med ISS por lo cual se solicita levantamiento de cadáver por parte de Fiscalía”.

Al respecto obra el acta de levantamiento del cadáver 552, diligenciada el 19 de julio de 1998 a las 9:00 am por el Instituto de Medicina Legal, en el que consta que Aurelio Gómez Arias falleció ese mismo día en su casa de habitación(91).

En cuanto a los hechos, el acta de levantamiento del cadáver hizo constar:

“Según información suministrada por la señora Flor de María Alarcón Sarmiento, el señor hacia tres días estaba con fiebre y diarrea, fue a una droguería y le formularon Trimetopin y metronidazol, pero sólo se alcanzó a tomar dos pastillas de metronidazol y una de trimetopin. El día 13 de julio del año en curso, fue al médico del seguro social y allí le formularon fluroxolidina (sic) jarabe en suspensión, se tomó dos cucharadas como a las ocho de la noche y le dio tos, la señora le proporcionó agua con azúcar y él manifestó que se acostaba porque le había sentado como mal la droga, a las cuatro y treinta de la mañana del día 19 de julio ella se levantó, él estaba dormido, lo fue a despertar y no se movía pero estaba caliente, procedió a llamar a la vecina, para que le tocara el pulso, estaba abrigado pero no se movía, la Dra. Olga Mercedes Álvarez, registro 4439 vino a las ocho y veinte de la mañana a revisar al paciente y DX sin signos vitales, rigidez cadavérica, frialdad, livideces dorsales. Paciente adulto sin causa aparente de muerte, solicito levantamiento”.

Del levantamiento del cadáver también se dejó el correspondiente registro fotográfico, el cual consta de 12 fotografías tomadas el 19 de julio de 1998 por la Fiscalía General de la Nación – Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Bucaramanga – Santander, en las que se observa la vivienda en la que habitaba Aurelio Gómez Arias, la posición en la que se encontró su cuerpo y “un frasco en el cual se lee forxona (1) tableta metronidazol (2) y trimetropim sulfa F (3), elementos aportados por la señora Flor de María Alarcón Sarmiento y según versión de la misma fueron formulados al hoy occiso”(92).

Asimismo, el 21 de julio de 1998(93) el Cuerpo Técnico de Investigación – Seccional Bucaramanga elaboró el informe 6297 en el que consta que “el día 19 de julio de 1998, aproximadamente a las 09:00 horas fuimos informados de la existencia de un cadáver en una casa de habitación, en la calle 59 Nº 18-41, barrio La Trinidad, lugar al cual nos desplazamos, verificando que se trataba de un señor de 42 años de edad, el cual se encontraba sobre una cama, sin signos de violencia, quien falleciera aproximadamente a las 04:00 horas del mismo día, realizando allí mismo la inspección del cadáver, causa de la muerte por establecer”.

Por su parte, el acta de la necropsia practicada el 22 de julio de 1998 por el Instituto Nacional de Medicina Legal – Seccional, manifestó(94):

I. Examen externo

Descripción del cadaver: Hombre adulto de raza mestiza, contextura promedio sin huellas de lesión traumática. Según los datos aportados por el acta de levantamiento el hoy occiso venía sufriendo de fiebre y diarrea, por lo que había consultado al Seguro, donde le habían formulado Trimetropin y Metronidazol, luego le recetaron furazolido el 18/07/98 en la noche le dio tos, por lo que su esposa le administró agua de azúcar, quien lo encontró muerto. (…)

(…)

II. Examen interno

(…) Lengua, faringe, esófago, estómago, intestinos y apéndice: Estómago vacío, intestino delgado de contenido líquido de aspecto hemático, colon normal.

(…)

Páncreas: Marcada congestión

(…)

Bazo, timo, ganglios: Bazo congestivo muy aumentado de tamaño, pesa 605 gramos. Al corte con aspecto en jalea de grosellas, timo involucionado, hay adenomegalias de aspecto hemorrágico en mesenterio.

(..)

Estudios solicitados: Toxicología – histopatología

TOX – 2008-98: Alcoholemia: No detecta

GBF – 826 – 98: Hemoclasificación: “A” positivo.

CONCLUSIÓN

Hombre adulto de raza mestiza, contextura promedio, con historia de muerte súbita, con antecedente de diarrea y fiebre de aproximadamente tres días de evolución. En la autopsia se encuentra congestión visceral generalizada, esplenomegalia, adenomegalias mesentéricas de aspecto hemorrágico hallazgos estos consistentes con enfermedad sistémica infecciosa que produjo shock séptico y la muerte.

Causa de la muerte: Enfermedad sistémica infecciosa

Mecanismo de muerte: Falla orgánica multisistémica.

Manera de muerte: Natural”.

Dados los datos anteriores, el 20 de agosto de 1998 la Fiscalía General de la Nación – Unidad de Vida Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito – Fiscalía Cuarta, resolvió “inhibirse de proferir resolución de apertura de instrucción, como quiera que la muerte de Aurelio Gómez Arias se trató de hecho penalmente atípico” por cuanto su muerte ocurrió de manera natural, sin intervención de terceras personas(95).

Ahora bien, en el plenario se observa que por razón de la muerte de Aurelio Gómez se adelantó la correspondiente investigación por parte del Tribunal de Ética Médica – Seccional Santander, que el 24 de noviembre de 2000 resolvió “declarar que no existe mérito para formular cargos por violación de las normas de ética médica al doctor Jorge Huertas Moreno” por los siguientes motivos(96):

“La apreciación y valoración de las pruebas nos permite concluir que el paciente Aurelio Gómez consultó en el seguro social el 18 de julio en horas de la mañana, porque llevaba tres días con fiebre y diarrea. El doctor Huertas le prescribió medicación y manifiesta ante este Despacho, que no encontró en el paciente, ningún dato para pensar en un diagnóstico importante, ni un pronóstico serio.

Se trataba de un cuadro clínico de diarrea y fiebre con pocos días de duración, formulándole Furazolidina. Este Tribunal considera de acuerdo con los hallazgos de la autopsia, donde se encuentra congestión visceral generalizada, esplenomegalia mesenterio de aspecto hemorrágico, intestino delgado con contenido liquido de aspecto hemorrágico y sugiere como causa de muerte, enfermedad sistémica infecciosa, posiblemente salmonilosis, que generó un shock séptico que llevó a la muerte al paciente, quien venía recibiendo tratamiento con sulfas y metronidazol, drogas utilizadas en las infecciones gastrointestinales”.

Ahora bien, la Sala encuentra el testimonio rendido por médico Jorge Huertas(97), quien atendió a Aurelio Gómez y con relación a estas circunstancias manifestó:

“PREGUNTADO: Usted recuerda haber atendido al señor Aurelio Gómez Arias en el año de 1998 siendo usted médico del Instituto de Seguro Social en la ciudad de Bucaramanga. CONTESTA: Recuerdo preciso no tengo, a mí me habían hecho una citación, me hicieron llegar una citación del Tribunal Administrativo de Santander, la esposa del señor solicitó una investigación al Tribunal de Ética Médica de Santander, yo fui citado en el año 2000 a hacer una declaración y el Tribunal se pronunció con fecha de 24 de noviembre del 2000. (…) PREGUNTADO: Diga al Despacho qué diagnostico se le puede realizar a un paciente que presente síntomas de fiebre, dolor estomacal y escalofríos. CONTESTA: El diagnóstico de todo paciente se compone de varios elementos como son la amnesis o interrogatorio de antecedentes, el examen físico y todos estos elementos son los que sirven para hacer el diagnóstico del paciente, no solamente los síntomas que es lo que siente la persona, sino también son muy importantes los signos que es lo que el profesional encuentra en el examen. PREGUNTANDO: Diga al despacho para la época de los hechos qué clase de pacientes eran remitidos a Coopesalud Ltda. CONTESTA: En Coopesalud atendíamos pacientes que eran remitidos del Seguro Social y que podían ser atendidos en atención oportuna, es una atención que se brinda el mismo día pero que no es la atención del paciente que tiene una urgencia vital. PREGUNTADO: Diga al Despacho cómo se manifiesta una enfermedad sistemática (sic) infecciosa que pueda generar una falla orgánica sistémica. CONTESTA: Con taquicardia, disminución de la presión arterial, un estado séptico del paciente, algunos síntomas como sudoración profusa y vendría posteriormente la etapa de shock en la cual el aparato circulatorio, los diferentes sistemas presentan fallas y los órganos no funcionan adecuadamente. (…) De todas maneras mi actuación en el caso que nos ocupa estuvo completamente estudiada por el Tribunal de Ética Médica y en razón de las lógicas dificultades que entraña el tiempo transcurrido debo remitirme por completo a la decisión tomada por este Tribunal que se basó en la historia clínica y en los testimonios brindados en la época en que se hizo la correspondiente averiguación por parte del Tribunal. (…)”.

De igual forma se observan los testimonios rendidos por Juan Alarcón Sarmiento(98), cuñado de Aurelio Gómez, quien informó que su hermana Flor de María Alarcón (demandante) le contó que “más o menos los seis días anteriores a la muerte [de Aurelio Gómez], tenía unos dolores estomacales, mareo y nauseas, y él se dirigió al seguro social allá le dieron droga pero no lo internaron, no le mandaron exámenes, ni un chequeo, a él le dieron esa droga se fue para la casa y se acostó a dormir”.

Asimismo, el testigo sostuvo que Aurelio Gómez antes de su muerte, “era una persona que no le dolía nada, total que cuando se enfermó apeló por el seguro”.

En el mismo sentido, Efraín Alarcón Sarmiento(99), también cuñado de Aurelio Gómez, sostuvo que éste “acudió al seguro social por una diarrea que tenía y le dieron un jarabe, él estaba prácticamente normal, se veía una persona normal de salud, acudió al médico porque se sintió mal y el día siguiente resultó muerto, amaneció muerto no lo atendieron medicamente sólo le hicieron una consulta médica ambulatoria y nada más”.

Así las cosas y dados los hechos probados que atrás se evidenciaron, la Sala quiere recordar que de conformidad con el Decreto 412 de 1992 el servicio urgencias médicas demanda la atención inmediata y efectiva de los usuarios, de manera que disminuya los riesgos de muerte del paciente

Lo anterior conlleva que en la atención de urgencias debe realizarse un diagnóstico inicial que defina el tratamiento a seguir con el paciente, de acuerdo con el grado de complejidad que el mismo demuestre, el cual permitirá determinar cuál es el nivel de atención que demandaba la patología del paciente, y el tratamiento a seguir.

En cumplimiento de esto, se exige que el personal médico realice una correcta valoración del paciente con la cual se garantice el servicio de promoción, protección y recuperación de la salud. Es así que la institución médica tiene la obligación de mantener o recuperar la salud del paciente y aunque está es una obligación de medio que no de resultado, lo cierto es que dicha obligación exige del personal médico extremo cuidado y diligencia en la prestación del servicio, pericia y cuidado, así como el despliegue de todos los esfuerzos y recursos técnicos y científicos que permitan establecer la causa del mal, de manera que mediante los recursos y procedimientos adecuados se llegue al diagnóstico más certero posible.

Esto requiere que el médico interrogue al paciente, ejecute pruebas, revise la palpitación, realice una auscultación y practique exámenes que le permitan emitir un juicio sobre la gravedad o levedad de la enfermedad padecida por quien consulta el servicio de salud, pues, como se dijo el diagnóstico es el principal momento de la actividad medica porque es a partir de ahí que se elabora toda la actividad y tratamiento a seguir – elemento determinante porque de él depende el correcto tratamiento.

En este orden de ideas, se dijo que existirá error de diagnóstico y deberá declararse que el servicio no se prestó de manera propicia, cuando no se interrogue adecuadamente sobre los síntomas, no se haga una valoración física completa y seria, no se utilicen los recursos técnicos y científicos que permitan determinar la patología del paciente, no se haga seguimiento de la evolución de la enfermedad o se interpreten indebidamente los síntomas.

En el caso de autos, la Sala observa que no obra dentro del plenario el dictamen médico que permita establecer con certeza si ante la sintomatología presentada por el paciente el personal médico siguió los protocolos que permitieran establecer la patología presentada por Aurelio Gómez, o si ante la sintomatología por él reportada el personal médico tenía la posibilidad de establecer la “enfermedad sistémica infecciosa que produjo shock séptico y la muerte” del mencionado señor.

Al respecto, la Sala observa que tanto el médico tratante como el Tribunal de Ética Médica consideraron que la prestación del servicio de salud y atención de Aurelio Gómez obedeció a los hallazgos reportados en el momento de la consulta, por lo que se suministró el tratamiento adecuado, y así lo alegó la entidad demandada en su defensa.

De otra parte, las demandantes y el tribunal de primera instancia consideran que el servicio de salud brindado a Aurelio Gómez no cumplió con la diligencia y cuidado que la ciencia médica aconseja, principalmente, porque no se practicaron los exámenes para establecer certeramente la enfermedad que afectaba al paciente, de donde edifican la responsabilidad de la entidad demandada.

Ante esta discusión, la Sala considera que en el caso de autos no se encuentra probada la falla médica alegada por la parte actora y declarada en primera instancia, toda vez que el material probatorio no es suficiente para llegar a las conclusiones expuestas por el a quo y acceder al petitum demandatorio.

Contrario sensu, se reitera que el Tribunal de Ética Médica encontró que la prestación del servicio de salud y atención de Aurelio Gómez obedeció a los hallazgos reportados en el momento de la consulta, por lo que consideró que se suministró el tratamiento adecuado

Al respecto debe recordarse que en la consulta médica Aurelio Gómez reportó:

“Hace tres días fiebre y diarrea.

La fiebre cedió ayer (Hace 24 horas)

Persiste diarrea – presenta retorcijones.

2 deposiciones (ilegible)

Ayer era acuosa

No fiebre desde ayer

No vomito

Ha tenido cefalea

Antec: Tóxicos: Cerveza C/8 días hasta la embriaguez durante 5 años, hasta casi 8 años (sic)

(…)

DD: Dolor leve en marco cólico > al lado izq

De manera que el paciente mostraba diarreica con fiebre, de tan sólo 3 días de evolución, cuyos síntomas habían mejorado, pues la fiebre había disminuido y para el momento de la consulta se encontró “no fiebre desde ayer”; además que, según lo manifestó el testigo Efraín Alarcón Sarmiento, pese a que Aurelio Gómez “acudió al seguro social por una diarrea que tenía (…) él estaba prácticamente normal, se veía una persona normal de salud”, de donde es dable inferir que la apariencia física del paciente no revelaba algún tipo de complicación.

Al respecto debe resaltarse que la demanda sostiene que Aurelio Gómez consultó directamente al ISS, pero de allí fue remitido a Coopesalud, en donde según lo refirió el Dr. Jorge Huertas, sólo se atienden urgencias no vitales, lo cual resulta indicativo de que en el ISS también consideraron que Aurelio Gómez no presentaba una urgencia vital, por lo cual fue remitido a Coopesalud.

Así las cosas, la Sala acoge el concepto del Tribunal de Ética Médica, según el cual Aurelio Gómez recibió la atención correspondiente a la sintomatología que presentó en el momento de la consulta, para concluir que en el caso de autos no se encuentra probada la falla médica.

En síntesis, aunque se encuentra acreditado el daño antijurídico, consistente en la muerte de Aurelio Gómez, no ocurre lo mismo con el segundo elemento configurante de la responsabilidad patrimonial del Estado, pues en el caso de autos, la Sala considera que el daño antijurídico no es imputable a la entidad demandada, toda vez que no quedó acreditado que la prestación del servicio de salud hubiera fallado, como lo conceptuó el Ministerio Público en segunda instancia.

Contrario sensu, se estableció que el tratamiento médico prescrito para el paciente, obedeció a la sintomatología que éste presentaba y concuerda con las guías diseñadas para el manejo de este tipo de patologías(100); sobre lo cual debe preverse que el tratamiento adecuado sólo es posible cuando el diagnóstico es el correcto, pero este, a su vez, solo es posible cuando se conoce la totalidad del cuadro clínico que, inicialmente, lo dan los síntomas y la información suministrada por los pacientes o usuarios del sistema de salud.

En conclusión, la Sala revocará la sentencia proferida el 28 de agosto de 2009 por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones aquí presentadas.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

Revocar la sentencia proferida el 28 de agosto de 2009 por el tribunal Administrativo de Santander, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Y en su lugar dispone:

Primero. NEGAR las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin condena en costas

Tercero: Devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Fls. 283 C.1

2 Fls. 282 C.1

3 Fls.1-121 del C.1

4 El día 13 de agosto de 2002 la parte demandante presentó escrito de adición de la demanda, en el que solicitó la práctica de un dictamen pericial (fls.32-33 C.1). Adición que fue admitida por el a quo mediante auto del 10 de febrero de 2003 (fls.52-53 C.1)

5 Actúa a través de su madre, Flor de María Alarcón Sarmiento. (fls. 1, cdno.1),

6 Fls.3 C.1

7 Fls.11-14 C.1

8 Fls.21-22 y 26-28 C.1

9 Fls.30 C.1

10 Fls.46-51 C.1

11 Fls.63-64 C.1

12 Fls.77-79 C. 1

13 Fls.57-60 C. 1

14 Fl.220 C.1

15 Fls.221-222 C.1

16 Fls.223-226 C.1

17 Fls.233-279 C.1

18 Fl. 282 C.P

19 Fls.305-320 C.P

20 Fls.283 C.P

21 Fls.290-291 C.P

22 Fls.285 C.P

23 Fl.308 C. 3

24 Fls.326 C.P

25 Fl.328 C.P

26 Fls.329-336 C.P

27 Fls.352 C.P

28 Fls.376 C.P

29 Fls.338-345 C.P

30 Consejo de Estado– Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Tercera en sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022.

31 La valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso. Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, el sistema de la tarifa legal o prueba tasada y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia (…) Así, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando sólo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso. Consejo de Estado, sentencia de 6 de marzo de 2013, Exp. 24884.

32 Sentencias de 21 de febrero de 2002. Exp.12789; 9 de junio de 2010. Exp.18078.

33 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

34 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero 1989, expediente: 4655. Así mismo se dijo en sentencia de 14 de febrero de 1995, expediente: S-123 que: “(…) la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros (…)”.

35 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

36 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 19.835.

37 Sentencias de agosto 31 de 2006. Exp. 15772; octubre 3 de 2007. Exp. 16.402; 23 de abril de 2008, Exp.15.750; 1 de octubre de 2008, Exp. 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, Exp. 16270; 28 de enero de 2009, Exp. 16700; 19 de febrero de 2009, Exp. 16080; 18 de febrero de 2010, Exp. 20536; 9 de junio de 2010, Exp. 18.683.

38 Sentencia de 23 de septiembre de 2009, Exp. 17.986.

39 Sentencia de 7 de octubre de 2009. Exp. 35656.

40 Corte Constitucional, sentencia T-104 de 2010.

41 Corte Constitucional, sentencia T-1059 de 2006.

42 Que comprende, a su vez, diversas obligaciones: a) de habilidad y diligencia, referida la primera a aquellos supuestos en los que produzca un daño antijurídico como consecuencia de un diagnóstico, intervención o atención médica en un campo para el que el profesional, o la institución médica no tenga la aptitud o el personal idóneo en la especialidad necesaria, o de no consultar con un especialista, o de incumplirse el deber de aconsejar la remisión del paciente; b) obligación de medio técnicos, consistente en la existencia del material adecuado “para que el trabajo a realizar pueda efectuarse en condiciones normales de diagnóstico y tratamiento”; así como en el “mantenimiento en correcto estado de funcionamiento de los aparatos”, ámbito en el que cabe incluir la profilaxis necesaria, y; c) obligación de continuidad en el tratamiento”. FERNANDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica., ob., cit., pp.257 a 269.

43 En este sentido se ha pronunciado la Corporación, entre otras, en la sentencia T- 136 de 2004 MP Manuel José Cepeda Espinosa

44 Corte Constitucional, sentencias T- 1059 de 2006; T- 062 de 2006; T- 730 de 2007; T- 536 de 2007; T- 421 de 2007.

45 Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17655.

46 Artículo 49. Modificado por el Acto Legislativo No 02 de 2009. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.

47 Ver entre otras las sentencias T- 185 de 2009, T-589 de 2009 y T- 195 de 2011.

48 Corte Constitucional. Sentencia T- 845 de 2006.

49 En la sentencia T- 736 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la Corte consideró que imponer costos económicos no previstos por la ley a una persona para acceder a la servicio de salud que requiere “(…) afecta su derecho fundamental a la salud, ya que se le imponen límites no previstos en la ley, para que acceda a su tratamiento y a la vez la entidad se libra de su obligación de brindar integralmente los tratamientos y medicamentos al paciente.” Puede verse sentencia T- 438 de 2004.

50 Equidad. El sistema general de seguridad social en salud proveerá gradualmente servicios de salud de igual calidad a todos los habitantes en Colombia, independientemente de su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o riesgo, el sistema ofrecerá financiamiento especial para aquella población más pobre y vulnerable, así como mecanismos para evitar la selección adversa.

51 Obligatoriedad. La afiliación al sistema general de seguridad social en salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o capacidad de pago.

52 Protección integral. El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud.

53 Libre escogencia. El sistema general de seguridad social en salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadores de servicios de salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta ley.

54 Autonomía de las instituciones. Las instituciones prestadoras de servicios de salud tendrán, a partir del tamaño y complejidad que reglamente el gobierno, personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, salvo los casos previstos en la presente ley.

55 Descentralización administrativa. La organización del sistema general de seguridad social en salud será descentralizada y de ella harán parte las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. Las instituciones públicas del orden nacional que participen del sistema adoptarán una estructura organizacional, de gestión y de decisiones técnicas, administrativas y financieras que fortalezca su operación descentralizada.

56 Participación social. El sistema general de seguridad social en salud estimulará la participación de los usuarios en la organización y control de las instituciones del sistema general de seguridad social en salud y del sistema en su conjunto. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos de vigilancia de las comunidades sobre las entidades que conforman el sistema. Será obligatoria la participación de los representantes de las comunidades de usuarios en las juntas directivas de las entidades de carácter público.

57 Concertación. El sistema propiciará la concertación de los diversos agentes en todos los niveles y empleará como mecanismo formal para ello a los consejos nacional, departamentales, distritales y municipales de seguridad social en salud.

58 Calidad. El sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional. De acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno, las instituciones prestadoras deberán estar acreditadas ante las entidades de vigilancia.

59 Numeral 2º del artículo 159 de la Ley 100 de 1993: Garantías de los afiliados.

60 Baja complejidad: Son aquellas instituciones que habilitan y acreditan en su mayoría servicios considerados de baja complejidad y se dedican a realizar intervenciones y actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad, consulta médica y odontológica, internación, atención de urgencias, partos de baja complejidad y servicios de ayuda diagnóstica básicos en lo que se denomina primer nivel de atención.

61 Mediana complejidad: Son instituciones que cuentan con atención de las especialidades básicas como lo son pediatría, cirugía general, medicina interna, ortopedia y ginecobstetricia con disponibilidad las 24 horas en internación y valoración de urgencias, además ofrecen servicios de consulta externa por especialista y laboratorios de mayor complejidad, en lo que es el segundo nivel de atención.

62 Alta complejidad: Cuentan con servicios de alta complejidad que incluyen especialidades tales como neurocirugía, cirugía vascular, neumología, nefrología, dermatología, etc. con atención por especialista las 24 horas, consulta, servicio de urgencias, radiología intervencionista, medicina nuclear, unidades especiales como cuidados intensivos y unidad renal. Estas Instituciones con servicios de alta complejidad atienden el tercer nivel de atención, que incluye casos y eventos o tratamientos considerados como de alto costo en el POS.

63 Los Niveles de Atención en la Salud se definen como la capacidad que tienen todos los entes prestadores de servicios de salud y se clasifican de acuerdo a la infraestructura, recursos humanos y tecnológicos.

64 atención de urgencias de especialidades básicas y subespecialidades tales como: Cardiología, Neumología, Gastroenterología, Neurología, Dermatología, Endocrinología, Hematología, Psiquiatría, Fisiatría, Genética, Nefrología, Cirugía General, Ortopedia, Otorrinolaringología, Oftalmología, Urología, Cirugía pediátrica, Neurocirugía, Cirugía plástica, entre otras; cuidado crítico adulto, pediátrico y neonatal, atención de partos y cesáreas de alta complejidad, laboratorio e imagenología de alta complejidad, atención odontológica especializada, otros servicios y terapias de apoyo para rehabilitación funcional.

65 Calidad de la atención es el conjunto de características técnico- científicas, materiales y humanas que debe tener la atención de salud que se provea a los beneficiarios, para alcanzar los efectos posibles con los que se obtenga el mayor número de años de vida saludables y a un costo que sea social y económicamente viable para el sistema y sus afiliados. Sus características son: oportunidad, agilidad, accesibilidad, continuidad, suficiencia, seguridad, integralidad e integridad, racionalidad lógico-científica, costo-efectividad, eficiencia, humanidad, información, transparencia, consentimiento y grado de satisfacción de los usuarios.

66 Artículo 1º. Campo de aplicación. Las disposiciones del presente Decreto se aplicarán a todas las entidades prestatarias de servicios de salud, públicas y privadas.

67 Artículo 2º ibídem.

68 Artículo 3 ibídem.

69 Artículo. 49 constitucional.

70 Artículo. 2º del Decreto 806 de 1998.

71 Artículo 16 ibídem. Atención inicial de urgencias. El Sistema General de Seguridad Social en Salud garantiza a todos los habitantes del territorio nacional la atención inicial de urgencias. El costo de los servicios será asumido por la Entidad Promotora de Salud o administradora del Régimen Subsidiado a la cual se encuentre afiliada la persona o con cargo al Fosyga en los eventos descritos en el artículo precedente.

72 Artículo 41 ibídem. Cobertura en diferentes municipios. Los beneficiarios de la cobertura familiar podrán acceder a los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, siempre que todos los miembros que componen el grupo familiar, cotizantes o no, se encuentren afiliados a la misma Entidad Promotora de Salud. En este caso, para la prestación de los servicios, si la entidad promotora correspondiente no tiene cobertura en el lugar de residencia, deberá celebrar convenios con las entidades promotoras de salud del lugar o en su defecto, con las instituciones prestadoras de servicios de salud. En todo caso las entidades promotoras de salud deberán garantizar la atención en salud a sus afiliados en casos de urgencias en todo el territorio nacional.

73 Artículo 62. Excepciones a los períodos mínimos de cotización. Serán de atención inmediata sin someterse a períodos de espera las actividades, intervenciones y procedimientos de promoción y fomento de la salud y prevención de la enfermedad, que se hagan en el primer nivel de atención, incluido el tratamiento integral del embarazo, parto, puerperio, como también la atención inicial de urgencia.
En ningún caso podrá aplicarse períodos mínimos de cotización al niño que nazca estando su madre afiliada a una EPS. El bebé quedará automáticamente afiliado y tendrá derecho a recibir de manera inmediata todos los beneficios incluidos en el POS-S, sin perjuicio de la necesidad de registrar los datos del recién nacido en el formulario correspondiente.

74 En este mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de enero de 2014. Exp. 28.816. “Uno de los momentos de mayor relevancia en la prestación del servicio médico lo constituye el diagnóstico, el cual se convierte en uno de los principales aspectos de la actividad médica, como quiera que los resultados que arroja permiten elaborar toda la actividad que corresponde al tratamiento médico.”

75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000 Exp.11878. Reiterado en reiterada en las sentencias de 27 de abril de 2011, exp.19.846; 10 de febrero de 2011, exp.19.040; 31 de mayo de 2013, exp.31724; 9 de octubre de 2014, exp.32348; y 2 de mayo de 2016. Exp.36.517

76 VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto. Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina. Biblioteca Jurídica Diké, 1ª edición colombiana, Medellín, 1993, pp. 78, 79.

77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000 Exp.11878. Reiterado en Sentencia del 2 de mayo de 2016. Exp.36.517

78 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 2 de mayo de 2016. Exp.36.517

79 Ibd.

80 ATAZ LÓPEZ, Joaquín. Los médicos y la responsabilidad, Edit. Montecorvo, Madrid, 1985, p.p. 307, 308. Citado por VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto. Op. cit., p. 94.

81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000 y sentencia del 2 de mayo de 2016. Exp.36.517

82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencias del 2 de mayo de 2016. Exp.36.517 y 3 de octubre de 2016. Exp. 40.057.

83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de enero de 2014. Exp. 28.816. Posición reiterada en sentencia del 3 de octubre de 2016. Exp. 40.057

84 Al respecto, la doctrina ha señalado que el error inexcusable no es cualquier error, sino aquél “objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase. En consecuencia, si el supuesto error es de apreciación subjetiva, por el carácter discutible del tema o materia, se juzgará que es excusable y, por tanto, no genera responsabilidad”. Alberto Bueres, citado por Vásquez Ferreyra, Op. Cit., p. 121.

85 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de enero de 2014. Exp. 28.816

86 Ibídem.

87 Fls.6 C.1

88 Fls.9 C.1

89 Fls.8 y 121 C.1

90 Fls.122 C.1

91 Fls.104 C.1

92 Fls.111-117 C.1

93 Fls.120 C.1

94 Fls.125-128 C.1

95 Fls.129 C.1

96 Fls.42-45 y 210-212 C.1

97 Fls.184-185 C.1

98 Fls.69-72 C.1

99 Fls.73-75 C.1

100 Las Guías para Manejo de Urgencias - Tomo II, 3a Edición, elaboradas por el Grupo de Atención de Emergencias y Desastres dentro del Convenio Federación Panamericana de Asociaciones de Facultades y Escuelas de Medicina (FEPAFEM) y acogidas por el Ministerio de la Protección Social - Viceministerio de Salud y Bienestar desde 1996, con relación a las enfermedades diarreicas determina: “(…) En la mayoría de los pacientes con cuadros de enfermedad diarreica leve o moderada no se requiere practicar pruebas diagnósticas paraclínicas.
En pacientes con cuadros severos o tóxicos, o en el contexto de un cuadro de diarrea en un paciente inmunodeprimido, es importante realizar cultivos de las materias fecales para identificar patógenos bacterianos invasivos, en especial para E. coli 0157:H7. (…)
TRATAMIENTO: Recomendaciones para el tratamiento adecuado del paciente con diarrea aguda: 1. Ante la ausencia de fiebre, deshidratación o hematoquezia, el manejo del paciente con enfermedad diarreica debe estar más dirigido a controlar los síntomas que a proveer un diagnóstico y tratamiento específico y altamente depurado. (…)En pacientes con dolor abdominal severo tipo cólico se pueden prescribir en forma cuidadosa antidiarréicos a base de peptina, loperamida o difenoxilato, los cuales pueden ayudar a retornar más pronto a la normalidad, e incluso pueden disminuir la pérdida de líquidos. Es frecuente que los cuadros clínicos de enfermedad diarreica (virales o parasitarios de intestino delgado) se acompañen de un déficit transitorio (por semanas o meses) en la actividad de la disacaridasa lactasa. Por tal razón, a todos los pacientes con el cuadro de enfermedad diarreica se les debe indicar una dieta carente de lactosa. Esta recomendación evita un sinnúmero de contratiempos y gastos innecesarios en cuadros clínicos que se hacen prolongados por dietas mal prescritas.(…) 3. Si la diarrea continúa sintomática por más de una semana, se debe realizar un cultivo de materia fecal y, además, practicar sigmoidoscopia con el fin de observar la mucosa y determinar la necesidad de tomar biopsias. Ante la sospecha de giardias (carácter clínico, epidemiología local, etc.) se puede administrar tratamiento empírico a base de metronidazol, ya que este parásito difícilmente se visualiza en la materia fecal. (…)”.