Sentencia 2000-02353 de marzo 3 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000232600020000235301 (28570)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actor: Parqueadero Hegar Ltda.

Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., tres de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 y el Acuerdo 55 de 2003 del Consejo de Estado, para decidir el recurso de apelación formulado por las partes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de agosto de 2004, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta corporación, por razón de la cuantía(1).

2.2. Responsabilidad extra contractual del Estado.

El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado colombiano, contenidos en el artículo 1º superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el daño, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta corporación(2).

Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que “permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que este se hace responsable de su reparación, pero esta atribución solo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público”(3).

Así mismo, en providencia de Sala Plena radicación 24392 de agosto 23 de 2012, se dijo:

“Esta Sala, en sentencia de 19 de abril pasado(4), unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos ‘títulos de imputación’ para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones tácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación. Por ello se concluyó en la mencionada sentencia de la siguiente forma:

‘En consecuencia, el uso de tales títulos por parle del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia’”(5).

En primer lugar es conveniente precisar que no todas las partes apelaron y como según el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, la competencia del superior está limitada al estudio de los motivos de inconformidad. Así lo ha dicho la providencia de la Sección Tercera de esta corporación:

“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso.

Téngase presente que la exigencia que consagra la ley para que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, a tal punto que su inobservancia acarrea la declaratoria de desierta del recurso y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se pretende impugnar (CCA, art. 212)”(6).

De esta manera se limitará la Sala al análisis de los motivos de inconformidad expuestos por los apelantes.

2.3. La caducidad.

Este es uno de los motivos de inconformidad de la parte actora, porque en el fallo de primera instancia se consignó que el reconocimiento se haría sobre la base de dos años, solo teniendo en cuenta los cobros correspondientes a los vehículos ingresados dos años antes de la presentación de la demanda, porque respecto de los otros había caducado la acción.

La caducidad es un fenómeno jurídico que se presenta en los eventos en que las personas dejan transcurrir el tiempo sin ejercer su derecho en el término establecido por la ley, y en consecuencia pierde su facultad de accionar ante la jurisdicción. Este término se consagra como uno de los desarrollos del principio de seguridad jurídica, puesto que asegura la existencia de un plazo objetivo para que el ciudadano pueda hacer efectivos sus derechos; tradicionalmente se ha considerado que no puede ser materia de convención antes de su cumplimiento o de renuncia una vez cumplido.

La caducidad es una figura procesal que extingue la acción por el no ejercicio de la misma en el término perentorio establecido por el legislador, no admite renuncia ni suspensión, salvo en el evento de presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho y se interrumpe con la demanda.

Su consagración en el ordenamiento jurídico está orientada a ofrecer certeza jurídica a quienes tienen interés en acudir a la justicia para obtener la protección de sus derechos y también a la colectividad a la cual debe garantizársele la seguridad jurídica, de tal modo que cuando se desconoce el término de caducidad se vulnera el derecho al debido proceso.

El artículo 136 numeral 8 del Decreto 1 de 1984, estableció que la acción de reparación directa debe intentarse dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del hecho, la omisión o la operación administrativa que sea la causa del perjuicio.

En este caso el hecho que dio origen al daño se presentó desde el momento en que empezaron a ser recibidos los carros en el parqueadero sin que se cancelara el servicio, es decir, desde el año 1996, situación que se prolongó en el tiempo hasta mediados del año 2001, fecha en fueron efectivamente retirados los automotores, aunque se advierte que el pago nunca se ha efectuado.

De esta manera, no puede ser de recibo lo consignado en la providencia de primera instancia respecto de los daños causados antes del 20 de octubre de 1998, porque como antes se dijo se trata de un daño que se mantuvo durante el lapso en el que permanecieron los vehículos en el establecimiento sin cancelar las obligaciones correspondientes y por ello la acción no estaba caducada respecto de los mismos.

2.4. El caso concreto.

El propietario del Parqueadero Hegar Ltda., solicitó el pago de los servicios prestados a las entidades demandadas quienes remitían a su parqueadero los vehículos que inmovilizaban o incautaban por estar involucrados en un proceso o a órdenes de una autoridad judicial mientras se adelantaba una investigación.

Durante varios años, dichos vehículos fueron enviados al parqueadero por diferentes autoridades judiciales, en especial por la Fiscalía General y algunos juzgados, donde permanecían por tiempo prolongado hasta que se definiera la suerte del proceso y una vez ocurrida esto, podían ser retirados previa orden de la autoridad competente.

Entre las partes nunca existió un contrato donde se pactaran las obligaciones mutuas y mucho menos el pago del servicio prestado.

2.5. Las pruebas obrantes en el proceso.

1. Contrato de arrendamiento del lote de terreno donde actualmente se encuentra funcionando el parqueadero Hegar Ltda., celebrado entre el gerente de la Sociedad Autocidra Ltda. (propietaria de dicho lote), y los señores Héctor Ignacio Garzón y Luis Alberto Rubio (arrendatario); contrato cuya vigencia era de 36 meses, contados a partir del 1º de diciembre de 1995 (fls. 8 a 10, cdno. pruebas).

2. Nuevo contrato de arrendamiento celebrado entre la Sociedad Autocidra S.A., y el señor Héctor Ignacio Garzón, en calidad de representante legal del parqueadero Hegar, cuya vigencia era por 12 meses, contados a partir del 16 de marzo de 1998. En dicho contrato se acordó que el lote objeto de arriendo sería destinado únicamente a prestar el servicio de parqueadero (fls. 11 a 13, cdno. pruebas).

3. Certificado de existencia y representación legal de la Sociedad Hegar Ltda., en el cual se aprecia que el representante legal de la misma es el señor Héctor Ignacio Garzón (fls. 6 y 7, cdno. pruebas).

4. Inventario detallado de vehículos recibidos por el parqueadero Hegar Ltda., y certificación el monto total de la deuda por concepto del servicio de parqueadero de los 504 vehículos, asciende a la suma de $3.048'801.160.oo (fls. 52 a 68, cdno. pruebas).

5. Comunicación suscrita por el director del área de administración de bienes de la Fiscalía General de la Nación, informando que no existía contrato entre dicha entidad y el Parqueadero Hegar Ltda., pero aceptó que algunos vehículos que se encontraban en el citado parqueadero fueron remitidos por ellos y estaban bajo su custodia. Posteriormente, el director seccional administrativo y financiero de la Fiscalía elaboró un inventario de los mismos y concluyó que en total eran 477 vehículos (fls. 91 y 128, cdno. pruebas).

6. Escrito elaborado por el jefe de parqueaderos de la Policía Nacional, dirigido a la secretaría general de dicha entidad - sección negocios judiciales, en el cual se informa que “(…) teniendo en cuenta que esa dirección no tiene parqueaderos para albergar la cantidad de vehículos que se recuperan e inmovilizan a diario por el personal de este organismo, se hace necesario acudir a parqueaderos particulares que se encuentren en condiciones de prestar el servicio y que voluntariamente lo hagan. Esto se ha realizado sin ninguna clase de contratos ni convenios, únicamente se coordina entre el jefe de parqueaderos y el administrador del lugar sobre las condiciones en que estos quedan por no ser vehículos de la institución, sino que cada uno cuenta con un propietario, y más aún, no están a disposición de la Institución, sino a cargo de diferentes unidades de la Fiscalía (…) los vehículos no entraron sin la autorización del propietario o administrador de dicho lugar (…) las personas que custodiaban el parqueadero no se oponían a recibir los rodantes, si por el contrario son estos quienes solicitan que se envíen más automotores y estos quedan bajo la responsabilidad y criterio de quienes los custodiaban” (fls. 95 y 96, cdno. pruebas).

7. Dictamen pericial sobre los costos y las sumas adeudadas al demandante, el cual luego fue aclarado y complementado (cdno. anexo 4).

12. (sic) Testimonio rendido por Julio Cesar Sánchez quien se desempeñó en el área de administración de bienes (seccional Bogotá) de la Fiscalía General, a partir de mediados del año 1997, Al respecto dijo:

“(…) en cuanto al parqueadero Hegar Ltda., se tenía conocimiento que allí existían vehículos guardados, lo mismo que en otros parqueaderos, pero durante mi paso por la administración de bienes de la dirección administrativa y financiera de la Fiscalía, no impartió (sic) órdenes para guardar allí ningún vehículo”. “(…) durante mi permanencia como analista de la administración de bienes de la Fiscalía, y de acuerdo con las políticas e instrucciones dadas por la dirección nacional administrativa, no se reconoció emolumento alguno por la posible prestación de estos servicios a los parqueaderos particulares, a los cuales (…) como un deber nuestro, se les informaba que en el evento de resultar un pago a favor de ellos, o un reconocimiento, debía hacerse a través de los mecanismos que prevé la ley, puesto que no existía contrato de prestación de servicios, ni disponibilidad presupuestal que ampararan gastos de esta naturaleza” (fls. 121 a 124, cdno. pruebas).

13. Testimonio rendido por el señor Jorge Alberto Mejía, director seccional administrativo y financiero de la Fiscalía en Bogotá, entre octubre de 1999 y octubre de 2001. Quien manifestó:

“(…) observábamos cuál era la entidad que efectuaba la entrega al parqueadero, sobre este punto encontrábamos que se trataba de la Policía Nacional, quien bien por orden judicial, o bien por tratarse de un acto de flagrancia aprendía (sic) los vehículos y los llevaba a determinados parqueaderos particulares. Quiero aclarar que existían varios parqueaderos, entre ellos, Hegar Ltda., que aceptaba recibir este tipo de vehículos, es decir, los vehículos jamás se dejaban coercitivamente en un parqueadero por cuenta de la Policía. Se trataba de parqueaderos, que como ya dije, decidían libremente recibir estos vehículos, a sabiendas que no existía ningún contrato con la Fiscalía General de la Nación, ni con las otras entidades a cuyo nombre se incautaban dichos vehículos (…) cuando el Fiscal de conocimiento ordenaba la entrega de un vehículo incautado, solicitaba a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera que lo entregara a su legítimo propietario, oficiábamos al dueño del parqueadero donde se encontraba el vehículo respectivo, con el fin que lo entregara a su propietario, ya que físicamente el vehículo se encontraba bajo su custodia, pese a estar a disposición de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera, se le ponía en conocimiento la orden del Fiscal respectivo, y se le indicaba que no tenía derecho de retención, indicándoles las vías que la ley señala para el cobro de lo que hipotéticamente se pudiera adeudar, por concepto del parqueo del vehículo, esto es, acudir a la conciliación judicial o hacer valer directamente sus derechos ante la jurisdicción contencioso administrativa. También se le indicaba que el no cumplimiento de la orden del fiscal respectivo podría dar lugar al delito de fraude a resolución judicial” (fls. 125 a 127, cdno. pruebas).

14. Oficio 3597 del 13 de agosto de 2001, mediante el cual, el director seccional administrativo y financiero de la Fiscalía, manifestó:

“(…) En la mayoría de los casos, las autoridades judiciales a cuya disposición se encontraban los automotores nos reportaban el lugar inicial de inmovilización, sin que la autoridad policial encargada de la misma, nos actualizara la información sobre el traslado de los automotores a parqueaderos privados.

En ese orden de ideas y dado que con antelación a la entrada en funcionamiento del patio único de la Fiscalía —15 de junio de 2001—, la dirección seccional administrativa y financiera de Bogotá, ejercía la custodia formal, que no material, de los vehículos incautados por la Fiscalía en esta ciudad, muchos vehículos que según nuestra base de datos se reportan bajo nuestra custodia o en depósito provisional en estaciones de Policía pueden estar ocupando un espacio físico en parqueaderos Hegar, sin que sea de nuestro conocimiento. Así mismo pueden existir vehículos en dicho parqueadero que se encuentren a disposición de algún Fiscal de la seccional Bogotá, pero que no hayan sido dejados en custodia de esta dirección seccional administrativa y financiera o vehículos que se encuentren ya a disposición de juzgados en etapa de la causa y que por ello, no aparezcan en nuestra base de vehículos vigentes” (fls. 90 a 91, cdno. pruebas 2).

15. Interrogatorio de parte del señor Héctor Ignacio Garzón León, quien afirmó que él no autorizó el ingreso de los carros, sino uno de los administradores que tuvo el parqueadero y que en varias oportunidades solicitó que los retiraran porque le estaban causando un perjuicio ya que no le pagaban el importe correspondiente. Al respecto manifestó:

“En repetidas ocasiones les rogué que me retiraran esos vehículos porque yo no tenía dónde depositarlos y estaban perjudicando la buena marcha de mi parqueadero particular que era a lo que yo me dedicaba, así mismo tuve una fuerte discusión con un sargento Cubides por el mismo motivo, porque me habían invadido el parqueadero y esto para mí no era rentable, después a lo último hablaba con un señor Julio César Sánchez que era de la Fiscalía de Bienes de la calle 34 con carrera 24, pero el señor Sánchez no hacía sino engañarme, así como cuando enviaba por carros que le entregaban a las personas que venían de Ecuador y Venezuela a reclamárselos. Varios carros se los entregué con el compromiso que a más tardar en 60 días me consignarían esos importes, pero en ningún momento me han cancelado esto y me han dicho que para que me paguen todos esos garajes que me deben debo entablar una demandas.

(…)

Quiero decir al despacho que estos señores de la Policía, tanto de la Dijín, la estación Tequendama, la estación de Kennedy, comandada por un coronel Chitiva, la estación de Fontibón, todos ellos llevaban los carros, los votaban (sic) allá, a veces no dejaban ni inventarios, después de cargados se los llevaban a los 15 días. En estas condiciones todos estos señores que nombré han venido acabando con mi poco patrimonio que tenía hasta llegar a una quiebra total (…)”.

2.6. El daño antijurídico.

El daño antijurídico es el primer elemento a establecer en un proceso de responsabilidad.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 90 superior al que antes se hizo referencia, el Estado debe responder por todo daño antijurídico que le sea imputable, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas, de manera que lo exigido en la norma no es solo la existencia de un daño, entendido este como un menoscabo, afectación o lesión de un bien, sino que además se requiere que este sea antijurídico, es decir, aquel que no se tiene la obligación de padecer y que es contrario a derecho, que vulnera el ordenamiento jurídico y con ello lesiona los bienes e intereses jurídicamente protegidos.

Sobre el daño ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia C-333 del 1º de agosto de 1996:

“El daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites, por el Legislador. Sin embargo una interpretación sistemática de la Carta y de los antecedentes de la norma permiten determinar los elementos centrales de este concepto.

La doctrina española ha definido entonces el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.

Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese Tribunal ha definido el daño antijurídico como ‘la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar’, por lo cual ‘se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo’. Por consiguiente, concluye esa corporación, ‘el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva’[5].

Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho (C.P., art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización.

(…)

Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual este se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

Sobre la noción de daño antijurídico, esta Sección ha definido que:

“consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar(7). En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado, impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas”.

De esta manera, para que el daño antijurídico pueda ser indemnizado debe ser cierto y estar plenamente acreditado, carga procesal que le incumbe a la parte demiandante de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

En el sub judice, el daño lo hace consistir el demandante en el perjuicio causado por la entidad al hacer uso de un servicio cuyo costo no fue posteriormente cancelado.

2.7. La imputación.

Establecido como está el daño antijurídico en el presente proceso, corresponde determinar si este puede ser atribuido a las entidades demandadas.

Del análisis de las pruebas obrantes en el proceso es posible concluir que durante varios años, tanto la dirección ejecutiva de administración judicial como la Fiscalía General, guardaron los vehículos decomisados, inmovilizados o a órdenes de autoridades judiciales por estar vinculados a un proceso, en el parqueadero Hegar Ltda., sin embargo, frente a los servicios reclamados en el sub judice, conviene señalar que ellos no tienen origen ni respaldo en la existencia de un vínculo contractual y por tanto acude a la acción de reparación directa para el cobro de los servicios prestados.

En estos eventos esta corporación ha reconocido la procedencia la actio in rem verso que encuentra su justificación en la equidad porque impide un enriquecimiento sin causa, al permitir a las entidades el reintegro de las sumas invertidas por los particulares en la prestación de servicios que no tiene respaldo en un contrato, un acto ilícito o un precepto legal.

De tiempo atrás se ha considerado que para que pueda predicarse la existencia de un enriquecimiento sin causa se requiere que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial y que haya un empobrecimiento correlativo, pero también es necesario que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin justa causa, que el demandante carezca de cualquier otra acción originada por un contrato y que con dicha acción no se pretenda evadir el cumplimiento de una ley.

Al respecto, es importante destacar que la Ley 80 de 1993, en su artículo 39 y siguientes, dispone las reglas generales de los contratos estatales así:

“ART. 39.—De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales.

“ART. 40.—Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.

En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley.

PAR.—En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entregada de anticipas, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado este en salarios mínimos legales mensuales.

“ART. 41.—Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito.

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al sistema de seguridad social integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

Los contratos estatales son ‘intuito personae’ y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante.

En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de este y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante. A falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de este por un perito designado por las partes” (resaltado fuera del texto).

Lo anterior, permite concluir que aun si se acredita la prestación del servicio ello no necesariamente implica el reconocimiento de una obligación a cargo de la administración, pues la norma es clara en afirmar que el contrato debe constar por escrito, y si se trata de un evento de urgencia manifiesta donde se admiten los contratos verbales, ella debe estar precedida de otros requisitos para su configuración.

De igual manera, en cuanto a la existencia de una obligación que suponga una eventual condena para la administración, derivada de la posible acción in rem verso, esta corporación, en reciente pronunciamiento analizó la procedencia de la misma, concluyendo que la aplicación de esta figura se encuentra condicionada a la existencia de circunstancias excepcionales; a saber:

“a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12. 1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993”(8).

Igualmente, en la misma providencia se dispuso que la acción in rem verso no será procedente para reclamar el pago de servicios prestados cuando no haya mediado un contrato celebrado con las solemnidades prescritas por la ley.

Así lo expuso la Sala:

“Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador”(9).

Ahora bien, analizado el acervo probatorio se evidencia que estamos en presencia de la primera de las excepciones para que sea procedente la actio in rem verso, esto es, cuando se prueba que la entidad impuso al particular la ejecución de la prestación o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, sin que existiera un contrato, puesto que según lo manifestado por el señor Héctor Ignacio Garzón, los vehículos eran ingresados al parqueadero por miembros de la Policía Nacional (DIJIN) quienes se limitaban a hacer un inventario de entrega y a dejarlos allí advirtiendo al encargado que dichos automotores estaban vinculados a una investigación y solo podían ser retirados mediante orden de autoridad competente.

En efecto, eran los agentes de la policía, en cumplimiento de sus funciones o de órdenes impartidas por autoridades judiciales quienes inmovilizaban los automotores requeridos por alguna investigación o vinculados a un proceso o de los que se sospechaba su nexo con la comisión de un delito y los dejaban a disposición del fiscal, el juez de la causa o la autoridad judicial competente, mientras se adelantaba el respectivo proceso, circunstancia que puede corroborarse no solo con lo manifestado por los funcionarios de la Fiscalía que declararon en el proceso sino también con el Oficio GRUAT 997, suscrito por el intendente Edel James Gutiérrez Rodríguez, Jefe de la Dirección de Policía Judicial Grupo Automotores, en el cual remite “la relación de los vehículos incautados por personal de este organismo, los cuales se encuentran en ese parqueadero, (…)”; el Oficio 88 de marzo 24 de 2000, rubricado por el teniente coronel Oscar Gamboa Arguello, comandante de la Octava Estación de Policía de Kennedy, donde también envía los datos de los vehículos que se encontraban en el parqueadero y que habían sido recuperados por personal de dicha unidad; Oficio ASDIS-ESMAR del 6 de abril de 2000, de la 14 Estación de Policía, Mártires y el Oficio 319 de marzo 18 de 2000, emitido por la 15 Estación de Policía, Restrepo, donde se relacionan varios vehículos entregados por agentes vinculados con dicha dependencia (fls. 14 a 32, 39 cdno. pruebas 2).

Además de los anteriores documentos y de alrededor de 510 inventarios de entrega, se cuenta con varios oficios, calendados el 11 y 12 de marzo de 1998, suscritos por el comandante de la zona 9 de Policía de Fontibón, dirigidos directamente al administrador del parqueadero Hegar, donde se consigna que los vehículos se envían en calidad de custodia y que están a disposición de la Fiscalía; en dicha comunicación se señala que “El vehículo antes mencionado deberá permanecer en ese lugar hasta que ese despacho disponga su traslado o entrega a su propietario mediante un oficio” (fls. 46 a 51, cdno. pruebas 2).

De igual forma, debe tenerse en cuenta que según la declaración del entonces director seccional administrativo y financiero de la Fiscalía en Bogotá, cuando el funcionario de la Fiscalía daba la orden de entregar el vehículo, al propietario del parqueadero se le indicaba que no podía hacer uso del derecho de retención sobre el automotor y que el incumplimiento de la orden emitida por el Fiscal del caso podría dar lugar al delito de fraude a resolución judicial.

Pues bien, a juicio de la Sala, de la valoración conjunta de las pruebas antes relacionadas se puede concluir que el propietario del parqueadero no pudo libremente oponerse al ingreso de los vehículos en el parqueadero, puesto que no era cualquier funcionario el que solicitaba el servicio, sino la misma Policía, quien además invocaba la autoridad de los administradores de justicia, para lograr su consentimiento al depositar los carros en sus instalaciones, es así como, estas circunstancias fueron persuadiendo al dueño del establecimiento de que si se negaba a recibirlos o a cumplir la orden de entrega, podía verse sometido a una investigación penal, de ahí que pueda concluirse entonces que obró con el convencimiento errado e invencible que debía ajustar su conducta a lo señalado por las autoridades respecto de la prestación del servicio a dichos automotores, so pena de verse involucrado en un proceso.

De esta manera, es evidente que la prestación del servicio no se hizo libremente, ni motivado por la retribución del servicio prestado, o por la obtención de un lucro económico, sino que le fue impuesto, razón por la cual, al presentarse un detrimento del patrimonio del demandante, la Fiscalía quien tenía bajo su custodia dichos vehículos y fue en últimas la que vio incrementado su patrimonio por haberse favorecido efectivamente al recibir la prestación del servicio y estar a su cargo el deber de cubrir los gastos generados por dichos vehículos, es la entidad llamada a responder.

Por otra parte, en cuanto tiene que ver con la responsabilidad atribuida a la Rama Judicial se observa que si bien algunos de los vehículos inmovilizados pudieron haber sido dejados a disposición de los juzgados o fueron retenidos por cuenta de estos, no obra en el proceso ninguna prueba que permita determinar cuántos de ellos estaban bajo su custodia o fueron ingresados por órdenes emanadas de funcionarios judiciales y tampoco se probó que respecto de estos la entidad hubiera impuesto al dueño la prestación del servicio, sin que para resolver condenarla pueda aceptarse la simple deducción derivada de una operación aritmética, propuesta en el fallo objeto de apelación, según la cual si eran 504 automotores y la Fiscalía aceptó que por su cuenta estaban 477, entonces el resto de ellos fueron remitidos por la Rama Judicial, cuando se carece de elementos probatorios que arrojen certeza sobre la participación de la misma y tampoco hubo una aceptación de los hechos planteados por el demandante, como sí ocurrió con la Fiscalía.

Corolario de lo anterior resulta que la Rama Judicial deberá ser absuelta de responsabilidad y en consecuencia en ese punto habrá de revocarse la sentencia venida en apelación.

2.8. Los perjuicios.

Otro de los motivos de inconformidad con el fallo de primera instancia lo constituye la suma que debe ser reconocida, no sólo por el tiempo que no se tuvo en cuenta sino también por las tarifas utilizadas para la liquidación.

Al respecto debe precisarse que como en el sub judice se carece de los elementos necesarios para poder efectuar una condena en concreto teniendo en cuenta que el dictamen pericial ordenado con esa finalidad, se rindió solo sobre los vehículos ingresados a partir de octubre 20 de 1998 como lo dispuso el juez de primera instancia, se condenará en abstracto, para que se aporte por el demandante los documentos necesarios.

En este orden ideas, la Sala considera que para el incidente de liquidación de perjuicios el Tribunal debe tener en cuenta los siguientes parámetros: 1) Se pagará la suma que se acredite respecto de los vehículos que efectivamente estuvieron en los parqueaderos por cuenta de la Fiscalía y no por orden de otras autoridades; 2) El reconocimiento se hará durante el término comprendido entre el año 1996 y el año 2001, pero por cada vehículo, acreditando para ello fecha de ingreso y de salida, la orden de entrega proferida por la Fiscalía, teniendo en cuenta los inventarios de ingreso y las actas de entrega, bien individuales o la general que se elaboró cuando fueron trasladados los últimos vehículos al patio único de la Fiscalía; 3) Las tarifas a reconocer serán las aplicadas por el FONDATT, para cada uno de los años a liquidar, teniendo en cuenta que si bien la actividad comercial de la sociedad era la de parqueadero privado, el servicio que fue efectivamente prestado corresponde al del depósito de vehículos, de características similares a las del FONDATT.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Modificar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 4 de agosto de 2004 la cual quedará así:

Primero. Declarar patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación de los daños causados al parqueadero Hegar Ltda., de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones.

Segundo. En consecuencia, condenar en abstracto a la Fiscalía General de la Nación, a pagar a parqueaderos Hegar Ltda., y a la sociedad Autocidra S.A. como cesionario de los derechos litigiosos, en los términos de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 7 de mayo de 2003, los perjuicios materiales que le fueron causados, para lo cual se tendrán en cuenta los lineamientos consignados en la parte motiva de esta providencia.

Tercero. Negar las demás pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones.

Cuarto. Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Quinto. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de la que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) La mayor pretensión de la demanda es de $3.662.447.320,oo y para la fecha de presentación de la demanda la mayor cuantía era de $26.390.000.

(2) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del13 de agosto de 2008; Exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero.

(3) Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 16 de septiembre de 1999; Exp. 10922 C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(4) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia det9 de abril de 2012. C.P. Hernán Andrade Rincón. Exp 21515.

(5) Ídem.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 9 de 2012, rad. 21060, C.P. Mauricio Fajardo.

(7) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del13 de agosto de 2008; Exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; Sentencia del 19 de noviembre de 2012; Rad. 24897; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(9) Ibídem.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, a continuación desarrollo las razones que de manera sistemática he expuesto en relación con la tesis unificada que se reitera en esta ocasión, en relación con la teoría del enriquecimiento sin causa y la acción idónea para su alegación.

1. Síntesis del problema.

La Sala en el caso concreto accedió a las súplicas de la demanda; no obstante, para arribar a esa conclusión edificó toda la argumentación en la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2012, Exp. 24.897, decisión de unificación jurisprudencial en torno a la figura del enriquecimiento sin causa y la actio de in rem verso, frente a la cual tuve la oportunidad de presentar salvamento parcial de voto, por no compartir la mayoría de los razonamientos contenidos en la misma .

En efecto, en la providencia referida la Sala Plena de la sección Tercera concluyó que:

“15 En este asunto el demandante ha apoyado sus pretensiones en el hecho de haber celebrado con la administración varios contratos verbales y con fundamento en estos construye sus reclamaciones económicas.

"Este petitum así aducido y con tales fundamentos ya lo hacen impróspero puesto que en términos sencillos el demandante reclama derechos económicos derivados de contratos que nunca existieron por haberse omitido la solemnidad que la ley imperativamente exige para su formación o perfeccionamiento, lo que en otros términos significa que si no existieron los contratos tampoco se produjeron los efectos que les serían propios y por ende nada puede reclamarse con base en lo inexistente.

"Pero además el enriquecimiento sin causa no puede ser admitido en este caso porque se trata de un evento en que con él se está pretendiendo desconocer el cumplimiento de una norma imperativa como lo es aquella que exige que los contratos estatales se celebren por escrito, agotando desde luego los procedimientos de selección previstos en la ley.

“En efecto, el sustento de las pretensiones está precisamente en que se realizaron obras sin contrato alguno o, lo que es lo mismo, inobservando los mandatos imperativos de la ley, razón por la cual la transgresión de ésta no puede traerse ahora como una causa para reclamar.

“Admitir lo contrario argumentando la buena fe subjetiva del demandante significaría hacer prevalecer al interés individual de este sobre el interés general que envuelve el mandato imperativo de la ley que exige el escrito para perfeccionar el contrato estatal, no debemos olvidar que el contrato se rige bajo el principio de la buena fe objetiva que implica la sujeción a todos los principios y valores propios del ordenamiento jurídico, tal como atrás se expresó.

"Ahora como el asunto que aquí se debate no se encuentra en ninguno de los casos excepcionales que esta providencia mencionó, ya que no hay medio probatorio que así lo demuestre, es evidente que el reconocimiento del enriquecimiento sin causa no resultaba procedente en este caso.

“En efecto, no aparece probanza alguna que enseñe que la administración constriñó o impuso al contratista la ejecución de esas obras adicionales para que ahora con fundamento en esto pueda admitirse el enriquecimiento sin causa por quedar comprendida la situación dentro de ese caso excepcional.

“Tampoco aparece rastro probatorio alguno que indique que se trata de aquellos otros dos casos de excepción en los que está envuelta la protección al derecho a la salud o la urgencia manifiesta con las condiciones que esta providencia exige.

“En síntesis, como el enriquecimiento sin causa no puede pretenderse para desconocer o eludir normas imperativas y comoquiera que el Tribunal acogió las pretensiones de la demanda con fundamento en un enriquecimiento incausado, sin que ello fuera procedente, la sentencia apelada será revocada para en su lugar negar la totalidad de las pretensiones de la demanda”.

Para llegar a esta conclusión la Sala analizó los siguientes temas: i) hizo un estudio de la línea jurisprudencial de las posiciones de esta Sección sobre la actio in rem verso, y el enriquecimiento sin causa derivado de la ejecución de prestaciones a favor del Estado, sin contrato perfeccionado; ii) luego analizó la acción procedente para reclamar el perjuicio sufrido en caso de enriquecimiento sin causa; iii) a continuación estudió las condiciones finales en que la Sala estima procedente la actio in rem verso para proteger a quien se empobrece sin causa justificada que le obligue a soportarlo; y iv) finalmente estudió el caso concreto.

Con esta misma lógica y orden expresaré mi posición sobre cada uno de esos aspectos, con la finalidad de clarificar el punto de vista que tengo sobre el tema.

Debo señalar que comparto la descripción histórica que hizo la Sala en esta providencia, es decir, el recuento de las posiciones —variables por cierto— que se han sostenido hasta la fecha; de entre las cuales destaco la inmediatamente anterior a la que ahora acoge la sentencia de la cual me aparto parcialmente —denominada en la providencia como "tesis intermedia"—, porque fui su más acérrimo defensor en los últimos años —sentencia del 22 de julio de 2009, Exp. 35.026, con ponencia del suscrito—, tesis que corresponde a la que ha dominado históricamente en el Consejo de Estado, y que por cierto es la más jurídica, por justa, según mi criterio.

No obstante debo señalar desde ahora que la nueva postura también se puede calificar de “intermedia”, solo que con un marcado tinte restrictivo —que le quita brillo—, en lugar de la que se sustituye; que es proteccionista de los afectados patrimonialmente —lo que me condujo a salvar parcialmente el voto, y es en lo que consistirá este escrito—.

Considero que también se trata de una tesis intermedia, porque no niega decididamente el derecho y la obligación a compensar a la víctima —tesis negativa—, pero tampoco le concede, en abstracto, el derecho a su, compensación —tesis positiva—; sino que admite la posibilidad de compensar el daño, pero en casos limitados, negándola en la mayoría de situaciones. De esta manera, conviene restarle parte de la gravedad a los efectos aparentemente negativos de esta providencia, para situarla en el lugar que corresponde, pues ella señala: “12.2. Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó”.

Para empezar, quiero recordar i) mi postura ideológica frente al terna en controversia, de la manera que sigue —cuyo análisis será el más extenso de todos, atendiendo a la importancia que tiene para mí explicar la teoría del caso sub iudice—, y centrarme, a continuación, en el examen más concreto y puntual —corto si se quiere— de tres aspectos: ii) mi posición frente a la acción procedente para reclamar los daños; iii) los supuestos creados por la Sala en la providencia en cuestión para que proceda el derecho a compensar al empobrecido sin causa que lo justifique; y iv) el caso concreto.

2. Mi tesis tradicional sobre la teoría del enriquecimiento sin causa, expresada en múltiples providencias de la Sección Tercera, versus la que acogió la Sala Plena. Garantismo contra Ieqalismo.

Está claro que las obligaciones pueden tener origen en diversas situaciones consagradas en la ley, la cual podríamos denominar fuente genérica de las mismas. En esa medida, la ley en sentido material consagra aquellos actos, hechos, o situaciones vinculantes que se concretan en la asignación de una prestación en cabeza de una persona o sujeto de derechos, lo que es amparado por el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, las obligaciones pueden tener nacimiento directamente en actos jurídicos —v. gr. el contrato o actos unilaterales—, en hechos jurídicos con virtualidad para obligar —v. gr. el ilícito civil—, o en la teoría del enriquecimiento sin causa(1).

En ese contexto, para la materialización, cumplimiento y exigibilidad de las prestaciones contenidas en el vínculo obligacional, se torna necesario determinar el fundamento que las estructura, con la finalidad de establecer el contenido y alcance de cada una y, así mismo, identificar la vía idónea mediante la cual se depreca el cumplimiento judicial de aquellas.

En esa perspectiva, no es lo mismo pretender el cumplimiento e indemnización derivados de un contrato estatal, que solicitar la indemnización de perjuicios originada en la actividad extracontractual de la administración pública, por cuanto si bien, ambos eventos jurídicos tienen su razón de ser en la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 90 de la Constitución Política, lo cierto es que en tratándose de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el origen o fundamento de la obligación cuyo cumplimiento se pretende obtener vía judicial, va a determinar la acción a ser ejercida para conseguir la declaración correspondiente.

Ahora bien, es posible que existan ciertos eventos o situaciones que, aunque en principio pueden tener su nacimiento en un acuerdo de voluntades, lo cierto es que ante la falta de cumplimiento de ciertas formalidades ad substantiam actus (L. 80/93, art. 40), extraigan dicho consentimiento de las partes del mundo contractual, para trasladar el fundamento de los mismos a otro tipo de ámbitos, como por ejemplo el del enriquecimiento sin justa causa. En relación con la fuente de las obligaciones relativa al enriquecimiento sin justa causa, la doctrina nacional ha puntualizado:

“Se presenta en todas aquellas hipótesis de acrecentamiento del patrimonio de una persona a expensas del patrimonio de otra, sin que este desplazamiento de valores obedezca a una causa jurídica justificativa. Claro es que tal situación está condenada por el derecho y la equidad; pero esta circunstancia no autoriza, en manera alguna, la confusión del enriquecimiento sin justa causa con el delito o cuasidelito. Baste tener en cuenta que el enriquecimiento sin causa puede provenir de un hecho lícito para comprender que esta figura o situación es diferente de las que se origina en un hecho delictuoso o culposo que causa perjuicio a otra persona. Por ejemplo, en la accesión de una cosa mueble a otra por adjunción o por mezcla del dueño de la cosa principal se hace dueño de la accesoria, con la obligación de pagar el valor de esta a su antiguo propietario, y es posible que la accesión se haya verificado a consecuencia de un hecho físico o de un hecho voluntario ejecutado sin culpa ni dolo algunos. Tampoco hay hecho ilícito en la agencia oficiosa, ni de parte del gestor ni de parte del dueño del negocio, y, sin embargo, este puede resultar obligado a indemnizar a aquel por la aplicación del principio del enriquecimiento sin justa causa.

Lo que sí se puede afirmar es que el enriquecimiento sin causa entra en la categoría del hecho jurídico, por cuanto la obligación a cargo que se ha enriquecido proviene de acto ejecutado por este con la intención directa y reflexiva de obligarse, pues, aun en el caso de que el enriquecimiento provenga de un hecho voluntario suyo, como el de recibir el pago de lo no debido, mal puede decirse que al hacerlo haya tenido la intención de obligarse a restituir. De suerte que el acto en cuestión es un hecho jurídico respecto de la obligación que genera”(2) (resaltado adicional de la Sala).

En esa perspectiva, el enriquecimiento sin justa causa es fuente directa de las obligaciones, en aquellos eventos en que sin existir un acto jurídico, ni un hecho ilícito como tal, un patrimonio se enriquece a causa de otro que en la misma proporción se empobrece de manera injustificada(3), razón por la cual se debe compensar dicho detrimento para el segundo.

De lo anterior, se colige que según la doctrina y la jurisprudencia —tanto civil como contencioso administrativa—, son varios los requisitos para que se pueda aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones: i) el enriquecimiento de un patrimonio, ii) un empobrecimiento correlativo de otro patrimonio, iii) que tal situación de desequilibrio adolezca de causa jurídica, esto es, que no se origine en ninguno de los eventos establecidos en el artículo 1494 del Código Civil, y iv) como consecuencia de lo anterior, se debe carecer de cualquier acción para reclamar dicha reparación patrimonial —motivo por el cual se abre paso la actio de in rem verso—.

En el caso de los contratos estatales regulados por la Ley 80 de 1993, es claro que para determinar su existencia debe acreditarse el cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en el inciso primero del artículo 41 de dicho estatuto contractual; ante la ausencia de alguno de ellos, la consecuencia lógica y jurídica es la inexistencia del negocio jurídico, comoquiera que son elementos sustanciales para su perfeccionamiento(4). De otro lado, y sobre el particular, el artículo 1500 del Código Civil, preceptúa:

“El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona con el solo consentimiento”.

Por tanto, en relación con la prestación material de un servicio o ejecución de una obra sin que exista negocio jurídico de por medio, la corporación puntualizó: “La pretensión por enriquecimiento sin causa, tiene su fundamento básico, en casos como el que ahora ocupa a la Sala, en la prestación de un servicio, el suministro de bienes, o, la confección de alguna obra en beneficio del ente público, sin que el prestador de tales servicios, suministrador de bienes o constructor de la obra hubiere obtenido la contraprestación equitativa que gobierna el intercambio de bienes y servicios, a más de no poder hacer valer la acción consagrada por el art. 87 del Código Contencioso Administrativo, titulada ‘De las controversias contractuales’, por la elemental razón de no existir negocio jurídico como fuente de obligaciones que gobierne la situación planteada. Así las cosas, el administrado ve disminuido su patrimonio, en tanto que la administración ve aumentado el suyo, y esta se favorece por contera al no pagar las sumas correspondientes, sin que exista para ello fundamento ni causas legales. Allí, precisamente se justifica que intervenga la jurisdicción para que, a petición de quien se sienta lesionado en sus intereses, ordene la restitución o restablecimiento del indebido acrecimiento del patrimonio estatal a la parte empobrecida. Doctrinariamente se ha denominado a esta acción como actio in rem verso y jurisprudencialmente ese enriquecimiento sin causa se ha acogido como fuente de obligaciones”(5) (resalta la Sala).

En esa medida, en mi criterio he tenido una serie de consideraciones personales que me permiten avalar la línea jurisprudencial trazada desde 1991 y, por consiguiente, controvertir, respetuosamente, la establecida en marzo de 2006 y parcialmente retomada en la sentencia del 19 de noviembre de 2012 (sobre la cual recae el presente salvamento parcial). Los fundamentos jurídicos y fácticos de tal corolario, son los siguientes:

1. El enriquecimiento sin causa, así como la acción idónea para reclamarlo judicialmente (actio de in rem verso), a diferencia de la postura jurisprudencial que viene del año 2006, no ostenta el carácter de fuente subsidiaria de las obligaciones, comoquiera que a partir de ella se garantiza el acceso a la administración de justicia (C.P., art. 228), para deprecar el amparo jurisdiccional ante un incremento patrimonial de naturaleza injusta.

Contrario a lo afirmado en el último criterio jurisprudencial que, como se precisó, fue adoptado en el año 2006 y parcialmente reiterado ahora por la sala Plena de la Sección Tercera, no son pocos los eventos que en el ordenamiento jurídico se ven amparados judicialmente gracias a la teoría del enriquecimiento sin justa causa, entre los cuales podríamos encontrar, entre otros:

a) Abusos del derecho desencadenados durante el período precontractual, que generan traslados patrimoniales injustificados, en perjuicio de una de las partes que intervienen en las tratativas, los cuales no puedan ser formulados vía contractual (acción contractual) o extracontractual (reparación directa), dadas las especiales características del caso (v. gr. eventos en los cuales la administración motiva al particular a prestar un servicio o ejecutar determinada obra, mediante actos de confusión, sin que exista contrato estatal que regule las obligaciones contraídas por las partes).

b) Los negocios de enajenación realizados por quienes carecen de derecho y que son válidos a favor del adquirente de buena fe, enriqueciendo, por tanto, indirectamente al enajenante, que recibe la contraprestación, sin que tal enriquecimiento pueda justificarse a la luz de la justicia y la equidad(6).

e) La unión inseparable de cosas propias en propiedad ajena, que lleva, por razones de lógica jurídica y de interés económico general, a una pérdida de derechos que respecto de la persona propietaria de la cosa que se ha unido a la primera no es justa(7).

d) Cuando opera, la denominada condictio ob rem dati, es decir cuando se ha hecho una datio (dación) en vista de una prestación equivalente, que no ha sido ejecutada(8).

El criterio que no se comparte de la providencia del caso sub iudice es que radica —a través de la jurisprudencia— una obligación en cabeza del particular que desarrolla una obra o presta a favor del Estado un servicio, de ser garante específico y guardián de la legalidad del contrato cuando lo cierto es que dicha imposición no se le ha asignado ni expresa ni tácitamente por el ordenamiento jurídico, cosa diferente es que su conducta se debe acompasar al mundo de la legalidad como es deber de todos, bajo el supuesto lógico de la permisión y la prohibición(9). Expresó en esta ocasión la Sala Plena de Sección:

“12.1 Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia(10) a partir del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 831(11) del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.

“Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (L. 80/93, art. 41 inciso 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en esta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta.

"No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios, (…)

En efecto, la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, en lo que se conoce como buena fe objetiva.

“Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados.

(…)

“Por consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho ‘constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario’(12).

“Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador”.

Si se analiza este aspecto con rigor, se arriba a la conclusión de que todo particular debe respetar las normas —de orden público— consagradas por el ordenamiento jurídico, pero dicho imperativo de conducta no radica en cabeza de los particulares el deber de ser garantes de la legalidad en la observancia de los procedimientos que deben acatar las autoridades y entidades públicas al momento de celebrar contratos de naturaleza estatal, Lo anterior, por cuanto, si bien el particular debe someterse a los preceptos de naturaleza obligatoria —que no admiten convención en contrario—, lo cierto es que la ley no le atribuyó el deber de velar porque la entidad pública contratante cumpla a cabalidad todos y cada uno de los presupuestos fijaos por la ley y dirigidos al perfeccionamiento y ejecución del respectivo contrato estatal.

En síntesis, el particular tiene asignada una obligación genérica de respeto por los principios y reglas de derecho que le son de carácter imperativo (v. gr. Orden público, parámetros de buena fe, reparación del ilícito civil, responsabilidad frente al cuasidelito, etc.), es decir, existe un deber general de respeto por el ordenamiento jurídico; no obstante, dicho compromiso no se puede extender a tal nivel que se imponga en cabeza de aquel la obligación de ser garante total de la legalidad del contrato; no resulta, por consiguiente, aceptable que sobre él recaiga una censura (imputar culpa) en cuanto al acatamiento de los procedimientos de selección y requisitos de perfeccionamiento del contrato, lo que es una labor propia de la administración; por ello es que se entiende que el contratista es un colaborador en el desarrollo y ejecución de los deberes y obligaciones del Estado, que se materializan a través del mecanismo de la contratación. Por eso no comparto este argumento de la providencia —parcialmente citado antes—:

“No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios.

“En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia.

“Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con solo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva”.

Por tanto, la legalidad de observancia de los procedimientos contractuales estatales obedece a la necesidad de que la ley señale unos principios y pautas encaminadas a garantizar la transparencia y selección objetiva en la escogencia de los contratistas del Estado, por lo tanto, son las entidades públicas y sus servidores (L. 80/93, art. 2º) los obligados a respetar, de manera irrestricta, los medios para el perfeccionamiento de los contratos.

Adicionalmente, resulta oportuno señalar que según la perspectiva de la lógica económica y de mercado, el particular actúa de un modo totalmente disímil a como lo hacen las entidades e instituciones públicas; lo anterior, comoquiera que al particular —que se mueve en una economía de mercado global—(13) le interesa prestar un mayor número de servicios o de actividades propias de su objeto comercial, con el fin de obtener un incremento de su presencia en el mercado y, consecuencialmente, ampliar el margen de ganancias.

En esa dirección, la Sala Plena de la Sección Tercera pone al particular en una situación de especial sujeción en cuanto le asigna el deber jurídico —que como se manifestó es inexistente— de verificar el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos legales y técnicos mediante los cuales la entidad pública debe contratar. Incluso se afirma:

“15. En este asunto el demandante ha apoyado sus pretensiones en el hecho de haber celebrado con la administración varios contratos verbales y con fundamento en estos construye sus reclamaciones económicas.

“Este petitum así aducido y con tales fundamentos ya lo hacen impróspero puesto que en términos sencillos el demandante reclama derechos económicos derivados de contratos que nunca existieron por haberse omitido la solemnidad que la ley imperativamente exige para su formación o perfeccionamiento, lo que en otros términos significa que si no existieron los contratos tampoco se produjeron los efectos que les serían propios y por ende nada puede reclamarse con base en lo inexistente.

“Pero además el enriquecimiento sin causa no puede ser admitido en este caso porque se trata de un evento en que con él se está pretendiendo desconocer el cumplimiento de una norma imperativa como lo es aquella que exige que los contratos estatales se celebren por escrito, agotando desde luego los procedimientos de selección previstos en la ley.

“En efecto, el sustento de las pretensiones está precisamente en que se realizaron obras sin contrato alguno o, lo que es lo mismo, inobservando los mandatos imperativos de la ley, razón por la cual la transgresión de esta no puede traerse ahora como una causa para reclamar.

“Admitir lo contrario argumentando la buena fe subjetiva del demandante significaría hacer prevalecer el interés individual de este sobre el interés general que envuelve el mandato imperativo de la ley que exige el escrito para perfeccionar el contrato estatal, no debemos olvidar que el contrato se rige bajo el principio de la buena fe objetiva que implica la sujeción a todos los principios y valores propios del ordenamiento jurídico, tal como atrás se expresó”.

Según esta posición, antes que cualquier otra cosa, al particular se le exige un estudio juicioso del régimen jurídico y de las modalidades de contratación que rigen en una entidad estatal (contratante - que solicita el servicio o la obra), para establecer si el organismo público acata o no los procedimientos legales.

En mi criterio, sin lugar a dudas, una exigencia así de estricta, y de resultado, es inadmisible, comoquiera que el sujeto de derecho privado interviene bajo la óptica de negocios, razón por la cual ante la solicitud que eleva una entidad pública para que se preste un servicio, se desarrolle determinada obra, o se venda un determinado bien, lo cierto es que el particular no tiene la obligación de requerir a la entidad estatal para que cumpla estrictamente sus obligaciones legales y reglamentarias, en materia de contratación pública; esta obligación, como ya se señaló no puede hacérsele extensiva al sujeto particular de la relación jurídico negocial.

Es claro que con el requisito de ausencia de causa, como elemento para la configuración de la institución del enriquecimiento injusto, se hace referencia a la ausencia de derecho del demandado —la entidad pública en este caso— para conservar el acrecentamiento en su patrimonio(14); en esa medida, con el criterio jurisprudencial que ahora se discute —establecido en la sentencia del año 2006 y parcialmente en la de ahora—, se radica un privilegio fuera de la ley con el que no cuenta la entidad estatal beneficiaria del servicio prestado, de la obra realizada, o del bien entregado, de mantener, en detrimento del particular, una serie de ventajas o incrementos patrimoniales que nunca se verían compensadas, al menos, para el sujeto de derecho privado.

Entre otras cosas, es que existe norma sustancial que establece que nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro, consagrada expresamente en el artículo 831 del Código de Comercio, disposición esta que resulta aplicable de forma directa —ni siquiera de manera supletoria o subsidiaria— en materia de contratos estatales, según lo establecido en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, regla jurídica que preceptúa: “Los contratos que celebren las entidades públicas a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley (…)”.

Y si bien, podría argumentarse que en eventos en los cuales se invoca la teoría del enriquecimiento sin justa causa no existe contrato celebrado de por medio, es importante señalar que dicha remisión normativa que efectúa la ley 80 debe entenderse en forma extensiva no solo en cuanto tiene que ver con el contrato celebrado, sino también en relación con el proceso precontractual o con los posibles acuerdos de voluntades —negociales— en los que intervenga una entidad estatal.

Dicha postura desconoce, igualmente, el postulado de la buena fe(15) —el mismo que desestima la Sala Plena— enunciado en el artículo 83 de la Carta Política(16), según el cual aquella se presume en todo tipo de actuación que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, situación que se armoniza con la presunción de inocencia —principio constitutivo del debido proceso, este último aplicable igualmente en materia administrativa—(17).

La anterior apreciación, en la medida que la posición jurisprudencial adoptada desde el año 2006 y parcialmente en la de ahora, parte, prima facie, de la calificación malintencionada del particular que intervino en el acuerdo verbal de voluntades que desencadenó el enriquecimiento injusto en cabeza de la administración. Entonces, si bien la administración pública en estos supuestos genera una expectativa (la del pago de una labor contratada) a favor del particular, en términos del principio de confianza legítima(18), lo lógico y procedente es reconocer, al menos, en cabeza del sujeto particular el valor o costo del beneficio obtenido por la entidad pública que motivó con su conducta la prestación del servicio o el desarrollo de determinada obra. La Sala, en sentido diverso, opina ahora que:

“Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con solo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva.

“En efecto, la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, en lo que se conoce como buena fe objetiva”.

En sentido contrario me parece que bajo la perspectiva del Estado Social de Derecho, el centro del ejerccio del poder, así como el objetivo de las políticas públicas, es la satisfacción y realización efectiva de los derechos de los asociados y, principalmente, de la persona como eje estructural de la sociedad; en esos supuestos, el Estado en el desarrollo de sus diversas actuaciones debe procurar la materialización de los derechos de los individuos y el respeto por las garantías públicas, de tal suerte que no resulta admisible que la administración pública se beneficie ilegal e injustamente de comportamientos que parten de su propia conducta, en tanto que para que opere la figura del enriquecimiento sin causa, es necesario que la actividad del particular haya sido motivada, previamente, por un acto propio de la administración que genera una expectación (expectativas racionales objetivas) del particular(19).

De conformidad con lo anterior, no resulta viable que se acepte la posibilidad de que la entidad pública, mediante la materialización de un acto propio, dé configuración a un interés radicado en cabeza de un determinado sujeto de derecho, para, con posterioridad, ir en contra de su misma actuación, en el sentido de beneficiarse de las labores adelantadas por el particular sin que se acarree ningún tipo de consecuencia negativa para la administración.

No obstante lo anterior, creo que en cada caso concreto el juez de lo contencioso administrativo debe analizar la situación fáctica y jurídica en la que se encuentra el particular frente a la administración pública, con el fin de establecer, mediante el instrumento de la ponderación —en aplicación del principio de proporcionalidad—(20), si aquel merece efectivamente el reconocimiento —compensatorio—, de la labor ejecutada, así en principio se haya desconocido el ordenamiento jurídico contractual. Lo anterior, por cuanto se reitera, la teoría del enriquecimiento sin causa en sí misma, supone simplemente el rebalanceo de los traslados patrimoniales injustificados, cuando no existe otro medio jurídico para solicitarlo.

Entonces, el juez deberá analizar cada situación en concreto para establecer si bajo las correspondientes premisas hay lugar al reconocimiento del enriquecimiento sin causa o, si por el contrario, la conducta desplegada por el particular trasgrede tan groseramente el ordenamiento jurídico de tal forma que su comportamiento fue el directo desencadenante del traslado patrimonial; situación esta en la cual, dicho detrimento estaría justificado dada la conducta desplegada por el sujeto de derecho privado. El planteamiento esbozado se puede comprender mejor a través de algunos ejemplos derivados de la experiencia, entre los que encontramos, los siguientes:

a) Eventos en los cuales la administración despliega una serie de actuaciones (actos propios) dirigidos a mover el interés del particular en el desarrollo de determinada obra o servicio, sin que medie contrato estatal de por medio: en estos supuestos, sin lugar a dudas, habrá lugar a analizar la actividad del particular para determinar la forma como intervino en las tratativas con la entidad pública, para a partir de allí establecer si hay lugar a decretar las compensaciones correspondientes.

b) Situaciones en las cuales, la entidad pública y el particular celebran el contrato estatal (lo perfeccionan), pero el mismo resulta inejecutable dada la ausencia de algún requisito para tal propósito (v. gr. registro presupuestal o el otorgamiento de pólizas): en estas hipótesis el juez deberá determinar en cada caso, la conducta desplegada por la entidad pública, así como la desarrollada por el particular, toda vez que, por ejemplo, este último no tiene porque (sic) asumir la carga de la falta de registro presupuestal corno evento de inejecucíón del contrato estatal, ya que dicho procedimiento es de aquellos que corresponden única y exclusivamente a la administración pública.

c) Circunstancias en las cuales, la administración ordena al particular ejecutar una determinada obra o prestar un servicio, sin que medie contrato estatal: en cada caso concreto, habrá lugar a que el operador judicial valore la actitud del particular, la buena o mala fe de su comportamiento en los tratos preliminares, y la labor ejecutada; con el fin de ponderar toda esa serie de factores, y así precisar si hay lugar a la recomposición patrimonial.

d) Eventos en los cuales el particular ejecuta una obra, motu proprio, sin que la administración lo haya convenido o dirigido a ello: en esta hipótesis, es claro que el particular, por sí mismo, sin la intervención previa de la voluntad estatal, ejecuta una obra o presta un servicio sin el consentimiento de la entidad pública; bajo este supuesto, aquel no tendrá derecho a que se le reconozca suma de dinero alguna, o recomposición patrimonial. comoquiera que fue su comportamiento individual y directo (unilateral) el que lo colocó en la situación de detrimento patrimonial. En ese contexto, en estos casos, el enriquecimiento de la entidad pública no es injustificado, sino que se encuentra amparado por el ordenamiento jurídico.

3. La acción in rem verso (actio de in rem verso).

Para aclarar completamente mi posición sobre el enriquecimiento sin causa, no puedo dejar de referirme a la temática de la acción procedente para reclamar la compensación que se deriva de su ocurrencia, sobre la cual la Sala Plena arribó a una conclusión importante, que compartiré en adelante, con el fin de facilitar el acceso a la administración de justicia en los términos en que se planteó.

He sostenido hasta hoy —Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, Exp. 35.026— que “el medio idóneo, aceptado doctrinal y jurisprudencialmente, para invocar la ocurrencia del fenómeno del enriquecimiento sin causa es la acción de in rem verso(21)—cuyos orígenes se hallan en el derecho romano—, de naturaleza subsidiaria, establecida y estatuida para garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia con miras a que se restablezca el equilibrio patrimonial entre dos sujetos de derecho, a causa de la ocurrencia de un enriquecimiento injustificado a favor de uno de ellos. Esta acción —dije en esa ocasión— tiene una serie de características que, a continuación, se exponen: a) es de naturaleza subsidiaria, esto significa que solo es procedente siempre y cuando el demandante no cuente con ningún otro tipo de acción para pretender el restablecimiento patrimonial deprecado: b) en directa relación con lo anterior, tiene el rasgo de excepcional, dado que el traslado patrimonial injustificado —enriquecimiento alegado— no debe tener nacimiento u origen en ninguna de las fuentes de las obligaciones señaladas en el artículo 1494 del Código Civil; c) se trata de una acción única y exclusivamente de rango compensatorio, es decir, a través de la misma no se puede pretender la indemnización o reparación de un perjuicio, sino que el contenido y alcance de la misma se circunscribe al monto en que se enriqueció sin causa el patrimonio del demandado, que debe corresponder (correlativamente) al aminoramiento que padeció el demandante. Por lo anterior —añadía—, la forma idónea y exacta de presentar la acción in rem verso (actio de in rem verso) es de manera autónoma e independiente, sin que sea dable confundirla o equipararla a la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo —esta última de naturaleza indemnizatoria—(22); d) El término de caducidad de la acción in rem verso, dadas las anteriores consideraciones, será de 10 años según lo preceptuado en el artículo 2536”.

Ahora bien, no obstante la tesis que he defendido a lo largo de estos años, considero aceptable la opción acogida en la sentencia del 19 de noviembre de 2012 y, en estos términos, con el fin de contribuir a la seguridad jurídica y estabilidad de las tesis de la corporación, y concretamente de esta Sección, y sobre todo para evitar perjuicios innecesarios a los litigantes, me mostré conforme y dispuesto a respaldar el siguiente criterio que defendió la mayoría, según el cual la acción judicial procedente para reclamar el perjuicio patrimonial será la de reparación directa. Establece la providencia:

“13. Ahora, en los casos en que resultaría admisible se cuestiona en sede de lo contencioso administrativo si la acción pertinente sería la de reparación directa.

"Se recuerda que, de un lado, se prohíja las tesis que niega la pertinencia de la vía de la reparación directa con fundamento en que se trata de una acción autónoma que es de carácter compensatoria y no indemnizatoria, aspecto este último que constituye la esencia la acción de reparación directa, y, de otro lado, se aduce que el camino procesal en lo contencioso administrativo es precisamente la de la reparación directa porque mediante esta se puede pedir la reparación de un daño cuando la causa sea, entre otras, un hecho de la administración.

“Pues bien, si se tiene en cuenta que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensión y que la autonomía de la actio de in rem verso se relaciona con la causa del enriquecimiento y no con la vía procesal adecuada para enrutarla, fácilmente se concluye que en materia de lo contencioso administrativo a la pretensión de enriquecimiento sin causa le corresponde la vía de la acción de reparación directa.

(…)

“Emerge por consiguiente que la actio in rem verso, más que una propia y verdadera acción, es una pretensión restitutoria de un enriquecimiento incausado, enriquecimiento este que a no dudarlo constituye un daño para el empobrecido y que por lo tanto es equitativo que aunque no exista causa al amparo de la cual pueda exigirse la restitución esta se conceda en aplicación de la regla que prohíbe enriquecerse a expensas de otro.

“Luego es en ese ámbito y de esta manera como debe entenderse la autonomía de la actio de in rem verso, lo que en otras palabras significa que su autonomía es más de carácter sustancial que procedimental.

“Así el asunto resulta claro que mediante la llamada acción de reparación directa que consagra el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo puede pretenderse el reconocimiento del enriquecimiento sin causa y la consiguiente restitución en todos aquellos casos en que resultaría procedente, puesto que esta acción está prevista precisamente para poder demandar directamente la reparación del daño cuando provenga, entre otros eventos, de un hecho de la administración.

“Y el argumento para negar la viabilidad de la reparación directa para las pretensiones de enriquecimiento sin causa, sosteniendo que aquella es indemnizatoria y esta compensatoria, también se derrumba con solo considerar que quien se ve empobrecido sin una causa que lo justifique está padeciendo un dañó y por ende puede pedir su reparación, pero como de la esencia de una pretensión edificada sobre un enriquecimiento incausado es que la restitución solo va hasta el monto del enriquecimiento, es esto lo que en ese caso puede pedir y nada más.

“Puestas así las cosas aparece obvio que la vía procesal en lo contencioso administrativo para recabar un enriquecimiento incausado es la de la reparación directa porque mediante esta se puede demandar la reparación del daño y esto es precisamente lo que padece quien se ve empobrecido si quien correlativamente se enriquece sin una causa que lo justifique.

“Pero, se reitera, lo único que podrá pedir mediante esa acción es el monto del enriquecimiento y nada más y esta circunstancia en manera alguna desfigura o enerva la acción de reparación directa puesto que lo sustantivo prevalece sobre lo adjetivo o procedimental.

“14. Corolario de lo anterior es que todo lo atinente a la competencia y a los términos de caducidad en los casos de enriquecimiento son causa se rigen por los de la reparación directa porque esa pretensión se hace valer mediante esta acción”.

Esto significa que en adelante admitiré que la acción a través de la cual se tramiten las pretensiones por enriquecimiento sin causa sea la de responsabilidad extracontractual o reparación directa; sin perjuicio de que en ocasiones el detrimento patrimonial se derive de la ejecución de un mismo contrato, en cuyo caso la acción de controversial contractual también servirá para reclamar el enriquecimiento patrimonial que sufra alguna de las partes, en perjuicio de la otra. De esta manera, los litigantes adquieren certeza y seguridad sobre la acción procedente en estos eventos, y por ellos se justifica cambiar de criterio jurídico.

4. Condiciones y casuales en que la Sala estima que procede la actio in rem verso para proteger a quien se empobrece sin causa justificada que obligue a soportarlo.

En los términos analizados, queda claro que la nueva tesis de la Sala admite proteger a quien se empobrece sin causa justificada frente a quien se enriquece de la misma manera, para que este asuma el monto en que se haya enriquecido.

Esta tesis —insisto en este lugar— también se incorpora a la clasificación mencionada antes: tesis intermedia, porque se trata de una variante suya, solo que más restrictiva y limitadora que la defendida hasta el día de hoy por la Sección Tercera, teniendo en cuenta que no niega el derecho a la compensación del empobrecido, pero tampoco lo admite sin condiciones; en su lugar, establece varias circunstancias, supuestos o causales donde procede el pago. La Sala expresó esta idea en términos negativos, no positivos —como es mi estilo y gusto en este tema—, de la siguiente manera:

“12.2. Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó.

Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes:

“a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

“b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

“c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993” (negrillas fuera de texto).

La consecuencia que deriva de esta posición se puede explicar de la siguiente manera, entendimiento que contribuye a la comprensión correcta de la providencia: en primer lugar, la Sala no proscribió a priori la obligación de compensar al empobrecido, por parte del enriquecido, hasta concurrencia de su beneficio, según se acabó de explicar.

En segundo lugar, la Sala estableció un listado enunciativo —de ninguna manera taxativo— de circunstancias, tres (3) en total, que concretan algunos supuestos adonde procede la actio in rem verso: i) imposición de la entidad al particular de la ejecución de una prestación, ii) cuando sea urgente y necesario adquirir obras, bienes o servicios para evitar un daño a las salud, y iii) en los casos de urgencia manifiesta, cuando no se declara en la forma en que lo exige la ley.

Debo manifestar, para empezar a hacer claridad, que comparto los tres supuestos relacionados en la providencia, solo que los considero pocos en número para la abundancia que ofrece la casuística, y porque también son excesivamente limitados en su caracterización; eso me impuso salvar parcialmente el voto, porque si bien las tres (3) circunstancias admiten algún espacio para administrar justicia material y no formal, y evitar la impunidad en manos de quien se enriquece sobre quien se empobrece injustificadamente; hay que destacar que en el encabezado de la enumeración se advierte que:

Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, (…), serían entre otros los siguientes:

(…)”.

Esto significa que la Sala asume en adelante la carga de identificar y nominar los demás supuestos que admiten el ejercicio de la actio in rem verso, previsión prudente y sabia que le concede espacio a la realidad y a la razón, porque es innegable que el juez no tiene la capacidad ni la aptitud para capturar en unos pocos casos la infinita variedad de ellos, así como la identificación con precisión de las condiciones, del lugar, del espacio y del contexto dónde es posible o no que se configuren esos supuestos.

En estos términos, aspiro a que el mensaje que dejó la Sala realmente represente una zona de diálogo para la razón jurídica, donde se puedan descubrir los demás supuestos que hoy no es posible ver ni identificar, pero que admitirán la aplicación de esta teoría.

No obstante, centrados en los tres (3) supuestos descritos en la providencia, cabe hacer algunos comentarios, que esbozarán mejor la razón de mi disidencia parcial frente a la mayoría.

De un lado, me lamento que la redacción de las tres (3) circunstancias supongan, mal, que siempre la entidad es quien se enriquece y el particular quien se empobrece, cuando puede suceder lo contrario, en cuyo evento también ha de proceder la actio in rem verso; razones elementales de justicia e igualdad lo imponen. Claro está que el problema que surge, a pesar del esfuerzo de entender incluida a la entidad, es que la redacción hace casi imposible ese esfuerzo intelectual y hermenéutico, porque difícilmente permiten poner al particular en la posición que allí se predica del Estado. He allí una insuficiencia severa, y sin aplicar aún esta jurisprudencia. Esperemos que los problemas concretos hagan ver con evidencia innegable lo que se advierte ahora, pero sobre todo, para que conduzca a abrir este sistema de causales o circunstancias creadas por esta providencia.

Además, me parece lamentable el llamado que hace la providencia a los operadores judiciales y a la administración para que la interpretación de las tres circunstancias, con sus condiciones y requisitos, se haga de manera restrictiva, porque era innecesario limitar al juez de esta manera, quien más bien debe atenerse al caso concreto, y no a la predicción judicial que desarrolla esta sentencia.

De otro lado, todas las causales se construyeron a partir de conceptos necesitados de concreción, en los casos sub iudice del futuro, porque se trata de expresiones semánticas cargadas de conceptos jurídicos, técnicos y aún pragmáticos, amplios, vagos y generales, cuya comprensión precisa y detallada es necesaria para realizar la operación de subsunción del caso en la causal. Esta operación intelectual avizoro que será especialmente problemática, porque reconducir la realidad a las condiciones expresadas en esta sentencia producirá en todos los operadores jurídicos una gran disensión, ya no solo venida del caso, sino ahora de la jurisprudencia, cuya decisión no será pacífica sino fuente de problemas hermenéuticos.

Y es que llenar de contenido y adaptar el universo de conceptos y expresiones creados por la Sala no será tarea fácil, además de que unas expresiones califican o adjetivan a otras, con o sin intención de hacerlo. Así, por ejemplo, en el supuesto primero se requiere —se resaltan las palabras complejas altamente problemáticas—: acreditar de manera ’fehaciente’ y ’evidente’ en el proceso, que fue ’exclusivamente’ la entidad pública, ’sin participación’ y ’sin culpa’ del particular afectado, la que en virtud de ’su supremacía’ de ’su autoridad’ o de ’su imperium’ ’constriñó’ o ’impuso’ al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo” —comillas y negrillas fuera de texto—.

No tiene menos problemas la causal segunda: “En los que es ‘urgente’ y ‘necesario’ adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras ‘con el fin de prestar un servicio’ para ‘evitar una amenaza’ o ‘una lesión inminente’ e ‘irreversible’ al ‘derecho a la salud’, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, ‘urgencia’ y ‘necesidad’ que deben aparecer de manera ‘objetiva’ y ‘manifiesta’ como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente ‘urgente’, ‘útil’, ‘necesaria’ y ‘la más razonablemente ajustada’ a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación” —comillas y negrillas fuera de texto—.

La circunstancia tercera tiene la misma estructura: “En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993” —comillas y negrillas fuera de texto—.

Habría preferido mantener la teoría del enriquecimiento sin causa tal como la esbozan el derecho privado y el derecho administrativo, porque tratar de reconducirla a tres supuestos básicos —y otros no declarados, ¡afortunadamente!— hará casi imposible el consenso en la apreciación del caso, y eso ya es lamentable por sí mismo.

No puedo dejar de delatar o revelar a estas alturas de mis comentarios que toda esta problemática surge tan solo por la confrontación directa —más no ponderación— que hizo la Sala entre el “principio de legalidad” estricto y el “principio de responsabilidad”, tensión en la cual se hizo un balance desafortunado, porque ahora prevalece aquel principio sobre este, en un aspecto donde la armonización pudo ser más equilibrada, con la finalidad ética de no sacrificar la obligación que tiene aquel que se enriquece injustamente de resarcir los daños y perjuicios a quien se empobrece injustamente.

De allí que, no es admisible —según se precisó antes— que se adjudique al particular la carga de soportar la legalidad de las actuaciones de la administración; lo que no significa que quede autorizado para actuar en los contratos o negocios jurídicos al margen de ella, sino tan solo que de la legalidad de los actos de aquella debe cuidar ella misma, pues para eso cuenta con funcionarios especializados en disciplinas varias, incluida, desde luego, el derecho, así que no es lógico que sea un particular el contralor o revisor de las actuaciones públicas, de cuya complejidad normativa y jurisprudencial solo puede hacerse cargo la administración.

En ese orden de ideas, considero que se ha trasladado la carga de legalidad del contrato en cabeza del particular que es compelido por la administración para la prestación de un servicio o la ejecución de una obra. Lo anterior, deviene inadmisible, toda vez que esta corporación ha señalado en multiplicidad de ocasiones que es la propia administración la que en diversas circunstancias motiva o incita al particular a que ejecute una actividad por fuera de los lineamientos contractuales.

En consecuencia, a mi modo de ver yerra la posición mayoritaria al pretender enmarcar el contenido y alcance de una fuente autónoma de las obligaciones bajo la égida del principio de legalidad; de modo que, si bien la administración pública se encuentra comprendida constitucional y legalmente por el citado postulado, no es menos cierto que las fuentes de las obligaciones son diversas y, por ende, es posible encontrar o hallar las mismas en diversos fundamentos jurídicos como el principio de buena fe.

De allí que, desde mi perspectiva y con el máximo respeto hacia mis compañeros, debo insistir en relación a la confusión que se desprende de pretender asimilar el enriquecimiento indebido o injustificado con el principio de legalidad. Lo anterior, comoquiera que es una verdad palmaria o de Perogrullo que tanto el uno como el otro son postulados, máximas jurídicas o brocardos dirigidos a sustentar en el plano normativo y nomoárquico la existencia de diversas fuentes de las obligaciones.

En esa línea de pensamiento, una lectura de la teoría del enriquecimiento sin causa bajo la perspectiva o el prisma del principio de legalidad lleva a confundir o trocar dos fuentes de las obligaciones que con independencia de que la primera sea de carácter subsidiario, son autónomas e independientes.

En efecto, unas son las consecuencias de la institución de la responsabilidad contractual o extracontractual, basadas en el principio de legalidad y en la convención o la teoría del negocio jurídico, mientras que el axioma de no enriquecerse a costas de otra persona, produce consecuencias y tratamientos disímiles en el mundo jurídico.

Considero muy a mi pesar, que se ha herido de muerte la teoría del enriquecimiento sin causa en materia contencioso administrativa, ya que se (sic) imbricado de manera inadecuada y errónea con el principio de legalidad en materia de contratación administrativa.

En esa perspectiva, advierto con profunda preocupación los rumbos y consecuencias que pueda desencadenar un planteamiento tan conservador que, lejos de reconocer la principialística jurídica, se ciñe con un apego irrestricto al principio de legalidad, en una muestra de positivismo recalcitrante que afecta los principios de justicia, equidad y buena fe.

Además, en estricto sentido podría señalarse que la “aparente regulación” que se desprende del criterio jurisprudencial mayoritario, sí que podría estar lesionando el principio de legalidad, ya que con un razonamiento sobre la buena fe subjetiva y objetiva, así como con la asimilación injustificada del enriquecimiento sin causa al hecho jurídico, concluye que solo procede la figura en tres escenarios, los cuales son desarrollados directamente por la corporación.

Por lo tanto, si la Sala se refería al apego de la teoría al principio de legalidad, deviene paradójico que se introduzca al mismo tres excepciones basadas en el arbitrio judicial de la corporación, arbitrio que paradójicamente se critica en materia del reconocimiento del perjuicio moral —un aspecto que no tiene regulación alguna en la ley, sino que se basa en la experiencia y en el sentido común— pero se avala para la estructuración de un sistema de reconocimiento de prestaciones por fuera del contrato estatal o con prescindencia del mismo.

Entonces, la posición mayoritaria limitó en grado sumo los efectos de una fuente autónoma de las obligaciones a través de un ejercicio hermenéutica basado en la experiencia y el sentido común, ya que se reconoció la posibilidad de alegar o invocar la teoría en los escenarios en que esté de por medio el derecho a la salud, como en oportunidades anteriores lo había señalado la Sección.

La pregunta que habría que formularse es (sic) por qué en tratándose del daño a la salud es justificable la admisibilidad de la teoría? ¿Por qué no se acepta en otros escenarios como parqueaderos, tiquetes aéreos, construcción de obras adicionales, etc.? (sic) Es definitivo para el reconocimiento de la figura que exista un derecho fundamental en juego? (sic) Por qué se hace tanto énfasis en la buena fe objetiva negocial para negar la procedencia del enriquecimiento, pero se acepta su viabilidad en situaciones de urgencia manifiesta mal o no declarada, así como en escenarios de salud pública?

Estoy convencido de que la labor del juzgador en este tipo de eventos no podía ser otra que ponderar los principios constitucionales de legalidad y de buena fe, tal y como se hizo en su momento en la sentencia del 22 de julio de 2009, Exp. 35.026, oportunidad en la que se arribaron a diversas conclusiones que, de manera desafortunada, considero eran las bases sobre las cuales se debió trabajar en aras de una unificación jurisprudencial equitativa y justa sobre la materia. Esos corolarios, en síntesis, son los siguientes: i) la teoría del enriquecimiento sin causa es una fuente autónoma de las obligaciones que tiene naturaleza subsidiaria como su propia denominación lo indica, ii) por consiguiente, la misma constituye un principio general del derecho que está por fuera de las demás fuentes de las obligaciones, esto es, la ley, el negocio jurídico, el delito, el cuasidelito, etc., iii) sus principales elementos es que exista un incremento patrimonial para un sujeto, con un correlativo empobrecimiento del patrimonio de otra persona, vinculados por una relación material o causal, sin justificación o causa jurídica alguna, iv) los efectos de la misma son de contenido compensatorio, motivo por el cual lo que se pretende con ella es el restablecimiento patrimonial, sin que pueda reconocerse una indemnización o reparación integral.

Como se aprecia, el enriquecimiento sin causa y el vehículo procesal para su reclamación —actio de in rem verso— son instrumentos independientes que tienen finalidades disímiles a la teoría de la responsabilidad contractual o extracontractual. Por ello, el fundamento constitucional del enriquecimiento sin causa no se halla en el artículo 90 de la Carta, sino en el 2º y 84 que regulan los principios de equidad, solidaridad y de buena fe, respectivamente.

Y, si el principal problema que enfrentaba la Sala era el concerniente a la falta de regulación procesal sobre la actio de in rem verso, lo cierto es que una opción viable era circunscribir el ejercicio de la misma bajo el ropaje general que ofrece la acción de reparación directa con los factores de competencia que la misma exige, pero con la salvedad de (sic) por tratarse de un escenario de enriquecimiento injustificado no se generaría una reparación integral sino una compensación patrimonial.

En estos términos dejo sustentada mi posición, espero que la justicia, parafraseando a Cicerón, sea aceptada por sí misma en tiempos venideros.

Atentamente,

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra.

(1) Artículo 1494 Código Civil. “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las volutades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres e hijos de una misma familia”.

(2) Ospina Fernández, Guillermo “Régimen general de las obligaciones”, Ed. Temis, Bogotá, Pág. 42 y 43.

(3) “(…) [E]I enriquecimiento injusto o sin causa —términos que para los autores son indudablemente sinónimos— es fuente de obligaciones; esta fuente genera una obligación que es de reparación del perjuicio ocasionado; se reconoce como principio general del derecho; se subraya la injusticia del enriquecimiento como fundamento y, por último, al establecer los requisitos se sigue la tradición germano-italiana: un incremento patrimonial de cualquier clase, la carencia de razón jurídica que la fundamente y el correlativo enriquecimiento de otra persona. Es la falta de razón jurídica que fundamente el empobrecimiento lo que se expresa diciendo que es injusto o sin causa” (negrillas fuera del texto original). Diez-Picaso, Luis y De la Cámara, Manuel “dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa”, Ed. Civitas, 1988, Madrid, pág. 33.

(4) “ART. 41.—Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito (…)”.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de octubre de 1991, Exp. 6103, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(6) De Casso Romero, Ignacio y Cervera, Francisco “Diccionario de Privado”, Ed. Labor S.A., Tomo I, 1950, pág. 1793.

(7) Ibídem.

(8) Petit, Eugene “Derecho romano” Ed. Porrúa, pág. 453.

(9) Lo que no está jurídicamente prohibido está jurídicamente permitido.

(10) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, de 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322.

(11) ART. 831.—Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.

(12) Inciso final del artículo 768 del Código Civil.

(13) “La economía de mercado, según la versión de sus corifeos neoconservadores, es la designación del orden espontáneo en el que suceden las acciones deliberadas y propósitos individuales que hacen que la vida en sociedad se desarrolle en forma tal que todos los individuos, en determinado momento, lleguen a cooperar entre sí y satisfacer sus necesidades con economía de recursos (…) Y como notas distintivas de la economía del mercado, que la diferencian de cualquier otros orden de producción, se señalan:

“a) La existencia de un intercambio de bienes o de servicios en forma libre y voluntaria.

“b) La ausencia de coerción arbitraria, necesaria para permitir el desarrollo expedito de la competencia, con la cual se garantiza la eficiencia del mercado”. Mosset Iturraspe, Jorge “Cómo contratar en una economía de mercado”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, págs.. 75 y 76.

(14) Ripert, Georges y Boulanger, Jean. “Tratado de Derecho Civil”, Ed. La Ley, Buenos Aires, Tomo de Obligaciones, 2ª parte, pág. 264.

(15) Entendido este como el conjunto de parámetros de honradez y lealtad con que deben obrar las partes que intervienen en las relaciones jurídicas y sociales, cuyo incumplimiento acarrea determinadas sanciones previamente establecidas por el orden social, político, económico o jurídico.

(16) “Las actuacione de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados del a buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

(17) Art. 29 C.P.: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

“(…) toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable (…)”.

(18) Lo que ocurre es que la confianza legítima es una derivación de un valor, la seguridad jurídica, en el que se enfoca la situación específica del particular frente a la actuación de los poderes públicos, y que para su evaluación necesita la concurrencia de la buena fe de este componente insoslayable (…) de allí que cuando se invoque la existencia de una situación de confianza legítima, deberá demostrar, entre otras cosas, que de su parte se adoptó una actitud digna de un eficiente empresario o comerciante, o de un buen padre de familia. Es decir, se exige no solo ausencia de mala fe para que pueda configurarse la protección de la confianza, sino una conducta propia de una persona adulta y responsable”. Jorge Coviello, Pedro José “La protección de la confianza del administrado”, Ed. Abeledo-Perrot, pág. 408 y 409.

(19) La teoría del respeto por las expectativas razonables aunque se deriva, en principio, de la doctrina y jurisprudencia anglosajonas, lo cierto es que, con el paso del tiempo, se ha imbricado en el derecho continental, a efectos de brindar una herramienta idónea que permita satisfacer los intereses que de manera objetivamente razonable se haya podido formar el adherente (en los contratos por adhesión), o el proponente-oferente, al momento de celebrar un contrato, o negociar las condiciones del mismo (tratos preliminares). Sobre el particular consultar: Ballesteros garrido, José Antonio “Las condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la voluntad”, Ed. J.M. Bosch, biblioteca de Derecho Privado Nº 89.

(20) “Se trata, sin duda, de un problema complejo, en el que se pone de manifiesto como quizá en ningún otro la tensión existente entre el progreso y respeto a las situaciones existentes, entre cambio y tradición, y en el que no podemos detenernos aquí. Solo señalar que la constitucionalidad de una delimitación de derechos que restrinja los previamente reconocidos dependerá, en buena medida, de su justificación en otros preceptos y valores constitucionales; se impone, pues, ante todo, una ponderación (Abwägung) de los diferentes valores constitucionales en juego. En el caso de que la ponderación justifique la delimitación de derechos, deberá verificarse, en segundo lugar, siguiendo al BVerfG, que la misma resulta desproporcionada al objetivo perseguido, que respete el contenido escencial del derecho limitado y otros principios como el de igualdad y, señaladamente, el de confianza”. Puigpelat, Oriol Mir “La responsabilidad patrimonial de la administración”, Ed. Civitas, pág. 118.

(21) “Loc. Lat. Acción para la devolución de la cosa.

“La misma tiene por objeto no permitir a una persona enriquecerse sin causa legítima, a costa de otra”. Cabanellas, Guillermo “Diccionario de derecho usual”, tomo I, pág. 122.

(22) El enriquecimiento injusto se diferencia de la responsabilidad subjetiva en que esta exige la comisión de un acto ilícito como antecedente inexcusable del deber de indemnizar; y el enriquecimiento injusto se diferencia de la responsabilidad subjetiva y de la objetiva en que una y otra forma dan lugar a la imputabilidad y a la consiguiente indemnización ateniéndose tan solo al daño experimentado por la víctima, al margen por completo de que haya proporcionado o no ventajas al responsable”. Diez-Picaso, Luis y De La Cámara, Manuel. Ob. Cit., pág. 31.