Sentencia 2000-02571 de marzo 25 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 05001-23-31-000-2000-02571-01(1275-08)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Oscar Arango Álvarez

Demandado: La Nación - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República - Departamento Administrativo de la Función Pública; Ministerio de Hacienda y Crédito Público; Ministerio de Transporte; la U.A.E. de la Aeronáutica Civil

Bogotá, D.C., veinticinco de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

En el presente caso corresponde a la Sala establecer la legalidad de la Resolución 538 de 17 de febrero de 2000 expedida por el director general de la U.A.E. de la Aeronáutica Civil, en cuanto dispuso retirar al actor del servicio por supresión del cargo de auxiliar IV, nivel 13, grado 12; la inaplicación por vía de excepción de ilegalidad del artículo 1º del Decreto 202 de 15 de febrero de 2000, emanado de la Presidencia de la República, “Por el cual se modifica la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil”, por ser el acto conforme al cual se expidió la resolución atacada; así como de la comunicación de 18 de febrero de 2000, por medio de la cual se le informó la supresión de su cargo.

El tribunal manifestó en su sentencia que no lograron probarse los cargos endilgados a los actos acusados, que no hubo vulneración de normas las constitucionales y legales relativas a los empleos de carrera administrativa, y que así mismo, el demandante no probó que las funciones que estaba ejerciendo en la entidad al momento de su retiro, fueran ejercidas posteriormente por personal vinculado provisionalmente, argumentos que rebate el apelante, remitiéndose a lo consignado en su escrito demandatorio.

Cuestión previa

En cuanto a la comunicación de 18 de febrero de 2000, sobre la que el actor esgrime falsa motivación, se dirá que comoquiera que esta no comprende una decisión administrativa, no es enjuiciable ante esta jurisdicción, y por lo tanto, se inhibirá de pronunciamiento alguno sobre su legalidad.

Antes de entrar directamente al análisis del caso concreto y comoquiera que esta sección se ha ocupado en anteriores oportunidades de asuntos similares al que ahora se estudia, considera pertinente hacer un breve seguimiento de las tesis adoptadas en aquellas ocasiones, puesto que pueden resultar útiles para solucionarlo.

Tratamiento jurisprudencial otorgado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, a las supresiones de cargos en la U.A.E. de la Aeronáutica Civil

Los procesos en contra de la U.A.E. de la Aeronáutica Civil en los cuales se ha solicitado la nulidad de la Resolución 538 y la inaplicación del Decreto 202 de 2000 con ocasión de la supresión de cargos, fueron fallados por esta corporación en sede de apelación desde el año 2003. En aquellas oportunidades(1), la Subsección “A” de esta sección accedió a decretar la nulidad de la resolución acusada, al adoptar la tesis según la cual, se demostró la configuración de una vulneración por parte de la entidad demandada al derecho a la estabilidad relativa de que gozan los empleados inscritos en el régimen de carrera administrativa, al retirarlos de sus empleos con ocasión de la supresión, y mantener en los mismos cargos a funcionarios vinculados provisionalmente.

Este criterio sin embargo, no fue unívoco en la Sección Segunda; así, encontramos providencias de la Subsección “B” en las que se negaron las pretensiones del libelo, con fundamento en la competencia que le asistía al Presidente de la República para expedir el Decreto 202 del 2000, del cual se solicitaba su inaplicación(2).

Fue entonces por medio del fallo de Sala Plena de Sección de mayo 13 de 2004 con ponencia del magistrado Alejandro Ordóñez Maldonado(3), que se unificaron las posiciones, tomándose como referencia la adoptada por la Subsección “B”, es decir, se estudió principalmente lo concerniente a la solicitud de inaplicación por vía de excepción de ilegalidad del Decreto 202 de 2000, concluyéndose que el Presidente de la República sí tenía competencia para proferirlo y que en consecuencia debía denegarse la solicitud de su inaplicación así como la petición de nulidad de la Resolución 538.

No obstante, en los años siguientes, la Subsección “A” antes de emitir fallo y al observar que el material probatorio aportado en los procesos era insuficiente para esclarecer el punto central de la controversia, es decir, la posible trasgresión al derecho preferencial de los empleados de carrera, asumió la determinación de proferir autos para mejor proveer, solicitando a la accionada que aportara la información necesaria para el efecto(4), y con base en ello, emitir sentencia accediendo o denegando(5).

Posteriormente, ambas Subsecciones emitieron pronunciamientos denegando la pretensión de reintegro, manifestando que no había logrado probarse por la demandante la circunstancia que diera lugar a la vulneración de los derechos de carrera(6).

Procedimiento de supresión de cargos y prevalencia de los derechos de carrera de los empleados escalafonados

Tal como esta corporación lo ha reiterado, cada proceso de supresión de cargos se debe analizar de acuerdo a las características que lo definen y las especificidades de cada uno de tales procesos impiden definiciones conceptuales de validez universal respecto de cuales actos administrativos deben demandarse para obtener el control judicial del asunto.

No obstante en la generalidad de tales procesos se puede identificar actos de contenido general, mediante los cuales el órgano facultado legalmente decide los empleos que por razones del servicio se suprimen en una entidad; y actos de contenido particular mediante los cuales el nominador decide la incorporación o el retiro de funcionarios en la “nueva” planta de empleos.

La decisión de retirar a un empleado de la planta de cargos que resulta después de una supresión ocurre porque el empleo específico fue suprimido por el acto general —lo que se debe entender cuando la cantidad de cargos se reduce— y porque en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario.

Respecto de la primera circunstancia (supresión real del cargo) debe recordarse que el empleo ha sido definido tradicionalmente en la legislación colombiana en relación con las funciones que debe realizar el empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se asignan y los requisitos para acceder al mismo.

Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual denominación que no obstante serán diferentes empleos cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas.

La supresión del empleo puede resultar inexistente entonces, cuando subsisten en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, siempre que las funciones asignadas, los requisitos y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica; si por el contrario, el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, ocurre una real supresión de empleos.

Cuando ocurre una supresión real de empleos por reducción del número de cargos, la entidad goza de facultad discrecional para decidir a quienes retira del servicio y a quienes conserva en la nueva planta de personal. Tal discrecionalidad debe entenderse como la facultad para expedir los actos que niegan la incorporación sin motivación expresa. Sin embargo esa facultad no puede ser ejercida de forma arbitraria, porque debe adecuarse a los fines de las normas que la autorizan y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa (CCA, art. 36).

Cuando se trata de funcionarios de carrera administrativa, las normas asignan el derecho a la incorporación inmediata en los cargos que subsisten en la nueva planta, siempre que existen vacantes o cuando los cargos que subsisten estén ocupados por empleados provisionales o encargados. Se vulnera entonces el derecho a la incorporación inmediata y la estabilidad del empleado de carrera administrativa, cuando se incorpora —o se mantiene— en la nueva planta de personal a una persona con menor derecho al que corresponde al empleado escalafonado.

Es sabido que las normas exigen la preferencia del empleado de carrera sobre quien se encuentra en condición de provisional, porque el empleado de carrera ingresó al servicio por un concurso de méritos que le otorga un mejor derecho. Por ello cuando la administración decida reducir las plantas de personal, en aras de garantizar plenamente el derecho de incorporación inmediata y de estabilidad relativa, deberá retirar por supresión en primer lugar los funcionarios provisionales o encargados, para posteriormente acudir, en el evento de que las finalidades de la supresión de cargos lo aconsejen, al retiro de los empleados que han ingresado a la administración mediante proceso selectivo.

Una vez la administración ha decidido la supresión de un cargo o de una plaza y la incorporación en las vacantes de la nueva planta de personal, debe informar a quienes resultaron retirados del servicio, de la opción que les asiste para obtener el reintegro a sus funciones dentro de los seis meses siguientes, o el retiro definitivo con indemnización.

Solución al caso concreto

Según lo señalado, el hecho relevante para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos que retiraron al actor del servicio por supresión del cargo, es que una vez ocurrida tal supresión, se mantuvo en la nueva planta de personal de la entidad a funcionarios con nombramiento provisional en el cargo cuya denominación corresponde al que ocupaba el actor; y que la función que legalmente corresponde al cargo suprimido, comparada con las funciones asignadas en la nueva planta de personal a cargos de la misma denominación que se hallen ocupados por empleados con menor derecho, es igual o equivalente.

Examinado el expediente, se observa a folio 16 del cuaderno principal y 269 de cuaderno de pruebas, copia del documento que da cuenta de la situación de la planta de personal de la U.A.E. de la Aeronáutica Civil a 18 de febrero de 2000 (antes de la supresión), y a 25 de abril de 2000 (posterior a la supresión).

Así, se tiene que en la primera fecha contaba con 71 cargos de auxiliar IV, grado 12: de ellos 52 eran funcionarios de carrera administrativa y 19 con nombramiento provisional. Posteriormente, con la expedición del Decreto 202 de 2000 se redujeron a 52 el número de cargos de dicha denominación: de estos se mantuvo en nómina a 37 funcionarios de carrera administrativa y a 15 funcionarios con nombramiento provisional.

Si bien el documento al que nos referimos fue aportado tanto por el actor en el libelo introductorio, como por la U.A.E. de la Aeronáutica Civil dentro de las pruebas solicitadas, la Sala observa que el demandante cumplió con su carga probatoria al demostrar que efectivamente hubo una reducción en el número de cargos, y que en el momento de efectuar la incorporación a la nueva y reducida planta, la entidad retiró del servicio a empleados de carrera administrativa y mantuvo empleados provisionales en el cargo denominado auxiliar IV, grado 12.

Era deber de la parte demandada aportar el material probatorio que justificara plenamente tal circunstancia, y que llevara a la Sala al convencimiento de que en relación con el personal nombrado en provisionalidad, el actor se encontraba en condiciones inferiores para seguir ejerciendo el cargo, y que por ello era necesario retirarlo y preferir a los provisionales, por ejemplo, porque en tratándose de una planta global y con ocasión de la ubicación, hubieren variado las funciones asignadas o los requisitos exigidos para el cargo de auxiliar IV, nivel 13, grado 12.

Contrario a ello, de los documentos aportados por la U.A.E. de la Aeronáutica Civil visibles a folios 141 a 176 del cuaderno de pruebas, y de las afirmaciones hechas en la contestación de la demanda, se infiere que las funciones del cargo de auxiliar IV, nivel 13, grado 12, así como los requisitos de educación y experiencia exigidos (los cuales se entiende que eran ejercidas y cumplidos por el demandante), no sufrieron modificación alguna, y que la Resolución 4492 de 1º de diciembre de 1997 (fl. 117, cdno. ppal.) “Por la cual de adopta el manual específico de funciones y requisitos para los empleos de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil y se dictan otras disposiciones”, se encuentra vigente.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Sala declarará la nulidad parcial de la Resolución 538 de 17 de febrero de 2000, en cuanto suprimió el cargo de auxiliar IV, nivel 13, grado 12 ocupado por el señor Oscar Arango Álvarez en el Aeropuerto de Rionegro, Antioquia, por cuanto le vulneró el derecho a la incorporación inmediata y la estabilidad del empleado de carrera administrativa, circunstancia que, al agotar la ratio decidendi releva a la Sala de realizar el estudio de los restantes cargos contra el acto acusado, así como del análisis de la solicitud de inaplicación por excepción de ilegalidad del Decreto 202 de 15 de febrero de 2000.

No pasa desapercibido para la Sala, la circunstancia de que el actor haya optado por la indemnización, con la consecuencia que esta manifestación de voluntad implica. No obstante, tal evento ocurrió en forma posterior al instante en que la administración decidió suprimir la planta de cargos incurriendo en la inobservancia de la legalidad al prescindir de la incorporación de demandante violando sus derechos de carrera, quien por orden legal tenía vocación a ser reincorporado; hipótesis que se comprueba con la verificación de los documentos del proceso, que dan cuenta de la manera como la administración copó los cargos subsistentes con funcionarios provisionales, desechando a empleados de carrera, que para el caso del actor implica una clara violación de la norma reguladora.

Determinación de la legitimación en la causa por pasiva

Comoquiera que varias de las entidades demandadas manifestaron en la contestación de la demanda no estar legitimadas en la causa por pasiva, la Sala hará la siguiente precisión:

En reciente jurisprudencia, esta corporación ha manifestado en cuanto a la legitimación en la causa, que la misma no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable bien a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado. Así mismo, ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, siendo la legitimación en la causa de hecho la relación procesal existente entre demandante legitimado en la causa de hecho por activa y demandado legitimado en la causa de hecho por pasiva y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma quien asumirá la posición de demandado; dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño. En un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues esta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra(7).

Con base en el anterior razonamiento, la Sala estima que respecto de la Nación (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Transporte, Departamento Administrativo de la Función Pública y Departamento Administrativo de la Presidencia de la República), como ente jurídico que expidió el Decreto 202 de 2000, se presentó solamente una legitimación en la causa de hecho por pasiva, razón por la cual será absuelta. En tanto que la U.A.E. de la Aeronáutica Civil ostenta la legitimación material en la causa por pasiva, pues fue la autoridad que expidió el acto sobre el que recayó la ilegalidad, y en consecuencia será la entidad condenada.

Por las anteriores razones, habiendo constatado el hecho relevante que desvirtúa la presunción de legalidad de la Resolución 538 de 17 de febrero de 2000, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda y accederá parcialmente a ellas.

Teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas del proceso a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 14 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que denegó las súplicas de la demanda instaurada por Oscar Arango Álvarez en contra de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Ministerio de Transporte - Departamento Administrativo de la Función Pública - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la U.A.E. de la Aeronáutica Civil.

En su lugar dispone:

1. Declárase inhibida la Sala para pronunciarse acerca de la comunicación de 18 de febrero de 2000 que informó al actor de la supresión de su cargo.

2. Declárase la nulidad parcial de la Resolución 538 de 17 de febrero de 2000 expedida por el director general de la U.A.E. de la Aeronáutica Civil, en cuanto ordenó el retiro del servicio del señor Oscar Arango Álvarez por supresión del cargo.

3. Como consecuencia de la anterior nulidad y a manera de restablecimiento del derecho, la U.A.E. de la Aeronáutica Civil reintegrará al señor Oscar Arango Álvarez al cargo de auxiliar IV, nivel 13, grado 12, o a otro empleo de carrera pero con funciones afines y remuneración igual o superior a aquel en la respectiva planta de personal, si el mismo ha sido suprimido.

4. La U.A.E. de la Aeronáutica Civil reconocerá y pagará al señor Oscar Arango Álvarez los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde cuando fue retirado del servicio y hasta cuando se produzca su reintegro efectivo, entendiéndose que no hay solución de continuidad.

5. La U.A.E. de la Aeronáutica Civil actualizará la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula:

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios y prestaciones sociales desde la fecha de su desvinculación hasta la ejecutoria de la presente providencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta redividir el Índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que quede ejecutoriada esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que fue desvinculado).

 

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6. De las sumas que resulten a favor del demandante se descontará el valor actualizado de lo que fue pagado por concepto de indemnización, como consecuencia de la supresión de su cargo, pues desapareciendo la causa, desaparece la justificación del pago realizado.

7. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(1) Sentencia de 18 de septiembre de 2003, radicado 25000-2325-000-2000-4402-01(4990-02), demandante: Omar Estévez Rojas, M.P. Ana Margarita Olaya Forero; Sentencia de 9 de octubre de 2003, radicado 25000-2325-000-2000-4446-01(3291-02), demandante: Jorge Miguel Rincón Ramírez, M.P. Ana Margarita Olaya Forero.

(2) Sentencia de 19 de febrero de 2004, radicado 1771-2003, actor: Pedro Erasmo Villada Pedraza, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(3) Sentencia de 13 de mayo de 2004, radicado 3200-02, actor: Víctor Manuel Valdivieso Ruiz, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. Esta providencia tiene salvamento de voto del doctor Tarcisio Cáceres Toro.

(4) Auto de 31 de marzo de 2005, radicado 4024-09, actor: Alfonso Bogotá Prieto; auto de 26 de octubre de 2006, radicado 3154-05, actor: Pedro José Mora Grandas, entre otros.

(5) Sentencia de 2 de marzo de 2006, radicado2487-2004, M.P. Ana Margarita Olaya Forero; Sentencia de 26 de octubre de 2006, radicado8733-05, M.P. Jaime Moreno García; Sentencia de 29 de marzo de 2007, radicado3154-2005, M.P. Jaime Moreno García.

(6) Sentencia de 1º de febrero de 2007, radicado 2224-2005, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado; Sentencia de 20 de septiembre de 2007, radicado 2589-2005, M.P. Jesús María Lemos Bustamante; Sentencia de 2 de octubre de 2008, radicado 2449-2007, M.P. Alfonso Vargas Rincón.

(7) Sentencia de 3 de febrero de 2010, radicado19526, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.