Sentencia 2000-02599 de mayo 29 de 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN QUINTA

Rad. 08001-23-31-000-2000-2599-01(AP)

Consejero ponente:

Dr. Reinaldo Chavarro Buritica

Actor: Dinier Sandoval Cardona

Demandado: Municipio de Soledad y otros

Bogotá, D.C., veintinueve de mayo de dos mil tres.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2002 por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La demanda

El señor Dinier Sandoval Cardona, en nombre propio, y en ejercicio de la acción popular, presentó demanda en contra del Municipio de Soledad, la Unión Temporal integrada por las firmas I.S.M. LTDA e Industrias Philips de Colombia S.A., con el fin de obtener la protección a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público que considera vulnerados con la celebración del contrato de concesión para la operación y mantenimiento de la infraestructura del alumbrado público en el municipio de Soledad (fl. 1 a 19).

Los hechos expuestos en la demanda son los siguientes:

Dice que el ex alcalde del Municipio de Soledad celebró con la Unión Temporal integrada por I.S.M. Ltda. e Industrias Philips de Colombia S.A., el contrato de concesión para la operación y mantenimiento del alumbrado público en dicho municipio el cual en su parte considerativa, indicó que el Concejo de Soledad mediante Acuerdo No. 032 de 2 de mayo de 1996 autorizó su celebración. Que el contrato fue adjudicado a la única firma que presentó propuesta para la Licitación Pública No. 001 de 1996, previa evaluación técnica, legal y financiera que determinó su aceptación.

Que el contrato ha generado graves problemas de orden público en el municipio de Soledad porque la población se siente afectada con el pago de altas tarifas por concepto de alumbrado público, las que se han incrementado considerablemente por la voladura de torres por parte de la insurgencia armada; que ante este problema el Concejo Municipal debió convocar a la ciudadanía para escuchar sus quejas y que tanto las agremiaciones comunales, como los comerciantes e industriales y en general los ciudadanos se oponen al cobro de esta tarifa impuesta por el Concejo Municipal.

Como fundamento de la violación de los derechos colectivos invocados manifiesta que el Acuerdo No. 032 de 1996 del Concejo Municipal, no autorizó al alcalde de entonces a celebrar el contrato de concesión para la prestación del servicio del alumbrado público, sino que lo facultó para suscribir un nuevo convenio interadministrativo con la electrificadora del Atlántico para que esta empresa “liquide, facture y cobre el impuesto del alumbrado público”. Que no obstante lo anterior, el alcalde desconoció el Acuerdo del Concejo y mediante una resolución que él mismo expidió, se autorizó celebrar el contrato de concesión con la Unión Temporal I.S.M. LTDA e Industria Philips de Colombia S.A., conducta que califica de ilegal y arbitraria porque el proceso de contratación no respetó la Ley 136 de 1994 que exige la autorización previa del Concejo Municipal para contratar; como tampoco, lo prescrito por la Constitución y la Ley 80 de 1993, contraviniendo el principio de transparencia base de la moralidad administrativa. Que la anterior situación trae como consecuencia la ilegalidad o nulidad absoluta del contrato de concesión por haberse celebrado con abuso o desviación de poder.

Que con su conducta el Alcalde usurpó funciones, hecho que lesiona el principio fundamental de la moralidad administrativa que debe prevalecer en todas las actuaciones de los servidores públicos y que además constituye fraude a la ley, extralimitación de funciones y abuso de poder en detrimento del orden jurídico.

Señala que el objetivo de esta actuación fue causar un perjuicio a la ciudadanía con consecuencias para el erario del municipio, el cual debe ser resarcido tanto por el Alcalde que suscribió el contrato como por el representante legal de la Unión Temporal y el Concejo Municipal, quienes tienen responsabilidad patrimonial conforme a las orientaciones de la Corte Constitucional(1). Afirma que el concesionario, al callar las irregularidades cometidas por el alcalde, cohonesta un fraude a los intereses del municipio de Soledad e incurre en colusión con el único fin de lograr la adjudicación del contrato de concesión.

Considera que las facultades otorgadas por las Leyes 97 de 1913 y 136 de 1994 para cobrar el impuesto del alumbrado público no pueden aplicarse de manera arbitraria e irresponsable sino con un criterio ponderado que consulte el poder adquisitivo del ciudadano, pero que el Concejo municipal de Soledad con un criterio más político que jurídico, a través del Acuerdo No. 008 de 1998 fijó un impuesto lesivo para los habitantes que se ven afectados en su presupuesto familiar porque las tarifas son superiores a las que se cobran en los municipios vecinos y en la ciudad de Barranquilla.

El demandante transcribe los planteamientos presentados en la sesión realizada por el Concejo Municipal de Soledad el 18 de julio de 2002 con la participación de la ciudadanía, que dan clara muestra de la inconformidad con el cobro del impuesto del alumbrado público. Igualmente señala que las tarifas se han incrementado autónomamente por parte del Concesionario sin la debida autorización del Concejo Municipal (fls. 1 a 20).

TRAMITE PROCESAL

Por auto de 9 de noviembre de 2000 el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y ordenó su notificación al demandado, dando traslado por el término de 10 días hábiles para contestarla y solicitar la práctica de pruebas. Igualmente ordenó notificar al Defensor del Pueblo y al representante del Ministerio Público e informar a los miembros de la comunidad, a través de un medio masivo de comunicación (fl. 99).

Contestación de la demanda:

De la Unión Temporal integrada por I.S.M. LTDA e Industria Philips S.A.

La Unión Temporal I.S.M. LTDA e Industrias Philips de Colombia S.A., por intermedio de apoderado, intervinieron en el proceso para oponerse a los hechos y pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos:

Manifiestan que es cierto que se suscribió el contrato de concesión para la operación y mantenimiento del alumbrado con el Municipio de Soledad, pero con el lleno de los requisitos legales que exige la Constitución Política y los principios contenidos en el Estatuto contractual; que las facultades fueron otorgadas por el Acuerdo No. 003 de 11 de enero de 1996 expedido por el Concejo Municipal de Soledad, mediante el cual se autoriza al Alcalde para “cambiar las luminarias del alumbrado público y ampliar la cobertura del sistema de alumbrado público por el sistema de concesión.

Considera que es innecesario explicar el desarrollo del proceso contractual cuando el motivo de inconformidad del accionante es la contratación administrativa irregular y la suscripción del contrato sin el lleno de los requisitos legales. Que en virtud de las facultades otorgadas por el Acuerdo No. 003 de 11 de enero de 1996 tanto el Alcalde como el contratista actuaron con sujeción a los requisitos legales.

Que la Constitución Política otorga competencias a los concejos municipales para autorizar a los alcaldes la celebración de los contratos que requiera la administración para el cumplimiento de sus fines, en consecuencia, el Concejo del Municipio de Soledad al autorizar al Alcalde para celebrar el contrato de concesión no hizo otra cosa que cumplir con la competencia constitucional y el alcalde, en ejercicio de sus funciones y debidamente autorizado, cumplió su deber con sujeción al Estatuto Contractual.

Solicita denegar las pretensiones de la demanda por ser infundadas, sancionar la conducta del demandante por temeridad y compulsar copias al Consejo Superior de la Judicatura para que se investigue la maniobra fraudulenta del abogado.

Del ex alcalde del Municipio de Soledad, señor Raimundo Barrios.

El señor Raimundo Barrios, ex alcalde del Municipio de Soledad, actuando en nombre propio y dentro de la oportunidad procesal prevista por la ley, dió contestación a la demanda que sustentó en los siguientes términos:

Afirma que se desempeñó como Alcalde del Municipio de Soledad desde el 1º de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1997 y que durante el desempeño de sus funciones celebró el contrato de concesión para la prestación del servicio del alumbrado público, pero bajo los parámetros previstos por la Ley 80 de 1993 y previa licitación pública. Que el contrato no está creando problemas y que el inconformismo de la comunidad se debe al incremento del porcentaje aplicado al servicio del alumbrado público especialmente mediante el Acuerdo 008 de 1998 expedido en fecha posterior a su retiro. Que además, no es competencia del Alcalde fijar las tarifas de los impuestos y tampoco de los contratistas, que tal facultad corresponde al Concejo Municipal.

Que en al año de 1997 cuando aún era alcalde, en atención a las quejas presentadas por la comunidad, presentó un proyecto de acuerdo que buscaba rebajar las tarifas en más del 40%, pero desafortunadamente la iniciativa no fue aceptada por los concejales, hecho que demuestra que el demandante no está bien informado y está obrando de mala fe, además porque las situaciones que denuncia sucedieron después de haber terminado su período de alcalde como es la expedición del Acuerdo Municipal No. 008 de 1998.

En cuanto a las irregularidades que se denuncian por la celebración del contrato de concesión para la prestación del servicio del alumbrado público manifiesta que la contratación era una necesidad sentida del Municipio de Soledad y constituyó uno de los compromisos de su programa de gobierno; que aunque la Electrificadora del Atlántico lo suministraba, lo hacía de manera deficiente y por estas razones el Concejo Municipal, mediante Acuerdo No. 032 de 1996, lo autorizó para contratar el servicio del alumbrado público y transcribe apartes de los artículos tercero, cuarto y sexto de dicho acuerdo para concluir que sí existió autorización para dicha contratación y también para adelantar la liquidación y facturación y cobrar el servicio, aspectos que, dice, son idénticos a los contenidos en el objeto del contrato adjudicado por licitación pública que hoy se acusa.

Advierte que en el acta de la sesión del 18 de julio de 2000 consta que la problemática tiene como único fundamento las altas tarifas o tasas del impuesto del alumbrado público que fijó el Acuerdo No. 008 de mayo de 1998; que en la sesión en que se aprobó el Concejal José Castillo reconoció que el Concejo había cometido un error en la fijación de las tarifas, pero dejó claro que el contrato de concesión no determina el monto de ellas, porque de ser así no se habría expedido el Acuerdo No. 008 de 1998.

Finalmente solicita se denieguen las pretensiones de la demanda. (fls. 111 a 115).

Del Municipio de Soledad

El Municipio de Soledad, en ejercicio del derecho a la defensa, dio contestación a la demanda y en ella se opuso a los hechos y pretensiones en que se sustenta, con los siguientes argumentos:

Dice que es un hecho cierto que el Municipio de Soledad suscribió un contrato de concesión para la operación y el mantenimiento del servicio de alumbrado público con la Unión Temporal integrada por I.S.M. LTDA. e Industrias Philips de Colombia S.A., el 2 de agosto de 1996, durante la administración del alcalde Raimundo Barrios Barceló; que como el contrato es un acuerdo de voluntades y en el se han estipulado obligaciones para las partes, si se presenta incumplimiento de los compromisos pactados procederán las acciones que la ley ha previsto para asegurar la validez y eficacia del contrato, pero que no es la acción popular el medio idóneo para debatir si un contrato se ajustó a la legalidad como lo pretende el accionante.

Que mediante Acuerdo No. 011 de 2000 el Concejo Municipal de Soledad disminuyó las tarifas del alumbrado público para los sectores residenciales, comerciales e industriales, acto administrativo que fue sancionado por la alcaldía (fl. 121 a 122).

Coadyuvancia

La Fundación Pro- Transparencia del Atlántico, representada por al señora Deyana Acosta Madiedo Henao, coadyuvó las pretensiones de la demanda con fundamento en el artículo 24 de la Ley 472 de 1998.

Manifiesta que el Alcalde de Soledad celebró el contrato de concesión sin autorización del Concejo Municipal y que si bien es cierto que al expediente se allegó una copia del Acuerdo No. 003 de 1996 que autorizaba al Alcalde para contratar el servicio del alumbrado público mediante el sistema de concesión, tales facultades debía ejercerlas dentro de los seis meses siguientes a su expedición; que como el acuerdo fue expedido el 11 de enero de 1996 y el contrato se celebró el 2 de agosto de 1996 concluye que el alcalde contrató sin autorización del Concejo Municipal y se extralimitó en sus funciones.

Que tanto en el contrato de concesión como en la Resolución No. 0820 de 29 de Julio de 1996 por medio del cual se adjudicó la licitación, se cita el Acuerdo No. 032 de 2 de mayo de 1996 como el acto administrativo que autoriza al alcalde para contratar, pero que dicho acuerdo en su artículo 3º autorizó al Alcalde para celebrar un nuevo contrato interadministrativo con la Electrificadora del Atlántico S.A., para que esta entidad liquide, facture y cobre el impuesto de alumbrado público de lo cual deduce que la autorización impartida no fue para adelantar licitación pública ni celebrar contrato de concesión para la operación y mantenimiento del alumbrado público del Municipio de Soledad.

Señala que las condiciones económicas del contrato de concesión responden a criterios improvisados y no a estudios o análisis serios como lo ordena el inciso 2º del numeral 1º del artículo 30 en armonía con el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. Que el contrato fija el plazo de la concesión en 20 años sin ningún estudio previo y que desde el momento de la celebración del contrato y durante la ejecución no se conoce informe alguno de la interventoría sobre el cumplimiento del servicio y la calidad de los bienes instalados; que adicionalmente el contrato no cuenta con un control fiscal por parte del municipio para comprobar el monto recaudado por el concesionario situación que conllevó a la celebración del Otrosí Aclaratorio No. 1 de 10 de octubre de 1996 mediante el cual el concesionario tendrá derecho a que se le amplíe el plazo de la concesión o se le pague la diferencia de los ingresos, en el evento de que el recaudo sea insuficiente.

Aduce que no se ha dado cumplimiento a la Cláusula 5.8. del contrato de concesión que establece la obligación de la interventoría de realizar un censo mensual con participación del concesionario para establecer la calidad del alumbrado y las bases de la liquidación de la facturación del servicio de energía. Que las tarifas se fijaron como impuesto según el Acuerdo No. 032 de 1996 y como tasa mediante el Acuerdo No. 008 de 15 de mayo de 1998, sin ninguna clase de estudio económico y sin una metodología clara que indique que se ajustan a la realidad. (fls. 125 a 128)

La Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento

Conforme a lo previsto en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998 el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante Auto de 20 de abril de 2001, citó a Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento, diligencia que se realizó el 7 de mayo de 2001 pero ante la ausencia de algunos de los interesados quienes presentaron excusas, se acordó fijar nueva fecha para la audiencia (fls. 153 a 154). El día el 17 de mayo de 2001 se realizó la diligencia de Audiencia Especial bajo la dirección del Magistrado conductor del proceso y con la participación de la Señora Procuradora en Asuntos Administrativos, el demandante, el Alcalde del Municipio de Soledad y su apoderado judicial, el representante legal de la Unión Temporal Concesionaria y su apoderado judicial, el Presidente del Concejo Municipal de Soledad y el Delegado de la Defensoría del Pueblo; pero se declaró fallida porque las partes no llegaron a un acuerdo (fls. 176 a 183).

Alegatos de Conclusión

De la parte demandada

Del Municipio de Soledad

El Municipio de Soledad, por intermedio de apoderado y dentro de la oportunidad prevista por la ley, alegó de conclusión en escrito en el cual manifiesta que el asunto materia de controversia lo constituyen las posibles ilegalidades del contrato de concesión celebrado entre el Municipio de Soledad y la Unión Temporal Concesionaria para la prestación del servicio de alumbrado público, aspectos que a la luz de lo prescrito por el ordenamiento jurídico tiene sus mecanismos de solución a través de la acción contractual contenida en el artículo 87 del C.C.A.; que tales irregularidades darían lugar a configurar la causal de nulidad absoluta contenida en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 la cual se debate mediante un proceso judicial ajustado a lo prescrito por el artículo 83 y 87 del C.C.A.

Que la acción que se debe impetrar para proteger los derechos colectivos como lo es el de la moralidad administrativa es diferente a la acción contractual, porque un contrato que es ilegal no necesariamente resulta ser inmoral o vulnerador de la moralidad administrativa.

Que la ausencia de interventoría fue subsanada mediante la contratación de un interventor quien deberá verificar las situaciones presuntamente anómalas y que causan afectación a la comunidad Soledeña, por lo tanto, el deber de control y vigilancia del contrato se está cumpliendo cabalmente.

Finalmente solicita se denieguen las pretensiones de la demanda por cuanto estas versan sobre la legalidad del contrato y no sobre los derechos colectivos presuntamente vulnerados; que además, el demandante no probó los perjuicios causados a la comunidad. (fls. 440 a 444).

De la Unión Temporal Industrias Philips de Colombia S.A. e I.S.M. LTDA S.A.

La Unión Temporal Concesionaria, por intermedio de apoderado y en el término de ley, alegó de conclusión escrito en el cual reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda sobre las facultades otorgadas al Alcalde del Municipio de Soledad mediante el Acuerdo No. 003 de 11 de enero de 1996 expedido por el Concejo Municipal.

Sostiene que no se encuentra probada la supuesta irregularidad del contrato que acusa el demandante, ni que el interés público se encuentre afectado con la contratación, como tampoco el perjuicio económico que ha sufrido la comunidad con la ejecución del contrato ni el beneficio que recibe en exceso el concesionario por prestar el servicio del alumbrado público. Que la acción popular debe sustentarse en pruebas que acrediten el perjuicio del interés colectivo y que no basta citar y demandar un contrato; que el interés de lo público es defendible cuando se demuestra el desconocimiento de principios de la buena administración, afectación de la población o cualquiera de las causales que cita la Ley 472 de 1998.

Que contrariamente a lo anterior, el concesionario si ha sufrido perjuicios por el desequilibrio del contrato; que los aportes con recursos propios son del orden de los seiscientos millones de pesos y recursos de crédito, según certificación de la Fiduciaria del estado económico del contrato; que esta situación se generó por la rebaja de las tarifas en tres oportunidades y que se materializa en pérdidas financieras y el menor recaudo de dinero frente al flujo proyectado en el contrato; como también, por el crecimiento de la población por encima de los índices pactados y el mantenimiento de luminarias por encima de lo acordado contractualmente. Que a pesar de las pérdidas, el concesionario no ha dejado de prestar el servicio y que en eficiencia alcanza un 80% como lo certifica el actual interventor; concluye que los aportes con recursos propios son del orden de los seiscientos millones de pesos y recursos de crédito según certificación de la Fiduciaria del Estado y que actualmente tiene un déficit acumulado del orden de los dos mil millones de pesos (fls. 460 a 462).

De la parte demandante.

El señor Dinier Sandoval Cardona, en su alegato de conclusión presentado dentro de la oportunidad procesal debida, manifiesta que para la celebración del contrato de concesión no se adelantaron los correspondientes estudios de factibilidad que ordena la Ley 80 de 1993 y que al expediente tan solo se aportaron unos documentos que nada tienen que ver con esta prueba que califica de esencial. Que la carencia de estos estudios constituye una clara omisión de la administración municipal cuyas consecuencias no pueden trasladarse a la comunidad asumiendo el municipio el déficit del recaudo.

Igualmente señala que hubo omisión de la administración municipal al no haber designado una interventoría que verificara el cumplimiento de las obligaciones del concesionario y que esto solo sucedió 4 años después de iniciarse la ejecución del contrato; que no hay informe de la interventoría que avale el cumplimiento del concesionario en el suministro de las luminarias conforme al volumen indicado en el contrato. Concluye que esta conducta omisiva constituye una irregularidad dentro de la contratación conforme a lo normado por el artículo 40 de la Ley 472 de 1998.

Advierte que tampoco existió un control interno de la administración municipal para la verificación de la contabilidad del contrato de concesión en cuanto al flujo de ingresos y egresos del concesionario y así detectar un posible desequilibrio financiero para hacer los ajustes a que hubiere lugar y a la vez defender el patrimonio público de los ciudadanos del municipio. Que el Concejo Municipal no dio respuesta a la demanda que formuló en ejercicio de la acción popular hecho que califica como indicio grave en su contra; señala igualmente que esta Corporación no ejerció un control político sobre el contrato de concesión para detectar las fallas de la contratación y los concejales actuaron con un criterio improvisado al momento de fijar la tarifa del alumbrado público.

Afirma que el concesionario es responsable por incumplimiento de sus obligaciones al suministrar un servicio de alumbrado público deficiente en el Barrio Salamanca del Municipio de Soledad como consta en la declaración jurada rendida por el Personero Municipal, el 12 de julio de 2002; que dicho servicio se encuentra ligado a consideraciones de seguridad y de orden público que afecta a los moradores.

Que otra de las irregularidades del contrato es la ausencia de control fiscal por parte de la Contraloría Municipal de Soledad según declaración jurada que rindió el Contralor del Municipio el 4 de marzo de 2002.

Concluye que la acción popular procede frente a contrataciones administrativas del estado cuando estas afectan gravemente el patrimonio público y la moralidad administrativa por parte de los servidores públicos porque su carácter preventivo evita su menoscabo y trascribe jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema para soportar su afirmación.(2)

De la Defensoría Regional del Atlántico

La Defensora Regional del Atlántico presentó alegatos de conclusión que sustentó con los siguientes argumentos:

Que la moralidad administrativa es un derecho colectivo que impone el sometimiento de los servidores públicos a la Constitución Política y a las leyes y que en el presente caso es manifiesta su violación.

Indica que sobre el concepto de este derecho colectivo existe un amplio marco normativo y jurisprudencial a saber: los artículos 23, 88, 122 y 209 de la Constitución Política; las Leyes 190 de 1995, 80 de 1993 y 412 de 1997 y la sentencia de 31 de mayo de 2002 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de la cual trascribe algunos extractos. (fls. 455 a 459).

Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público solicita denegar las pretensiones de la demanda por considerar que no se demostró en el proceso que con la suscripción del contrato de concesión para la operación y el mantenimiento de alumbrado público del Municipio de Soledad se hayan vulnerado los derechos colectivos invocados.

Transcribe apartes de la sentencia AP-163 de 6 de septiembre de 2001 dictada por el Consejo de Estado para que se tome como orientación para el análisis del caso examinado. Afirma que se encuentra probado que el contrato de concesión tiene por objeto la operación y el mantenimiento de la infraestructura del alumbrado público y que en el Otrosí aclaratorio al mismo se estipuló que en caso de deficiencia del recaudo para cubrir el costo mensual de los servicios se acudiría a la ampliación del plazo del contrato o el municipio cubriría la diferencia con sus propios recursos.

Que por su parte el Concejo Municipal incrementó las tarifas del servicio de alumbrado público, pero que por solicitud de la comunidad estas se disminuyeron y por lo tanto, la comunidad no se afectó, que este hecho ha generado la inconformidad del concesionario que reclama el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato.

Manifiesta que se probó en el proceso que la inconformidad de los usuarios se sustenta en las altas tarifas impuestas por el Concejo Municipal, pero que el Concesionario no ha tenido ingerencia en esta decisión por lo que resulta inconveniente la petición del demandante de ordenar la suspensión del pago del impuesto. Igualmente señala como probada la ausencia de una interventoría para el proyecto y la falta de un control fiscal, control y vigilancia que solo se logró en razón de la demanda; que al concesionario no se le pidieron cuentas acerca de sus obligaciones en relación con las metas a las que se comprometió en el contrato, sin embargo, la interventoría designada actualmente certifica que el contratista está cumpliendo con el objeto del contrato.

Dice que ante la reclamación del concesionario sobre el rompimiento del equilibrio financiero del contrato, la administración municipal adelantó los estudios técnicos que dieron lugar a la respuesta contenida en la Resolución No. 229 del 27 de septiembre de 2001, mediante la cual niega tal reconocimiento, hecho que demuestra que se está ejerciendo control y vigilancia para proteger los derechos colectivos del patrimonio público y la moralidad administrativa. Que no se ha demostrado en el proceso que el municipio haya efectuado pagos por sobrecostos, o que el concesionario esté recibiendo dicho pago sin prestar el servicio para el que fue contratado.

Que no se están avalando las irregularidades que pudo tener el contrato de concesión pero que será al juez del contrato a quien corresponda establecer su ilegalidad mediante la acción contractual o mediante la acción disciplinaria o la acción fiscal establecer la responsabilidad de los funcionarios que celebraron el contrato.

Concluye que las presuntas irregularidades no han afectado el patrimonio público, por lo que tal ilegalidad no aparece conexa con otro derecho colectivo y por lo tanto no existe vulneración de la moralidad administrativa (fls. 515 a 520).

La sentencia Apelada

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 8 de noviembre de 2002, denegó las pretensiones de la demanda con fundamentó en las siguientes razones:

Considera que la acción popular fue instituída para proteger derechos e intereses colectivos y no para sustituir el ejercicio de acciones ordinarias o las demás acciones de carácter constitucional, pero que al analizar los hechos del libelo se observa que el accionante acude a la acción popular contenida en la Ley 472 de 1998 para atacar el contrato de concesión celebrado entre el Municipio de Soledad y la Unión Temporal I.S.M. LTDA e Industrias Philips de Colombia S.A. cuyo objeto es realizar la operación y el mantenimiento de la infraestructura del servicio de alumbrado público del municipio de Soledad incluyendo el suministro de energía e instalación de luminarias y accesorios eléctricos.

Que las acusaciones del demandante hacen relación a posibles ilegalidades del contrato, las cuales tienen sus propios mecanismos de solución tales como la acción de nulidad prevista por el artículo 84 del C.C.A. y la acción contractual establecida en el artículo 87 del mismo estatuto, las cuales pudieron dirigirse contra los actos precontractuales y contra el contrato mismo para solicitar su nulidad absoluta.

Sobre las tarifas del alumbrado público, que el accionante dice que fueron impuestas por el Concejo Municipal de Soledad y que ocasionaron las protestas de la comunidad, advierte que dicha Corporación ante la solicitud formulada por los usuarios expidió el Acuerdo No. 008 de 1998 mediante el cual se modificó el sistema tarifario de la tasa de alumbrado público municipal, situación que dio lugar a la reclamación del concesionario para que el Municipio de Soledad le restableciera el equilibrio financiero del contrato, solicitud que fue resuelta con la Resolución No. 229 de 27 de septiembre de 2001 en forma negativa por parte del mencionado Municipio. Que el concesionario no tiene ingerencia en el incremento de las tarifas razón por la cual no le asiste razón al demandante en el sentido de ordenar la suspensión del pago del impuesto.

Que con las pruebas allegadas al expediente se acredita que la interventoría y el control previstos en el contrato, fueron asignados tardíamente según lo indicó el Personero Municipal y fue así como después de interpuesta la demanda tanto el ejecutivo municipal como la Contraloría Municipal se Soledad se dieron a la tarea de ejercer el control de ley, porque con anterioridad no se pidieron cuentas al concesionario sobre el cumplimiento de sus obligaciones y de las metas acordadas. Que una vez contratada la interventoría con la firma Joaquín E. Piñeres Mendoza Asesoría- Ingeniería- Interventorías, ésta rindió informe el 31 de agosto de 2002 en el cual certificó que el concesionario ha cumplido a cabalidad con el objeto del contrato de concesión para la operación y el mantenimiento del alumbrado público en el municipio de Soledad.

Concluye el a quo, que la conducta omisiva de la administración al no contar con una interventoría desde el inicio de la ejecución del contrato debe ser investigada para establecer si hubo responsabilidad penal o disciplinaria por parte de los funcionarios encargados de ejercer ese control y ordenó el traslado de la providencia a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría Regional de Barranquilla para las investigaciones pertinentes.

Finalmente aclara que de las pruebas aportadas al expediente se deduce que el municipio no ha asumido pagos que constituyan sobrecostos o que el concesionario esté recibiendo pagos sin prestar el servicio para el cual fue contratado; además que en la actualidad la administración adelanta las acciones necesarias para ejercer el control y vigilancia del contrato para la protección del patrimonio del municipio y la moralidad administrativa (fls. 539 a 581).

La Impugnación

Inconforme con la sentencia, el demandante la impugnó dentro de la oportunidad que prevé la ley y solicitó la revocatoria de los numerales primero, tercero y cuarto con fundamento en los siguientes razonamientos:

Manifiesta que las peticiones de la demanda no estaban orientadas a obtener la nulidad del contrato de concesión, sino la protección de los derechos colectivos; que la acción popular procede contra contratos estatales irregulares que afecten derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público y que ésta no tiene un carácter subsidiario como el que pretende darle el a quo. Transcribe jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado (3) cuya orientación permite el ejercicio de la acción popular cuando se lesionan derechos colectivos a través de la ejecución de contratos celebrados por el Estado.

Que el Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas aportadas al expediente que demuestran la conducta omisiva de la administración al no contar con los estudios de factibilidad del contrato, como requisito previo para la apertura de la licitación conforme lo exige la Ley 80 de 1993, y tal improvisación trajo como consecuencia la reclamación del concesionario que exige el pago de un valor superior a los $1.540.943.000 por el deficiente recaudo del tributo del alumbrado público.

Que igualmente se probó la ausencia de una interventoría que ejerciera el control y vigilancia del contrato durante varios años y que tal omisión y sus consecuencias no se pueden subsanar simplemente con la designación de la interventoría después de 5 años.

Que el Tribunal no se pronunció sobre la responsabilidad del Concejo Municipal, Corporación que es copartícipe del daño a los intereses colectivos del patrimonio público y la moralidad administrativa en razón de que nunca efectuó un control político sobre las irregularidades que se dieron en el contrato de concesión para la prestación del servicio de alumbrado público del Municipio de Soledad; que además, el Concejo no contestó la demanda en la oportunidad debida.

Señala que el a quo eximió de responsabilidad al Concesionario cuando en el testimonio rendido por el Personero Municipal se demostró que no había cumplido sus compromisos contractuales al privar del servicio de alumbrado público al Barrio Salamanca por lapso de dos años, según memorial enviado por la comunidad al Concesionario el 26 de junio de 2002 (fls. 586 a 593).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación de conformidad con lo prescrito por el Parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998.

El asunto de fondo

El artículo 88 de la Constitución Política estableció las acciones populares que fueron desarrolladas por la Ley 472 de 1998, con una finalidad fundamentalmente preventiva frente a los daños o amenazas que puedan afectar los derechos e intereses colectivos, provenientes de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

El demandante pretende la protección de los derechos colectivos de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público que considera vulnerados con la celebración del contrato de concesión entre el Municipio de Soledad y la Unión Temporal I.S.M. Ltda., e Industrias Philips de Colombia S.A. cuyo objeto es “la operación y mantenimiento de la infraestructura de alumbrado público en el Municipio de Soledad, incluyendo el suministro de energía, suministro e instalación de luminarias y accesorios eléctricos”

ANÁLISIS DE LA IMPUGNACIÓN.

Procede la Sala a examinar los cargos y las pruebas aportadas al expediente así como las razones de la impugnación para establecer si con la contratación adelantada por el Municipio de Soledad se vulneraron los derechos colectivos de la moralidad administrativa y del patrimonio público como lo pretende el demandante.

El demandante y los coadyuvantes acusan de ilegal el contrato de concesión en cuanto se violaron prescripciones de la Ley 80 de 1993 y como consecuencia de ello se lesionaron los derechos colectivos invocados. Las irregularidades que presuntamente se cometieron son: i) El alcalde del Municipio de Soledad, celebró el contrato sin previa autorización del Concejo Municipal; ii) El concesionario incrementó autónomamente las tarifas del alumbrado público y ha generado problemas de orden público en el municipio con el cobro de una tarifa excesiva por el alumbrado público; iii) La contratación se realizó sin que existieran los estudios previos que ordena el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el numeral 1º del artículo 30 ibídem; iv) El contrato no contó con el control y vigilancia requeridos por falta interventoría, ausencia de control político por parte del Concejo Municipal y ausencia de control fiscal por parte de la Contraloría Municipal.

Al respecto precisa la Sala: Tanto la Jurisprudencia de la Corte Constitucional(4)como la de esta Corporación(5)han determinado que si bien por la vía de la acción popular no es posible ventilar controversias de tipo contractual que tienen bien definidas vías procesales que les corresponden, si resulta viable que cuando se acuse la vulneración a amenaza de un derecho colectivo el juez de la acción popular examine la legalidad de un contrato estatal, así como de los tractos de su ejecución. Según jurisprudencia de la Sala nada impide, que una decisión judicial, tenga el alcance de declarar fuera del mundo jurídico una estipulación o un contrato si estos constituyen la causa de la afectación de los derechos colectivos”.(6)

En este orden de ideas, resulta imperativo estudiar si las actuaciones de los funcionarios del municipio de Soledad, presuntamente ilegales por violar normas del Estatuto Contractual, vulneraron o amenazan derechos colectivos.

Se observa a ese respecto que la Jurisprudencia de la Corporación ha sostenido(7) que no toda ilegalidad atenta contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa; como también que toda vulneración de la moralidad administrativa debe implicar la violación de una norma jurídica.(8)

Entre los principios rectores de la función pública, el artículo 209 de la Constitución Política ha previsto el de la moralidad administrativa, que conjuntamente con los principios de igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tienen aplicación inexcusable en la contratación estatal, en la medida en que a través de ella se realiza de manera muy sustancial la función administrativa e implica de ordinario la inversión de cuantiosos recursos públicos que, como tales, deben ser manejados con especial pulcritud y eficiencia para asegurar el cumplimiento de los cometidos estatales.

La Ley 80 de 1993, en desarrollo de principios constitucionales, ordenó en su artículo 23 que las actuaciones contractuales de las entidades estatales se rigen por los principios de transparencia, economía, responsabilidad y los que norman la función administrativa, desarrollados en los artículos 24, 25 y 26.

Por su parte, el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, también en aplicación de los principios señalados y especialmente el de la moralidad administrativa en materia de contratación, estableció la existencia de responsabilidad patrimonial, personal y solidaria para el representante legal de la entidad contratante y el contratista cuando en la contratación se registren irregularidades o se generen sobrecostos, hasta por el monto total de lo pagado en exceso.

I)- Celebración del contrato de concesión sin la autorización del Concejo Municipal.

El contrato de concesión para la operación y mantenimiento del alumbrado público del Municipio de Soledad, en su numeral 2 de la parte considerativa, señala que mediante el Acuerdo No. 032 de 2 de mayo de 1996, el Concejo Municipal autorizó al Alcalde para contratar por el sistema de concesión la operación y el mantenimiento del alumbrado público (fl. 21), sin embargo, el citado acuerdo regula el reajuste de las “tarifas del impuesto de alumbrado público municipal...” “concede unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones”. El artículo primero modifica las tarifas del impuesto del alumbrado público para los usuarios pertenecientes a las categorías residencial, comercial e industrial y el artículo tercero imparte autorización al Alcalde “para que dentro de un término de seis (6) meses contados a partir de la aplicación del presente Acuerdo celebre un nuevo contrato Inter- administrativo con la eléctrificadora del Atlántico S.A., a fin de que esta entidad oficial liquide, facture y cobre el impuesto del alumbrado público” autorización que no corresponde a la operación y mantenimiento de la infraestructura del alumbrado público que constituye el objeto del contrato de concesión acusado. En los demás artículos de este acto administrativo nada se dice sobre la autorización al Alcalde para celebrar el contrato de concesión a que se ha hecho referencia (fls. 42 a 45).fls. 42 a 45).

Sin embargo, al expediente se aportó copia del Acuerdo No. 003 del 11 de enero de 1996, acto administrativo que sí otorga expresas facultades al Alcalde “por el término de seis (6) meses para contratar por el sistema de concesión el suministro, instalación, mantenimiento y expansión de las luminarias y demás elementos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público del Municipio;…” (fl. 110).

Es claro entonces que el señor Alcalde de Soledad si se encontraba facultado mediante el Acuerdo No. 003 de 1996 por el término de seis meses para contratar y teniendo en cuenta que en el artículo tercero de dicho acuerdo expresamente indicó que regiría a partir de su publicación, se requería de esta para que produjera efectos jurídicos.

Sin duda dicha publicación debió hacerse legalmente pero al expediente no se aportó constancia de la misma y en consecuencia, se desconoce la fecha a partir de la cual se inició su vigencia y por lo tanto, a partir de qué fecha se inició el término de seis meses habilitados para el ejercicio de las facultades otorgadas al Alcalde del municipio de Soledad por medio del mencionado acuerdo.

Está probado además que la concesión se adjudicó el 29 de julio de 1996 y el contrato de concesión se celebró el 2 de agosto del mismo año. En la Resolución No. 0820 de 29 de julio de 1996, por la cual se adjudicó la licitación (fl.40 a 41), se indica que con ella se culmina la licitación número 1 de 1996 sin precisar la nomenclatura y fecha del acto o actos que ordenaron su apertura como tampoco su cierre; tampoco se allegó al expediente copia de estos actos administrativos. Significa lo anterior, que no existe prueba de que el Alcalde haya actuado por fuera del término habilitado para ejercer las competencias otorgadas en el acuerdo, como lo pretende el demandante.

Las anteriores razones permiten concluir que el Alcalde del Municipio de Soledad si fue autorizado por el Concejo Municipal para contratar la operación y el mantenimiento de la infraestructura del alumbrado público por el sistema de concesión, pero no mediante el Acuerdo No. 032 de 2 de mayo de 1996 como equivocadamente lo señala el contrato, sino por el Acuerdo No. 003 de 1996, acto administrativo que si bien fue expedido el 11 de enero de ese año, se desconoce la fecha en que empezó a regir y por lo tanto, si las competencias que otorgaba fueron ejercidas en tiempo por el Alcalde; en consecuencia, no prospera el cargo de incompetencia o extralimitación de funciones o desviación de poder en que hubiera incurrido el alcalde, según la demanda, como tampoco existe elemento de prueba alguno de que su actuación, cumplida en las condiciones descritas, haya vulnerado o amenazado, por si sola, los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio del Estado.

II) El incremento de las tarifas del alumbrado público y los problemas de orden público que han generado.

Dice el demandante que el Concesionario incrementó autónomamente las tarifas del alumbrado público y que este hecho trajo como consecuencia la protesta de la comunidad que se vio afectada con las altas tarifas.

Para realizar el análisis que corresponde a la Sala es necesario examinar el fundamento constitucional y legal del cobro del servicio de alumbrado público.

La Constitución Política en su artículo 311 establece: “Al municipio ... le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, ...”

En desarrollo del precepto constitucional se expidió la Ley 136 de 1994, en cuyo artículo 3º reiteró que es función del municipio prestar los servicios públicos que determine la ley y en el artículo 6º de la Ley 142 de 1994 dispuso que “los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen”.

Otro tanto dispuso la Comisión Reguladora de Energía y Gas, en cumplimiento de las funciones delegadas con base en el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, en la Resolución No. CREG - 043 del 23 de octubre de 1995, donde definió el servicio de alumbrado público y en su artículo 2º dispuso : “... es competencia del municipio prestar el servicio del alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural comprendidos dentro de su jurisdicción.”

En el artículo 4º se previó que cuando el servicio de alumbrado público sea susceptible de ser medido, se cobrará el suministro de energía de conformidad con la tarifa que se determine en este mismo acto administrativo, en el artículo 5º ibídem se reguló el sistema tarifario y en el 6º, lo relacionado con la facturación y la posibilidad de que la empresa comercializadora o distribuidora, facture el servicio de alumbrado público al municipio.

En el artículo 9º de la misma resolución se estableció lo siguiente:

“Artículo 9º Mecanismo de recaudo. El municipio es el responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio. Este podrá celebrar convenios con las empresas de servicios públicos, con el fin de que los cobros se efectúen directamente a los usuarios, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras.”

“PARÁGRAFO 1º. Los convenios estipularán la forma de manejo y administración de dichos recursos por parte de las empresas de servicios públicos. Estas no asumirán obligaciones por manejo de cartera, y en todo caso, el municipio les cancelará la totalidad de la deuda por el servicio del alumbrado público, dentro de los períodos señalados para tal fin.” (No lo destaca el texto)

Dentro de este marco, el municipio tiene expresas facultades para establecer el monto de la tarifa que cobra a los usuarios a través de actos administrativos expedidos por los concejos municipales.

Entre las pruebas aportadas al expediente se encuentran los Acuerdos No. 032 de 2 de mayo de 1996 (fl. 42 a 45) y No. 008 de 15 de mayo de 1998 (fl. 46 a 48) expedidos por el Concejo Municipal de Soledad, actos administrativos que dispusieron el incremento de las tarifas del alumbrado público y la modificación del sistema tarifario de la tasa del alumbrado público respectivamente; el contrato de concesión de 2 de agosto de 1996 y su otrosí aclaratorio de 10 de octubre del mismo año (fls. 21 a 39).

El Acuerdo No 32 de 1996 fue expedido por el Concejo Municipal de Soledad antes de la suscripción del contrato de concesión y las tarifas del alumbrado público se cobraron con base en el mencionado acuerdo, durante los dos años siguientes a su entrada en vigencia, incluyendo parte del tiempo de ejecución del contrato de concesión, sin que se presentaran protestas de la comunidad; el problema de orden público y otros más, se suscitaron con ocasión de la expedición del Acuerdo No 008 de 1998, tal como lo sostiene el demandante en el literal I) de su demanda que dice:

“Tanto las agremiaciones comunales como los comerciantes e industriales y toda la ciudadanía en general han puesto de presente su inconformidad ante semejante cobro descomunal impuesto por el Concejo Municipal de Soledad según Acuerdo Municipal 008 de 1998 (fl. 3)

También fue motivo de inconformidad del Concesionario el incremento de las tarifas del alumbrado público contenidas en el Acuerdo No. 008 de 1998, tal como lo expuso en su escrito de reclamación así:

“A partir del momento en que entra en vigencia el Acuerdo 008 de mayo de 1998, se comienza a percibir una disminución considerable en el nivel de los ingresos del proyecto, por debajo, inclusive de los mínimos necesarios para atender en forma puntual los gastos propios de la operación y el mantenimiento del sistema de alumbrado público del Municipio de Soledad, conforme a lo establecido en el contrato de concesión.”(fl. 254).

Dicho cambio de tarifas fue igualmente desconceptuado por el mismo concesionario, tal como lo expresó en el escrito de impugnación a la decisión del municipio que le negó el reconocimiento del equilibrio financiero del contrato, en los siguientes términos:

“Este déficit en el nivel de recaudos proyectados se deben fundamentalmente a los cambios introducidos mediante los Acuerdos 008 de Mayo de 1998 y 0011 de diciembre de 2000”(fl. 276)

En la Cláusula Segunda del contrato de concesión estipula claramente que su objeto es:

“Realizar la operación y el mantenimiento de la infraestructura del servicio del alumbrado público en el Municipio de Soledad (Atlántico), incluyendo el suministro de energía, suministro e instalación de luminarias y accesorios eléctricos, de conformidad con los requisitos que se estipulan a continuación, los Pliegos de la Licitación Pública No. 001 de 1996 y la Propuesta presentada por el CONCESIONARIO” (fl. 22)

Y en la Cláusula Décima se estipuló:

“Facturación y Recaudo del Impuesto de Alumbrado Público: La facturación del impuesto la seguirá realizando ELECTRANTA en las condiciones que acuerde con el Municipio de Soledad, discriminando como recaudos para terceros el valor correspondiente al impuesto.

Es decir, no hace parte del objeto del contrato de concesión celebrado entre el municipio de Soledad y la Unión Temporal Concesionaria, ni la fijación de la tarifa del servicio, su incremento, liquidación, facturación ni su cobro.

Y en el Otrosí Aclaratorio al contrato de Concesión se reiteran las anteriores regulaciones de la siguiente manera:

“La Cláusula Décima del contrato quedará así: Cláusula Décima. Facturación y Recaudo del Impuesto de Alumbrado Público- Pago del Consumo: La facturación y recaudo la seguirá realizando ELECTRANTA en las condiciones que acuerde con el municipio de Soledad, discriminando como recaudos el valor correspondiente al impuesto. El convenio celebrado entre el municipio y ELECTRANTA, fija las bases para el pago de la facturación que se produzca por concepto de suministro de energía con destino al servicio de Alumbrado Público objeto de la concesión. El Municipio convendrá en que ELECTRANTA remita la facturación directamente a la Fiducia constituida por el concesionario para efectos contables. El Concesionario tendrá la obligación de efectuar en nombre del Municipio las reclamaciones a que hubiere lugar con ocasión de tal facturación.”

Significa lo anterior que la afectación que acusan los usuarios del servicio de alumbrado público por el incremento injusto de las tarifas del servicio no tiene origen en el contrato de concesión, ni en la actuación del concesionario durante la ejecución de las obligaciones a su cargo, sino directamente en los actos administrativos expedidos por el Concejo Municipal. Por tanto, resulta imperativo declarar que dicha afectación, de ser cierta, no proviene de la celebración del contrato de concesión entre la Unión Temporal contratista y el municipio de Soledad, sino de fenómenos externos al contrato que no permiten derivar responsabilidad a cargo de las partes del contrato. Así se pronunció la Corporación en asunto similar:

“La ley 472 de 1998 (..) aunque legitima a cualquiera persona para ejercitar la acción popular la limita en asuntos contractuales a la protección de la moralidad administrativa cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades “provenientes de la contratación”. En el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, se observa y en especial de lo subrayado, que la acción popular sobre contratos se restringe, por lo general, al examen de si existen o existieron o no SOBRECOSTOS u OTRAS IRREGULARIDADES “provenientes de la contratación”. Es decir en la negociación misma. Y resulta que particularmente los demandantes, se quejaron en la demanda de la existencia de SOBRECOSTOS pero no “provenientes de la contratación” o negociación misma sino de la ilegalidad de los Acuerdos Nos. 125 del 20 de diciembre de 1998 y 32 del 12 de julio de 2000, proferidos por el Concejo Municipal de Pereira. Además, se recuerda que la parte demandante hace énfasis en que los SOBRECOSTOS indirectamente se causaron en las tarifas fijadas en esos Acuerdos Municipales, que reprocha de ilegales, por la irregularidad en la fijación, y no en la contratación misma, como lo exige la ley 472 de 1998 para las acciones populares (art. 41, antes transcrito). Y como esos Acuerdos son demandables a través de la acción de simple de nulidad” como actos administrativos generales que son, la acción popular ejercida contra esos Acuerdos es indebida sustancialmente porque la ley ha fijado otro mecanismo judicial para atacar la presunta validez de los mismos. “(9)

Conclúyese entonces que no procede la protección demandada.

III) Ausencia de estudios previos que ordena el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el numeral 1º del artículo 30 ibídem.

El demandante acusa de ilegal el contrato de concesión en razón a que no se cumplió lo prescrito por la Ley 80 de 1993, sobre la elaboración de los estudios necesarios y los pliegos de condiciones con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección y que tal omisión trajo como consecuencia la reclamación del concesionario que exige el pago de un valor superior a los $1.540.943.000 por el deficiente recaudo del tributo del alumbrado público.

Si bien es cierto que al expediente no se aportaron los documentos que contienen los estudios previos y necesarios para adelantar la contratación y que debieron hacer parte de los pliegos de condiciones, no lo es menos que en la Cláusula Trigésimo Sexta del contrato se relacionan varios documentos que, conforme a la mencionada cláusula, hacen parte del contrato y entre ellos los siguientes: “Anexo No. 1. Flujo financiero proyectado; Anexo 2. Bases de cálculo Precios Unitarios Suministro e Instalación; Anexo 3. Costos de operación y Mantenimiento, Anexo 4 Inventario de Activos afectados al servicio, Anexo 5 Inventario de luminarias”; de lo cual se infiere que la contratación si estuvo precedida de los estudios técnicos, financieros y económicos, de las proyecciones en los mismos campos, los cálculos e inventarios requeridos, los cuales se integraron al contrato de concesión y como tales deben ser tenidos en cuenta para su ejecución y liquidación.

Por otra parte, según las pruebas allegadas al expediente, la reclamación que el concesionario formuló a la administración por rompimiento del equilibrio financiero del contrato no tiene origen en la inexistencia de estudios previos a la contratación ni a la improvisación de cifras o cálculos necesarios para proceder a la celebración del contrato sino al incremento de las tarifas ordenado por el Concejo Municipal mediante el Acuerdo No. 008 de 1998 que generó una respuesta de no pago por parte de los usuarios y su posterior rebaja mediante el Acuerdo No. 011 de diciembre de 2000; es decir, estos desequilibrios no provienen de la etapa precontractual sino de las decisiones tomadas por el municipio dos años después de que el contrato se encontraba en ejecución, como se analizó en el punto anterior.

En este orden de ideas se concluye que no hay vulneración o amenaza de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, por la ausencia de estudios previos a la contratación, de una parte, porque tal omisión no se encuentra probada y contrario a ello, del contenido del contrato se evidencia la existencia de los estudios que reclama el demandante y ordena la Ley 80 de 1993 y de otra, porque los valores que reclama el concesionario por desequilibrio del contrato no tienen como causa la carencia de estudios previos a la contratación; por lo tanto, no procede la protección de los derechos invocados con fundamento en esta supuesta irregularidad del contrato.

IV)-El contrato no contó con el control y vigilancia requeridos por falta de designación de la interventoría, ausencia de control interno del municipio y ausencia de control fiscal por parte de la Contraloría Municipal.

Otra de las irregularidades que el demandante advierte en el contrato de concesión suscrito entre el Municipio de Soledad y la Unión Temporal ISM Ltda. e Industrias Philips S.A. es la ausencia de control y vigilancia del contrato, porque no contó con una interventoría desde el inicio de su ejecución en razón de que ésta solo se contrató cuatro años después, como tampoco se ejerció control fiscal por parte de la Contraloría Municipal ni el control político por la parte del Concejo Municipal.

La Ley 80 de 1993 en su artículo 14, prevé como obligación de las entidades estatales “ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato” a fin de asegurar el cumplimiento del objeto contractual; por su parte el artículo 32 ibídem, define el contrato de interventoría como una consultoría a través de la cual las entidades públicas ejercen su potestad de coordinación, dirección y control de la ejecución de los contratos y a cuyo respecto la ley establece que los interventores solo puedan dar órdenes y sugerencias al contratista por escrito y las mismas deben encontrarse enmarcadas en el respectivo contrato. La misma norma, al definir el contrato de obra, ordena que cuando estos se celebren como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien será responsable por sus hechos y omisiones, de conformidad con lo prescrito por el artículo 53 del Estatuto Contractual.

En cumplimiento de este deber legal, en el contrato de concesión que se acusa se pactó la Cláusula Trigésima Segunda que estipuló lo siguiente:

“Interventoría, Pruebas e Inspección de los Elementos: La Alcaldía Municipal realizará la interventoría del contrato para verificar el cumplimiento del contratista y la calidad de los bienes a instalar. El interventor podrá realizar cuando lo considere, pruebas técnicas y de calidad en cualquier lugar y en cualquier momento antes de la aceptación final de los elementos. Esto con el fin de determinar si algunos de los bienes están defectuosos en parte o totalmente por mala calidad de materia prima o mano de ora o no cumplieron con los requisitos de estos pliegos.

La Alcaldía en su calidad de interventora tendrá derecho a rechazar los elementos defectuosos y estos deberán ser corregidos o reemplazados dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación por parte del Municipio de Soledad. Si el contratista no cumple el Municipio podrá corregirlo o reemplazarlo como lo considere conveniente y cargar el valor al contratista.

El contratista deberá suministrar todo el pedido con elementos iguales a la muestra entregada con la propuesta; cualquier modificación que presenten los elementos suministrados, sin previa autorización de la Alcaldía, será causa del rechazo del suministro” (fl. 34).

Y en la Cláusula Octava del mismo contrato se previó :

“Actas de Recibo de Obra Ejecutada: Cada mes de operación del contrato, el CONCESIONARIO y la INTERVEVTORIA suscribirán un acta de recibo de obra ejecutada, en el cual se consignarán las cantidades de elementos suministrados e instalados por el CONCESIONAIO, así como las cantidades de obra adelantadas por concepto de Operación y mantenimiento.”(fl. 28

En la Cláusula 5.8 se lee:

“Censo mensual: La INTERVENTORÍA de la concesión efectuará mensualmente con participación del CONCESIONARIO, un censo mensual que permita establecer la eficiencia del alumbrado y las bases de liquidación de la facturación de energía” (fl. 28)

A folios 169 a 175 obra copia del “Contrato de Interventoría Técnica y Administrativa de la Concesión del Servicio del Alumbrado Público” identificado con el número 00017 de 20 de marzo de 2001, hecho que lleva a la conclusión de que la Alcaldía del Municipio tan solo en esta fecha contrató una interventoría externa para el contrato de concesión con una firma especializada. De tal situación pueden desprenderse dos hipótesis: una, que el ente municipal ejerció directamente la interventoría del contrato de concesión desde la fecha de inicio de su ejecución que debió ocurrir en el mes de Agosto de 1996 hasta el 20 de marzo de 2001, fecha en que contrató la firma referida y otra, que durante el tiempo transcurrido entre el inicio de la ejecución del contrato y el 20 de marzo de 2001 no se ejerció interventoría alguna al contrato de concesión.

Al expediente no se aportó prueba documental que acredite la existencia de informes mensuales o censos sobre la ejecución y cumplimiento de las metas previstas en el contrato de concesión; tampoco existen otros documentos que evidencien el ejercicio de un control permanente sobre las actividades desarrolladas por el concesionario; ni la designación de un funcionario o grupo interno de la Alcaldía del Municipio de Soledad que adelantara funciones de interventoría sobre el contrato desde su inicio hasta la fecha en que se contrató la interventoría externa.

Adicionalmente, el Municipio de Soledad reconoce en la Resolución No. 0229 de 27 de septiembre de 2001 que no existió una interventoría de obras (fl. 263) y que “hasta la fecha no existe una interventoría en campo (fl. 264) , omisión que merece reproche a la administración Municipal, quien tiene el deber legal de vigilar la ejecución de los contratos para que estos cumplan los fines y cometidos estatales.

Sobre el control Interno de la administración municipal que el demandante dice no se ejerció, el señor Raimundo Rafael Barrios Barceló, Ex Alcalde del Municipio de Soledad y quien suscribió el contrato de concesión, en su declaración rendida bajo juramento el 14 de noviembre de 2002, manifestó que la Oficina de Control Interno se creó bajo su administración lo cual corrobora con el contenido del oficio de 16 de octubre de 1997(fl.224) que allega. La Sala advierte que si bien tal documento demuestra el interés del Alcalde declarante de dejar saldadas las obligaciones que pesaban sobre el municipio, el mismo no constituye prueba de que la administración municipal haya creado una oficina de Control Interno con funciones específicas y que sus servidores las estuvieran ejerciendo en relación con la concesión objeto de estudio.

Otro aspecto al que el demandante alude como irregularidad en el contrato de concesión, se refiere al control fiscal por parte de la Contraloría Municipal, entidad que conforme al artículo 267 de la Constitución Política le compete la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación . Dicha vigilancia incluye “el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. ...”

Al expediente no se aportó prueba alguna que demuestre la intervención del ente de control durante la celebración y ejecución del contrato de concesión y en la declaración jurada rendida por el Contralor Municipal el 4 de mazo de 2002, manifiesta que la Contraloría Municipal de Soledad, luego de ser reorganizada conforme a la Ley 617 del 2000, ha intervenido en el control y vigilancia del contrato; que para ello realizó reuniones con las partes del contrato y los usuarios del servicio a fin de aclarar sus actuaciones y también procedió a adelantar auditorías a la Electrificadora del Atlántico –Electricaribe y a la Fiduciaria que administra los recursos de la concesión (fl. 290). Frente a la reclamación formulada por el contratista para el pago de unos valores por desequilibrio financiero del contrato, afirma que ejerció el control de advertencia para evitar su pago (fl. 292). Igualmente señala que la Contraloría Municipal ha adelantado algunos análisis sobre la conveniencia de continuar con el contrato de concesión para la prestación del servicio de alumbrado público o de proceder a su terminación, pero ha concluido que es mejor corregir los errores en que se haya incurrido, para evitar una posible demanda y un fallo adverso como el que posiblemente se va a producir en el tema de aseo, con lo cual se afecta aún mas el presupuesto del municipio.

De las pruebas anteriormente reseñadas es posible concluir que por lapso de más de 4 años, el contrato de concesión para la prestación del servicio del alumbrado público, no contó con una interventoría que ejerciera el control y vigilancia del cumplimiento de las obligaciones del concesionario, ni con el control interno de la administración municipal ni el control fiscal por parte de la Contraloría Municipal; situación que en la actualidad ha sido superada con la designación de la interventoría por parte del Municipio y las medidas adoptadas por la Contraloría Municipal referidas; por lo tanto, procede analizar si esta situación dio lugar a la vulneración o amenaza de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.  

La ausencia de los controles del Estado en el desarrollo de la contratación Estatal genera el riesgo de que los recursos del tesoro público pueda no ser invertidos correctamente, que se desvíen a fines diferentes de los previstos con la contratación, y la falta de control de la calidad y cumplimiento de los bienes y servicios a que se obliga el contratista .El manejo financiero de los recursos del contrato de concesión para la operación y mantenimiento de la infraestructura del alumbrado público de Soledad se ha hecho a través de la Fiduciaria del Estado, entidad bancaria con quien el Concesionario celebró un contrato de fiducia mercantil para la administración de los recursos de la concesión con los cuales se conformó un patrimonio autónomo que respalda el cumplimiento de los pagos que se autoricen. En el contrato de fiducia está prevista la constitución de un Comité Operativo del cual hace parte el interventor del contrato; además el Municipio podrá participar en dicho Comité cuando sea invitado(fl. 372). La participación del interventor en el mencionado Comité permite un control directo del manejo y administración de los recursos, por parte del Concesionario, como constituyente del patrimonio autónomo y por lo tanto, como ordenador del gasto.

A folios 342 a 439 se encuentra la rendición de cuentas del contrato de alumbrado público del Municipio de Soledad que se hacen cada mes por parte de la fiduciaria. La información contenida en dichos documentos no ha sido cuestionada por parte de los entes fiscalizadores ni por el municipio o el interventor y tampoco existe prueba alguna que evidencie un mal manejo de los recursos o su desviación a fines diferentes a los previstos por el contrato. De otra parte, se precisa que las entidades fiduciarias están vigiladas por la Superbancaria y cuentan con un revisor fiscal conforme a lo previsto por el artículo 24 de la Ley 42 de 1993.

Por su parte la interventoría técnica contratada por el Municipio de Soledad certifica en oficio de 31 de agosto de 2002 lo siguiente.

“Realizando un análisis del contrato de concesión para la operación y mantenimiento del alumbrado público del Municipio de Soledad, encontramos en el municipio de Soledad 13.072 luminarias de sodio de alta presión instaladas y ha mantenido una eficiencia superior al 80% así como está estipulado en el contrato. Por lo tanto ha cumplido a cabalidad con el objeto del contrato de concesión para la operación y el mantenimiento del alumbrado público del Municipio de Soledad.” 

Las anteriores constataciones permiten concluir que no obstante que el contrato de concesión estudiado permaneció durante un largo período sin interventoría y sin los controles de carácter fiscal e interno, no se encuentra probado que esta situación irregular, haya conllevado un mal manejo en la administración de los recursos que hubieran afectado la moralidad administrativa o el patrimonio público. Por lo tanto, no se encuentra probado la amenaza o vulneración de los derechos colectivos del patrimonio público y la moralidad administrativa. 

No puede pasarse por alto, sin embargo, el grave riesgo que conllevó mantener un contrato por más de cuatro años sin la vigilancia y control que exige la Ley, hecho que deberá ser investigado por las autoridades competentes. 

Por otra parte, advierte el demandante que el a quo olvidó que el Concejo Municipal de Soledad, como coadministrador de la cosa pública, es copartícipe del daño a los intereses colectivos del patrimonio público, que no contestó la demanda y que además, reconoció su error en la fijación de las tarifas del alumbrado público hecha mediante Acuerdo No. 08 de 1998, en la sesión realizada el 18 de julio de 2000.

Efectivamente, se encuentra probado que el Concejo Municipal con la expedición del Acuerdo 008 de 1998 modificó el sistema tarifario establecido en el Acuerdo No. 32 de 2 de mayo de 1996, y con ello causó inconformidad en los usuarios quienes vieron incrementada la tarifa que debían pagar por el servicio y que adicionalmente este incremento se expresó en el equilibrio financiero del contrato. Sin embargo, no puede afirmarse que estas decisiones administrativas, cuyo control de legalidad está atribuido a esta jurisdicción mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, configuran per sé una violación a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

La responsabilidad del Concejo Municipal al fijar y modificar las tarifas del servicio de alumbrado público, a más de constituir un acto administrativo, debe responder a causas y finalidades predeterminadas en normas jurídicas.

En ese orden, en la medida en que obedezcan a intereses espurios o contrarios al interés público y a la moralidad administrativa, vulnerarían intereses y derechos colectivos. Adicionalmente involucran componentes políticos, que como tales no están predeterminados en normas jurídicas y se sustentan en los fines que persiguen y los resultados previsibles que buscan que no pueden vulnerar la moralidad y el patrimonio público a menos que sean de naturaleza y alcance contrarios a los valores y principios esenciales de la institucionalidad vigente. Pero se trató de una modificación reiterada de tarifas que por definición no contrarió los cimientos esenciales de la moralidad y al proceso no se aportó elemento de prueba alguno que acreditara que obedeció a intereses violatorios de la moralidad administrativa o el patrimonio público.

En relación con la responsabilidad del Concesionario por el presunto incumplimiento de sus obligaciones porque en el testimonio rendido por el Personero Municipal se demostró que no había cumplido sus compromisos contractuales al privar del servicio de alumbrado público al Barrio Salamanca por lapso de dos años, según memorial enviado por la comunidad al Concesionario el 26 de junio de 2002.

A folios 308 y s.s. del expediente, en la declaración jurada rendida por el Personero Municipal, se deja constancia de la reclamación indicada por el demandante, y en la misma diligencia se afirma: “Efectivamente, al presentarme en el sitio antes señalado e indagar por los moradores y peticionarios fui atendido, entre otros, por Ingrid Martínez y me corroboraron que solo el día 10 de julio les fue atendida su petición después de estar haciendo dicha solicitud.”

Si admitiéramos en gracia de discusión que el hecho denunciado por el Personero se encuentra probado en el proceso y que el mismo constituye un incumplimiento del contratista, no puede aceptarse que dicho incumplimiento configura una violación de derechos colectivos y que de la misma sería responsable el Concesionario. Sería menester en primer lugar, determinar si el retardo observado en la instalación del servicio público de alumbrado en el barrio mencionado tiene la entidad suficiente para lesionar derechos colectivos de dicha comunidad, no ya de la moralidad o patrimonio público, y examinar la carga obligacional pactada en el contrato para establecer si existe culpa y responsabilidad del Concesionario, del Municipio, o de ambos, si estas no están justificadas por alguna eximente legal o contractual de responsabilidad etc., circunstancias que no fueron debatidas en el proceso y carecen por completo de sustento probatorio.

La Sala precisa, en todo caso, que no todo incumplimiento de obligaciones pactadas en los contratos estatales implican una vulneración de derechos colectivos, ni autorizan el empleo de la acción popular; de ordinario en los contratos y en la ley se establecen las consecuencias de los incumplimientos contractuales.

La Ley 80 de 1993, en su artículo 51, establece el tipo de responsabilidad que recae en los contratistas por sus acciones u omisiones en la actuación contractual y también establece los mecanismos de que disponen las entidades públicas frente al incumplimiento de las obligaciones por parte de sus contratistas (artículo 18).

Los anteriores razonamientos permiten concluir que la celebración del contrato de concesión entre el Municipio de Soledad y la Unión Temporal ISM LTDA e industrias Philips de Colombia S.A. cuyo objeto es la operación y el mantenimiento de la infraestructura del alumbrado público no causó vulneración de los derechos colectivos invocados, por lo cual se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO.- Confírmase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico del 8 de noviembre de 2002.

SEGUNDO.- Envíese copia de esta providencia y de las partes pertinentes del proceso, a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa en el Departamento del Atlántico a fin de que si lo considera pertinente inicie investigación y sancione la omisión en que pudieron incurrir los funcionarios del Municipio de Soledad en relación con la interventoria del Contrato de Concesión celebrado entre el Municipio de Soledad y la Unión Temporal integrada por las firmas I.S.M. LTDA e Industrias Philips de Colombia S.A.

Copiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al lugar de origen .

Magistrados: Reinaldo Chavarro Buriticá, Presidente—Mario Alario Méndez—María Noemí Hernández Pinzón—Darío Quiñónes Pinilla.

1 Corte Constitucional, Sentencia C-88 de febrero de 2002.

2 Sección Cuarta, Sentencia de 31 de mayo de 2002, AP-9001

3 Corte Constitucional, Sentencia C-88 de 10 de febrero de 2000; Consejo de Estado, Sentencia de 31 de mayo de 2002 AP- 9001

4 Corte Constitucional Sentencia C-088 de 2000

5 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia de 31 de octubre de 2002, AP 518; Sentencia de 26 de septiembre de 2002, AP- 612.

6 Sección Quinta, Sentencia de 19 de julio de 2002, AP-0104

7 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia de 26 de septiembre de 2002, AP- 537

8 Sección Quinta, Sentencia de 19 de julio de 2002, AP-0104

9 Sección Tercera, Sentencia de 26 de septiembre de 2002, AP- 612