Sentencia 2000-02635 de marzo 25 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: Expediente 0507-2008

Radicación: 250002325000200002635 02

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Libia Medina Góngora

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., marzo veinticinco de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de 7 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda.

EXTRACTOS: «CONSIDERA

El problema jurídico en el presente proceso se contrae a dilucidar sobre quién recae el derecho a la sustitución pensional dejada en suspenso por los actos acusados, teniendo en cuenta que al proceso comparecieron tanto la esposa legítima del causante, como quien afirma ser la compañera permanente.

La normatividad en relación con la sustitución pensional ha tenido la siguiente evolución:

La Ley 33 de 1973 previó el derecho a la sustitución pensional a favor de la viuda. Por su parte, la Ley 12 de 1975 preceptuó en su artículo 1º que el cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, tendrían derecho a la pensión de jubilación si este falleciere.

Posteriormente, la Ley 71 de 1988 determinó que se extendían las previsiones de la sustitución pensional en forma vitalicia al cónyuge o a la compañera(o) permanente que dependiera económicamente del pensionado.

Por su parte, el Decreto 1160 de 1989, en su artículo 7º, estableció las circunstancias por las cuales el cónyuge sobreviviente perdía el derecho a la sustitución pensional, así:

El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado este el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho este que se demostrará con prueba sumaria.

El cónyuge sobreviviente pierde el derecho de la sustitución pensional que este disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital”.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo del día 8 de julio de 1993, Expediente 4583, con ponencia de la Dra. Clara Forero de Castro, declaró nula la frase “cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos”, por considerar que las leyes sobre sustitución pensional prescriben la pérdida del derecho a la sustitución pensional cuando por culpa del cónyuge sobreviviente cesa la convivencia, o ha contraído nuevas nupcias o hace vida marital, o le impidió el acercamiento al hogar.

Mediante fallo del 31 de mayo de 1995, Expediente 8173 con ponencia de la Dra. Dolly Pedraza de Arenas, dijo la Sala:

Esta sección del Consejo de Estado mediante sentencia calendada el 8 de julio de 1993, recaída en el proceso 4583. Actora: Alba Lucía Carvajal y otros. Consejero Ponente: Clara Forero de Castro, declaró la nulidad de la expresión “cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos” del artículo 7º del Decreto 1160 de 1989, por el cual se reglamentó parcialmente la Ley 71 de 1988, artículo cuyo texto en su integridad es del siguiente tenor:

Pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado este el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho este que se demostrará con prueba sumaria.

El cónyuge sobreviviente pierde el derecho de la sustitución pensional que este disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital”.

En esa oportunidad se hizo el siguiente razonamiento a efecto de fundamentar aquella decisión:

“Observa la Sala que efectivamente, la ley reglamentada no establece la disolución de la sociedad conyugal ni la separación definitiva de cuerpos como causales para que el cónyuge sobreviviente pierda el derecho a la sustitución pensional.

Tampoco está señalada ninguna de esas causales de pérdida del derecho en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, cuyas previsiones en materia de sustitución pensional —por mandato del artículo 3º de la Ley 71 de 1988— se extienden en forma vitalicia “al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado...”, en los términos allí mismo establecidos.

Como dice la doctora agente del Ministerio Público, lo que las leyes antes mencionadas determinan es la pérdida del derecho a la sustitución pensional cuando por culpa del cónyuge reclamante no hubieren vivido unidos en la época del fallecimiento, o cuando hubiere contraído nuevas nupcias o haga vida marital.

Ni la disolución de la sociedad conyugal ni la separación legal y definitiva de cuerpos hacen desaparecer el vínculo matrimonial, que es el que debe estar vigente al momento del la muerte, según la ley colombiana, para tener la calidad de cónyuge supérstite y hacerse acreedor a la sustitución pensional como tal.

Cosa distinta es, que el cónyuge supérstite haya sido el culpable de la separación definitiva o haga vida marital con otra persona; caso en el cual será estas circunstancias las que impidan la sustitución, mas no el solo hecho de la separación de bienes o cuerpos.

Es necesario tener en cuenta que el parágrafo del artículo 1º de la Ley 44 de 1980, que trata de los pasos a seguir para que un pensionado facilite el traspaso de su pensión en caso de muerte, advierte: El hecho de que el pensionado no hubiere revocado antes de su fallecimiento el nombre de su cónyuge, establece en favor de este la presunción legal de no haberse separado de él por su culpa”.

Conviene recordar, por último, que sobre la primera parte de la expresión demandada —“cuando se haya disuelto la sociedad conyugal”— la Sala se pronunció en auto de mayo 20 de 1992, con ponencia del consejero Álvaro Lecompte Luna (Exp. 6640. Actor: Darío Vallejo Jaramillo) y que en aquella oportunidad, tras un detenido estudio del caso controvertido, se decretó la suspensión provisional de la frase aludida.

Así las cosas, es evidente que se excedió la potestad reglamentaria y que las expresiones acusadas deben por ello anularse”.

Comoquiera que el demandante a través del ejercicio de la presente acción pretendía obtener idéntica declaración respecto de la expresión que en tal virtud desapareció del ámbito jurídico, habrá de estarse a lo ya decidido por la jurisdicción contencioso administrativa sobre el particular”.

Posteriormente entró a regir la Ley 100 de 1993, que en el artículo 47, señaló a los beneficiarios de la pensión de sobrevivencia, así:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;

Se desprende de la norma transcrita que, para acceder a la pensión de sobrevivencia, la cónyuge o compañera permanente, deberá acreditar el cumplimiento de los siguientes presupuestos:

Que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y convivió con el fallecido, no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte.

... salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

En otros términos, el interesado o interesada debe demostrar convivencia mínima de dos años continuos. De esta exigencia se libera el interesado cuando “... haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”.

Dicho precepto legal, no condiciona la procreación de uno o más hijos, a que lo sea dentro de los aludidos dos años, antes de la muerte, pues no puede perderse de vista que esta disposición, en consonancia con los valores ínsitos en la Carta Política, “lo que materialmente ... protege y garantiza, es a la familia como célula básica de la sociedad, por encima inclusive de la convivencia. A ello apunta la expresión “... salvo que haya procreado uno o más hijos”.

Con base en lo anterior, se entrará a estudiar el fondo del asunto.

Lo probado en el plenario

La actora trajo al proceso la prueba documental con la que pretende demostrar la calidad de compañera permanente del causante.

En efecto, dentro del proceso obra la siguiente prueba documental:

A folio 24, obra copia del registro civil de nacimiento de Jhonny Alfonso Guerrero Medina, nacido el 3 de agosto de 1982, hijo de Libia Medina Góngora y Alfonso Guerrero Olaya.

A folios 25 y 28, copia de los desprendibles de nómina de pensionado, correspondiente a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 1992.

Factura por la compara de un cofre y control de exhumaciones y entrega de lápidas a nombre de Libia Medina Góngora con fecha 12 de diciembre de 1997.

Recibos de los pagos efectuados por la actora a la Parroquia Madre del Salvador, para el mantenimiento de un osario (fl. 26).

Copia de la cédula y del carné de pensionado del causante.

Declaraciones extrajuicio rendidas por Pedro Julio Ávila Olarte y María Lucía Rodríguez de Chacón, en las que manifiestan que la actora y Alfonso Guerrero vivieron en unión libre desde 1980, tuvieron un hijo y que los dos dependían económicamente del causante.

Declaración rendida en el proceso por Rosalba Villamizar de Malagón, quien afirmó ser amiga de la familia de la actora y tener conocimiento de que esta vivía con Alfonso Guerrero Olaya y tenía un hijo con él. Expresa que siempre los vio juntos en la casa.

Declaración de María Mercedes Barragán Rozo, quien afirma que tanto la actora como el causante vivían juntos en la casa de la mamá de ella, le consta que la convivencia era permanente, que tenían un hijo y que ella sepa, convivieron diez años, pues es vecina.

En el interrogatorio de parte, la actora expresó:

Haber conocido al causante quince años antes de unirse, porque era amigo de un tío suyo.

Que se unieron desde 1980 hasta 1992. Vivieron en Arauca desde 1980 hasta 1985 y de ese año a 1992 en Bogotá en casa de su madre.

Que tuvieron un hijo en el año de 1982.

Que cuando se unió con el causante él era un hombre viudo.

Que cuando estaba en Arauca y venía a Bogotá, le decía que se quedaba donde una hija de nombre Yaneth.

Que él le hablaba de tres hijos y que supo de la existencia de Alicia Susana Dávila solamente en Bogotá.

Que nunca lo acompañó a Bogotá cuando lo remitían a urgencias desde Arauca, porque nunca vino en estado de gravedad.

Que ignoraba que en días previos al fallecimiento había estado con su esposa e hijos.

De las pruebas relacionadas, testimoniales y documentales, se deduce que Alfonso Guerrero Olaya y Libia Medina Góngora, convivieron entre 1980 y la fecha de fallecimiento del primero, y procrearon un hijo el 3 de agosto de 1982, según el registro civil que antes se relacionó.

Por su parte, Susana Alicia Margarita Dávila Valdés, trajo la siguiente prueba documental:

A folio 100, obra el registro de matrimonio, en el que consta que el 29 de diciembre de 1957, la señora Dávila Valdés y Alfonso Guerrero Olaya, contrajeron matrimonio católico y a folio 102 la partida de matrimonio.

A folio 101, obra el registro civil de William Orlando Guerrero Dávila, nacido el 29 de diciembre de 1958.

Declaración juramentada de María Susana Tovar Rozo a quien le consta que Alicia Susana Dávila, era la esposa legítima de Alfonso Guerrero Olaya, que de dicho matrimonio nacieron tres hijos y que tanto la esposa como William Orlando dependían económicamente del causante.

En el mismo sentido, a folio 110, aparece declaración juramentada de Beatriz Lizcano de Bejarano.

A folio 116, obra la factura del pago de los servicios funerarios para el sepelio del causante, cancelados por Janeth Susana Guerrero, hija del causante con Alicia Susana Dávila.

María Susana Tovar Rozo, en declaración rendida ante el tribunal manifestó que no conocía a Libia Medina Góngora y a Alicia Susana Dávila sí, desde hacía más de 42 años pues ella junto con el causante arrendaron un apartamento de su propiedad. Luego de que se fueron de su casa, se fueron a vivir a una casa de su propiedad en Ciudad Jardín y de allí a otro lado, pero no sabe dónde. Afirma igualmente que se visitaban con frecuencia en la casa de ella o en la de ellos y en esas ocasiones siempre estaban juntos. En relación con ausencias de Alfonso Guerrero de su casa, expresó que la única vez fue cuando lo trasladaron.

Copia de los giros que hiciera el causante a nombre de su hija Janeth Susana Guerrero Dávila durante su permanencia en Arauca.

Copia del comprobante del traslado del causante a urgencias de la Caja Nacional de Previsión Social el 1º de agosto de 1984, desde Arauca, institución a la que fue trasladado por la cónyuge Susana de Guerrero (fl. 198). En igual sentido obra copia a folio 198A, con fecha 30 de marzo de 1983.

Valorada la prueba documental que obra en el proceso de acuerdo con las reglas de la sana crítica y atendiendo la normatividad vigente para la fecha de fallecimiento del causante y la que posteriormente se expidió, la Sala llega a la conclusión de que tanto a la actora en su calidad de compañera permanente como a Alicia Susana Dávila de Guerrero, como cónyuge supérstite del causante, les asiste el derecho a la pensión de sobrevivencia.

Lo anterior, por cuanto quedó comprobado en el expediente que Alicia Susana Dávila de Guerrero contrajo matrimonio católico Alfonso Guerrero Olaya, y que de esa unión procrearon cuatro hijos, uno de los cuales murió al año de edad y de otro que con Libia Medina Góngora, tuvo una convivencia paralela por doce 12 años, relación de la cual nació un hijo, situación que las sitúa en igualdad de condiciones frente a la ley, en relación con el derecho a la pensión de sobrevivencia.

No de otra manera puede interpretarse toda la prueba a que se ha hecho referencia y según la cual tanto a vecinos y amigos de la compañera permanente y de la cónyuge supérstite les consta que el causante convivió con cada una de ellas de manera permanente, durante los últimos doce años de su vida y sin que a la fecha del fallecimiento la cónyuge estuviera enterada de la existencia de Libia Medina Góngora y esta a su vez afirma que solo tuvo conocimiento de la existencia de Alicia Susana Dávila de Guerrero cuando estaba en Bogotá, es decir, cuando se trasladó con Alfonso Guerrero de Arauca a esta ciudad.

La Sala al resolver un asunto en el cual se presentaron situaciones similares a las expuestas en el sub lite, en sentencia de 20 de septiembre de 2007, dictada en el proceso 2410-04, dijo:

Bajo esta línea y a la luz de los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, los derechos a la seguridad social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente. Adicionalmente, cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte son los que legitiman el derecho reclamado.

En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor determinante reconocido por la reciente jurisprudencia de la Sala para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional.

Lo fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional cuando surge conflicto entre la cónyuge y la compañera es establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el difunto durante los últimos años, para lo cual no tiene relevancia el tipo de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado.

En aquella oportunidad, la Sala expresó que bajo un criterio de justicia y equidad y en consideración a que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependían patrimonialmente del causante queden sumergidas en el desamparo y abandono económico, resolvió el conflicto distribuyendo el derecho en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente.

En esta oportunidad la Sala, atendiendo también disposiciones constitucionales, resuelve el conflicto reconociendo el derecho a la sustitución en porciones equivalentes, teniendo en cuenta que la Carta Política prevé que el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia constituida por vínculos naturales o jurídicos; que el Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad; y que la equidad, la jurisprudencia y la doctrina constituyen criterios auxiliares para la administración de justicia.

Tal directriz, lleva a la Sala a ordenar la distribución de la sustitución de la asignación de retiro del causante Alfonso Guerrero Olaya, en la forma ya anunciada.

Por los razonamientos precedentes, la Sala revocará el fallo apelado, en su lugar declarará la nulidad de los actos impugnados en cuanto dejaron en suspenso el reconocimiento del 50% de la asignación de retiro del causante, para en su lugar, ordenar el reconocimiento y pago de dicha proporción entre Susana Alicia Margarita Dávila Valdés y Libia Medina Góngora en calidad de cónyuge supérstite y compañera permanente del causante señor Alfonso Guerrero Olaya.

Dicho reconocimiento se efectuará a partir del 12 de diciembre de 1992, fecha de fallecimiento del causante.

Las sumas que resulten a favor de la cónyuge supérstite y la compañera permanente se actualizarán en su valor de acuerdo con la forma y términos señalados en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 7 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda de Libia Medina Góngora. En su lugar, se dispone:

DECLÁRASE LA NULIDAD de las resoluciones 8330 de 8 de septiembre de 1994, 7454 de 21 de julio de 1995 y 1222 de 7 de junio de 1996, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social, en cuanto dejó en suspenso el reconocimiento del 50% de la mesada pensional de Alfonso Guerrero Olaya, hasta tanto la jurisdicción contenciosa decida si el derecho le corresponde a la compañera permanente o a la cónyuge supérstite.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados, ordénase a la Caja Nacional de Previsión Social, reconocer y pagar la sustitución de la pensión de jubilación a favor de Susana Alicia Margarita Dávila Valdés y Libia Medina Góngora en calidad de cónyuge supérstite y compañera permanente, respectivamente, en el cincuenta por ciento (50%) de la porción pensional para cada una de ellas, a partir del 12 de diciembre de 1992.

A las sumas que resulten a favor de las mencionadas señoras, por concepto de mesadas pensionales y adicionales, se les aplicarán los ajustes de ley a que haya lugar, y se actualizaran en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula:

 

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En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir, por concepto de sustitución pensional desde el 12 de diciembre de 1992, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

La Caja Nacional de Previsión Social dará cumplimiento a este fallo dentro del término establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y observará lo dispuesto en el inciso final del artículo 177 ibídem y el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.