Sentencia 2000-02742 de diciembre 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dr. Stella Conto Díaz Del Castillo

Rad.: 19001-23-31-000-2000-02742-01 (24.329 – acumulado)

Proceso: Acción de reparación directa

Actor: José Aldemar Guerrero Muñoz y otros.

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional

Bogotá, D.C., doce de diciembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente asunto, en razón de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora, contra las sentencias de primera instancia dictadas por el Tribunal Administrativo del Cauca, dado que la cuantía de las pretensiones formuladas en los procesos acumulados alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988(6), para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de segunda instancia ante esta corporación.

2. Problema jurídico.

Corresponde a esta Sala determinar, a la luz de los medios de convicción que obran en el proceso, si hay lugar a declarar la responsabilidad estatal y de ser así, proceder a la indemnización de los perjuicios materiales e inmateriales causados a los grupos familiares demandantes con ocasión de la muerte de los uniformados Duver José Guerrero y Riquelme Guavita Ladino, en hechos ocurridos el día 20 de mayo de 1999, mientras se desplazaban del municipio de Popayán a Piedamó y fueron atacados por un grupo de subversivos.

Para lo anterior, es necesario examinar si las órdenes impartidas por el Comando de Policía del Cauca a los agentes comportaban un riesgo superior al que todo miembro voluntario de la Fuerza Pública debe asumir en razón de su profesión, pues de ser ello así se configuraría la responsabilidad y la indemnización procedería, al margen de lo reconocido con motivo de su vinculación laboral con la Policía Nacional.

3. Análisis del caso.

3.1. El daño.

3.1.1. De acuerdo con el artículo 90 de la Carta, “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Al respecto, esta corporación ha precisado que, aunque el ordenamiento jurídico no prevé una definición de daño antijurídico, éste hace referencia a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extramatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho7”.

3.1.2. En el sub lite está acreditado que, el 20 de mayo de 1999, los agentes de Policía Duver José Guerrero Benavides y Riquelme Guavita Ladino fallecieron como consecuencia de un ataque guerrillero contra su patrulla, mientras conducían para su reconocimiento a dos sospechosos entre los municipios de Popayán y Piedamó en el departamento del Cauca. Los decesos fueron causados por subversivos de las Farc que se encontraban en la vía Panamericana a la altura del puente del río Cajibio (actas de levantamiento de cadáver de los uniformados – fls. 32, c. 1 y 67, c. 2, protocolo de necropsia del agente Guerrero Benavides —fls. 132 a 136, c. 2, informe sobre los hechos— fl. 18, c. 2 y las declaraciones de los policiales que sobrevivieron al ataque señores José Leonidas Morales Mazuera, Jesús Mesías Bohórquez León y Carlos Alberto Joaquí Girón).

3.1.3. Comoquiera que se encuentra probado el daño objeto de reproche, pasa la Sala a determinar si el mismo es imputable a la Nación y, por tanto, a resolver si es menester revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

3.2. La imputación.

3.2.1. Como se ha puesto de presente en casos como el que ahora se decide, la jurisprudencia de la corporación(8) ha señalado que los atentados contra la vida e integridad personal que sufren los miembros profesionales de las fuerzas armadas y de policía, por grupos o personas al margen de la ley, mismas que en virtud de su misión confrontan y persiguen en razón de su vinculación voluntaria a las fuerzas del orden, por regla general constituyen una consecuencia de la actividad profesional que desempeñan y para la que están preparados.

De esta manera, el uniformado que se encuentra vinculado en forma legal y reglamentaria a las fuerzas militares o de policía está amparado por el régimen laboral que rige a los miembros de estos cuerpos armados. Dicho sistema prevé una serie de amparos para aquellos eventos en los cuales se concreta un riesgo que afecta su derecho a la vida o integridad psicofísica.

No obstante lo anterior, la corporación ha considerado que los eventos que exceden los riesgos propios de la actividad que tienen origen en acciones u omisiones atribuibles a la administración, se escapan al régimen laboral y eventualmente puede comprometer la responsabilidad extracontractual del Estado, por cuanto los miembros de la Fuerza Pública y de Policía son titulares de derechos fundamentales y su ingreso al servicio no anula, en absoluto, el hecho previo de que el Estado esté obligado a velar por su vida e integridad personal en cuanto derechos inalienables.

Por lo anterior, aun frente a la aceptación voluntaria del riesgo, cabe hablar de supuestos de daño antijurídico y de omisión de cuidado por parte de quienes tienen a su cargo el control de las operaciones de las fuerzas del orden. La total irresponsabilidad estatal frente a los perjuicios sufridos por los militares y policías es incompatible con los principios constitucionales.

Teniendo en cuenta lo anterior, es dable sostener que, entre los deberes propios de quienes prestan sus servicios a las fuerzas del orden, se encuentra la asunción del riesgo siempre y cuando este sea necesario, proporcional y no revista tal magnitud que la evitación del daño sea extremadamente improbable. En otras palabras, nadie está obligado a arriesgar su vida en acciones fútiles. innecesarias o de una dificultad tal que su realización exigiera una destreza sobrehumana.

3.2.2. En el proceso se encuentra acreditado que los señores Duver José Guerrero Benavides y Riquelme Guavita Ladino eran miembros activos de la Policía Nacional y hacían parte del grupo de carreteras del Departamento de Policía del Cauca, es decir eran miembros profesionales de la entidad (extracto de hoja de vida del uniformado Duver José Guerrero Benavides —fls. 64 a 77, c. 2, informe de los hechos suscrito por el comandante de la patrulla 3 -fls. 17 y 18, c. 2, desprendible de pago del agente Policía Riquelme Guavita Ladino -fl. 47, c.1, constancias de conceptos devengados por el agente Duver José Guerrero Benavides – fls. 37 a 39, c. 2 e informe sobre los hechos rendido por el comandante de la Policía de Carreteras del Cauca al Tribunal Administrativo de Cauca – fls. 40 y 41, c. 2).

3.2.3. Sobre las circunstancias en que ocurrieron los decesos de los uniformados se conoce:

3.2.3.1. Está debidamente demostrado que el día 19 de mayo de 1999, la población de Silvia, Cauca, fue atacada por guerrilleros pertenecientes a las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (Farc). Así lo hicieron saber los uniformados José Leonidas Morales Mazuera (fl. 94, c. 2), Jesús Mesías Bohórquez (fl. 104, c. 2) y Oscar Zonni Delgado (fl. 109, c. 2) en las declaraciones que rindieron de la investigación preliminar adelantada por estos hechos por la Policía Nacional(9) y el agente Carlos Alberto Joaquí en el testimonio en el testimonio que rindió ante el a quo. Y, lo informó el diario El Liberal de Popayán en su edición del 21 de mayo de 1999.

3.2.3.2. Igualmente, que al siguiente día, los agentes Duver José Guerrero Benavides y Riquelme Guavita Ladino integraron la fuerza disponible de la Estación de Policía del Cauca (fl. 45, c. 2 – anotaciones del libro de minuta de guardia). Y, que a las 8:30 a.m. los citados uniformados, como integrantes de la patrulla tres liderada por el intendente Oscar Sonny Delgado Delgado, salieron rumbo al sector del Río Blanco a situar un puesto de control (fl. 43 , c. 2 anotaciones del libro de minuta de guardia) como consigna se anotó “mantener la buena presentación personal, atender los accidentes de tránsito oportunamente, extremar medidas de servicio en desplazamientos, no ingerir bebidas alcohólicas en servicio”.

3.2.3.3. Se estableció que, antes de arribar a Río Blanco, se reversó la primera instrucción y se ordenó a los policiales dirigirse al norte de la ciudad para integrar una sola patrulla con los uniformados que se encontraban en el sector de Río Blanco al norte de la ciudad y quienes carecían de unidad móvil. Durante el trayecto a la nueva posición, el radio operador informó que el municipio de Piedamó se había cometido un homicidio y alertó a las unidades que se encontraban en la vía panamericana, porque los presuntos autores se dirigían en una moto hacia la ciudad de Popayán. Instantes después, el comandante del puesto de control de Río Blanco informó sobre la captura de dos sujetos cuyas características concordaba con la descripción de los presuntos homicidas (testimonio del comandante de la patrulla, intendente Oscar Sonny Delgado Delgado – fls. 56 a 60, c. 2, informe sobre estos hechos rendido por el comandante de la Policía de Carreteras del Cauca al a quo – fls. 40 y 41. c. 2).

3.2.3.4. Una vez en el lugar, se integró una sola patrulla y se solicitaron las instrucciones en relación a los sospechosos. La central ordenó la conducción de los sujetos hasta Piendamó para su reconocimiento (anotaciones minuta de guardia - fl. 42, c. 2).

3.2.3.5. Sobre lo sucedido durante el desplazamiento hacia Piendamó, en el informe elaborado por el Comandante de la Patrulla se informó:

“Respetuosamente me permito informar a mi intendente, la novedad presentada el día de hoy a las 8:40 horas aproximadamente cuando la central de radio informó que en el puente Río Piendamó, kilómetro 22, vía Panamericana acababa de ser asesinado un individuo sin identificar por dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta AX sin más datos y como señal particular, uno de ellos portaba una chaqueta negra, la central solicitó que las patrullas que se encontraban en la panamericana estuvieran pendientes ya que los delincuentes se encontraban huyendo hacía la ciudad de Popayán, en ese momento las patrullas Polca tres y Polca cinco conformada por el IT. DELGADO DELGADO OSCAR ZONI, C.P, ANGARITA KESADA KENNEDY, AG. GUERRERO BENAVIDES DUVER JOSÉ, AG. JOAQUÍ GIRÓN CARLOS ALBERTO, AG. MORALES MAZUERA JOSÉ LEONIDAS, AG. GUAVITA LADINO RIQUELME y el AG. BOHÓRQEZ LEÓN DE JESÚS, quienes portábamos armamento de dotación oficial y nos movilizábamos en el vehículo camioneta Nissan, modelo 98, placas y siglas 41-0872 adscrito a la unidad, nos encontrábamos realizando puesto de control en el sitio Río Blanco, Kilometro (ilegible) procedimos a inmovilizar la motocicleta AX-100, marca Suzuki placas (ilegible) donde se movilizaban dos individuos que coincidían con las características informadas por la central de radio, identificados como ALBERTO SILVA IMBACHI, c.c. no 10.320.443 de Chaguayaco- Nariño y EUDIVER ALVEIRO SILVA SAMBONI, c.c. no. 94.125.449 de Cali-Valle, quien además, portaba el tenis izquierdo con manchas aparentemente de sangre, informando a la central, la cual manifestó que si teníamos los medios para trasladar a los sujetos hasta Piendamó, lo hiciéramos ya que allí se encontraba un testigo, el cual los iba a reconocer, fue así que procedimos a trasladarnos hasta Piendamó con los sujetos en mención, informándole a la central.

Cuando nos encontramos haciendo el desplazamiento, a la altura del puente Río Cajibío, vía Popayán-Cali, kilómetro 18 + 500 metros fuimos emboscados por un grupo indeterminado de subversivos causándole la muerte al AG. GUAVITA LADINO RIQUELME, el civil que transportábamos para el reconocimiento el señor EUDIVER ALVEIRO SILVA SAMBONI, c.c. no. 94.425.449 de Cali-Valle quedando heridos el civil ALBERTO SILVA IMBACHI, c.c. no 10.320.443, c.c. no. 10.320.443 de Chaguayaco-Nariño, AG. JOAQUÍ GIRÓN CARLOS ALBERTO y el AG. GUERRERO BENAVIDES DUVER, quien falleció posteriormente en el Hospital Universitario San José de Popayán a causa de las lesiones…” (fls. 17 y 18, c. 2)10.

En la investigación disciplinaria que la Policía Nacional abrió por estos hechos, los uniformados que sobrevivieron al ataque manifestaron:

El agente José Leonidas Morales Mazuera señaló:

“…novedad esta fue informada a la central, ordenándonos nuevamente que nos desplazáramos con dichos individuos hasta la localidad de Piendamó, para que realizaran un reconocimiento, que allá se encontraba alguien, uno de los ofendidos o familiares que lo reconocía, nos desplazamos a ese sitio cuando en el sitio el Cairo, fuimos emboscados por un grupo indeterminado de subversivos, en donde resultaron muertos el AG. GUAVITA, el AG. GUERRERO…PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho, qué medidas usted tomó para enfrentar a estos individuos para poder salir ileso. CONTESTÓ: En ese momento no me encontraba con armamento largo, solo con mi revolver de propiedad, corrí buscando en dónde refugiarme ya que en el sitio no había donde atrincherarse… PREGUNTA: Sírvase manifestar al despacho que después de usted refugiarse en la alcantarilla, qué unidades de apoyo llegó al lugar, CONTESTÓ: En el momento en que yo salí llegaba la ambulancia de carreteras… y después llegó el personal de contraguerrilla y unas unidades de POLICÍA, esos fueron todos los que llegaron. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho qué medidas tomó el comandante de POLICÍA para el personal de su unidad y para prevenir estos incidentes. CONTESTÓ: En ese día yo no escuché nada por parte de él y en los pocos días salí de vacaciones. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho cómo se encontraba la vía cuando ustedes se dirigían al municipio de Piendamó. CONTESTÓ: En el momento del desplazamiento la vía se encontraba normal, había fluido vehicular normal, hasta llegar al lugar de los hechos, cuando en ese preciso momento se encontraba atravesados vehículos (volqueta y camión)… PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho, sí usted tenía conocimientos de que en días pasados hubo hostigamiento en caso afirmativo, decir el por qué no tomaron las medidas de seguridad y al mando o por quien (sic) se desplazaban por ese sitio sabiendo que había presencia de la subversión. CONTESTÓ: Sí tenía conocimiento de la toma de Silvia en el día anterior, mas no presencia en la vía de un grupo subversivo, es de anotar, que en la estación 100 se tenía pleno conocimiento del orden público del departamento mas sin embargo nos dio la orden de desplazamiento hacia el municipio de Piendamó, creo yo que la estación 100 es la voz del departamento, del comando de departamento…” (fls. 92 a 94, c. 2).

Así mismo, el agente Jesús Mesías Bohórquez León señalo:

“… y nos dispusimos a trasladarlos a Piendamó y a la altura del puente del río de Cajibío alcanzamos a mirar personal uniformado los cuales habían atravesado algunos camiones para obstruir el paso de los vehículo, nos detuvimos para bajarnos del vehículo y buscar refugio a la orilla de la carretera…nosotros los que estábamos a trás (sic) nos fue más fácil abandonar el vehículo y escondemos en la maleza… PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho cuál fue la reacción de la patrulla o de los integrantes de la camioneta 072 frente al hostigamiento. CONTESTÓ: Tratar de buscar refugió al lado de la vía, puesto que estaban disparando con armamento de largo alcance y en forma continua y abundante. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho qué clase de armamento llevaba, el personal que integraba la patrulla. CONTESTÓ: Uzi o Mini Uzi y revólver se llevaban dos Mini Uzis con dos proveedores y el resto eran revólveres. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho quién le dio la orden a que se desplazaran a llevar a los civiles hasta ese municipio e hicieran ese desplazamiento con esa clase de armamento. CONTESTÓ: La central de radio nos dijo que utilizáramos nuestros medios a nuestro alcance y con las medidas de seguridad nos desplazáramos hasta la localidad de Piendamó para el reconocimiento del posible homicida, quienes los iban a reconocer los familiares del fallecido y llevábamos esa clase de armamento porque es la clase de armamento que tiene de dotación, la Estación de Policía de Carreteras por parte del Departamento del Cauca…PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho, si usted sabía que el orden público se encontraba alterado. CONTESTÓ: Sí, pero en la localidad de Silvia en donde el día anterior la Guerrilla había incursionado...” (fls. 103 y 104, c.2).

Por su parte, el agente Carlos Alberto Joaquí Girón, ante el tribunal Administrativo del Cauca, señaló:

“…fue así que se le informó a la estación 100 sala de comunicaciones del Departamento de Policía del Cauca y el cual, el operador de turno manifestó que nos trasladáramos a Piendamó, llevando estos dos sujetos para reconocimiento que porque allá había una persona que los identificaba, como íbamos en un solo vehículo nos dirigimos hacia Piendamó y a la altura del sitio El Cairo más exactamente ahí en el puente fuimos emboscados por una célula guerrillera donde falleció los compañeros DUVER GUERRERO y el compañero RIQUELME GAVITA… PREGUNTADO: Sírvase informarle al despacho en qué consistía la misión concreta que se les había impartido para la fecha 19 y 20 de mayo de 1999. CONTESTÓ: La misión completa era como patrulla disponible o patrulla de apoyo, o sea que la patrulla disponible no teníamos horario, esa era según las políticas del Comandante de Estación que nosotros deberíamos estar disponibles para cualquier momento prestar apoyo y ese día 20 de mayo fue que en el principio nos dieron la orden de realizar un puesto de control hacia Timbío, pero como la patrulla de turno se encontraba sin vehículo en qué transportarse fue como el comandante de Estación impartió que conformáramos una sola patrulla… PREGUNTA: Dígale al despacho en forma clara y concreta en qué su vehículo se transportaban de qué armas se encontraban dotados y cuántas personas conformaron la patrulla en el sitio Río Blanco. CONTESTÓ: Nos transportábamos en una camioneta HILUW doble cabina con la sigla de la Policía número 072 perteneciente a la Policía de Carreteras. En cuanto al armamento dos compañeros portaban una escopeta MOSSVER y otro una UZI, los demás revólveres, en total el personal que conformábamos la patrulla éramos 7 con los mandos suboficiales …PREGUNTADO: Dígale al despacho si antes o durante la misión que usted indica la respuesta anterior, la patrulla inicialmente conformada por usted y que se desplazaba hacia el municipio de Timbío tuvo conocimiento o fue informada de alguna novedad presentada para la fecha 19 y 20 de mayo de 1999 en el orden público. CONTESTÓ: El día 20 de mayo de 1999, cuando llegamos a la Estación de carreteras nos informaron sobre la toma subversiva en el municipio de Silvia y además ya se tenía conocimiento por las noticias públicas que salieron por radio Súper, Mil Cuarenta, Caracol, que esa noche anterior se habían tomado a Silvia. PREGUNTADO: Nárrele al despacho las circunstancias de tiempo, modo, lugar que se presentaron durante el trayecto que inicia la patrulla desde el sitio Río Blanco hasta el municipio de Piendamó, Cauca. CONTESTÓ: La vía transitaba normalmente no se observaba absolutamente nada anormal, el día era un día soleado y buen tiempo hasta que llegamos al sitio donde fuimos emboscados, en ese momento delante de nosotros iban como 3 o 4 camiones de carga cuando de repente se pararon y el primer camión fue obligado por un sujeto a travesarlo en la vía y fue así que nos dimos cuenta que se trataba de subversivos inmediatamente fuimos atacados y ocurrieron estos hechos. Nos dispararon en forma indiscriminada con ráfagas de fusil… (sic)” (fls. 30 y 31, c. 2).

3.2.4. Las anteriores pruebas revelan que los uniformados en cumplimiento de la orden y con los recursos con los que habitualmente prestaban sus servicios como policías de carretera se dispusieron a trasladar a los sospechosos hasta el municipio de Piendamó. Esto, en tanto, además de ser una orden emitida por el Comando del Departamento del Cauca no se conocía sobre alteraciones al orden público en la vía Panamericana entre Popayán y Piendamó. Eso sí los uniformados sabían que el municipio de Silvia había sido atacado el día anterior y que en ese lugar el orden público estaba turbado, no obstante su misión no tenía relación con dicha incursión, pues, la situación que se atendía era un hecho aislado o al menos ninguna prueba demostró que los sospechosos o el propio homicidio tuvieran relación con la toma del municipio de Silvia, como lo insinuó la parte actora.

Igualmente, que las condiciones de la Vía Panamericana fueron normales hasta el momento en que llegaron al bloqueo en el que fueron atacados por subversivos, ataque que dadas las condiciones no pudieron repeler y que cobró la vida de los uniformados Riquelme Ladino Guavita y Duver José Guerrero Benavides.

Además, las anotaciones de la minuta de guardia dan cuenta que el Comando del departamento ordenó que el apoyo al municipio de Silvia se hiciera vía aérea, razón por la cual prohibió los desplazamientos por tierra desde Piendamó, dado el peligro, por el riesgo de emboscadas (fls. 42 a 45, c. 2).

3.2.5. La demostración de las anteriores circunstancias permiten concluir, que en este caso los uniformados fallecidos no fueron expuestos a un riesgo anormal de la actividad, en tanto la orden que cumplieron no se puede considerar innecesaria o de tal dificultad que en su condición de policías de carreteras no la hubiesen podido realizar.

3.2.5.1. En efecto, en los términos del artículo 218 superior, el fin primordial de la Policía Nacional “es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Además, en desarrollo de este mandato la Ley 62 de 1993, le asignó a la Policía Nacional, entre otras, las siguientes funciones: i) proteger a todas las personas residentes en Colombia; ii) garantizar el ejercicio de las libertades públicas y los derechos que de éstas se deriven; iii) prestar el auxilio que requiere la ejecución de las leyes y las providencias judiciales y administrativas; iv) ejercer de manera permanente, las funciones de policía judicial, respecto de los delitos y contravenciones; v) educar a través de orientación a la comunidad en el respecto a la ley; vi) prevenir la comisión de hechos punibles; vii) de solidaridad, entre la Policía y la comunidad; viii) atender al menor; ix) efectuar la vigilancia, rural y cívica; x) vigilar y proteger los recursos naturales en los ámbitos urbanos y rural; xi) colaborar y coordinar con las autoridades judiciales y penitenciarias, lo relacionado con el cumplimiento de penas y medidas de seguridad.

3.2.5.2. Bajo este marco normativo, es claro que entre los días 19 y 20 de mayo de 1999, la Policía tenía que actuar tanto para restablecer el orden público que se encontraba turbado en el municipio de Silvia como para mantener sus condiciones materiales en el resto del territorio caucano, lo que implicaba, además, de la disposición de los recursos necesarios para poder contrarrestar la acción del grupo guerrillero, la utilización de los restantes para atender las demás necesidades en la materia, de forma que se garantizara el ejercicio de los derechos ciudadanos.

3.2.5.3. Ahora, se debe tener en cuenta que en el presente caso, los uniformados fallecidos no eran parte del grupo de policiales que estaban atendiendo la situación de orden público en el municipio de Silvia en coordinación con el Ejército, sino integrantes de la fuerza disponible de la Policía de Carreteras y en esa medida fueron enviados a establecer un puesto de control, en el marco de sus funciones habituales11. Situación natural en tanto era necesaria la preservación de la seguridad del tránsito y transporte en las carreteras y la prevención de los delitos y contravenciones. Además, no se demostró que alguno de los retenes ordenados hubiera tenido como fin desviar el tráfico hacia Silvia, como lo manifestó la parte actora, que de haberse probado, lógico era que se hubiese ubicado a la salida de Piendamó hacia ese municipio.

En este entendido, es posible considerar que las actividades realizadas con posterioridad por las víctimas hacían parte de sus labores cotidianas, por cuanto lo que hicieron, ante la noticia de la evasión de dos criminales por la vía Panamericana con dirección a Popayán, carretera bajo su jurisdicción, fue procurar su captura e identificación para ponerlos a disposición de las autoridades competentes.

Así, distinto de lo planteado por la parte actora el traslado de los presuntos delincuentes per se no era una actividad que escapara a las funciones propias de los policías de carreteras, conforme al artículo 39 del Decreto 2203 de 1993, pero en gracia de discusión, bajo las circunstancias en que se produjeron los hechos, en especial la detención de los sujetos en el retén que los propios uniformados habían dispuesto era claro que debían intervenir.

Lo anterior, por cuanto si bien la Policía dentro de su estructura orgánica, establecida en el Decreto 2203 de 1993, cuenta con una dirección general y varias subdirecciones entre las que se encuentra la Subdirección de Servicios Especializados que a su turno cuenta con una División de Policía de carreteras, lo cierto es que, en tratándose del personal uniformado, la misma ley ha establecido el deber de intervención, lo que implica que en principio los uniformados tienen la obligación de participar cualquiera sea su especialidad o circunstancia, claro con apego a la Constitución y la ley (L. 62/93, art. 8º).

3.2.5.4. Por otra parte, al orden de traslado de los sospechosos bajo las circunstancias que se han demostrado no constituye un riesgo anormal del servicio, como lo hubiera sido si aquellos hubiesen sido enviados por vía terrestre y sin las instrucciones y armamento adecuado a combatir la acción de los subversivos en el municipio de Silvia Cauca.

Estos es así, por cuanto el evento que atendieron las víctimas como quedó demostrado no tenía relación con los desórdenes que ocurrieron en Silvia o al menos ninguna prueba en esta dirección se aportó, lo cual era necesario si se tiene en cuenta que, las circunstancias en que se produjeron los hechos no permiten considerar una hipótesis en ese sentido, pues además de que los sospechosos nunca se los vinculó con los subversivos, estos también fueron afectados con su acción.

Además, la afirmación general suministrada al periódico El Liberal por el comandante del Batallón José Ilario López —yo no puedo enviar a mismo hombres a un lugar en donde seguramente los embosquen—, analizada frente a la situación geográfica del municipio de Silvia, sus vías de acceso y los restantes medios de prueba, especialmente las anotaciones de la minuta del libro de guardia en las que se registró la prohibición del Comando del Departamento de Policía del Cauca de realizar desde Piendamó apoyo terrestre al municipio de Silvia, permite entender que la afirmación se refiere a la movilización por la vía que conecta los citados municipios, vía distinta a la avenida Panamericana por la que desde Popayán se movilizaban los uniformados.

Esta última de carácter nacional, con tráfico pesado, con una densidad poblacional importante en el sector de los hechos y una distancia considerable desde dicho punto al municipio de Silvia, municipio ubicado al nororiente del departamento del Cauca, aproximadamente a 59 kilómetros de Popayán12. Respecto de la cual, el Departamento de Policía del Cauca no tenía información sobre presencia subversiva, pues así lo hicieron saber los uniformados sobrevivientes quienes manifestaron que, si bien se conocía sobre los desmanes en el municipio de Silvia no así en la vía, que encontraron hasta antes del incidente en condiciones normales. Además, en las anotaciones del libro de minuta de guardia ningún antecedente sobre el particular aparece registrado.

Con esto no se desconoce que era lógico que la subversión tuviera efectivos dispuestos sobre las vías de acceso al municipio de Silvia, con el fin de conocer los movimientos de las fuerzas del orden y adquirir las ventajas necesarias para cumplir sus objetivos, sino de poner en evidencia que, dadas las obligaciones de la Policía y las circunstancias que se han puesto de manifiesto en especial el lugar donde ocurrieron los hechos, razonable resultaba que los uniformados fallecidos tuvieron que actuar, pues, lo que había ocurrido, en otra parte del territorio, no era un hecho de menor entidad, sino que se trataba de un homicidio cuyos presuntos responsables habían sido detenidos y se hacía necesaria su identificación en orden a su judicialización.

Así, sin la información sobre los riesgos referidos, el Departamento de Policía del Cauca no podía restringir el traslado de sus efectivos por la vía Panamericana como efectivamente lo hizo en el sector de Piendamó – Silvia, por cuanto ello significaría el sacrificio del orden público que bajo esas circunstancias no tenía justificación, razón por la cual se confirmarán las decisiones de primera instancia.

3.2.6. Por último, la Sala debe precisar que no se pronunciará sobre la supuesta mora en la remisión del agente Duver Guerrero Benavides al Hospital San José de Popayán, empero no referida en la demanda, no sin antes reiterar lo sentado por esta corporación13 , es decir, que el recurso de apelación no es una instancia para mejorar la demanda, tampoco para reforzarla con hechos nuevos la defensa, sino para contradecir la decisión en orden a abogar porque lo decidido se revoque o modifique, conforme a la postura previamente esbozada por las partes.

De acuerdo con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la confirme. Este recurso puede interponerse por las partes, en los asuntos susceptibles de este mecanismo, en lo desfavorable a sus intereses.

En ese sentido, este medio de impugnación habilita al superior a que se pronuncie sobre lo decidido en la providencia de primera instancia, no obstante, dicho pronunciamiento tiene limitaciones de orden procesal y sustancial, las primeras relacionadas con las condiciones que el recurso interpuesto debe cumplir para poder tramitarse, es decir, con lo relativo a los términos para su formulación y vocación de doble instancia del asunto y las segundas, con los alcances del pronunciamiento.

Sobre este segundo aspecto, se debe señalar que, amén de que el superior no puede hacer más gravosa la situación del apelante único14, la sustentación del recurso marca los linderos del pronunciamiento, en orden a mantener el equilibrio de la relación procesal15, sin menoscabo del derecho al debido proceso y de defensa de las partes, prerrogativa que se habrá de preservar en todas las etapas del proceso. Así la decisión del ad quem no puede involucrar puntos que no estuvieron en discusión y sobre los que las partes no tuvieron la oportunidad de manifestarse, lo anterior, sin perjuicio de las facultades de interpretación del funcionario judicial.

4. Costas

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento de este tipo en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del proceso, razón por la cual no se impondrá condena al respecto.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subdirección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR las sentencias proferidas el 27 de octubre de 2000 y 4 de abril de 2004, por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negaron las pretensiones de las demandas.

2. SIN CONDENA en costas en esta instancia.

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación a la secretaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(6) La cuantía necesaria para que la doble instancia en un proceso iniciado en 2000 fuera conocida por esta corporación, debía superar la suma de $26.390.000 —artículos 129 y 132 del CCA subrogados por el Decreto 597/88—. En el expediente 30.470 la mayor de las pretensiones fue estimada por la parte actora en $204.600.000 por concepto de perjuicios morales (fl. 17, c. 1). Entre tanto en el expediente 24.329 lo fue en $40'000.000 por este mismo concepto (fl. 26, c. 1).

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 2 de marzo de 2000, expediente 11945, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(8) Ver entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, de mayo 3 de 2001, expediente 12338, C.P. Alier Hernández; marzo 8 de 2007, expediente 15459, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; octubre 7 de 2009, expediente 17884, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y de 31 de mayo de 2013, expediente 20445, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(9) Testimonios recibidos a instancias de la parte de la demanda, lo que permite dar por establecido que frente a ellos se ejerció el derecho de contradicción lo que facilita su valoración.

(10) En su versión de los hechos presentada ante el Tribunal Administrativo del Cauca, este mismo uniformado, señaló: “…de ahí se informó a la central nuevamente que teníamos a los dos señores que si (sic) cuál era el orden que impartían ellos, y no dijeron que nos trasladáramos con los detenidos a la ciudad de Piendamó que quedaba al norte de Popayán, procedimos a trasladarnos, reconfirmando la orden nuevamente, ya en el sitio la Nueva Esperanza al terminar una curva, bajó la patrulla despacio y como a 500 metros que alcanza la visibilidad a ver el puente, antes de llegar a un sitio que se llama el túnel, se observó dos camiones y una volqueta atravesados en la vía, en ese momento procedí yo a bajarme del carro y comencé a mirar a los alrededores, veía personas con camuflados parecían militares pero con botas de caucho, observé detenidamente qué era lo que estaba pasando abajo, para saber si era algún accidente pero en ningún momento escuché reportar algún accidente, por eso me extrañó también, fue cuando observé más fijamente hacia el sitio donde estaban los vehículos y observé que los que parecían militares corrían hacía una loma, y entonces fue cuando les grité a los policías, no es el Ejército muchachos es la guerrilla, y al yo terminar la palabra guerrilla nos llovió plomo por donde más quisiéramos nosotros, y lo que hicimos fue salir corriendo a protegernos porque el armamento de nosotros era escasamente un revólver…” (fls. 58 y 59, c.2). Declaración que en similares términos rindió dentro de la investigación preliminar abierta por la Policía Nacional por estos hechos (fls. 105 a 107, c. 2).

(11) El artículo 39 del Decreto 2203 dispone: “De la División de Policía de Carreteras. Son funciones de la División Policía de Carreteras:

1. Planear, coordinar y ejecutar las operaciones policiales, encaminadas a la seguridad del tránsito y transporte en las carreteras del país y a la prevención de los delitos y contravenciones en las áreas bajo su mando.

2. Proyectar y programar políticas institucionales a nivel nacional relacionadas con la especialidad.

3. Elaborar estudios y presentar recomendaciones para la efectividad operativa del servicio de policía vial.

4. Las demás que le determinen la ley y los reglamentos”.

(12) http://silvia-cauca.gov.co/informacióngeneral.shtml. Consultada el 5 de diciembre de 2014.

(13) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 10 de mayo de 2012, expediente 18313, C.P. William Giraldo Giraldo.

(14) El artículo 30 de la Constitución Política prevé: “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

(15) En un proceso judicial, una vez, establecida la relación jurídica con la notificación de la demanda, los hechos y las pretensiones formuladas junto con los medios de defensa propuestos en la contestación marcan un derrotero de la decisión final, de acuerdo a lo establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.