Sentencia 2000-02796 de enero 25 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CONSEJERO PONENTE:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 76001-23-31-000-2000-02796-01 (30207)

Actor: Carmen Cecilia Miranda Ávila

Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho e Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec

Asunto: Acción de reparación directa (Sentencia)

Bogotá, D.C., veintiocho de enero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Corporación es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia de 6 de agosto de 2004 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, comoquiera que, en razón al factor cuantía, el conocimiento de este asunto se encuentra radicado, en primera instancia, en el respectivo Tribunal Administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado. Ello conforme a lo dispuesto por el Decreto 597 de 1988 y teniendo en cuenta que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a la suma de cuatro mil ($4000) gramos oro por concepto de perjuicio moral en favor de la demandante(2).

2. Objeto del recurso de apelación.

2.1. De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del C.P.C(3)., aplicable en sede contencioso administrativo según se dispone en el artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y por esta razón el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si fue el único que se alzó contra la decisión(4).

2.2. El principio de la non reformartio un pejus es un desarrollo de lo establecido en el artículo 31 constitucional que ordena que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

2.3. En atención a la posición actual de la Sección Tercera de esta Corporación(5), mediante el recurso de apelación, se ejerce el derecho de impugnación contra la decisión judicial y el juez de segunda instancia no puede empeorar, agravar o desmejorar la situación que en relación con el litigio le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

2.4. Así mismo, se ha establecido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia “lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(6) de la sentencia como el principio dispositivo(7), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum(8) (9). (Subrayado por la Sala)

2.5. Dicho lo anterior, la Sala encuentra que el objeto del recurso de apelación promovido por la parte demandante se contrae a la revocatoria de la decisión absolutoria y en su lugar se declare la responsabilidad de las demandadas por el deceso del señor Jairo Torres Correa ocurrida el 2 de noviembre de 1998.

2.6. Como fundamento de la alzada se afirma que el mismo Inpec reconoce que el fallecimiento se presentó por represalias de los internos, conforme al oficio de 2 de noviembre de 1998 suscrito por el director de la regional occidental del Inpec donde se lee que “se presume que los acontecimientos son represalias a las irregularidades presentadas por los internos en esta cárcel y que fueron solucionadas con la ayuda de la subdirección General del Inpec...”; además de los testimonios de Rodolfo Mancayo y Eder Guerrero. Por otro lado se afirma que la labor del occiso era de carácter administrativo por lo cual no debía ser enviado a cumplir labores operativas ya que ese tipo de funciones no estaban dentro de las funciones de su cargo y, en el caso que el Inpec hubiera querido que Torres Correa desempeñara estas labores “debió sin lugar a duda, dotarlo con los elementos mínimos necesarios para que protegiera su vida, tal como con razón lo consigna la Previsora al conceptuar que lo ejecutado por el malogrado Teniente era de alto riesgo y requería de escolta, arma y chaleco anti-balas” (fl. 150, cdno. 1).

2.7. Finalmente, se precisa que comoquiera que no fue objeto de apelación lo relativo a la declaratoria de “indebida legitimación por pasiva” respecto de la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho, la Sala no se pronunciará respecto de esta cuestión.

3. Valor probatorio de las copias simples.

3.1.7 En lo que hace relación a algunos documentos que obran en copia simple (fls. 15-32, cdno. 1), la Sala considera que los mismos pueden ser valorados en el presente proceso teniendo en cuenta el reciente fallo de 28 de agosto de 2013 proferido por el Pleno de la Sección Tercera en donde consideró que en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, se imponía reconocer valor probatorio a los documentos arrimados en copia simple, en los siguientes términos:

“Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

(...).

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P., arts. 228 y 229).

(...).

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios –como los procesos ejecutivos– en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del C.C.A., norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— (...)”(10).

3.2. Por lo tanto, en consideración a lo anterior y atendiendo a que la normatividad aplicable sigue siendo la consignada en el Código de Procedimiento Civil —por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo— y, aun cuando no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad de los documentos allegados por las partes en copia simple.

3.3. En los anteriores términos, la Sala valorará la documentación en copia simple aportada.

4. Acervo probatorio.

— Certificación suscrita por el Jefe de la División de Gestión Humana del Inpec de 23 de diciembre de 1998 donde se lee:

“Que la información emitida en esta certificación está soportada en la documentación existente en la hoja de vida.

El señor, Torres Correa Jairo Raúl, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.108.456, expedida en Barrio Boyacá – Engativá (Cundinamarca), laboró en este Instituto desde el 29 de noviembre de 1985 hasta el 2 de Noviembre de 1998, Con Resolución No. 4914 declarado vacante el cargo por fallecimiento como Oficial Logístico Grado 3020 Grado 09 en Regional Occidental.

En el momento de su fallecimiento devengaba el sueldo de $771.482,00 (Setecientos setenta y un mil cuatrocientos ochenta y dos pesos moneda corriente).

Cargos

• Guardián de Prisiones Código 5175 Grado 02, en la Cárcel del Distrito Judicial “La Modelo” de Santa Fé de Bogotá, D.C, Resolución3103 del 28 de Noviembre de 1985.

•Cabo de prisiones Código 5170 Grado 05, Penitenciaría Central de Colombia “La Picota”, Resolución 1083 del 11 de Julio de 1991.

• Inspector Jefe Código 5165 Grado 06, Escuela Penitenciaría Nacional “Enrique Low Murtra” en Funza, Resolución 2842 del 4 de julio de 1991.

• Inspector Jefe Código 5165 Grado 06, Comando Superior, Resolución No. 2841 del 1° de Junio de 1996.

•Inspector Jefe Código 5165 Grado 06, Reclusión de Mujeres de Bogotá, Resolución 6425 del 24 de diciembre de 1996.

• Inspector Jefe Código 5165 Grado 09, Reclusión de Mujeres de Bogotá, Resolución 662 del 11 de febrero de 1997.

• Director de Establecimiento Carcelario (E) Código 2220 Grado 10, Penitenciaría Nacional de Popayán, Resolución 4111 del 26 de septiembre de 1997.

• Oficial Logístico Código 3052 Grado 09, Regional Occidental, Resolución 4343 del 7 de Octubre de 1997.

Revisada la Hoja de vida del (sic) Torres Correa, le figura sanción por 10 días sin remuneración, con Resolución 62 del 12 de agosto de 1991.

Se expide en Santa Fe de Bogotá, D.C, a los veintitrés (23) días del mes de Diciembre de mil novecientos novena (sic) y ocho (1998), para trámite de pensión.” (fls. 2-3, cdno. 1).

— Copia simple de registro civil de defunción de Jairo Raúl Torres Correa, donde consta que este falleció el 2 de noviembre de 1998 (fl. 43, cdno. 1).

— Oficio de 28 de julio de 2003 suscrito por el Director del Departamento Técnico del Banco de la República donde se informa que para el 28 de julio de 2003 el predio de compra del gramo oro era de $32.770,99 y el de venta de $33.611,27 (fl. 1-2, cdno. 2).

— Oficio. 7210-DGH-RYC-16374 de 26 de noviembre de 2003 suscrito por la Jefe de División de Gestión Humana del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, mediante el cual se aporta la siguiente documentación:

• Folios 19 y 22 de la hoja de vida del señor Jairo Raúl Torres Correa.

• Certificado 3873 relacionado con el señor Jairo Raúl Torres Correa, donde se hace constar que a la fecha de fallecimiento del mencionado “desempeñaba el cargo de Oficial Logístico, Código 3052, Grado 09 de la Regional Occidental, devengaba una asignación mensual de un millón dos mil novecientos veintisiete pesos MC/te. ($1.002.927) discriminados así:

Sueldo$771.482.oo
Prima de riesgo$231.445.oo
Total$1.002.927.oo

• Copia de la Resolución No. 3707 del 28 de agosto de 1997 “por el cual se adiciona el manual específico de funciones y requisitos de los diferentes empleos de la Planta de Personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “Inpec”. En el artículo primero, en lo concerniente al empleo de “oficial logístico”, código 3052, grado 09 se lee lo siguiente:

“II. Descripción de funciones.

Área administrativa.

— Realizar estudios de carácter administrativo y formular las recomendaciones y ajustes necesarios para optimizar la gestión del Instituto.

— Ejecutar las políticas, planes y programas sobre prestación de servicios de recursos físicos, servicios, mantenimiento, correspondencia y archivo.

— Realizar actividades referentes a la ejecución de adquisiciones, registro de proveedores, almacenamiento, suministro y distribución de elementos y equipos.

ؙ—Preparar los documentos e informes administrativos que requiera la dependencia u otras instancias de la entidad.

— Preparar y adoptar las normas técnicas y modelos orientados a mejorar la prestación de los servicios administrativos.

— Las demás funciones que le sean asignadas por el jefe inmediato relacionadas con la naturaleza del cargo.

Área Gestión Humana

— Llevar a cabo estudios de carácter de administración de personal y formular las recomendaciones y ajustes necesarios para optimizar la gestión del Instituto.

— Adelantar estudios sobre necesidades cualitativas y cuantitativas de personal.

— Participar en los estudios de tipo aplicado y demás orientados a mejorar la eficiencia del personal del Inpec.

— Emitir conceptos y absolver consultas en el área de su especialidad.”

Copia de la hoja de vida del señor Jairo Raúl Torres Correa (277 fls.).

— Oficio de 27 de agosto de 2003 de la Superintendencia Bancaria de Colombia mediante la cual se allega las certificaciones del interés anual efectivo desde el 1° de mayo de 1995 y hasta el 31 de julio de 2003 (fls. 280-283, cdno. 1).

5. Problema jurídico.

5.1. De lo anterior se puede plantear como problema jurídico si cabe imputar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario responsabilidad por el deceso de Jairo Raúl Torres Correa, ocurrido el 2 de noviembre de 1998 en el Municipio de Cali.

5.2. Para abordar dicho problema jurídico, la Sala examinará en primer lugar si el daño ocasionado al demandante reviste las características de ser antijurídico para, luego de ello, proceder a valorar si el mismo es imputable a la demandada.

6. Daño antijurídico

6.1. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(11) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(12); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(13); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(14), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(15); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(16), o de la cooperación social(17).

6.2. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(18). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”(19).(20)

6.3. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(21).

6.4. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos” (22). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(23), anormal(24) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(25).

6.5. En casos, como el que ocupa la atención de la Sala, se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(26).Se trata de un daño que la víctima Jairo Raúl Torres Correa y sus familiares no estaban llamadas a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado Social de Derecho(27), desde una perspectiva no sólo formal, sino también material de la antijuridicidad(28).

6.6. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de las muertes Jairo Raúl Torres Correa ocurrida el 2 de noviembre de 1998 de manera violenta, conforme al registro civil de defunción que obra a folio 43 del cuaderno principal.

6.7. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

7. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

7.1. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(29) de la responsabilidad del Estado(30) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(31) y de su patrimonio(32), sin distinguir su condición, situación e interés(33). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(34). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(35); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(36).

7.2. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(37) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(38) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(39), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(40) y de 23 de agosto de 2012(41).

7.3. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(42), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada-; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(43).

7.4. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(44), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(45). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(46).

7.5. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(47). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(48).

7.6. Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(49). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(50). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(51).

7.7. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(52) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(53) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(54).

7.8. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad o de protección(55) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(56). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(57).

7.9. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(58).

7.10. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(59), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(60), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(61).

7.11. Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(62), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(63), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(64).

7.12. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(65) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

7.13. Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(66)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

7.14. La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que esta por venir-, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(67). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(68). Entendida la precaución como principio(69), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(70) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (...) Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(71). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(72), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

8. El régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por servidores públicos.

8.1. La responsabilidad del Estado por los daños causados a sus agentes o servidores públicos(73) puede ser estructurada a partir de los diversos criterios de imputación establecidos por esta Corporación, y en atención a la delimitación fijada por la Sala Plena de la Sección Tercera en providencia de 19 de abril de 2012 donde se argumentó que “el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”(74).

8.2. Así, es preciso advertir que en lo que corresponde a la atribución de responsabilidad a partir de la falla del servicio, ésta implica una valoración, al caso sub examine, conforme a condiciones como son: a) determinar si ocurrió un incumplimiento de los deberes normativos que tenía la Entidad pública frente al funcionario, b) si el agente se vio expuesto a la creación o incremento de un riesgo jurídicamente desaprobado, teniendo en cuenta los peligros que son intrínsecos a cada actividad desplegada; c) verificar si con ocasión de la facultad, función, competencia o misión asignada se produjo un daño antijurídico que excede los peligros y riesgos inherentes al servicio, teniendo en cuenta la manera en que se encuentra configurado su despliegue y d) si el agente o servidor público contaba con la suficiente preparación (profesional, técnica y demás) necesaria para afrontar las actividades y riesgos intrínsecos que su rol funcional le demandaba(75) y siendo así, el agente asumió en su despliegue todas las cargas desprendidas de la materialización del riesgo; lo que no es más que verificar el estándar objetivo(76).

8.3. En este orden de ideas, la Sala no debe desconocer el concepto de los peligros intrínsecos o inherentes al servicio, según el cual no resulta imputable al Estado los daños causados a un servidor siempre que se trate de un peligro ordinario dentro el servicio público asumible por el servidor. Para una valoración de esta circunstancia se impone analizar, en concreto, los estándares objetivos, funciones, misiones y competencias que están a cargo de cada servidor(77), pues ello es lo que determina el alcance de las medidas a las que está llamado a anticipar o impedir la materialización del daño (lo que de ninguna manera se puede oponer al pleno y eficaz ejercicio de los derechos humanos reconocidos a nivel convencional y constitucional). La operancia de este criterio, como ya se ha dicho, procede siempre que no concurra alguno de los criterios arriba reseñados, pues tal evento sí sería generador del juicio de atribución para el demandado. Sobre este punto esta Subsección ha considerado lo siguiente, cuando ha tratado el tema respecto del personal que voluntariamente ingresa a la Fuerza Pública:

“el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal”. Esto indica, pues, que quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre las que cabe encuadrar el eventual enfrentamiento con la delincuencia(78). En ese sentido, el precedente de la Sala indica que las fuerzas militares y los cuerpos de seguridad del Estado se

“... encuentran expuestos en sus “actividades operativas, de inteligencia o, en general, de restauración y mantenimiento del orden público... conllevan la necesidad de afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia de la más diversa índole o la utilización de armas”(79).

Como consecuencia de lo anterior, se establece un régimen prestacional especial, que reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente(80), a lo que se agrega que dicho régimen se encuentra ligado a la presencia de una vinculación o relación laboral para con la institución armada(81). Esto llevará a que se active la denominada “indemnización a for-fait”(82), lo que no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad y por tanto la obligación de reparar el daño causado(83), si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional(84).”(85)

8.4. Igualmente, sin perjuicio de lo anterior, la Sala reafirma que también son aplicables los criterios de atribución de riesgo excepcional, con el cual se tiene que pese a que la actividad desplegada por la Entidad se califica como lícita (y en algunos casos como necesaria) habrá lugar a su estructuración cuando dicho proceder comporte “un riesgo de naturaleza anormal, o que resulta excesivo bien sea porque incrementó aquel que es inherente o intrínseco a la actividad, o porque en el despliegue de la actividad se crean riesgos que en atención a su exposición e intensidad desbordan o excedan lo razonablemente asumible por el perjudicado.”(86).

8.5. Por último, en caso de no encuadrar en alguna de los anteriores fundamentos, el juzgador debe examinar si el agente o servidor público en cumplimiento de sus funciones y competencias, y comparado con un par suyo, a partir de un juicio de igualdad frente a las cargas públicas (concretadas en las específicas funciones y alcance que estaba llamado a obedecer), sufre la ruptura en el equilibro de tales cargas, que implica bajo el principio de solidaridad(87) la recomposición o la reparación ante la producción de un daño antijurídico, que encuentra su sustento en la imputación del daño especial(88).

9. Caso concreto.

9.1. La parte demandante pretende se declare la responsabilidad del Inpec por el deceso de Jairo Raúl Torres Correa.

9.2. Por acreditado se tiene que el señor Torres Correa era funcionario vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario desde el año de 1985 ocupando los cargos de Guardián, código 5175, grado 02, Cabo de Prisiones Código 5170 Grado 05 desde el 12 de julio de 1991, Inspector Jefe Código 5165 Grado 06 desde el 24 de diciembre de 1006, Inspector Jefe Código 5165 Grado 09 desde el 17 de febrero de 1997 y, finalmente, el cargo de Oficial Logístico Código 3052 Grado 09, desde el 9 de octubre de 1997, hasta el día de su fallecimiento el 2 de noviembre de 1998.

9.3. En cuanto a la preparación del señor Torres Correa, consta que realizó los siguientes estudios y obtuvo los siguientes títulos en la Escuela Penitenciaria: Guardián (1985), Inspector (1991), Inspector Jefe (1996) y Teniente Logístico (1997), además de contar con el título profesional de Administrador de Empresas (1996) (fl. 167, cdno. 2).

9.4. Igualmente, se tiene que conforme a la Resolución 4702 de 5 de noviembre de 1997 del Inpec, se destinó como lugar de trabajo de Jairo Raúl Torres Correa la Regional Occidental de Cali (fl. 159, cdno. 2).

9.5. En cuanto a las circunstancias que rodearon el deceso del señor Jairo Torres Correa, se cuenta con el informe que el 4 de noviembre de 1998 rindió la dragoneante Villamizar Pabón al Director de la Cárcel del Distrito Judicial de Cali, donde se puede leer lo siguiente:

“Muy comedidamente me dirijo ante usted, para informarle a parte de los hechos sucedidos el día 2 de noviembre del año en curso, siendo aproximadamente cuando me comunicarón (sic) 10:30 A.M, donde perdió la vida el Oficial Logístico Teniente Jairo Raúl Torres Correa (Q.E.P.D.), quien era funcionario del Inpec y se encontraba adscrito al servicio Regional Occidental de esta ciudad.

El señor Teniente Raúl Torres Correa, hacía parte de la coordinación del operativo y traslados que se realizarón (sic) en la Cárcel del Distrito Judicial de Cali (Valle), por los disturvios (sic) presentados y provocados por algunos de los internos de este Establecimiento el día 20 de octubre aproximadamente iniciándose a las 4:30 P.M y del cual el 28 de octubre del mismo año se hizo el operativo planeado para tal fin.

El día 2 de noviembre el Oficial según versión se presentó al Establecimiento Carcelario aproximadamente a las 10:00 A.M a pasar revista pues entre sus funciones se encontraba controlar y velar por el orden dentro de los Establecimientos Carcelarios de la Zona adscrita, después de su labor realizada, fue así que al parecer otro carro lo iba siguiendo y después de haber recorrido un trayecto aproximado de 7 cuadras cerca al sector donde está ubicada la Cárcel del Distrito Judicial de Cali fue asesinado, hasta la fecha no se tiene conocimiento de los autores, propinándole varios disparos con arma de fuego a la altura de la cabeza causándole la muerte.” (fl. 216, cdno. 2).

9.6. También se cuenta con copia del oficio de 2 de noviembre de 1998 suscrito por el Director de la Regional Occidental a la Directora General del Inpec, donde informa sobre la muerte del Oficial Torres Correa de la siguiente manera:

“En el día de hoy aproximadamente a las 10:30 a.m fué (sic) víctima de un atentado el Oficial Logístico Teniente Torres Correa Jairo Raúl, luego de salir de la cárcel de Distrito Judicial de Cali. De este hecho en el cual perdió la vida el Oficial fuí (sic) informado a la (sic) Dirección de la Cárcel y el caso quedó en manos de la Fiscalía 122 Seccional URI Doctor Fabio Duque Rojas.

Se presume que los acontecimientos son represarias (sic) a las irregularidades presentadas por los internos en esta cárcel y que fueron solucionadas con ayuda de la Subdirección General del Inpec, el Personal de Guardia y especialmente los Oficiales Logísticos de la Regional.

Oportunamente estare (sic) informando sobre la necesidad de trasladar algunos miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia que pueden ser considerados objetivos militares de los internos que se vieron afectados con las medidas tomadas para la solución del conflicto del cual tiene conocimiento el Coronel Moreno Subdirector del Inpec.

Me dispongo a efectuar en análisis de la situación del establecimiento para presentar un plan de acción para la solución de los conflictos con la ayuda de las diferentes dependencias del Instituto que implica el traslado de internos y el traslado y retiro de algunas Unidades de Guardia.” (fl. 24, cdno. 1).

9.7. A su vez, en la parte considerativa de la Resolución No. 4862 de 6 de noviembre de 1998 del Inpec, mediante la cual se otorgó de manera póstuma la “medalla al valor” a Jairo Raúl Torres Correa, se anotó lo siguiente:

“Que el señor Oficial Logístico Jairo Raúl Torres Correa, (Q.E.P.D), adscrito a la Regional Occidental, el 02 de noviembre de 1998, al encontrarse como Oficial de Inspección pasando revista a los servicios de seguridad y vigilancia de las Cárceles y Penitenciarías adscritas a la citada Regional, fue víctima de un atentado que le segó la vida, como consecuencia de las actividades institucionales que venía desplegando de manera especial en la Cárcel de Distrito y Reclusión de Mujeres de la Ciudad de Cali.

Que el señor Oficial Logístico Jairo Raúl Torres Correa, (Q.E.P.D), expuso su vida en defensa y cumplimiento de los fines institucionales, durante los acontecimientos del último mes ocurridos en la Cárcel del Distrito Judicial de Cali donde coordinó varios operativos de acción en contra de algunas irregularidades de la población reclusa; de donde emanaron amenazas; (...)” (fls. 233-234, cdno. 1).

9.8. Igualmente, en el informe de siniestro relacionado con la muerte del señor Torres Correa suscrito por la Coordinadora de Salud Ocupacional y el Asesor Jurídico del Inpec y dirigido a La Provisora de Vida S.A a efectos de que declarara la existencia de un accidente de trabajo, se manifestó lo siguiente:

“Los presupuestos para establecer entonces si existió o no un accidente de trabajo, está constituidos lógicamente en la precedente norma (D.1295/94, art. 9°) que para el caso en comento podemos destacar lo siguiente: “sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo” es sabido por Ustedes como el fatal acontecimiento se produce por retaliaciones que los reclusos, dirigen desde los centros carcelarios al Teniente se le había declarado ya declarado objetivo militar, teoría que hoy en día sigue campeando en los estrados de las cárceles colombianas.

Tan evidente que al distinguido oficial, le devenía un desenlace de esta índole producto de sus resultados positivos, por su entereza, transparencia, razón por la cual la dirección general del Instituto le otorgó la “medalla al valor”; distintivo conferidos solamente a aquellos funcionarios que han sido destacas (sic) por su cumplimiento, lealtad, moral y ética frente a las labores asignadas.

La Cárcel de Distrito de la ciudad de Cali, ha sido entre otras la protagonista de fugas masivas de presos, situaciones de hechos alterando el normal funcionamiento de la Institución.

El Teniente Torres Correa, enfrentó con vehemencia estas situaciones, desarrolló como ya se dijo los operativos con el fin de mantener el orden y control de los presos.

No fue solamente el operativo realizado horas antes de haber ocurrido el atentado, acciones que se convirtió en una constante, lo cual le produjo finalmente la muerte violenta.

Es precisamente con ocasión y en desarrollo de sus funciones, que al empleado público se le propició, la ocasión no solamente debe entenderse como un elemento constitutivo de la norma, sino que ésta denota una interpretación antes que restrictiva, extensiva, en virtud de la protección de los mismos derechos que tutela.

(...).

Por todo lo anterior, consideramos que las situaciones de hecho analizadas y del esquema jurídico analizado, es decir, del articulado de la Ley 100 de 1993, del artículo 9º del Decreto 1295 del 94, ordenamiento jurídico establecido, son suficientes elementos que fundamentan la realidad en que se encontraba el infortunado Oficial Jairo Raúl Torres Correa, hecho que se enmarca como de origen profesional esto (sic) es, como accidente de trabajo.

Por ser congruentes con la verdad real de los hechos, solicitados a Ustedes tener en cuenta las consideraciones, produciendo un concepto ajustado a los verdaderos postulados del derecho.” (fls. 15-21, cdno. 1).

9.9. Se cuenta con la copia del formato de investigación de accidente de trabajo del comité paritario de salud ocupacional, concerniente al deceso del señor Torres Correa. En lo que es de interés para el sub judice la Sala destaca lo siguiente:

“Datos sobre la ocurrencia del accidente.

 DíaMesAño        HoraMinutos  
Fecha021198Día semanaLXMMJVSD1030AM XPM

Sitio del accidenteEn la calle (aprox. 9 cuadras de la Cárcel Dto Jdal Cali)

Qué actividad realizaba el trabajador al momento del accidente? Se encontraba como usualmente lo
hacía por la naturaleza del cargo terminando de pasar revista a la Cárcel Distrito Jdal de Cali.
 
 
 
 SiNo
Esta actividad estaba relacionada con su oficio habitual?X 

Observaciones: La muerte se produjo después de haber realizado una visita a la cárcel Dto Jdal Cali.
 

Clase de incapacidadTemporal Permanente Parcial  Invalidez muerteX
El trabajador recibió inducción y entrenamiento para el cargo?
  SIXNO 

Describa como ocurrió el suceso y la forma de contado

Según versiones fue abordado por unos individuos que se movilizaban en un carro quienes le dispararon quedando en el mismo sitio de hechos sin vida.

Antecedentes de casos similares en el mismo puesto trabajo

Si se han presentado con funcionarios al salir de su puesto de trabajo. Teniente Arias. Inspector Alcides Muñoz.

Normas y medidas de seguridad establecidas para prevenir el accidente

Ninguna

En esta actividad se requiere el uso de elementos de protección personal?SiXNo 

(...).

Cuál?Chaleco antibalas y arma de dotación y escoltas

 SiNo
El trabajador utilizaba el equipo de protección requerido en el momento del accidente? X

(...).

Recomendaciones del Comité

Cuando se asigne funciones de alto riesgo (toma [ilegible] traslados, etc) se le debe proporcionar medio de seguridad como materiales y personales (escoltas)

” (fls. 15-21, cdno. 1).

9.10. Finalmente, se encuentra la comunicación de noviembre de 1999 dirigida por el Gerente General de La Previsora S.A compañía de seguros al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario — Inpec, donde informó que la calificación del siniestro mortal de Jairo Raúl Torres Correa fue “Accidente de origen profesional” (fl. 239, cdno. 1).

9.11. Conforme a lo anterior la Sala tiene por acreditado i) que según las manifestaciones de la propia entidad demandada en diversos documentos que obran en el expediente lo que motivó el deceso del señor Torres Correa fue el cumplimiento de los deberes institucionales que este tenía a su cargo en el Inpec, específicamente por retaliaciones por las medidas tomadas por el occiso en contra de las revueltas de los reclusos; ii) que la misma entidad demandada solicitó a la aseguradora de riesgos profesionales que se declarara que dicho suceso configura un accidente de trabajo, iii) que conforme al informe del Comité Paritario, se determinó que las actividades que desempeñaba Torres Correa eran las relacionadas con su cargo y que contaba con entrenamiento pertinente, iv) que con anterioridad se habían presentado dos sucesos similares en donde funcionarios del Inpec había perdido la vida a la salida del centro penitenciario y, finalmente, v) que pese a que la actividad de Torres Correa demandaba medidas materiales y personales de seguridad, éste no contaba con las mismas para el momento del deceso.

9.12. Así, el juicio de responsabilidad se estructura a partir del incumplimiento de deberes normativos a cargo de la entidad demandada, pues pese a que el señor Torres Correa contaba con la formación profesional requerida para su cargo y además, según el informe del Comité paritario, se encontraba desarrollando actuaciones propias de su labor, es claro que no se le aprovisionó de las medidas de seguridad necesarias para el desempeño de su actividad, atendiendo el riesgo al que se enfrentaba.

9.13. No puede pasar por alto la Sala que lo sucedido con el Oficial Jairo Raúl Torres Correa no se presentó como un acontecimiento insular o aislado sino que ya con anterioridad se había registrado la muerte de dos funcionarios del Inpec a la salida del centro penitenciario.

9.14. En otras palabras, junto a un conocimiento previo del riesgo que afrontaban los funcionarios de la Cárcel del Distrito Judicial de Cali se suma el no despliegue de acciones activas dirigidas a instrumentalizar mecanismos de seguridad para el oficial logístico fallecido, es decir, aunque se presentó un incremento del riesgo asumido, el Inpec se mantuvo inerme frente a ello y fue justamente esta circunstancia fáctica, y no otra diferente, la que se concretó en el daño antijurídico irrogado a Torres Correa y su familia.

9.15. Visto así las cosas, no hay lugar a considerar lo sucedido como un riesgo propio del servicio, dada la configuración de un incumplimiento normativo en la generación del daño.

9.16. Aunque concuerda la Sala en que el desencadenamiento fáctico del suceso provino de la actuación de un tercero desconocido y ajeno a la Entidad accionada, no por esa sola razón se impone, ipso iure, la absolución de la responsabilidad, pues como es bien sabido, junto a ese devenir causal se impone una valoración jurídica de atribución, que tiene como norte la apreciación del ámbito jurídico normativo de la demandada y de allí sus obligaciones positivas de protección y seguridad, en este caso, para con sus funcionarios.

9.17. Dicho de otra manera, en este caso la atribución de responsabilidad se explica a partir de la violación de deberes normativos de seguridad que tiene la demandada, deberes que si bien son genéricos y/o abstractos, cuando se llevan a un análisis de contexto en las condiciones particulares de un caso, derivan en un deber jurídico concreto e imperativo de acción u omisión, de manera que su incumplimiento, por omisión o ejecución imperfecta, lleva a derivar la existencia de responsabilidad por parte del agente obligado a tal actuar.

9.18. Pasa la Sala a pronunciarse sobre los perjuicios solicitados en la demanda.

10. Los perjuicios solicitados en la demanda.

10.1. En el escrito de demanda se solicitó el reconocimiento y pago de perjuicios morales (en cuantía de cuatro mil -4000- gramos oro) y materiales (en la modalidad de daño emergente y lucro cesante) en monto de $ 322.520.000. Precisado lo anterior, pasa la Sala a hacer las consideraciones pertinentes.

10.2. Reconocimiento y tasación de perjuicios morales.

10.2.1. A efectos de considerar el reconocimiento y tasación de los perjuicios morales en caso de muerte, se hace preciso traer a colación los criterios jurisprudenciales fijados de manera unificada por el Pleno de la Sala de Sección Tercera, en la sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 26251, en los siguientes términos:

“[P]ara la reparación del perjuicio moral en caso de muerte se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia calidad de perjudicados o víctimas indirectas, los cuales se distribuyen así:

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 SMLMV.

Nivel 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

La siguiente tabla recoge lo expuesto:

TABLA2000-02796
 

Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.”

10.2.2. Dicho lo anterior y considerando que se encuentra acreditada en debida forma la inferencia lógica de aflicción, guiada de las máximas de la experiencia, al estar probadas la calidad de Carmen Cecilia Miranda Ávila como compañera permanente del señor Jairo Raúl Torres Correa.

10.2.3. La Sala no encuentra discusión sobre el particular comoquiera que la misma entidad demandada en las Resoluciones 6683 y 6684 de 31 de diciembre de 1998, 0640 de 17 de febrero de 1999 y 3362 de 17 de septiembre de 2003 (fls. 184-185, 200-203, 235-237, cdno. 2) ordenó el pago de sumas de dinero por concepto de vacaciones, servicios personales asociados a nómina, auxilio especial por fallecimiento y seguro por muerte en actividad en favor de la señora Miranda Ávila dada su calidad de compañera permanente del occiso. Agréguese a ello el que en la Declaración juramentada de bienes y rentas y actividad económica privada suscrito por el finado el 30 de abril de 1998 declaró que su cónyuge era la demandante Miranda Ávila (fls. 173-174, cdno. 2).

10.2.4. Así las cosas, siguiendo los criterios unificados, se tasará y reconocerá perjuicios morales en los siguientes términos:

NombreCalidadMonto reconocido
 
Carmen Cecilia Miranda ÁvilaCompañera Permanente100 SMMLV

10.3. Reconocimiento y tasación de perjuicios materiales

10.3.1. En el escrito de demanda se solicitó el pago de perjuicios materiales en favor de la única accionante por conceptos de lucro cesante y daño emergente. Precisó que el monto de dicho reconocimiento debía ser de $322.520.000 “resultantes de multiplicar el ingreso básico mensual del fallecido Torres Correa ($771.482) por el número de años futuros que le faltaron para cumplir los 65 años de edad, es decir 28 años, que a su vez se multiplicaron por 14 meses, promedio recibido anual por el citado.” (fl. 34, cdno. 1).

10.3.2. Dicho lo anterior, se encuentra que no hay lugar a reconocer indemnización por concepto de daño emergente, dado que no se demostró la afectación o mengua al patrimonio económico de la demandante o, lo que es lo mismo, no se probaron las sumas de dinero que debió asumir la demandante con ocasión del daño.

10.3.3. Por otra parte, se torna procedente el reconocimiento indemnizatorio de lucro cesante en favor de la demandante Carmen Cecilia Miranda Ávila, dada su calidad de compañera permanente. Sin embargo, se impone hacer algunas precisiones en cuanto al monto a ser reconocido.

10.3.4. Pese a que en el escrito de demanda se solicitó el reconocimiento indemnizatorio por la totalidad de los ingresos percibidos en vida por el señor Jairo Raúl Torres Correa, es preciso señalar que en la contestación al líbelo introductorio el Inpec manifestó su oposición a la indemnización perseguida por la actora, dado que podrían existir personas con mejor derecho, como hijos o padres del occiso, situación que se corroboró parcialmente ya que en el plenario se cuenta con sendas copias de registros civiles de nacimiento de los menores Jairo Alexander Torres Vargas y Ruth Alejandra Torres Rubiano, hijos del señor Torres Correa (fls. 224-229, cdno. 2), sin que se conozca si a la fecha han promovido acción de reparación directa por los mismos hechos del sub lite.

10.3.5. Considerando que la medida de la indemnización se determina por la magnitud del perjuicio causado, o lo que es lo mismo, que el régimen de responsabilidad no está instituido para obtener enriquecimientos injustificados o que van más allá del derecho que se tiene, se hace necesario deducir de la indemnización a otorgar a la señora Miranda Ávila el rubro que correspondería a los dos (2) hijos no demandantes en el presente litigio. Esto no es más que revalidar el carácter personal del daño.

10.3.6. Dicho lo anterior, se procederá a efectuar la liquidación del lucro cesante a favor de la demandante, para lo cual, a efectos de fijar la renta que servirá de base del cálculo liquidatorio, se agregará al salario devengado un 25% correspondiente a las prestaciones sociales a las que tenía derecho recibir el fallecido, suma a la que se le descontará un 25% que ha sido entendido por la jurisprudencia de esta Corporación como la parte o monto que el fallecido hubiere destinado para sí, de tal manera que para el presente caso el valor de la renta es de: $723.264,4, que una vez actualizado arroja el siguiente valor:

FORMULA 30207
FORMULA 30207
 

10.3.7. A este rubro se deducirá la mitad, esto es, un 50% [$826.278,17] hasta el 5 de enero de 2016, fecha en la cual Ruth Alejandra Torres Rubiano, la hija menor del occiso, cumpla la edad de 25 años. Después, la indemnización se extenderá hasta la vida probable restante del señor Jairo Raúl Torres Correa(89).

10.3.8. Liquidación por concepto de lucro cesante consolidado.

10.3.8.1. Indemnización que corre entre la fecha en que sucedió el hecho dañoso (2 de noviembre de 1998) hasta el día en que se profiere esta sentencia (28 de enero de 2015), conforme a la siguiente fórmula:

30207FOR
 

Donde,

S: es la indemnización a obtener.

Ra: renta actualizada: 826.278,17

n: número de meses que comprende el período indemnizable (desde la fecha de los hechos, 2 de noviembre de 1998 y hasta la fecha de la presente sentencia 28 de enero de 2015, esto es, 194,86 meses).

i: interés puro o técnico que corresponde a 0,0004867

Liquidación lucro cesante consolidado:

FORMUILA02796
 

10.3.9. Liquidación por concepto de lucro cesante futuro.

10.3.9.1. Indemnización que corre desde el día siguiente a la fecha en que se profiere esta sentencia – 28 de enero de 2015- y hasta la fecha de vida probable del señor Jairo Raúl Torres Correa(90)-(91), conforme a la siguiente fórmula:

30207FORMULITA
 

Donde,

S: es la indemnización a obtener.

Ra: renta actualizada: 826.278,17

n: número de meses que comprende el período indemnizable, esto es 280.04 meses.

i: interés puro o técnico que corresponde a 0,0004867

Liquidación de lucro cesante futuro:

FORMU30287
 

10.3.10. En consecuencia, por concepto de lucro cesante se reconocerá a la señora Carmen Cecilia Miranda Ávila el valor total de trescientos noventa y tres millones seiscientos setenta y cuatro mil setecientos ochenta pesos ($393.674.780).

11. Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera – Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. MODIFICAR la sentencia de 6 de agosto de 2004 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la que quedará en los siguientes términos:

“Primero: DECLARAR probada la excepción propuesta por la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho de falta legitimación por pasiva.

Segundo: DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, por la muerte de Jairo Raúl Torres Correa, ocurrida el 2 de noviembre de 1998 en el Municipio de Cali.

Tercero: CONDENAR, como consecuencia de la anterior declaración, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, a pagar por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes en favor de la señora Carmen Cecilia Miranda Ávila.

Cuarto: CONDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, a pagar por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante la suma de trecientos noventa y tres millones seiscientos setenta y cuatro mil setecientos ochenta pesos ($393.674.780) en favor de la señora Carmen Cecilia Miranda Ávila.

Quinto: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.”

2. EXPEDIR Para el cumplimiento de esta sentencia copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

3. DAR cumplimiento a esta sentencia conforme a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez en firme esta providencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

1 El proceso se fijó en lista por el término de diez (10) días, del 13 de diciembre de 2002 y el 20 de enero de 2003 (fl 86, c1).

2 Como quiera que la sentencia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2004, la norma aplicable, a efectos de determinar la vocación de doble instancia de los procesos contenciosos administrativos es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 2000, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $26.390.000; calculado a partir de la mayor pretensión individualmente considerada, al tenor de lo preceptuado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, bajo la redacción anterior de la Ley 1395 de 2010.

3 La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla (…)”.

4 Sentencia de 31 de enero de 2011, expediente: 15800.

5 Sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, expediente: 21060.

6 En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrado Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

7 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.
“Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106.

8 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

9 Puede verse sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 17605 y 9 de febrero de 2012, expediente: 21060.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022.

11 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279.

12 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

13 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

14 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186.

15 “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (…) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153.

16 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en BREWER-CARIAS, Allan R.; SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

17 Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279.

18 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. No.4, 2000, p.168.

19 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p.297.

20 Según lo ratificado por la sala en la sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334: “El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

21 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298.

22 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

23 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

24 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

25 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

26 "(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (…) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. HENAO, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp.194, 196 y 203.

27 “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración [sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, sentencia C-038 de 2006.

28 Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor… sólo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa… el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando ésta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.303.

29 En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001.

30 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001.

31 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. No.4, 2000, p.308.

32 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001.

33 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

34 RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

35 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120.

36 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120-121.

37 “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada –en especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003.

38 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

39 “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp.212 y 213.

40 Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón.

41 Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

42 “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p.927.

43 Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004.

44 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

45 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

46 “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7.

47 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss.

48 MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

49 LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

50 JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp.14170.

51 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.171.

52 “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62.

53 “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64.

54 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación –afirma Habermas- los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430.

55 Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31.

56 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

57 A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce – un peatón cae en la zanja- surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo – prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.16.

58 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

59 “La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23.

60 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.204.

61 “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.308.

62 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

63 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.311.

64 “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

65 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido –concluye– la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa»”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: no.4, 2000, p.307.

66 “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (…) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (…) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p.560.

67 BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p.3

68 BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., p.4.

69 DWORKIN, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, p.24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

70 SADELEER, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en GARCÍA URETA, Agustín (Coord), Estudios de Derecho Ambiental Europeo, Lete, Bilbao, 2005, p.270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

71 BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., p.5.

72 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/01 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

73 Incluso respecto de aquellos que ejercen funciones administrativas transitorias o los contratistas del Estado.

74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515. Postura reiterada en el fallo de 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

75 “Por otro lado, en el derecho de la responsabilidad por negligencia se persigue el mismo objetivo. La aplicación de la fórmula de Hand, que postula que se lesiona negligentemente y por lo tanto se debe responder solo cuando las medidas preventivas idóneas que se podían tomar tenían un costo inferior al costo del daño esperado ponderado por la probabilidad de ocurrencia, incentiva a las personas adoptar niveles de precaución óptimos, puesto que los hace invertir en medidas preventivas solo cuando estas garanticen un beneficio al inversor.” ANZOÁTEGUI, Ignacio. Algunas consideraciones sobre las funciones del derecho de daños. En: La Filosofía de la Responsabilidad Civil (Eds. C. Bernal Pulido y J. Fabra Zamora). Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 309.

76 Se debe resaltar el hecho de que la culpa se determina desde criterios objetivos, a partir del concepto de estándar objetivo de conducta. Sobre este punto Papayannis sostiene las ventajas de esta tesis:
“Del mismo modo, un régimen de culpa basado en un estándar subjetivo, es decir, en las capacidades del agente dañador para evitar el accidente, sería inequitativo porque la esfera de libertad de la víctima dependería de las características del agente dañador. Ambos sistemas serían unilaterales, en tanto se centrarían en una de las partes para definir una relación que debería ser bilateral, entre dos agentes morales libres e iguales. // El único régimen que trata a las partes como iguales es la culpa basada en un estándar objetivo. El régimen de culpa requiere que la violación del estándar de conducta exigido cause un daño a la víctima.”. PAPAYANNIS, Diego. Derechos y deberes de indemnidad. En: En: La Filosofía de la Responsabilidad Civil. Ibíd. p. 395.

77 Sobre este punto, de graduación de cada uno de los roles y funciones asumidos por los servidores públicos –a efectos de estudiar la responsabilidad del Estado, se ha dicho: “también corresponde advertir que no todos los integrantes de la Fuerza Pública asumen los mismos riesgos y que por esa razón, a efectos de determinar en un evento concreto ese ‘riesgo profesional’, necesariamente ha de tenerse en cuenta la naturaleza de las funciones, la de las actividades y la de la misión que al momento de los hechos le correspondía ejecutar, de conformidad con la labor escogida y la institución a la cual se vinculó.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. 18371.

78 Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127.

79 Cuando una persona ingresa libremente a las fuerzas militares y cuerpos de seguridad del Estado “está aceptando la posibilidad de que sobrevengan tales eventualidades y las asume como una característica propia de las funciones que se apresta cumplir”. Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127.

80 Cuando se concreta un riesgo usual “surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones y de los beneficios previstos en el régimen laboral especial… sin que en principio resulte posible deducir responsabilidad adicional la Estado por razón de la producción de los consecuentes daños, a menos que se demuestre que los mismos hubieren sido causados… por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con aquel que debían enfrentar”. Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127.

81 En recientes precedentes se dijo que los daños sufridos “por quienes ejercen funciones de alto riesgo” no compromete la responsabilidad del Estado, ya que se producen con ocasión de la relación laboral y se indemnizan a for fait. Sentencias de 21 de febrero de 2002. Exp.12799; 12 de febrero de 2004. Exp.14636; 14 de julio de 2005. Exp.15544; 26 de mayo de 2010. Exp.19158.

82 Sentencias de 15 de febrero de 1996. Exp. 10033; 20 de febrero de 1997. Exp.11756.

83 Sentencias de 1 de marzo de 2006. Exp.14002; de 30 de agosto de 2007. Exp.15724; de 25 de febrero de 2009. Exp.15793.

84 Sentencias de 15 de noviembre de 1995. Exp.10286; 12 de diciembre de 1996. Exp.10437; 3 de abril de 1997. Exp.11187; 3 de mayo de 2001. Exp.12338; 8 de marzo de 2007. Exp.15459; de 17 de marzo de 2010. Exp.17656.

85 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Serntencia de 25 de mayo de 2011. Exp. 18747.

86 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección C. Sentencia de 26 de febrero de 2014. Exp. 37049. En dicho fallo se sostuvo: “habrá lugar a encuadrar en el mismo cuando el daño ocurre como consecuencia de la actividad legítima de la administración pública, que comporta un riesgo de naturaleza anormal, o que resulta excesivo bien sea porque incrementó aquel que es inherente o intrínseco a la actividad, o porque en el despliegue de la actividad se crean riesgos que en atención a su exposición e intensidad desbordan o excedan lo razonablemente asumible por el perjudicado.”

87 Es la ruptura del equilibrio las cargas públicas, y la solidaridad como trasfondo filosófico que la orienta, el eje de la atribución de responsabilidad en estos casos, pues comprendida dentro del marco del Estado Social de Derecho, -y consagrada normativamente en el artículo 1° constitucional- resulta razonable imponer al Estado, en representación de la sociedad, la obligación de indemnizar a quienes materialmente se han visto afectados con el despliegue de una acción desplegada por grupos armados insurgentes, pues en virtud de dicho fin constitucional “al Estado le corresponde garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad, (…)a través de la inversión en el gasto social, [o] adoptando medidas en favor de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.”

88 Es de aclarar, que el peligro intrínseco o inherente no es el que produce la ruptura, sino la supresión, restricción o limitación a los derechos que como agente o servidor público no puede admitirse en un plano de igualdad material.

89 En atención a que las tablas de mortalidad aprobadas mediante Resolución No. 0497 de 1997 de la Superintendencia Bancaria establecen que para un hombre de 37 años (edad del señor Torres Correa al momento de su fallecimiento en noviembre de 1998) el tiempo de vida probable es de 39,58 años que en meses equivale a 474,9 meses.

90 A efectos de determinar este periodo es preciso deducir del tiempo de vida probable (474,9) el tiempo ya indemnizado hasta el 28 de enero de 2015 (194,86), de modo que el periodo restante por liquidar equivale a 280,4 meses.

91 El Magistrado ponente considera que el punto relacionado con el acrecimiento en la liquidación del lucro cesante es una cuestión que debe ser debatida por el pleno de la Sección Tercera a efectos de unificar jurisprudencia al respecto, mientras ello tiene lugar se sigue lo reconocido hasta la fecha por la Subsección.

Nuevo Parrafo