Sentencia 2000-02798 de mayo 2 de 2013

 

Sentencia 2000-02798 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Rad.190012331000200002798 – 01 (26256)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Demandante: Dalis Adriana Ordóñez Bohórquez y otros.

Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional

Asunto: Apelación sentencia de reparación directa.

Bogotá, D.C., mayo dos de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia, comoquiera que se trata del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida en primera instancia(1) por el Tribunal Administrativo del Cauca.

2. Caducidad de la acción.

Se encuentra que la demanda se presentó dentro los dos años siguientes al hecho que habría dado origen a la presunta responsabilidad del ente demandado, dado que la lesión sufrida por la señora Dalis Adriana Ordóñez Bohórquez ocurrió el 9 de septiembre de 1999 (fl. 28, cdno. 2) y la demanda se formuló el 11 de abril de 2000 (fl. 20, cdno. 1).

3. Material probatorio susceptible de valorarse.

— Oficio de fecha 24 de octubre de 2001, mediante el cual el Hospital Universitario San José remitió la historia clínica Nº 346023 correspondiente a la señora Dalis Adriana Ordóñez.

— Oficio JCI-031 del 28 de enero de 2002, a través del cual la Junta de Calificación de Invalidez Seccional Cauca dictaminó que, con ocasión de las lesiones sufridas por la señora Dalis Adriana Ordóñez, se obtuvo un porcentaje correspondiente a incapacidad permanente parcial equivalente al 13.85%.

Valoración de la prueba trasladada.

En el presente encuadernamiento obra copia de los expedientes penal y disciplinario que se adelantaron con ocasión de los hechos que dieron origen a la presente demanda.

Respecto de la valoración de la prueba trasladada, el Código Contencioso Administrativo dispone —en materia de pruebas— que en los procesos seguidos ante esta jurisdicción se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con sus normas, las del estatuto de procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168). Por su parte, el artículo 185 de ese último estatuto prevé que las pruebas trasladadas son apreciables, sin mayores formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

La Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de indicar que aquellas pruebas trasladadas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen, o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquella, no podrán ser valoradas en el primer proceso(2).

También ha dicho la Sala que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, hay lugar a tener en cuenta dichas pruebas en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hubieren sido practicadas sin citación o intervención de alguna de las partes en el proceso original y no hubieren sido ratificadas en el nuevo proceso contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resultaría contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(3).

Sobre este mismo tema, la Sección Tercera de la corporación ha sostenido(4):

“De no cumplirse alguno de los mencionados requisitos, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de estas, asunto ya precisado por la Sala en los siguientes términos(5):

‘... el artículo 229 del mismo código dispone:

Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior (se destaca).

Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquel en el que se pretende su valoración solo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente.

En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio.

En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.

Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales,el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquellos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso”.

Aplicando estos criterios al caso presente, se tiene que las pruebas en el proceso primitivo (penal) no fueron solicitadas ni practicadas a petición de la parte contra quien se aducen ni con su audiencia; su traslado tampoco fue solicitado a este proceso de manera conjunta por las partes, ni la entidad demandada se allanó a la petición probatoria elevada por la parte demandante en el sentido de que se allegare a este proceso la respectiva investigación penal por la muerte del soldado Ardila Lozano.

Aun cuando esta prueba fue decretada por el tribunal y para cuyo efecto se libró el Oficio 0206-00 de marzo 18 de 1999 solicitando el traslado en copia auténtica del correspondiente proceso penal, lo cierto es que no se agotaron las formalidades del traslado que cada medio de prueba exige y en cuanto se refiere específicamente a las pruebas documentales antes descritas(6) no se surtió el traslado de los mismos para garantizar el derecho de contradicción de la contraparte contra la cual se aducen.

No obstante lo anterior, para el específico caso de las pruebas documentales advierte la Sala que si bien se incurrió en una irregularidad al haberse omitido dicho traslado, la misma no configura vicio de nulidad alguno a la luz del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resulta procedente dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo de dicho artículo, según el cual las irregularidades no constitutivas de nulidad procesal ‘se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece’, solución claramente aplicable en este caso. Ciertamente, se advierte que durante la etapa probatoria ninguna de las partes se pronunció al respecto y que dentro del traslado para alegar de conclusión el apoderado de la entidad pública demandada no hizo señalamiento alguno en relación con dicho asunto(7) (subrayas del original, destacado de la Sala).

En el caso que ahora se examina, se encuentra que la parte demandante solicitó que se allegaran, como prueba trasladada, los expedientes penal y disciplinario que se adelantaron con ocasión de los hechos sucedidos el 9 de septiembre de 1999.

Comoquiera que la entidad demandada presentó de manera extemporánea la contestación a la demanda, no pueden tenerse en cuenta sus apreciaciones en relación con los referidos medios probatorios solicitados.

El tribunal a quo, mediante auto del 22 de mayo de 2001, accedió al decreto de las anteriores pruebas, para lo cual se libraron los oficios correspondientes. En respuesta a los anteriores requerimientos, el Juez 183 de Instrucción Penal Militar remitió copia de la “indagación preliminar 589, adelantada en averiguación por el delito de homicidio agotado en la persona de Luis Carlos Astaiza Muñoz”. Por su parte, la Procuraduría Provincial de Popayán allegó copia del proceso disciplinario 115-00997, que se adelantó con ocasión de las lesiones sufridas por la señora Dalis Adriana Ordóñez Bohórquez.

Aun cuando a la entidad demandada no se le puede tener en cuenta lo expuesto en la contestación de la demanda en relación con el decreto de las mencionadas pruebas, puesto que esta actuación se surtió de manera extraordinaria, lo cierto es que, en lo que se refiere al proceso penal cuenta, en su integridad, con eficacia probatoria, dado que las pruebas allí contenidas fueron practicadas y allegadas por la propia entidad pública demandada, en la medida en que el proceso penal fue adelantado por la jurisdicción penal militar, aspecto frente al cual la Sala ha considerado que cuando ello sucede, debe entenderse que tales actuaciones se han surtido con la audiencia de la parte contra la cual la prueba trasladada se aduce en este litigio, en este caso la Policía Nacional(8).

Ahora bien, respecto del proceso disciplinario ocurre que en relación con la parte demandada no se cumple con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, referente al traslado de pruebas, amén de que dicha parte no las pidió ni se allanó o adhirió a los medios probatorios solicitados por su contraparte, por lo cual de los medios de acreditación que allí reposan solo podrán valorarse en este juicio las pruebas documentales, puesto que si bien frente a estas no se surtió el traslado respectivo para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la cual se aducen, tal omisión fue convalidada, según lo normado en el parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, tema que fue explicado dentro de la sentencia antes transcrita.

En efecto, se encuentra que en las posibilidades que tuvo la demandada para pronunciarse frente a dichos medios probatorios, guardó silencio respecto de la procedencia de su valoración, circunstancia que permite concluir que en el presente caso se presentó la convalidación a la cual se refiere en parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto concierne a las aludidas pruebas documentales exclusivamente.

Ahora bien, conviene distinguir las piezas procesales susceptibles de valoración, que obran en cada uno de los expedientes objeto de la prueba trasladada.

Proceso penal

— Oficio 001 del 9 septiembre de 1999, a través del cual el subjefe del grupo de policía judicial rindió el siguiente informe:

“Siendo las 17:00 horas se recibió una llamada telefónica por parte de una señora la cual no quiso suministrar su nombre, quien manifestó que en el sector de la calle 15 con calle 22 a las 19:30 horas realizarían la entrega de dos motocicletas que habían sido hurtadas en días anteriores. Una vez recibida esta información la jefatura de la Sijín me dio la orden de montar el operativo con el fin de recuperar las motocicletas y dar captura a los posibles delincuentes.

Siendo las 18:00 horas aproximadamente realizamos una reunión con el personal que integraría el operativo, donde determinamos sacar tres patrullas, las cuales estarían ubicadas en diferentes lugares cerca de donde se realizaría dicha entrega.

Siendo las 19:15 horas nos desplazamos para tomar posición de los lugares asignados, correspondiendo a la patrulla integrada por el IT: Ordóñez Orozco Orlando, SI. Santacruz Trejos Martin, AG. Rosero Chantre Jesús y el AG. López Escobar Henry, quienes se ubicaron en la escuela del Retiro Alto. Siendo aproximadamente las 20:00 horas recibí el comunicado por radio de esta patrulla para que fuera apoyada, ya que en el sector que se encontraba estaban hurtando una motocicleta y que a la vez los delincuentes estaban haciendo disparos. Una vez enterado me desplacé hasta el lugar, encontrando a uno de los delincuentes dado de baja al intentar huir del lugar en un cruce de disparos, después de que estos intentaran hurtar la motocicleta V80 de placas LFG 83, donde se movilizaban los señores Ferney Imbachi Arboleda (...) y el menor Julio Alberto Males Imbachi (...).

(...).

En el lugar me entrevisté con el SI. Santacruz Trejos Martin, AG. López Escobar Henry. AG. Rosero Chantre Jesús, quienes manifestaron que en la esquina diagonal a la escuela ubicada en el barrio El Retiro Alto, dos motocicletas RX 115 sin placas, en las que se movilizaban cuatro (4) sujetos, los interceptaron la motocicleta V80, atravesando la una para impedir la movilización que iba a ser hurtada, mientras que los otros sujetos tiraron al piso a los ofendidos, intentando quitarles la motocicleta por la fuerza y realizando varios disparos, inmediatamente salimos del vehículo en el que nos encontrábamos, gritándole en varias oportunidades “Alto Policía”, a lo cual hicieron caso omiso, siendo agredidos emprendiendo fuego contra nosotros; por lo cual respondimos de la misma manera, emprendiendo la huida una de las motos movilizándose un solo sujeto con rumbo al barrio Chapinero, mientras que otro de los sujetos salió corriendo haciendo disparos, los otros dos sujetos salieron en la moto RX 115 la que es dejada a disposición; una vez intentaron emprender la huida cayeron de la moto, siendo muerto el sujeto de nombre Luis Carlos Astaiza Muñoz, mientras que su hermano alias “Tarzán” fue capturado momentos después de deshacerse del arma, cuando intentaba quitarle el beeper y la placa que llevaba consigo el occiso.

(...).

Es de anotar que en el hecho fueron heridas dos personas más por los delincuentes, de nombres Francy Irley Pinzón Semanate (...) y Delis Adriana Ordóñez”.

— Declaración rendida por el señor Ferney Imbachi Arboleda.

(...) Yo y mi primo que se llama Julio Alberto Males Imbachi, nos dirigíamos al lado del Estadero Panorama (...) y yendo por el Retiro Alto fuimos interceptados por dos tipos de una moto RX-115, los cuales nos tumbaron para disponerse a llevarse la moto en la cual nos desplazábamos, la moto en que íbamos es una Yamaha V-80 (...) la cual impedí que se la llevaran porque uno de los sujetos que nos tumbaron paró la moto para llevársela y yo por no dejarla que se la llevaran, entonces el que estaba halando le dijo al otro tipo que me quemara uno y los de la otra moto que se encontraban con ellos me dispararon a los pies, entonces yo solté la moto y estos sujetos huyeron en las dos motos con que me iban a atracar haciendo disparos en su huida.

— Declaración del intendente de la policía Orlando Ordóñez Orozco.

“... A partir de las 19:10 horas me ubiqué con este personal en dicha escuela, posteriormente les informé a mis compañeros que estuvieran pendientes ya que yo me encontré con un compañero de trabajo de apellido Grajales Sánchez Nundier y me invitó a su residencia la cual quedaba a unas dos cuadras. Cuando me encontraba en el interior de la residencia de él, escuché unos disparos en la parte de afuera como por los lados de la carretera, de inmediato salí a observar qué era y observé un tipo tirado en la calle en compañía de otro. En este momento observé al agente López Escobar Henry y le preguntó qué era lo que había sucedido y me comentó y me manifestó que cuatro individuos en dos motos iban a hurtarse una motocicleta de dos muchachos que pasaban por allí y los atracadores al notar la presencia de la policía habían emprendido fuego con sus armas en contra de los policiales y que se había presentado un cruce de disparos entre ellos. (...) Preguntado: ¿En definitiva supo usted quién fue la persona que le causó la muerte al señor Luis Carlos Astaiza Muñoz? Contesto: Eso tiene que haber sido en el cruce de disparos de la policía, desconozco esa situación porque yo no me encontraba en ese lugar en ese preciso momento, yo escuché varios tiros y cuando salí de la casa donde se encontraba ya había pasado todo eso, yo no me di cuenta en el momento que estaban disparando, pero el agente López me comentó que los atracadores al notar la presencia de la policía dispararon contra la policía y a los agentes les tocó contestarles el fuego y en ese cruce de fuego resultó herido dicho sujeto pero de los policiales nadie salió herido”.

— Declaración del agente Jesús José Romero Chantre.

“... Cuando nos encontrábamos en el vehículo en compañía del intendente Santacruz Trejos y el agente López Escobar Henry, observamos que al frente de donde nosotros nos encontrábamos ubicados, dos motocicletas en las cuales iban de dos sujetos por cada una, cerraron a otra motocicleta la cual iba por la misma vía y en la cual se movilizaban dos personas. Al observar esto nos bajamos del vehículo ya que estos sujetos forcejeaban con los de la motocicleta a la cual le habían cerrado la vía y como estas personas no soltaron su motocicleta, los atracadores les dispararon a los que iban a ser víctimas del hurto, fue así que al observar estas acciones nos bajamos de inmediato del vehículo y manifestándoles a los atracadores alto, policía y fue donde estos sujetos comenzaron a disparar contra nosotros y fue así como se armó un intercambio de disparos por cuanto teníamos que defendernos del ataque que estábamos padeciendo. Después del intercambio de disparos una de las motocicletas de los atracadores huyó del sector con rumbo como hacia el barrio Chapinero y los de la otra moto quisieron huir disparándonos y allí fue cuando el parrillero cayó al suelo, cayó de dicha motocicleta y en ese momento observamos que el conductor de dicha motocicleta arrojó algo hacia la maleza de la parte del barranco donde posteriormente se buscó por dicho lugar encontrándose dicho revólver que era un 38 largo del cual no recuerdo otras características. (...) Yo creo que Luis Carlos Astaiza resultó muerto en el intercambio de disparos con nosotros, es de anotar que cuando dijimos que alto, policía, nos disparaban esos tipos, no podría decir si todos cuatro o solamente los patrulleros porque allí nos tocó defendernos, en ese momento de los hechos nosotros éramos tres o sea el subintendente Santacruz, el agente López y mi persona. (...) En esos hechos resultaron lesionadas otras dos personas, mujeres pero ellas resultaron heridas por las balas de los atracadores, lo cual ocurrió precisamente cuando estos estaban tratándose de hurtar la motocicleta y cuando aún nosotros no habíamos comenzado a disparar. (...) También que el parrillero de una de las motos, no sé si el muerto, desde su puesto en su motocicleta forcejeaba con el de la moto que se iban a hurtar, las dos motos estaban allí cerrando el paso de la tercer moto y allí pararon y el de la tercera moto no se la dejaba quitar y en esos momentos fue que le hicieron me parece que fueron dos disparos al sardino como para atemorizarlo, para que lo soltara o mejor para que soltara la moto, lo que no podría decir es si le dispararon al cuerpo o a los pies como lo dice la declarante, es que en esos momentos me encontraba en línea recta a aproximadamente veinte o veinticinco metros y aunque el sitio no estaba bien iluminado era posible observar a las personas y lo que sucedía (...). Que nosotros actuamos de acuerdo a esos hechos, es decir que como los atracadores nos disparaban a nosotros, a nosotros también nos tocó dispararles a ellos con los resultados anotados”.

— Declaración del agente Henry López Escobar.

“Cuando en esos momentos, que eran aproximadamente las ocho de la noche, vimos que llegaron las motocicletas y en cada una de ellas dos individuos los cuales interceptaron a dos muchachos que iban en una motocicleta pequeña tratando de hurtarles la motocicleta, nosotros vimos en ese momento el hecho, procedimos a bajarnos del vehículo y en el momento en que nos íbamos bajando los atracadores cogieron a los muchachos de la motocicleta y los arrastraron ya que ellos no soltaron la moto y como no la soltaron procedieron a sacar armas de fuego y a dispararles como al cuerpo y si no les pegaron fue porque no pudieron, los atracadores no habían notado la presencia nuestra y al gritarles nosotros alto, policía arrancaron en las motocicletas disparándonos por lo cual de igual forma respondimos (...) Ya después supe que habían dos peladas heridas y que las habían evacuado en un carro pero no las vi ni supe en qué momento ni quién las hirió, lo que pasa es que eso fue muy rápido (...).

[L]uego nosotros nos bajamos y nos acercamos cuando ellos les estaban disparando a los muchachos de la motocicleta pequeña, entonces los disparos entre nosotros y ellos se cruzaron en un promedio de ocho a diez metros entre ellos y nosotros, aclarando que cuando nosotros les dijimos alto, policía, arrancaron disparando a la loca, yo me imagino que los que más disparaban eran los parrilleros y nosotros nos tendimos en el suelo cubriéndonos y seguimos respondiendo al fuego y allí fue donde los de la moto de atrás cayeron mientras los de la otra moto lograron huir, es decir que todo apunta a asegurar que fue con una de las balas disparadas por uno de nosotros que el sujeto resultó herido y muerto pero no logré detallar en qué parte de su cuerpo tenía la herida, ellos hicieron más de diez disparos y de nosotros, nosotros todos teníamos el mismo tipo de revólveres de dotación que eran revólveres 38 largo, marca Smith & Wesson (...).

Que yo no me di cuenta en qué momento ni dónde estaban las muchachas que resultaron lesionadas pues no las vi en ningún momento, lo único que es claro es que los bandidos disparaban a la loca con las motos andando...”.

— Declaración de Francy Irley Pinzón Zamanate[sic].

“Preguntado: Indique al despacho qué conocimiento tiene sobre los hechos ocurridos para el día 9 de septiembre de 1999, en el Retiro Alto donde perdiera la vida Luis Carlos Astaiza Muñoz y resultaran lesionadas usted y Dalis Adriana Ordóñez Bohórquez (...). Contesto: Yo estaba haciendo una rifa, iba con Maribel Cortés vive por el Retiro Alto cerca de mi casa, entonces venían dos motos entonces el de la 115 uno que le dicen el paisa y ahí venía otro parrillero y yo no sé quién fue que comenzó a disparar y yo me volteé y me pegaron en la mano y en la espalda no supe con qué y hasta había un carro blanco con vidrios polarizados, pero yo no sé quién fue que nos disparó, a los de las motos yo he visto a uno que mantiene por ahí y he escuchado que es de los elegantes y este iba manejando de esos que son jaladores de motos, yo lo único que hice fue voltearme y no vi nada más (...) Contesto: A nosotros sí nos llevaron a las dos a Medicina Legal, no sé qué incapacidad nos darían, yo no sé quién nos disparó porque como estaban disparando de la calle y yo me volteé no me di cuenta”.

— Declaración del agente Martín Santacruz Trejos.

“Siendo aproximadamente las 20:00 horas, cuatro sujetos que se movilizaban en dos motos RX115, interceptaron una moto V 80 color rojo, pretendiendo hurtarla frente al sitio en donde nos encontrábamos el AG. López Escobar Henry, Rosero Chantre Jesús, y mi persona, la primera moto RX115, cerró el paso de la motocicleta que iba a ser hurtada, mientras que los sujetos de la otra moto forcejeaban con sus propietarios y luego los intimidaron realizándoles algunos disparos, al observar esta situación inmediatamente salimos del vehículo gritándoles alto policía, a lo cual los delincuentes nos dispararon en varias ocasiones y emprendieron la huida, de la misma forma al vernos nosotros agredidos respondimos en la misma forma con las armas de dotación, cayendo uno de los tripulantes cerca a la Y que conduce al barrio Chapinero (...). Contesto: [L]uego que empezaron a dispararnos cuando nos identificamos como policías, nosotros contestamos de la misma manera, con relación a las personas civiles que resultaron heridas pienso que dichas lesiones fueron ocasionadas por los delincuentes ya que en el momento que pretendían hurtar la moto realzaron varios disparos tratando de intimidar a los propietarios de la moto que iba a ser hurtada. (...) Preguntado: Manifieste al Juzgado si logró establecer quién le causó la muerte a Luis Carlos Astaiza Muñoz y las heridas a Francy Irley Pinzón y Dalis Adriana Ordóñez, en los hechos ocurridos en el Retiro Alto el 9 de septiembre de 1999. Contesto: Desconozco”.

— Ampliación del testimonio rendido por el agente Jesús José Romero Chantre.

“[C]uando nos encontramos en el lugar a eso de las 20:00 horas aproximadamente observamos que dos motocicletas de color negro RX115 marca Yamaha interceptaban a dos personas que se movilizaban en otra motocicleta con el fin de hurtarles dicho vehículo, las personas que iban a ser asaltadas reaccionaron impidiendo o forcejeando con los asaltantes, como estos individuos no lograban su objetivo uno de ellos desenfundó un arma de fuego disparándole a las personas que iban a atracar, intimidándolas para cometer su propósito, fue así que al notar esta anomalía, descendimos del vehículo rápidamente con el fin de tratar de ayudar a las personas que en ese momento iban a ser asaltadas, donde en repetidas ocasiones le gritábamos alto policía y estas personas al notar nuestra presencia en el lugar, decidieron huir y en su huida dispararon contra nuestra integridad, fue por esto que nos tocó desenfundar nuestras armas de dotación para repeler el ataque que estas personas nos hacían, en el intercambio de disparos resultó muerto uno de los asaltantes (...). Al respecto de las dos personas que fueron heridas en el lugar de los hechos me di cuenta fue después que pasó el caso y que habían sido trasladadas al Hospital San José donde fueron atendidas por galenos de esa entidad, lo anterior ya lo manifesté. (...) Es difícil establecer quién causó la muerte al señor Luis Carlos Astaiza Muñoz y las heridas a las dos personas porque todo sucedió tan rápido y la única dirección que nosotros disparábamos era hacía la huida de los asaltantes”.

— Ampliación del testimonio rendido por el agente Henry López Escobar.

“[P]resenciamos que cuatro sujetos en dos motocicletas trataban de hurtar otra motocicleta a dos muchachos, en el momento que vimos la actitud, nos quedamos un momento quietos ya que los dos parrilleros de las bandidos forcejeaban tratando de quitarle la motocicleta, al no poder los arrastraron y como el que manejaba la motocicleta no la soltaba emprendieron disparos, inmediatamente reaccionamos nosotros bajándonos del vehículo, corriendo hacia el lugar de los hechos y gritando alto policía, la cual hicieron caso omiso y arrancando las motocicletas ellos nos emprendieron a disparos, motivo por el cual de igual forma reaccionamos, pero aclaro algo ellos cogieron las motocicletas, se subieron y las motocicletas en movimiento nos disparaban, como nosotros reaccionamos a los disparos, cuando notamos fue que uno de ellos cayó al suelo. (...) Después que terminó el levantamiento del señor Luis Carlos Astaiza Muñoz, me di cuenta que habían dos muchachas heridas, pero yo en el momento de los hechos no las observé desconozco sobre ello (...). Respecto de las lesiones causadas a las dos muchachas se puede deducir que en los momentos que se produce el atraco los muchachos al no dejarse robar la moto forcejean y los bandidos disparan varios tiros, ese puede ser uno de los motivos por el cual las hirieron a ellas cuando iban pasando por ahí ya que nosotros estábamos como dije anteriormente dentro del vehículo (...). Y las heridas a las muchachas como lo expliqué anteriormente tuvieron que haber sido ellos, ya que en el momento de los hechos dispararon varias veces y en varias direcciones”.

— Testimonio del señor Diego Fernando Lozano Zúñiga.

“Ese día iba con mi prima Dalis Adriana Ordóñez, para la miscelánea que queda cerca del barrio, cuando vimos tipos que le iban a quitar la moto a dos pelados y los pelados no se dejaron y les dispararon para quitarles la moto y la tiraron al suelo, de ahí a lo que se escuchó ese disparo empezaron a disparar del otro lado a los ladrones y los ladrones también empezaron a contestar y nosotros estábamos detrás de los ladrones porque íbamos pasando y ahí fue cuando hirieron a mi prima y a una vecina que venía atrás de nosotros y ahí las hirieron a ellas y más adelante como aproximadamente como a media cuadra de donde estábamos nosotros cayó el muerto uno de los que estaba tratando de robarle la moto a los dos pelados (...). Contesto: El motivo por quitarles la moto a los muchachos y ellos no se la dejaron quitar y les hicieron un tiro a ellos, entonces a lo que sonó ese tiro del frente de donde estábamos nosotros también dispararon (...). Contesto: Pues según parece el que le dio al señor que murió parece que fue la ley porque andaban con radios y con revólveres y como nosotros estábamos al lado de los ladrones las balas pegaban al lado de nosotros también”.

— Testimonio del señor Julio Alberto Males Imbachi.

“En el momento iba con mi primo Ferney Imbachi Arboleda y pasábamos por el barrio el Retiro Alto cuando de repente dos muchachos nos tumbaron de la moto en que íbamos una V80, modelo 96 marca Yamaha, nos tumbaron y mi primo Ferney comenzó a forcejear la moto con otros dos tipos y sacaron un revólver los que llegaron en la moto después y dispararon hacia los pies de mi primo para ver si soltaba la moto y por ahí salió la policía de civil y de una vez los ladrones les dispararon a los policías y luego los policías les dispararon a ellos e intercambiaron algunos disparos no sé cuántos serían, como yo estaba asustado y comenzaron a disparar yo me tiré al piso y no vi quiénes más tenían armas (...). Contesto: No miré porque yo en ese momento estaba tirado en el piso, pero los que primero dispararon fueron los ladrones y luego dispararon los que estaban de civil”.

— Ampliación del testimonio rendido por el señor Ferney Imbachi Arboleda.

“[P]or ahí fuimos interceptados por dos tipos que iban en una moto y nos tumbaron para después disponerse a llevarse y todavía estaba prendida la moto una V80 Yamaha, mi primo sacó las llaves a la moto y se le cayeron al suelo y yo halaba la moto para atrás y el que se la quería llevar la halaba hacia adelante y momentos después llegaron otros dos tipos en otra moto los cuales me hicieron un tiro y al momento de ver que no pudieron llevarse la moto quisieron huir y por ahí cerca habían habido policías de civiles con los cuales ellos intercambiaron disparos y en momentos después llegó una muchacha que decía que era de la policía y me quitó los papales de la moto”.

— Ampliación del testimonio rendido por Francy Irley Pinzón.

“[Y]o iba con una amiga que se llama Maribel Cortes que solamente vive en El Retiro Alto pero no sé su dirección, entonces cuando íbamos un poco más acá de la Escuela Manuela Beltrán, entonces venía una motocicleta de esas Yamaha color rojo con dos ocupantes y detrás de ellos venía siguiéndolos una motocicleta negra de esas 115, no sé qué marca y atrás venía una moto también, entonces esas motos cerraron a la moto Yamaha roja e hicieron caer a sus ocupantes y atrás venía una muchacha de nombre Dalis Adriana que me parece que es Ordóñez, ella iba mejor dicho un poco más atrás que nosotros, entonces en eso sonaron unos tiros que al parecer hacían esos tipos que tumbaron a los de la moto Yamaha roja y de otro lado de donde estaba el carro blanco como camioneta con vidrios polarizados, entonces yo inmediatamente me abracé con Dalis Adriana y me tapé la cara y entonces yo sentí que me hirieron con bala en la espalda e incluso que esa bala en la espalda me cogió de perfil pues me entró por el lado de la columna y otra bala entró y salió por la parte blanda de la mano izquierda”.

— Resolución de fecha 24 de julio de 2000, mediante la cual el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de iniciar investigación contra los agentes de la policía que intervinieron en los hechos ocurridos el 9 de septiembre de 1999.

Proceso disciplinario

Del referido expediente se destaca la siguiente pieza procesal:

— Providencia del 26 de abril de 2000, mediante la cual Procurador Provincial de Popayán se abstuvo de abrir investigación formal en contra de los agentes de la Policía Nacional que participaron en el operativo adelantado el 9 de septiembre de 1999. El procurador se fundamentó, principalmente, en las siguientes razones:

“Teniendo en cuenta las pruebas recaudadas en esta indagación, se tiene que:

1. Los hechos investigados en este expediente ocurrieron por enfrentamiento entre un grupo de atracadores (4) y agentes de la Sijín que se encontraban en el sector en un operativo distinto a este, pero al ver estos el atraco y los disparos efectuados a los dueños de la moto, estos salieron en defensa de sus víctimas como era su obligación.

2. Que hubo disparos de parte y parte, ya que los vándalos al verse descubiertos por los policiales emprendieron la huida y disparándoles a estos sin rumbo fijo.

3. Que como consecuencia de este enfrentamiento resultaron heridas las señoritas Dalis Adriana Ordóñez Bohórquez y Franciley Pinzón Zemanate.

4. Que en el sitio de los hechos se encontró tirado un revólver calibre 38 especial.

5. Que los policías de la Sijín la noche de los hechos portaban como arma de dotación revólveres calibre 38.

6. Que no se ha podido establecer de parte de quién fueron los tiros que hirieron a las señoritas antes citadas.

Por lo tanto, al no poder establecer con certeza de quién o quiénes fueron los disparos que lesionaron a las víctimas relacionadas con anterioridad, se debe aplicar el principio del in dubio pro disciplinado...”.

4. El título jurídico de imputación aplicable a los eventos en los cuales se examina la responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la producción de daños derivados del enfrentamiento entre miembros de la fuerza pública y grupos y/o personas al margen de la ley.

De conformidad con el conjunto probatorio antes descrito, la Sala encuentra probado que el día 9 de septiembre de 1999, en el barrio el Retiro Alto de la ciudad de Popayán, 4 individuos que se desplazaban en dos motocicletas interceptaron a dos personas quienes, a su vez, transitaban en igual medio de transporte, con el fin de hurtarles el vehículo. Dado que la persona que iba conduciendo la motocicleta objeto del ilícito se resistió al robo, uno de los integrantes del grupo delictivo sacó un arma de fuego y realizó un disparo al suelo, cerca de los pies de la víctima que se resistía al atraco, con el fin de atemorizarlo para poder cumplir su objetivo.

Las anteriores circunstancias fácticas provocaron la reacción de una patrulla de la policía que se encontraba cerca del lugar en cumplimiento de un operativo, quienes luego de identificarse como integrantes de ese cuerpo de seguridad fueron objeto de disparos por parte de los delincuentes, situación que generó un enfrentamiento del cual resultó un integrante de la banda delincuencial muerto y dos mujeres heridas que pasaban por ese lugar, entre ellas la ahora demandante Dalis Adriana Ordóñez Bohórquez, a quien como consecuencia de las heridas recibidas en la mano derecha se le produjo como secuela una deformidad física permanente y una perturbación funcional del órgano de locomoción. De igual forma se le dictaminó, en relación con su capacidad laboral, un porcentaje correspondiente a un 13.85% de invalidez.

Para la parte demandada la sentencia de primera instancia debe revocarse, comoquiera que según la pruebas obrantes en el proceso, se encontraría acreditado que las personas que intentaron hurtar la motocicleta dispararon primero contra sus víctimas, entre ellas la señora Dalis Adriana Ordóñez Bohórquez y luego se produjo el enfrentamiento con los integrantes de la Policía Nacional.

En consecuencia, para el impugnante, dado que no se probó que las lesiones se hubieran ocasionado como consecuencia de un enfrentamiento, no había lugar a la aplicación del título de imputación consistente en el daño especial y, en la medida en que tampoco se demostró la ocurrencia de falla en el servicio alguna y mucho menos que la bala que hirió a la ahora demandante hubiere provenido de un arma de fuego de dotación oficial, tampoco debía aplicarse la teoría del riesgo excepcional.

No obstante que en el plenario reposan varias declaraciones según las cuales las heridas sufridas por la señora Dalis Adriana Ordóñez Bohórquez se ocasionaron con anterioridad a la intervención de los agentes de la Policía Nacional e incluso antes de que los presuntos delincuentes se hubieren percatado de la presencia de las aludidas fuerzas del orden, lo cierto es que un análisis en conjunto e íntegro de la totalidad del material probatorio obrante en el expediente, valorado bajo las reglas que impone la sana crítica, arroja una conclusión por entero distinta a la que se planteó en el recurso de apelación, en el sentido en que para la Sala resulta claro y evidente que fue como consecuencia del enfrentamiento entre la policía y la banda delincuencial que se generaron las heridas de la persona que ahora actúa en calidad de demandante.

En este sentido, el agente de la policía Jesús Romero Chantre aseguró que las mujeres resultaron heridas “por las balas de los atracadores” cuando ellos, esto es los integrantes de la policía “no habían comenzado a disparar”.

Por su parte, el agente Henry López Escobar en una primera declaración indicó que después de que ocurrieron los hechos se enteró que había dos mujeres heridas, pero que nunca supo en qué momento se produjo tal circunstancia, comoquiera que todo fue muy rápido. En la ampliación a la anterior declaración, reiteró que no se había enterado del momento en el cual resultaron lesionadas las mujeres, pero infirió que las causas de dichas heridas pudieron ser “los disparos” que los bandidos habrían realizado en el momento en el cual se presentó el forcejeo entre uno de los atracadores y el dueño de la moto que se pretendía hurtar. En todo caso el citado declarante sostuvo que los criminales dispararon varias veces y en varias direcciones.

El agente Martín Santacruz Trejos, en el mismo sentido, supuso que las heridas causadas a las mujeres civiles habrían sido ocasionadas por los delincuentes “ya que en el momento que pretendían hurtar la moto realizaron varios disparos tratando de intimidar a los propietarios de la moto que iba a ser hurtada”. Sin embargo, cuando se le preguntó acerca de las causas de las heridas sufridas por las referidas mujeres, respondió que “desconocía” tales circunstancias.

De conformidad con lo anterior, puede concluirse que solo el agente Jesús Romero Chantre aseguró que las lesiones ocasionadas a las mujeres se habían producido por los disparos que con arma de fuego realizaron los atracadores en el momento en que se presentó el forcejeo entre las víctimas del hurto y los delincuentes, esto es con anterioridad a la intervención de los agentes de Policía. Por su parte, en cuanto a las declaraciones de los agentes Henry López Escobar y Martín Santacruz Trejos, para la Sala no ofrecen un grado de convicción suficiente acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar por ellos relatados en relación con las heridas padecidas por las mujeres, comoquiera que ambos afirmaron que no se percataron de las citadas personas sino después de que ocurrieron los hechos y, por tanto, lo que sostuvieron en relación con las causas de esas heridas, se limitan a simples inferencias o conjeturas que, por lo demás, se contradicen con las demás declaraciones que obran en el expediente, provenientes de las personas que sí estuvieron presentes en el momento exacto en que ocurrieron tales circunstancias fácticas.

Con todo, al analizar la declaración del agente Romero Chantre junto con las demás declaraciones de las personas que estuvieron más cerca del lugar en donde ocurrieron los hechos y que incluso fueron las víctimas directas del intento de robo, puede afirmarse que lo expuesto por el referido agente resulta inexacto, al tiempo que hay lugar a concluir con certeza que las heridas sufridas por la señora Dalis Adriana Ordóñez Bohórquez se produjeron como consecuencia del enfrentamiento entre los delincuentes y los agentes de la Policía Nacional.

Ciertamente, mientras el agente Romero Chantre afirmó que en el momento en el cual se presentó el forcejeo entre uno de los delincuentes y la persona que iba manejando la motocicleta que pretendía hurtar, los atracadores hicieron varios disparos con el fin de atemorizarlo y como consecuencia de esos varios disparos resultaron heridas las mujeres; para los demás declarantes que estuvieron aún más cerca del lugar de ocurrencia de los hechos, esto es las mismas víctimas del atraco, indicaron de manera coincidente que si bien se presentó un forcejeo, uno de los delincuentes realizó solo un disparo y que este estuvo dirigido, de manera directa, a los pies de la víctima, de manera que por simple inferencia lógica, si solo hubo un disparo y este estuvo dirigido de manera consiente y premeditada al suelo, cerca de los pies del conductor de la motocicleta, mal podría asegurarse que fue ese mismo disparo el que causó las demás heridas a las mujeres que se encontraban cerca de ese lugar, entre ellas a la ahora demandante Dalis Adriana Ordóñez.

Se agrega, además, que de conformidad con las declaraciones de los señores Ferney Imbachi Arboleda Julio Alberto Males Imbachi (víctimas del intento de hurto), Diego Fernando Zúñiga (acompañante de Dalis Adriana Ordóñez) y Francy Irley Pinzón (persona que estaba junto a Dalis Adriana y que también recibió heridas por arma de fuego), las heridas sufridas por las mujeres tuvieron lugar como consecuencia del enfrentamiento entre los atracadores y los agentes integrantes de la Policía Nacional.

De conformidad con lo anterior, se encuentra que el daño ocasionado a la señora Dalis Adriana Ordóñez Bohórquez resulta imputable a la entidad demandada, en aplicación del título de imputación objetivo consistente en el daño especial, comoquiera que se trata de una lesión originada en un enfrentamiento entre la fuerza pública —en cumplimiento de la función legítima de proteger la vida, honra, bienes, derechos y libertades de las personas al repeler este tipo de ataques— y un grupo delincuencial, el cual rompe el principio de las cargas públicas de quienes lo padecen, “dado que el ordenamiento jurídico no establece el deber de soportar la afectación a derechos, bienes o intereses legítimos que ese tipo de confrontaciones lleva aparejado”(9).

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación se ha referido en el siguiente sentido:

“Como se aprecia, el daño especial constituye un título jurídico de imputación que sirve para atribuir la responsabilidad en cabeza de la administración pública cuando el daño irrogado tiene su origen en una actividad lícita del Estado, sin que tenga que provenir directamente de la concreción de la actividad pública, es decir, es posible que en el plano material (ser) el daño haya sido producido por un tercero (v.gr. delincuentes o terroristas), pero en la dimensión de la imputación (deber ser) sea atribuido en cabeza de la administración pública, en tanto que fue producido dentro de la prestación o ejecución de una actividad lícita por parte del Estado que rompió las cargas públicas.

No quiere significar lo anterior, en modo alguno, que en los eventos de atentados terroristas o de daños producto de la lucha contra la delincuencia no operen las causales eximentes de responsabilidad, solo que en estos supuestos habrá que analizar con especial sindéresis las circunstancias de tiempo, modo y lugar como quiera que será posible que el daño devenga imputable tanto fáctica como jurídicamente en cabeza de la organización pública, tal y como se explicó en los párrafos anteriores.

Por lo tanto, si bien la muerte de la señora Palacio de Rendón no hubiese acontecido si el ataque guerrillero no se hubiera perpetrado, lo cierto es que el mencionado análisis causal resulta insuficiente en el plano de la imputación, ya que el daño y los perjuicios irrogados a los demandantes son el producto de una concreción de la actividad compleja que supone la actividad legítima de repeler la violencia que impera en nuestro país, razón por la que los daños que se originan en este tipo de enfrentamientos o ataques rompen el principio de las cargas públicas de quienes lo padecen, como quiera que el ordenamiento jurídico no establece el deber de soportar la afectación a derechos, bienes o intereses legítimos que ese tipo de confrontaciones lleva aparejado.

Así las cosas, se confirmará la sentencia apelada ya que consulta los recientes lineamientos adoptados por la Sala, en relación a la imputación de perjuicios infligidos a civiles ajenos al conflicto en aquellas circunstancias en que el daño tiene su origen en una confrontación bélica entre la fuerza pública y grupos armados al margen de la ley.

Con todo, como también lo ha reiterado la Sala, en el análisis de la responsabilidad del Estado se debe comenzar por estudiar si en el caso de marras, el referido daño tiene su origen en irregularidades en la actividad de la administración —falla en la prestación del servicio— de modo que, en caso de no hallarse estructurada esta, debe acudirse a la aplicación del título de imputación objetivo”(10)(11) (se destaca).

En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada.

6. Indemnización de perjuicios.

Comoquiera que la sentencia de primera instancia fue impugnada únicamente por la parte demandada, el análisis que debe abordar esta Subsección se circunscribirá al estudio de la procedencia, o no, de la indemnización reconocida por el tribunal a quo, sin que por ello haya lugar al reconocimiento de otros perjuicios que no fueron objeto de la condena de primera instancia o al aumento del monto de los mismos. Lo anterior sin perjuicio de la actualización de la condena a que hubiere lugar, lo cual, como lo ha dicho la jurisprudencia de esta corporación(12), en modo alguno implica la vulneración del principio de la no reformatio in pejus que en el presente caso opera a favor de la entidad demandada en su condición de apelante única.

6.1. Perjuicios morales.

En este orden de ideas, en relación con los perjuicios morales reconocidos, encuentra esta Subsección que había y hay lugar a su declaración respecto de la víctima directa del daño y de su núcleo familiar, comoquiera que de los registros civiles de nacimiento que obran en el proceso (fls. 17-20, cdno. 1), se encuentra que los señores María del Socorro Bohórquez y Asdrúbal Ordóñez Cortes, son los padres de la señora Dalis Adriana Ordóñez Bohórquez y los señores Asdrúbal, Edwin Leonardo y Yazmín Eliana Ordóñez Bohórquez, son hermanos de la víctima, circunstancia que permite la aplicación de la presunción de ocurrencia de este tipo de perjuicios, tratándose de los parientes cercanos de la víctima.

6.2. Perjuicios materiales.

En relación con este perjuicio, cuando se trata del daño consistente en la disminución de la capacidad laboral, la Sala se ha pronunciado de la siguiente forma:

“3.4. En relación con el perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, el a quo reconoció a favor de la señora Adiela García Vinasco una indemnización equivalente a $ 671.636,50, suma que correspondió a la liquidación de los 35 días de su incapacidad médico legal, determinada por el perito del Instituto de Medicina Legal, por la asignación mensual certificada de $ 155.015. Sin embargo, negó la indemnización por el lucro cesante futuro, por considerar que si bien se había acreditado que tuvo un grado de invalidez del 75%, no se demostró que por ese hecho hubiera dejado de laborar o que fuera impedimento definitivo.

La parte demandante recurrió la decisión para solicitar la indemnización por el lucro cesante por el término de su vida probable, conforme a los criterios señalados por la jurisprudencia, teniendo en cuenta que la pérdida de la capacidad laboral fue fijada por el perito en un 75%.

Conforme a los criterios jurisprudenciales señalados por la Sala en relación con el lucro cesante reconocido por todo el término de su vida probable, a favor de quienes pierdan total o parcialmente su capacidad para trabajar, así se desempeñen en labores diferentes de aquellas a las que se dedicaban antes de sufrir esa pérdida, esa indemnización se liquidará conforme a los siguientes parámetros:

— El dictamen médico laboral señaló que la pérdida de la capacidad laboral de la demandante era del 75%. De acuerdo con la jurisprudencia adoptada por la Sala, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, la condena se debe calcular sobre el 100% de la renta para la persona que ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral “entendida esta como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse en su trabajo habitual (D. 917/99, art. 2º, lit. c)”(13).

— Se acreditó que la señora Adiela García Vinasco recibió durante el año 1991 una asignación básica mensual de $ 152.150, más una prima de alimentación de $ 2.250, y una prima de población de $ 115, según el certificado expedido por la rectora de la Normal Nacional de Cali (fl. 18, cdno. 2). Ese valor, actualizado a la fecha de esta sentencia equivale a $ 1.808.278, según el siguiente cálculo:”(14)

En el presente caso se encuentra acreditado que a la señora Dalis Adriana Ordóñez, como consecuencia de las lesiones sufridas, se le dictaminó una incapacidad permanente parcial equivalente al 13.85%, por tanto, para la Sala había y hay lugar al reconocimiento de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante.

Ahora bien, en cuanto a los parámetros para liquidar este perjuicio, para el tribunal a quo, no se acreditó el monto exacto de los ingresos que recibía la víctima por la actividad que desarrollaba al momento de ocurrencia de los hechos, motivo por el cual tuvo en cuenta, para estos efectos, el valor del salario mínimo legal mensual vigente para el momento en que se profirió la respectiva sentencia.

Al revisar los parámetros que se utilizaron para obtener el monto correspondiente, se observa que en términos generales se ajustan a aquellos que en la actualidad son utilizados por esta corporación, con la salvedad, eso sí, de que el tribunal a quo omitió aumentar al ingreso base de liquidación el porcentaje (25%) correspondiente al monto referente a las prestaciones sociales(15).

No obstante lo anterior, una aplicación correcta de los parámetros que en la actualidad se utilizan para liquidar este perjuicio, arrojaría una cifra superior a la que reconoció el tribunal a quo, situación que devendría en perjuicio del único apelante.

Con todo, debe precisarse que las anteriores argumentaciones no suponen, de manera alguna, una modificación de la jurisprudencia de esta corporación en relación con los parámetros que actualmente se utilizan para liquidar el perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, posición que se mantiene, lo que ocurre es que en aplicación del principio previsto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, no puede agravarse la situación de la entidad demandada en su condición de apelante solitaria.

Por lo anterior, se impone simplemente actualizar la suma reconocida en primera instancia por concepto del lucro cesante.

En este sentido a la señora Dalis Adriana Ordóñez Bohórquez le fue reconocida la suma de $ 10.563.242,29.

Para la actualización se tendrán en cuenta los siguientes parámetros:

Ra=Renta actualizada a establecer.
Rh=Renta histórica, el monto de la condena impuesta en primera instancia.
Ipc (f)=Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 112,87 que es el correspondiente a marzo de 2013.
Ipc (i)=Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 74,97 correspondiente al mes de junio de 2003, cuando se profirió la sentencia impugnada.

 

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6.3. Perjuicio denominado “fisiológico”.

Al respecto resulta necesario precisar que mediante sentencia del 19 de julio de 2000 se reformuló dicho concepto por el de daño a la vida de relación, en la cual se precisó:

“[E]l daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquella, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial —distinto del moral— es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre”(16) (destacado adicional).

Más adelante, según lo refleja la sentencia proferida el 15 de agosto de 2007(17), la Sala abandonó dicha denominación y se refirió al perjuicio por la alteración grave de las condiciones de existencia, en los siguientes términos:

“En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando —en ocasiones de manera inadecuada o excesiva— para acudir al concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no solo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrío atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado social de derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1º de la Constitución Política.

En la citada sentencia del 19 de julio de 2000 se dijo, refiriéndose al daño a la vida de relación social que “[p]ara designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que estas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él”.

Resulta ahora pertinente recoger estos planteamientos para señalar que si bien es cierto que la expresión relativa a la alteración de las condiciones de existencia resulta ser más compresiva y adecuada, mal podría pensarse, desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, que todo perjuicio, de cualquier carácter y magnitud, comporte necesaria y automáticamente una alteración a las condiciones de existencia jurídicamente relevante.

Sobre el particular la doctrina ha señalado, precisamente, que “para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismos tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece”(18).

Por su parte, en la doctrina francesa se ha considerado que los llamados troubles dans les conditions d’éxistence(19) pueden entenderse como “una modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos”(20) o “las modificaciones aportadas al modo de vida de los demandantes por fuera del mismo daño material y del dolor moral”(21).

El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial —que resulta ser plenamente compatible con el reconocimiento del daño moral—, que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones”.

Tal como se analizó anteriormente, la Sala había considerado que cuando se trata de lesiones que producen alteraciones físicas que afectan la calidad de vida de las personas, estas tienen derecho al reconocimiento de una indemnización adicional a la que se reconoce por el perjuicio moral; es decir, el reconocimiento de esta clase de perjuicios no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que producen alteraciones orgánicas, sino que debe extenderse a todas las situaciones que alteran de manera grave las condiciones habituales o de existencia de las personas(22).

Finalmente, la Sala cambió nuevamente la denominación de dicho perjuicio por el de daño a la salud, tal y como lo señaló mediante la providencia de 14 de septiembre de 2011, en cuyo texto se puntualizó lo siguiente:

“se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquel, sino que está dirigido a resarcir económicamente —como quiera que empíricamente es imposible— una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo”(23).

En el presente caso, para la Sala resulta claro que la señora Dalis Adriana Ordóñez Bohórquez resultó lesionada en su brazo derecho debido a un disparo recibido con ocasión de un enfrentamiento bélico entre la fuerza pública y un grupo delincuencial.

Como consecuencia de las heridas recibidas, a la señora Ordóñez Bohórquez se le dictaminó en relación con su capacidad laboral, un porcentaje correspondiente a un 13.85% de invalidez.

Lo anterior evidencia que la actora sufrió un daño a la salud, por lo que se concluye que hay lugar a su reconocimiento.

7. Condena en costas.

Comoquiera que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modifícase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, el día 22 de julio de 2003, la cual quedará así:

“1). Declárase a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional administrativamente responsable de las lesiones sufridas en la humanidad de Dalis Adriana Ordóñez Bohórquez, ocasionadas en los hechos sucedidos, el día 9 de septiembre de 1999.

2). En consecuencia, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar a título de indemnización por perjuicios morales a las personas que a continuación se relacionan, los siguientes valores:

2.1. Para Dalis Adriana Ordóñez Bohórquez, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

2.2. A los señores Asdrúbal Ordóñez Cortés y María del Socorro Bohórquez Girón, el equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales para cada uno.

2.3. Al señor Asdrúbal Ordóñez Bohórquez, Edwin Leonardo Ordóñez Bohórquez y Jazmín Eliana Ordóñez Bohórquez, el equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales, para cada uno de ellos.

Los valores anteriores se entenderán como condena en concreto y se liquidarán conforme al valor del salario mínimo legal vigente, para la fecha de ejecutoria de la presente providencia.

3) CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar a título de indemnización por perjuicios materiales, a favor de Dalis Adriana Ordóñez Bohórquez la suma de quince millones novecientos tres mil trescientos treinta y siete pesos ($ 15.903.337).

4) CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar a título de indemnización por perjuicios fisiológicos, a favor de Dalis Adriana Ordóñez Bohórquez, el equivalente a 15.85 salarios mínimos legales mensuales.

5) Sin condena en costas.

6) Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7) Expídanse a la parte actora las copias auténticas de esta sentencia con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

2. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(1) La cuantía del proceso supera la exigida para que esta corporación pueda conocer en segunda instancia de un proceso de reparación directa, de conformidad con el Decreto 597 de 1988 —$ 26.390.000—, teniendo en cuenta que la demanda se radicó en el año 1999 y la cuantía del proceso se estimó en la suma de $ 50.000.000.

(2) Sentencia de julio 7 de 2005, Exp. 20.300, entre muchas otras providencias.

(3) Sentencia de febrero 21 de 2002, Exp. 12.789, entre otras.

(4) Sentencia de febrero 4 de 2010, Exp. 18.320.

(5) Sentencia de 13 de abril de 2000, Exp. 11.898.

(6) Diligencia de inspección al cadáver de la víctima 1582-0657; Informe emitido por el cabo primero Carlos Muñoz Sierra - suboficial de administración del Ejército Nacional; Informe emitido por el soldado Óscar Vidales Benítez; Decisión proferida el 1º de octubre de 1997 por la Oficina de Instrucción Penal Militar de la Décima Sexta Brigada del Ejército, mediante la cual se ordenó la cesación del procedimiento adelantado en contra del soldado Óscar Vidales Benítez por el homicidio del señor Luis Fernando Lozano Ardila; Providencia dictada el 12 de noviembre de 1997 por el Tribunal Superior Militar, a través de la cual se confirmó la anterior decisión.

(7) En ese sentido se pronunció la Sala en sentencia de junio 5 de 2008, Exp. 16.589.

(8) Ver sentencias de 18 de septiembre de 1997, Exp. 9666; de 8 de febrero de 2001, Exp. 13.254; de 17 de mayo de 2001, Exp. 12.370; de 21 de febrero de 2002, Exp. 12.789.

(9) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 2009. Exp. 17802, M.P. Enrique Gil Botero.

(10) Consejo de Estado. Sentencia del 25 de febrero de 2009. Exp: 15793, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(11) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 2009. Exp. 17802, M.P. Enrique Gil Botero. Ver también: Sentencias del 18 de julio de 2012. Exps.: 23064 y 24962.

(12) Ver sentencia del 11 de agosto de 2010, Exp. 16074.

(13) Entre otras, puede consultarse la sentencia de 29 de enero de 2004, Exp. 18.273 y de 5 de diciembre de 2005, Exp: 13.339

(14) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 enero de 2009. Exp. 16050, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(15) Aunque la labor productiva a la cual se dedicaba el lesionado al momento del hecho dañoso no correspondía a una actividad económica o laboral dependiente, por la cual se pudiere sostener que parte de los ingresos periódicos por él percibidos estaban destinados, de manera ininterrumpida, al pago de prestaciones sociales para sí mismo, se accederá a tal reconocimiento —en el equivalente al 25% del salario base de liquidación—, por razones de equidad y además porque su pago constituye un imperativo de rango constitucional de carácter irrenunciable, tal como lo ha sostenido la Sala:

“Es preciso señalar, que el a quo no realizó reconocimiento alguno por concepto de prestaciones sociales sobre el salario base de liquidación, sin embargo, ello se hará porque se trata de un asunto de ley que en nada contraviene la consulta misma, pues su pago constituye un imperativo de rango constitucional irrenunciable.

Sobre la irrenunciabilidad de las prestaciones sociales la Corte Constitucional en sentencia del 6 de diciembre de 1994 [Sentencia C-556/94], señaló:

‘La norma bajo examen trata de dos situaciones diferentes: Por una parte de la irrenunciabilidad de las prestaciones sociales y por el otro regula lo relativo a la inembargabilidad de la pensión de invalidez. El sentido que fluye de la disposición acusada es que las prestaciones sociales son irrenunciables, lo cual está de acuerdo con el principio general de la irrenunciabilidad de los derechos laborales que son ciertos e indiscutibles. En consecuencia, cuando el trabajador ha adquirido el derecho, no puede renunciar a su beneficio. Este principio que ya estaba consagrado a nivel legal en la legislación laboral fue elevado a canon constitucional en 1991 en el artículo 53, el cual consagra entre los principios mínimos fundamentales que deben ser tenidos en cuenta en el estatuto del trabajo, que debe expedir el Congreso, el de la ‘irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas generales’. La pensión de invalidez es inembargable en su totalidad; pero en cambio si[sic]son embargables las demás prestaciones así como los sueldos en la proporción señalada por la ley.

Para la Corte, en consecuencia, la norma acusada debe leerse correctamente así: ‘Las prestaciones sociales consagradas en este decreto y en otras disposiciones aplicables son irrenunciables. Con excepción de la pensión de invalidez que es inembargable, las demás, así como los sueldos, solo podrán serlo hasta un 50% de su valor, siempre que sean en favor de cooperativas legalmente autorizadas o para cubrir pensiones alimenticias que se deban de conformidad con las disposiciones civiles’ ” (sentencia proferida el 23 de septiembre de 2009, Exp. 23.287, M.P. Enrique Gil Botero).

(16) Consejo de Estado, sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2000, Exp. 11.842. M.P. Alier Hernández Sección Tercera.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia AG-385 de agosto 15 de 2007, actor: Antonio María Ordóñez Sandoval.

(18) Gil Botero, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Comlibros, Tercera Edición, 2006, pág. 98.

(19) Navia Arroyo Felipe. Del daño moral al daño fisiológico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, pág. 78.

(20) Chapus René. Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judicial, citado por Juan Carlos Henao, El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 252.

(21) Paillet Michel. La Responsabilidad Administrativa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, o. 278.

(22) Cf. Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de 1º de noviembre de 2007, Exp. 16.407.

(23) Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia de 14 de septiembre 2011, Exp. 19031, M.P. Enrique Gil Botero.