Sentencia 2000-02802/33983 de febrero 16 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 76001-23-31-000-2000-02802-01(33983)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos o XXX según sea el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Actor: J. C. C. C. y otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Salud - Instituto de los Seguros Sociales.

Referencia: Acción de reparación directa (apelación sentencia).

Bogotá D.C., dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.

Contenido: Se confirma la sentencia de primera instancia que había negado las pretensiones de la demanda, por ausencia de prueba de la falla del servicio. Competencia —presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del estado— daño antijurídico —imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento de la imputación— responsabilidad por la prestación del Servicio de Salud —régimen de la responsabilidad por actividad médica obstétrica—.

Decide la Subsección C el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca el 14 de diciembre de 2006, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda y pretensiones.

La demanda fue presentada por los señores J. C. C. C., M. T. C. R., E. C. G. y L. D. R. A., en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., el 2 de noviembre de 2000 (Fls. 128 a 137 del C.1) contra la Nación - Ministerio de Salud - Instituto de los Seguros Sociales - Seccional Valle del Cauca, solicitando las siguientes declaraciones y condenas:

Primera. EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL DEL VALLE DEL CAUCA, es responsable de los perjuicios materiales y morales causados a los señores J. C. C. C., M. T. C. R., E. C. G. y L. D. R. A., en su calidad de padres los dos primeros, y abuelas paterna y materna respectivamente del menor recién nacido J. C. C. CA., por falla del servicio médico que condujo a la muerte al menor J. C. C. CA., el 3 de noviembre de 1998, en la Fundación Clínica Valle del Lili, ubicada en la ciudad de Cali.

Segunda. Condenar en consecuencia al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL VALLE DEL CAUCA,,(sic) como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores o a quien represente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados, actuales y futuros, los que se estimarán de conformidad con lo que resulte probado dentro del proceso.

Tercera. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el art. 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos, hasta cuando se dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso. […]”.

2. Hechos de la demanda.

Como fundamento en las pretensiones, el demandante expuso los hechos que la Sala sintetiza así:

La señora M. T. C. R. se encontraba en estado de embarazo, por lo cual fue sometida, según la demanda, a un riguroso control médico que concluyó a cabalidad, una vez el médico tratante le informó que su trabajo había terminado, toda vez que había llegado la fecha indicada para el parto, el 14 de octubre de 1998.

Debido a lo anterior, la señora M. T. C. R. y el señor J. C. C. C. acudieron a la Clínica Santa Isabel de Hungría, para un monitoreo, en el cual se le informó que el estado del nasciturus era óptimo. A la misma institución acudieron en varias oportunidades, entre los días 18 al 21 de octubre de 1998, allí les comunicaron que aún no era el momento para el parto.

Concretamente, el 21 de octubre de 1998 acudieron a la Clínica Santa Isabel de Hungría debido a que la señora M. T. C. R. se encontraba manchando, por lo cual le realizaron un monitoreo y le comunicaron que debía esperar; posteriormente, el 23 de octubre siguiente, regresaron para un monitoreo, en donde se les infirmó que el bebé tenía taquicardia, por lo cual la remitieron con el médico de turno, quien afirmó que esta condición se debía al estado gripal de la madre.

Al día siguiente, el 24 de octubre de 1998, los hoy demandantes se presentaron de nuevo en la institución médica, puesto que la señora M. T. C. R. presentaba manchado y fuertes dolores, por lo cual se ordenó realizar un monitoreo fetal; según el dicho de la demanda, en dicho procedimiento los galenos no sintieron al feto, razón por la cual se ordenó practicar una cesárea.

El nacimiento del niño J. C. C. CA. se produjo el mismo 24 de octubre a las 7:06 p.m., y debido a las complicaciones fue trasladado a la Clínica Rafael Uribe Uribe, ya que en la Clínica Santa Isabel de Hungría no contaban con los equipos necesarios que requería el recién nacido. Allí permaneció hasta el 26 de octubre del mismo año, cuando se ordenó su traslado a la Clínica Valle del Lili, a la cual llegó en estado crítico. El recién nacido falleció el 3 de noviembre de 1998.

3. Actuación procesal en primera instancia.

Por auto de 23 de febrero de 2001 el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca admitió la demanda (Fls 138 y 139 del C.1), siendo notificado el Instituto de los Seguros Sociales mediante aviso el 21 de junio de 2001 (Fl. 146 del C.1)

En escrito presentado el 17 de abril de 2001 la apoderada de los demandantes adicionó el acápite de pruebas de la demanda (Fl. 141 del C.1.); adición que fue admitida mediante auto del 6 de marzo de 2002 (Fl. 171 del C.1.) y fue notificada por aviso a la parte demandada el 12 de agosto de 2002 (Fl. 173 del C.1.).

4. Contestación de la demanda.

El Instituto de los Seguros Sociales, mediante apoderado, con escrito de 22 de febrero de 2002 contestó la demanda, (Fls. 157 a 164 del C.1) en el cual se opuso a todas y cada una de las pretensiones consignadas en el libelo, argumentando que en la historia clínica se observa que el ISS brindó a la señora M. T. C. R. toda la atención ambulatoria prenatal, y que sus médicos realizaron los tratamientos y procedimientos de conformidad con el protocolo respectivo, con el fin de llevar a cabo un alumbramiento sin complicaciones.

Sostiene que el menor fue trasladado a la Clínica Rafael Uribe Uribe para “valoración y manejo”, y debido a que su evolución no fue satisfactoria, fue remitido a la Clínica Valle del Lili para manejo especializado, por cuenta de la entidad demandada, en donde a pesar de los esfuerzos médicos, falleció.

El apoderado del Instituto de los Seguros Sociales propuso las excepciones que denomino “inexistencia de la obligación de indemnizar”, la cual fundó en la ausencia de la falla en el servicio; y “carencia de derecho para reclamar daño emergente y lucro cesante por muerte del recién nacido” argumentando que no es posible determinar el monto de los rubros correspondientes al lucro cesante y el daño emergente, en el caso de ser declarada responsable la entidad demandada.

Adicionalmente, el apoderado de la entidad demandada llamó en garantía al médico L. A. M. O., argumentando que se trata de un trabajador vinculado al Instituto de los Seguros Sociales, y que fue quien atendió a la señora M. T. C. R.

5. Llamamiento en garantía.

En proveído del 28 de marzo de 2003 el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca admitió el llamamiento en garantía realizado por el apoderado de la parte demandada (Fl. 178 del C.1.), ordenando, su vinculación y la suspensión del proceso hasta por 90 días.

En escrito presentado el 25 de noviembre de 2003 el apoderado de señor L. A. M. O. respondió al llamamiento realizado por el apoderado del Instituto de los Seguros Sociales, (Fls. 198 a 202 del C.1) en el respectivo escrito puso de presente que el llamamiento en garantía se fundó de manera objetiva en la existencia de una relación laboral entre la entidad demandada y el médico L. A. M. O., y sostuvo que se debe establecer el vínculo que se pretende hacer valer y la existencia del nexo causal entre los hechos de la demanda y las acciones u omisiones del llamado en garantía.

Además, propuso la excepción que denominó “falta de nexo causal entre el fallecimiento del menor y la actuación del Dr. L. A. M. O.”, argumentando que fue otro médico de la institución quien atendió a la señora M. T. C. R. cuando presentó los síntomas relacionados con el parto y con el fallecimiento del recién nacido.

6. Periodo probatorio.

Vencida la etapa probatoria, la cual inició mediante auto de 6 de febrero de 2004 (Fls. 204 a 206 del C.1), el Tribunal con auto de 19 de octubre de 2005 citó a las partes para celebrar la audiencia de conciliación (Fl. 238 del C.1), la cual fue aplazada por solicitud de las mismas y fijada nuevamente mediante auto del 17 de noviembre de 2005 (Fl. 247 del C.1.); llegado el día de la audiencia esta se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio (Fls. 159 a 260 del C.1). Por último, el 26 de enero de 2006 el Tribunal ordenó correr traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor (Fl. 263 del C.1).

7. Alegatos de conclusión en primera instancia.

El apoderado del Instituto de los Seguros Sociales, mediante escrito de 21 de febrero de 2006, presentó sus alegatos de conclusión (Fls. 264 a 270 del C.1), en los cuales argumentó que se prestó la atención adecuada y oportuna a la señora M. T. C. R. y a su hijo, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente; y sostuvo, además, que no se acreditó en el proceso la existencia del nexo causal entre el daño y la acción u omisión de la entidad demandada.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

8. Sentencia del Tribunal.

El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca mediante sentencia de 14 de diciembre de 2006 denegó las súplicas de la demanda (Fls. 276 a 296 del C. Ppal). En primer lugar el a quo rechazó la procedencia de las dos excepciones propuestas por el Instituto de los Seguros Sociales, toda vez que, a su juicio, no se trataba de excepciones propiamente dichas, y por lo tanto debían ser estudiadas de fondo; y las mismas consideraciones realizó respecto de las excepciones propuestas por el llamado en garantía.

El Tribunal del Valle del Cauca, luego de analizar las pruebas obrantes en el expediente, concluyó que a la señora M. T. C. R. se le prestó la atención médica necesaria, como controles prenatales, exámenes de laboratorio, hospitalización, equipos médicos, entre otros. Encontró acreditado el a quo que si bien la cesárea no se llevó a cabo cuando los demandantes lo solicitaron, ello obedeció a que no se encontraba en trabajo de parto aún, pues para la fecha solo contaba con 37 semanas de embarazo, “y no presentaba evidencia de factores de riesgo o 42 semanas o más de gestación”, por lo cual conluyó (sic) que la cesárea se llevó a cabo de manera oportuna.

Por último, el a quo encontró demostrado en el material probatorio que una vez realizada la cesárea, el bebé se encontraba en buenas condiciones, y se cumplió con el protocolo establecido en esos casos; y que cuando el recién nacido presentó problemas respiratorios, fue remitido de forma inmediata al Hospital Rafael Uribe Uribe, en donde recibió la atención médica necesaria. Por lo anterior, consideró que la atención médica recibida por los hoy actores fue “diligente y adecuada”, desvirtuando así la falla en el servicio.

9. El recurso de apelación y actuación en segunda instancia.

Contra lo así decidido se alzó la parte actora con escrito de 5 de marzo de 2007 (Fls. 395 a 401 del C. ppal) solicitando revocar la decisión de primera instancia y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Como argumentos del recurso de apelación, la apoderada de la parte actora expuso, en primer lugar, lo relacionado con el “sufrimiento fetal prolongado”, atacó el hecho de que parte de la historia clínica sea ilegible, en especial en lo relacionado con el motivo de la consulta y el tipo de determinación médica anotada, circunstancia que consideró de absoluta relevancia, al tratarse de lo ocurrido el día 23 de octubre de 1998, momento en el cual se inició la que denomina: “secuencia de anomalías que desencadenan el desenlace fatal del bebé”.

Como segundo argumento, la apoderada de la parte apelante reiteró la demora en la atención brindada, pese a los síntomas presentados; y en tercer lugar, afirmó que existen contradicciones en relación con las opiniones médicas sobre el estado de salud del recién nacido al momento del parto. Finalmente, reiteró que el sufrimiento fetal ocasionado con el retardo médico al no practicar la cesárea resultó ser la causa de las complicaciones que presentó el recién nacido, y de las cuales se derivó su muerte.

Por auto de 16 de marzo de 2007 el Tribunal concedió el recurso interpuesto (Fls. 404 a 405 del C. ppal); el 11 de mayo de 2007 esta Corporación lo admitió (Fl. 409 del C. ppal). Por último, mediante auto de 8 de junio de 2007 se corrió traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor (Fl. 411 del C. ppal).

La entidad demandada descorrió el traslado para alegar de conclusión en escrito presentado el 18 de julio de 2007 (Fls. 413 a 418 del C. Ppal), en el cual reiteró los argumentos de la sentencia impugnada y realizó algunas consideraciones en cuanto al régimen de responsabilidad del Estado por fallas médicas.

El Ministerio Público en escrito allegado a la Secretaría de esta Corporación el 2 de agosto de 2007 (Fls. 420 a 432 del C. Ppal.) solicitó confirmar la sentencia por medio de la cual se rechazaron las pretensiones de la demanda. Lo anterior luego de analizar el caudal probatorio que obra en el expediente, el que, a su juicio, no demostró un comportamiento negligente, descuidado y/o tardío en la prestación del servicio; consideró que el equipo médico adscrito a la entidad demandada - ISS, realizó todo aquello que se encontraba a su alcance para brindar la atención requerida a la gestante. Por lo anterior, concluyó que no se demostró una falla o falta en el servicio prestado por parte del Instituto de los Seguros Sociales.

Este proceso fue asignado al Despacho del Consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa el 23 de septiembre de 2010 (Fl. 444 del C. Ppal); y entró al despacho para fallo el 2 de diciembre del mismo año (Fl. 448 del C. Ppal).

II. Consideraciones

1. Competencia.

Antes de entrar en el debate del asunto, la Sala establece la vocación de doble instancia del presente proceso. De acuerdo con el artículo 31 de la Carta Política se reconoce el principio de la doble instancia, cuyo carácter debe respetar la garantía de acceso efectivo de la administración de justicia, sin que esto implique su carácter absoluto. Por lo tanto, se precisa tener en cuenta que la jurisdicción y competencia del juez se determinan “con fundamento en la situación de hecho existente en el tiempo de la demanda”, en aplicación de la denominada “perpetuatio juridictionis”. En ese sentido, para la época en que se presentó la demanda, 2 de noviembre de 2000, la norma procesal aplicable era el Decreto 597 de 1988, en atención a lo establecido en el parágrafo del artículo 164 de la Ley 446 de 1998(1), de tal manera que la cuantía para que un proceso de reparación directa tuviera una vocación de doble instancia era de $ 26’390.000.

Al revisar las pretensiones de la demanda, se encuentra que la parte actora solicitó, por concepto de daño material, en su modalidad de lucro cesante, la suma de $ 178’000.000. Como se señaló, la cuantía para que se pueda deducir la vocación de doble instancia, que se corrobora con la admisión del recurso de apelación por el Despacho y que no fue discutido por las partes en dicha instancia, se encuentra superada para el presente caso, lo que permite que el asunto sí pueda acceder a la doble instancia ante esta Corporación(2).

2. Medios probatorios.

Dentro del plenario obran los siguientes medios probatorios:

2.1. En relación con la acreditación de la legitimación en la causa por activa, la Sala destaca los siguientes medios probatorios:

a. Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento del menor J. C. C. CA. Nº XXXXXXX (Fl. 124 del C.1.), en donde consta que sus padres son J. C. C. C. y M. T. C. R.

b. Registro Civil de Nacimiento de la señora M. T. C. R. (Fl. 3 del C.1.) en donde consta que es hija de la señora L. D. R. A.

c. Registro Civil de Nacimiento del señor J. C. C. C. (Fl. 5 del C.1.) en donde consta que es hijo de la señora E. C. G.

2.2. En lo concerniente a la acreditación del daño antijurídico, la Sala destaca el Registro Civil de Defunción del menor J. C. C. CA. Nº XXXXXXXXX (Fl. 143 del C.1.) en el cual consta que el menor falleció el 3 de noviembre de 1998, en Cali, Valle del Cauca.

2.3. Copia simple de la historia clínica aportada por la parte actora y del cual se extrae la información más importante:

a. Hoja de historia clínica del Seguro Social – Seccional Valle del Cauca, del día 14 de octubre de 1998 (Fl. 13 anv. del C.1.) en donde se lee:

“Oct 14/98

paciente presenta embarazo

# 39 semanas a término

AGR = 32 (ilegible) fetocardia 150x1

PA 110/70

Leve edema en miembros inferiores

Tacto vaginal cuello cerrado

(ilegible) signos de alarma

Control en 3 días

monitoreo

[…]”

b. Hoja de historia clínica de servicios de urgencia de la Clínica Santa Isabel de Hungría de Palmira, del 23 de octubre de 1998 (Fl. 14 de C.1), firmado por el médico L. A. M. O., en donde se lee:

“[…] oct 23/98

Pte embarazo 39-40 sem x ecografía

[…] Temperatura Ax 38,5

Estado mental 1. Lúcido x

(ilegible)

(ilegible)

[…] Procedimientos realizados: Acetaminofén tab. #20

(ilegible) 10 1 ½

[…] Observación. Control 6 días”.

c. Copia de la historia clínica del Instituto de Seguros Sociales, del 24 de octubre de 1998 (Fl. 15 anv. Del C.1.) en donde se lee:

“18:251. HOSPITALIZAR (ilegible)

2. monitoreo fetal urgente

3. SVR

4. (ilegible)

18:481. Preparar para CESAREA (sic)

2. (ilegible) turno

3. (ilegible) al pediatra de turno

10-24-981. Líquidos E.N. (ilegible) 12 horas

19+50a) Dextrosa al 5% en S.S. 1.000 cc (1 A 3)

b) Dextrosa al 5% en A.D. 1000 cc (2 A 4) […]”.

Para el día mismo día aparece la siguiente información (Fl. 23 anv. Del C.1.):

“5:50 Ingresa pte al servicio de admisión partos, por sus propios medios en compañía de su esposo procedente de Palmira edad XX años GiPo con semanas de embarazo, consulta por presentar dolor bajito tipo contracción, es valorada x el Dr. R. que ordena un monitoreo, y después se prepara para cesarea(sic); S.V. Peso: 75600kg TA: 130/80 FCF 180X D: 1ero B: M:I Tipo sanguíneo: o+ Serología: - Tetahol: 2 dosis. FUR: 09-01-98 FPP: 16-10-98

Asistió a los controles prenatales.

Se prepara para cesarea (sic) por sufrimiento fetal, se rasura se pasa a citología […]”

d. Milita en el plenario la Hoja #1 de evolución del Seguro Social - Seccional Valle del Cauca, del 26 de octubre de 1998 (Fl. 35 del C.1) en la cual consta:

“8+30 AM Nacio(sic): X-24-98 7:06pm PALMIRA (ISS)

Producto de madre de XX años GiPoC, serología (-)

Grupo o+ (ilegible) control prenatal con problemas hasta el + de parto en que se detecto(sic) sufrimiento fetal por lo cual fue llevada a CESAREA (SIC). Con membranas integral. Líquido amniótico meconiado aspiración de boca y meconio en traquea(sic) Apgr 7 al 1 y 9 a los 5´ nacio(sic)(ilegible) (NO HAY MAS INFORMACIÓN EN LA NOTA DE REMISIÓN) […]”.

e. Se encuentra también el resumen de la historia clínica de la Fundación Clínica Valle de Lili, del servicio de neonatología (Fls. 37 a 48 y 50 a 127 del C.1).

2.4. Obra en el expediente el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Suroccidente - Sección Reconocimientos (Fls. 73 a 83 del C.3), del 19 de agosto de 2006, en donde se lee:

“[…] 2. IDENTIFICACIÓN

A- INFORMACIÓN SOBRE EL PACIENTE:

2.1. NOMBRE: HIJO DE M. T. C. R.

2.2. GÉNERO: masculino

2.3. DOCUMENTO DE IDENTIDAD DE LA MADRE DEL MENOR […]

2.4. EDAD: XX DIAS (SIC) (RECIEN (SIC) NACIDO) […]

2.6. LA CONSULTA INICIAL FUE POR: Urgencias Ginecología y obstetricia.

2.8. TIPO DE DAÑO SUFRIDO POR EL PACIENTE: muerte

2.9. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: Recién nacido a termino (sic) 41 semanas, Sufrimiento Fetal Agudo, Síndrome de dificulta (sic) respiratoria secundario a Broncoaspiración de meconio.

B- INFORMACIÓN DEL INVESTIGADO

2.10. Nombre de la institución: CLÍNICA SANTA ISABEL DE HUNGRIA (SIC) – PALMIRA

INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL – VALLE

2.11. CLASIFICACION (SIC) DEL ESTABLECIMIENTO POR NIVEL DE ATENCION (SIC):

Nivel II, Nivel III, Nivel IV.

[…].

4. INFORMACIÓN DISPONIBLE PARA EL ESTUDIO

4.1. DOCUMENTOS APORTADOS

a. Historia Clínica del Seguro Social, perteneciente a M. T. C. R. (folio 9 a 60 y 13 a 127).

b. Memorial de Demanda por Acción de Reparación Directa […]

c. Historia Clínica de La Fundación Valle de Lili (34, 37 a 127, total de 91 folios).

d. Declaración del Doctor A. M. R. M., Medico(sic) […]

e. Historia Clínica del recién nacido del Seguro Social.

[…]

4.2. RESUMEN DE LA HISTORIA CLINICA (SIC):

se revisa fotocopias de historias clínicas aportadas por su despacho:

4.2.1. Historia clínica del Seguro Social de Palmira, con número de afiliación 66736102, del servicio de urgencias de la Clínica Santa Isabel de Hungría, Seguro Social, que en su parte anota:

— Folio 12, que corresponde a registro de control prenatal, donde se aprecia un total de nueve controles, el primero el 12 de marzo de 1998: peso 57 kg, Tensión arterial 110/70, semanas de gestación ocho, y ultimo(sic) control el 14-10-98, peso 74 kg, Tensión arterial 110/70, altura uterina 33 cm, frecuencia fetal presente, longitudinal cefálico izquierdo, extremidades inferiores no edemas. Diagnostico(sic): embarazo mas (sic) o menos 40 semanas por eco, plan: monitoreo fetal cada 48 horas En observaciones anotan: ecografía del 27 de mayo 20 semanas de embarazo, eco nivel III de julio 10, 26 semanas. Se observa aumento de la altura uterina acorde con la edad gestacional.

— Consulta el 14-10-1998 sala de partos, motivo de consulta ilegible, TA 110/70, fetocardia 150, cérvix blando cerrado, diagnostico (sic): embarazo 38-39 semanas, preparto. Conducta: signos de alarma, control en tres días.

— Consulta del 20-10-1998: consulta por dolores, primigravida, fecha ultima (sic) regla 09-01-1998, (sic) no sangrado, no ruptura de membranas, si contracciones. Examen físico: peso 75,2 kg, TA 120/70 frecuencia cardiaca fetal 148/min. No desaceleraciones, borramiento del cuello 0%, Dilatación 2 cm, membranas integras(sic), estación -3, no sangrado. Diagnostico(sic): embarazo 40 y ½ semanas, feto único vivo en cefálica, conducta: ecografía obstétrica ahora, perfil biofísico.

21-10??(sic)

Consulta del 23-10-1998, en servicio de urgencias, no se registra motivo de consulta, paciente embarazo 39-40 semanas por ecografía y amenorrea.

Al examen físico, se registra: temperatura axilar 38,5 grados, altura uterina 33 cm, fetocardia 160, impresión diagnostica: embarazo 40 semanas, reglón siguiente ilegible.

Ordena Acetaminofén tabletas #20, otro medicamento ilegible cada 12 horas. Pie de firma Dr. L. A. M. O. En esta consulta según lo que se logra entender, la paciente presento(sic) cuadro febril.

Nuevamente consulta el 24-10-1998 a las 6:25 P.M. NO se anota el motivo de consulta, fecha ultima(sic) regla 09-01-1998 (FPP 16-10-98), grávida cero. En el aparte descripción de anormalidades anota: dilatación 1 cm, membranas integras (sic), borramiento del 30% frecuencia cardiaca fetal de 176/min. Diagnostico (sic): embarazo de 41 semanas, preparto. Conducta monitoria (sic) fetal. Monitoria (sic) fetal encuentra FCF plana, valorada por el Doctor E. decide llevar a Cirugía. […]

Nota quirúrgica, hallazgos: útero, anexos, placenta, membranas, cordón, marcado como normales, circular de cordón apretado al cuello, líquido amniótico meconiado, complicaciones ninguna.

Hoja de atención neonatal: fecha de nacimiento 24-10-1998, sexo masculino, APGAR: 7 al minuto y 9 a los cinco minutos, examen físico inmediato normal, reanimación si, edad promedio 41 semanas, peso apropiado para edad gestacional (no se anota cuanto). Cesárea de urgencia por sufrimiento fetal agudo… Nace niño con meconio… se aspira, se lava con solución salina…

Diagnostico(sic) broncoaspiración de meconio.

NOTA DE ENFERMERIA (SIC): Hora de nacimiento 07:06 P.M., bebe(sic) sexo masculino, el Doctor S. recibe el bebe(sic), meconiado llora fuerte, le hace lavado gástrico con solución salina, le aspiro(sic) secreciones, se coloca oxígeno, profilaxis umbilical, se coloca marca y se manda a la sala de pediatría en incubadora por orden del Doctor S., Pediatra. […]

Nota de remisión: hora 8:30 PM, Se remite a Seguro Social de Cali, no hay nivel adecuado para atenderlo.

4.2.2. Historia del recién nacido, hijo de M. T. C. R., de la clínica Rafael Uribe Uribe de la ciudad de Cali, que en su parte pertinente anota: fecha de nacimiento 24-10-1998 a las 7PM, ingreso a recién nacidos 24-10-1998, 09:45 PM, anamnesis ilegible, diagnostico (sic) Broncoaspiración de meconio, paciente en incubadora de transporte, con flujo de oxígeno, al examen físico: con signos de dificultad respiratoria (aleteo nasal, quejido, polipnea, tirajes intercostales), estertores diseminados en ambos campos pulmonares, frecuencia cardíaca 140/min, TA 63/49, Ta. 36, Peso 3150 gramos, talla 52 cm con perímetro cefálico 34 cm, Silverman: 6, se decide entubar por su condición general, se solicita gases arteriales: pH 7,21 - PCO2 50 - PO2 76 - HCO3 20, radiografía de tórax abundante infiltrado difuso bilateral. Diagnósticos: Recién nacido a termino(sic), síndrome de dificultad respiratoria secundario a broncoaspiración de meconio, pie de firma Dr. G. C., Pediatra.

El 26-10-1998, se hace diagnósticos además de: acidosis metabólica, hipertensión pulmonar, recibió para su manejo ventilación mecánica, sedación, bicarbonato, inotrópicos, oxígeno, nitroprusiato de sodio, inician antibióticos […] en vista de que no responde a manejo convencional, no mejora saturación se mantiene alrededor del 80-83%, se remite a la Fundación Valle de Lili, a las 09:15 horas AM, ya que a juicio clínico requiere ventilador de alta frecuencia.

4.2.3. Historia clínica de la Fundación Valle de Lili, a nombre de hijo de M. T. C. R., que en su parte pertinente anota: fecha de ingreso 26 de octubre de 1998, Fecha de egreso 3 de noviembre de 1998, MUERTO. Edad de egreso nueve días.

Diagnósticos: Recién nacido de 41 semanas con peso adecuado para la edad gestacional, bronco aspiración de meconio, asfixia perinatal, hipertensión pulmonar, sepsis por Streptococo del grupo B, Sepsis por Acinetobacter Baumani, hipoglucemia.

Recién nacido remitido del Seguro Social, por persistencia de hipoxemia con acidosis metabólica severa, para manejo especializado y por requerir ventilación mecánica de alta frecuencia.

Paciente ingresa en muy críticas condiciones generales, bajo efecto de sedación con roncus y estertores en ambos campos pulmonares, hiperventilado, llenado capilar retardado, acrocianotico.

Desde el punto de vista respiratorio, menor marcadamente crítico desde su Ingreso, requiriendo parámetros muy elevados en el ventilador, gases arteriales con hipoxemia persistente y desaturación continua. Se intento(sic) en varias ocasiones ventilación de alta frecuencia sin respuesta. Presento(sic) neumotórax izquierdo en dos oportunidades manejado con tubo de torax, requirió administración de surfactante, presentó además episodios de broncoespasmo frecuentes que respondieron a manejo con nebulizaciones con beta-2 […]

DIAGNOSTICOS (sic) DEFINITIVOS: 1- Recién nacido a término, 2- Broncoaspiración de meconio, 3- Asfixia perinatal severa, 4- Septicemia por Streptococo del grupo B, 5- Hipertensión Pulmonar severa, 6- Neurotórax izquierdo y 7- Enfisema pulmonar adquirido (enfermedad bulosa adquirida), pie de firma Dr. J. O. G., Pediatra. (folio 49)

[…]

7. ANÁLISIS Y DISCUSIÓN

Con base en la historia clínica aportada por sus(sic) Despacho (161 folios) y la declaración del Dr. B. médico general se plantea lo siguiente:

— Se trata de un caso en el que se investiga presunta responsabilidad médica, en una paciente de 29 años de edad, primigravida (sic), con antecedentes clínicos negativos, sin problemas aparentes durante el control prenatal de su embarazo el cual evolucionó dentro de la normalidad, hasta llegar a término, que en la ultima (sic) semana consulta en varias oportunidades (16-20-23 de octubre de 1998), al parecer por contracciones uterinas, haciéndose diagnostico(sic) de preparto y cada vez es regresada a su casa.

— El 24-10.1998 consulta por ultima(sic) vez por presentar contracciones uterinas, el medico(sic) que la valora encuentra una paciente hermodinamicamente(sic) estable, hallazgos ginecológicos a nivel del cuello del útero que no indicaban un trabajo de parto verdadero, una frecuencia cardiaca fetal aumentada (176 por minuto), disminución de movimientos fetales, por lo cual se solicita la realización de una monitoria fetal la cual es informada como plana (que este servicio interpreta como sin las variaciones normales de la frecuencia cardiaca fetal como respuesta normal a las contracciones uterinas), se informa ginecoobstetra(sic) de turno quien hace diagnostico(sic) de sufrimiento fetal agudo e indica que la paciente debe ser llevada a cesárea en forma inmediata, obteniéndose un recién nacido masculino de 41 semanas, con circular de cordón, Apgar de 7 al minuto y de 9 a los cinco minutos, líquido amniótico meconiado, el pediatra realiza aspiración (sic) meconio de boca y traquea(sic), suministro de oxigeno(sic) según expediente aportado), posteriormente desarrolla síndrome de dificultad respiratoria secundaria a aspiración de meconio, por lo que es remitido a unidad de cuidado intensivo de recién nacidos de la clínica Rafael Uribe Uribe de la ciudad de Cali, donde se realiza radiografía de tórax que mostró imagen compatible con broncoaspiración de meconio, es manejado sin obtener respuesta satisfactoria y por persistencia de hipoxemia, acidosis metabólica e hipertensión pulmonar es remitido a un nivel superior de manejo como los es la Clínica Fundación Valle de Lili, por requerir el recién nacido ventilación mecánica de alta frecuencia, donde a pesar del manejo multidisciplinario y por su estado critico(sic) el recién nacido fallece el 03-11-1998.

[…]

— El manejo de recién nacido desde el punto de vista medico(sic), esta(sic) acorde a(sic) las normas de atención para casos de sufrimiento fetal agudo y broncoaspiración de meconio.

— El recién nacido fue traslado inicialmente a la unidad de cuidados intensivos de la clínica Rafael Uribe Uribe de Cali (nivel III), y de esta a la unidad de cuidado critico(sic) de la Fundación Valle de Lili (nivel IV), para manejo con ventilador mecánico de alta frecuencia.

— El manejo ulterior del recién nacido en la Fundación Valle de Lili fue acorde a su estado clínico y sus complicaciones fueron manejadas y detectadas en forma oportuna y adecuada.

— Las complicaciones y ausencia de resultado satisfactorio son inherentes a las condiciones de salud del recién nacido.

8. CONCLUSIÓN

Se trata de un caso de “SUFRIMIENTO FETAL AGUDO” en una primigestante de 29 años de edad, debido a una probable hipoxia intrauterina durante el preparto, donde se hace necesario la practica(sic) de una operación cesárea en forma urgente, obteniéndose un recién nacido masculino de 41 semanas de gestación, que broncoaspira meconio y fallece a los nueve días de nacido por: 1 - INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA SECUNDARIA A BRONCOASPIRACION DE MECONIO, 2- SEPTICEMIA (infección sistémica) POR STREPTOCOCODEL GRUPO B, Y ACINETOBACTER BAUMANI 5- HIPERTENSIÓN PULMONAR SEVERA, 6- NEUMOTÓRAX IZQUIERDO Y 7- ENFISEMA PULMONAR ADQUIRIDO (ENFERMEDAD BULOSA ADQUIRIDA).

— Según la historia clínica aportada, la señora M. T. C. R. gozaba de buena salud, realizó su control prenatal de acuerdo a(sic) las normas establecidas y su embarazo evoluciono(sic) dentro de la normalidad hasta llegar a término.

— El nivel de atención fue el adecuado tanto para la señora M. T. C. R., así como para el recién nacido de acuerdo a la evolución clínica de su patología.

[…]

9. RESPUESTAS A INTERROGANTES ESPECÍFICOS

[…]

B- Que si la señora M. T. C. R., efectivamente acudió en varios días a la clínica Santa Isabel de Hungría, para que le atendieran el parto.

En lo registrado en la historia clínica, se puede documentar que la señora M. T. C. R. asistió en varias oportunidades previas a la realización de la cesárea, los días: 14, 20, 23 de Octubre (sic) de 1998, momentos en los cuales se le hizo un diagnostico coherente con los hallazgos físicos(sic) y se procedió de la manera como lo indican loas canones(sic) de control prenatal del ultimo(sic) trimestre.

[…].

e- Que si el broncoaspirador era de vital importancia para la recuperación del recién nacido, quien nació meconiado.

El aspirador es un elemento esencial en todo servicio de urgencias, como también lo es una sala de partos y en una sala de cirugía, según la historia clínica aportada y las declaraciones del expediente, al recién nacido se la practicó la aspiración del meconio y de secreciones, incluso además se le realiza lavado gástrico con solución salina.

[…].

g- Que se sirva indicar, que daños irreversibles causa a un recién nacido el hecho de no darle o aplicarle oxigeno(sic) a tiempo.

Dentro del proceso de reanimación a un recién nacido, además de permeabilizar la vía aérea, garantizar una buena circulación sanguínea, se debe garantizar además el suministro de oxigeno(sic), el no suministrarlo conlleva a un estado de hipoxia tisular causando daño a nivel de los diferentes órganos en especial al sistema nervioso central (cerebro) […]”.

2.5. Se encuentran en el expediente las respuestas brindadas por el médico Ginecólogo y Obstetra J. C. Q. M. (Fls. 64 a 66 del C.3) y las expuestas por el médico Ginecólogo y Obstetra H. O. C. E. (Fls. 67 a 70 del C. 3), en cumplimiento del interrogatorio enviado al Director del Hospital Universitario del Valle “E. G.” - E.S.E. (Fl. 232 del C.1.), del cual la Sala destaca lo siguiente, respectivamente:

A la pregunta a): “Concretar si la señora M. T. C. R., efectivamente tuvo un embarazo controlado, al cual acudió en las fechas asignadas”

Respondió el médico J. C. Q. M.: “Según la copia de la historia la señora efectivamente si tuvo un embarazo bien controlado”.

Respondió el médico H. O. C. E.: “En el folio 12 de la historia clínica se encuentra copia del registro de control prenatal de la paciente M. T. C. R. […] en el cual hay consignadas 8 visitas prenatales. No puedo contestar si fueron las fechas asignadas efectivamente, pues ese registro no se efectúa en ese documento […]”.

A la pregunta e): “Que si el broncoaspirador era de vital importancia para la recuperación del recién nacido, quien nació meconiado”.

Respondió el médico J. C. Q. M.: “El aparato referenciado como “broncoaspirador” no existe. Tenemos referencia de los aspiradores y de los respiradores. Cuando el niño nace se utiliza un aspirador para limpiar las vías aéreas de los bebes(sic). Según consta en el folio 21 se realizó aspiración orotraqueal como exige el protocolo en niños meconiados al momento de nacer. Si se refieren al respirador es un aparato del que se dispone generalmente en los servicios de Nivel III para el manejo de la dificultad respiratoria”.

Respondió el médico H. O. C. E.: “En esta pregunta al parecer se refieren con la expresión “Broncoaspirador” al equipo usado en las unidades de cuidados intensivos conocido como “Respirador Mecánico” el cual da soporte ventilatorio a los pacientes con dificultades serias para ejecutar normalmente sus movimientos respiratorios y desarrollar el intercambio de oxígeno del ambiente a la sangre en los pulmones. Dadas las condiciones de nacimiento del hijo de la señora M. T. C. R., y acorde a(sic) las anotaciones encontradas en la historia efectuada por los médicos pediatras, si se requería se este implemento para contribuir al manejo médico del paciente”.

A la pregunta h): “Que indiquen si el broncoaspirador es de vital necesidad tenerlo en toda clínica, especialmente donde se atienden paros(sic) a diario”.

Respondió el médico J. C. Q. M.: “[…] Se conocen los aspiradores que sí deben estar en toda sala de partos y los respiradores que son equipos del Nivel III de atención”.

Respondió el médico H. O. C. E.: “En referencia al “Broncoaspirador” que he manifestado lo interpreto como el Respirador Mecánico, este implemento NO es imprescindible tenerlo en toda institución hospitalaria que atiende partos, solo se encuentra en aquellas que cuentan con una unidad de cuidados intensivos neonatales, clasificadas como de III o IV nivel de atención”.

A la pregunta l): “Que diga si de acuerdo a las condiciones en que el bebé nació. Se debió enviar o remitir de inmediato a la clínica Rafael Uribe Uribe, si en la clínica Santa Isabel de Hungría no tenían los aparatos acordes, como era el broncoaspirador, que daños pudo ocasionar al bebé dicho retardo”.

Respondió el médico J. C. Q. M.: “Según la historia el niño al nacer tiene un puntaje de apgar normal (folio 21 apgar (sic) 7 al minuto y 9 a los 5 minutos) llora fuerte según consta en las notas de enfermería, le suministran oxígeno, realizan lavado gástrico con solución salina y queda en observación. Presenta dificultad respiratoria posterior por lo cual lo remiten a Cali. Repito que no existe el “broncoaspirador”, si se refieren al respirador es un equipo que se encuentra en el Nivel III de atención, en este caso en la Clínica Rafael Uribe Uribe”.

Respondió el médico H. O. C. E.: “Este interrogante debe ser contestado por un médico pediatra especialista en Neonatología”.

2.6. Obra también el acta del testimonio rendido por A. M. R. M., quien era médico supernumerario en la Clínica Santa Isabel de Hungría de Palmira, quien examinó a la señora M. T. C. R. (Fls. 1 a 4 del C.2 de pruebas), del cual la Sala resalta:

“[…] En el folio (sic) 13 de junio 23 de 1999, el paciente había consultado por pintas de sangre por vagina, la examiné encontrándole signos vitales normales, tacto vaginal cuello central, orificio cervical cerrado y coloqué una notica que llama la atención cuello cervical largo, impresión diagnóstica embarazo de 27 semanas, lucorrea, le solicité un frotis vaginal, eso fue una consulta médica que se realizó en sala de partos, estando la señora en embarazo. […]

En el folio 16 en la misma clínica encuentro otra Historia Clínica en que la señora consulta por contracciones uterinas, realizo el examen médico y le encuentro una dilatación de 1 c.m. membranas íntegras, borramiento de un 30%, una frecuencia cardíaca fetal de 176 por minuto y realizo una impresión diagnóstica de un embarazo de 41 semanas y preparto, la conducta que se tomó en ese momento fue realizarle una monitoria fetal urgente, se hospitaliza a la paciente, se recibe el resultado de monitoria encontrándose una monitoria plana, solicito valoración por el ginecólogo de turno, el Dr. E. quien decide llevarla a cesárea, esto fue rápido […].

Observo que la señora ha consultado en varias oportunidades a la Clínica Santa Isabel de Hungría, examinada por el médico de turno, realizándole monitorias fetales que se encontraban normales y de vuelta a su casa con criterio médico, ya que la señora se encontraba en un preparto y en estas condiciones no se hospitalizan los pacientes […]”.

2.7. En relación con la procedencia del llamamiento en garantía, obra en el expediente el contrato individual de trabajo suscrito entre el médico L. A. M. O. y el Instituto de los Seguros Sociales, el 17 de enero de 1997 (Fls. 165 a 167 del C.1.).

3. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(3), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(4) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver, teniendo en cuenta que en el presente caso existe apelante único y por lo tanto, el análisis se centrara en lo señalado por este en el escrito contentivo del recurso.

3.1. Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(5) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(6); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(7); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(8), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos; y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(9).

En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración, sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(10). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”(11).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º), la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(12).

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala, un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(13). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(14), anormal(15) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(16).

En el presente asunto, para la Sala está debidamente acreditado el daño antijurídico consistente en el deceso del recién nacido J. C. C. CA., lo que implica la afectación a varios bienes o intereses legítimos que el ordenamiento jurídico no impone el deber de soportar. Lo anterior se corrobora con el Registro Civil de Defunción Nº XXXXXXXX (Fl. 143 del C.1.) en el cual consta que el menor falleció el 3 de noviembre de 1998, en Cali, Valle del Cauca.

Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a la entidad demandada.

3.2. Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento de la imputación.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”.

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no. Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”.

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que

“el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”.

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”.

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal, teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”, y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho.

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación” (Subrayado fuera del texto).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el juicio de imputación y la imputación, en sí misma, es una sola, constante e invariable en el litigio de responsabilidad, la cual se presenta mediante diferentes criterios o fundamentos, por lo que cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos, a saber, uno de carácter subjetivo fundamentado en el régimen de la falla del servicio, y aquellos de naturaleza objetiva, el primero, fundado en la ruptura de la igualdad cargas públicas, pese a la licitud de la actuación de la administración, y aquel cuyo fundamento se halla en la concreción de un riesgo lícitamente creado por la administración.

Al respecto, se resalta que los regímenes objetivos son de aplicación subsidiaria y excepcional, por cuanto estos fueron previstos solo para aquellos eventos en los que la falla no resulta apta para resolver los múltiples casos en los que la administración causa daños antijurídicos, sin que medie una actuación u omisión reprochable a la misma, so pena, de llegar a la objetivación de la responsabilidad extracontractual del Estado, mediante la aplicación generalizada e indiscriminada de los regímenes objetivos, en donde la administración entra a resarcir todo perjuicio que se cause a los particulares, convirtiéndose en un asegurador universal de estos. Por el contrario, debe rescatarse la subjetividad(17) de la falla del servicio(18) aplicable a todos los casos, en su calidad de régimen común de Derecho, en materia de imputación del daño antijurídico a la administración.

Ahora bien, frente a la existencia de diferentes criterios de imputación, la circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio o conlleven la aplicación de un régimen objetivo, corresponde a la valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes le demuestren(19), por cuanto, en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al fundamento de la imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario.

De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo criterios de imputación diferentes a aquellos invocados en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión.

3.2.1. Responsabilidad por la Prestación del Servicio de Salud.

Tal como lo ha pregonado insistentemente la Corte Constitucional(20), la salud no solo puede considerarse desde la perspectiva de un servicio público sino también, y esta es su mayor caracterización, como un derecho fundamental de los asociados, máxime si se tiene en cuenta que está en íntima conexidad con otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y la integridad personal, derechos todos estos que a su vez permiten el ejercicio de otros derechos de la misma estirpe.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, aprobado por la Ley 74 de 1968, dispone en el numeral primero del artículo 12 que “Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, y en el numeral segundo añade que “entre las medidas que deberán adoptar los Estados partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para… d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad” (Resalta la sala).

Por su parte el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General Nº 14, aprobada en el año 2000, señala que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos… 8. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos… En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud. 9. El concepto del “más alto nivel posible de salud”, a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado. Existen varios aspectos que pueden abordarse únicamente desde el punto de vista de la relación entre el Estado y los individuos; en particular, un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona. Por lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.… 13. La lista incompleta de ejemplos que figura en el párrafo 2 del artículo 12 sirve de orientación para definir las medidas que deben adoptar los Estados. En dicho párrafo se dan algunos ejemplos genésicos de las medidas que se pueden adoptar a partir de la definición amplia del derecho a la salud que figura en el párrafo 1 del artículo 12, con la consiguiente ilustración del contenido de ese derecho, según se señala en los párrafos siguientes:… Apartado d) del párrafo 2 del artículo 12. El derecho a establecimientos, bienes y servicios de salud. 17.” La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. (apartado d) del párrafo 2 del artículo 12), tanto física como mental, incluye el acceso igual y oportuno a los servicios básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como la educación en materia de salud; programas de reconocimientos periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones…” (Resalta la Sala).

Pues bien, nótese que de acuerdo con estos preceptos el derecho a la salud, entendido como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud, supone, entre otras medidas, el establecimiento de condiciones que aseguren que todas las personas tendrán acceso igualitario y oportuno a los correspondientes servicios médicos y hospitalarios y por consiguiente, toda decisión, disposición o acuerdo que establezca requisitos o imponga limitaciones, en uno y en otro caso, caprichosos, poco razonables, que miren más a la conveniencia del intermediario o del prestador del servicio y no al derecho del paciente, o que finalmente hagan nugatorio el derecho a la salud, debe ser tenida como una decisión, disposición o convenio que viola las normas imperativas que regulan ese derecho fundamental y por ende le debe sobrevenir el consecuencial juicio negativo de valor.

3.2.2. Régimen de la responsabilidad por actividad médica obstétrica(21). 

En una primera tendencia, el precedente de la Sala sostiene que cuando se trata de un embarazo normal y el daño se causa durante el parto la responsabilidad tiende a ser objetiva, al surgir una obligación de resultado, teniendo en cuenta que “tiene que ver con un proceso normal y natural y no con una patología”(22).

Conforme a este precedente, era indispensable demostrar la práctica o no de los exámenes para establecer cómo se encontraba el proceso de embarazo (v.g., monitoreo uterino y estudio pelvimétrico). De igual manera, debía demostrarse que la madre, pese a que se presentó en el servicio de la entidad médica para ser atendida en el trabajo de parto, y teniendo en cuenta que su estado de salud ameritaba la atención de urgencia, no se produjo de manera oportuna. En este precedente, también, se tuvo en cuenta en el

“… significativo número de trabajos de parto diarios que realiza la entidad, no es causa justificativa para que se incurra en una deficiente prestación del servicio de salud durante el proceso de embarazo y parto”.

Además, se sostuvo que en la obstetricia,

“… la responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando ab initio el proceso de embarazo se presentaba normal, es decir, sin dificultades o complicaciones científicamente evidentes o previsibles”.

A lo que se corresponde la exigencia de una obligación de resultado, en la medida en que,

“… se espera de la actividad médica materno-infantil, es que se produzca un parto normal, que es precisamente la culminación esperada y satisfactoria de un proceso dispuesto por la naturaleza, en donde la ciencia médica acude a apoyarlo o a prever y tratar de corregir cualquier disfuncionalidad que obstaculice su desarrollo normal o ponga en riesgo a la madre o al que está por nacer”.

En una segunda tendencia, el precedente de la Sala indicaba que en esta materia el título de imputación es la falla del servicio, pese a que se puede facilitar la demostración de la falla indiciariamente(23).

La tercera tendencia marca en el precedente de la Sala que el daño causado durante el parto de un embarazo normal constituye indicio de falla del servicio. Si el proceso de gestación presenta alguna patología o riesgo, no opera tal indicio(24). En esta tendencia, que marca la sentencia de 26 de marzo de 2008, se dijo que la

“… responsabilidad por los daños causados con la actividad médica, por regla general está estructurada por una serie de actuaciones que desembocan en el resultado final y en las que intervienen, en diversos momentos, varios protagonistas de la misma, desde que la paciente asiste al centro hospitalario, hasta cuando es dada de alta o se produce su deceso”.

Luego, y siguiendo el precedente, debe demostrarse

“… que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicación alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lógicamente a concluir que si en el momento del parto se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica”.

A lo que debe agregarse, probatoriamente, que la falla en la prestación médica “consistió en no practicarle la cesárea en el momento mismo en el cual se presentó la hemorragia como consecuencia del desprendimiento de la placenta”, sino tiempo después en las circunstancias del caso en concreto. Esto lleva a que la causa eficiente(25), en el precedente, la constituía la cesárea cuando se presentó el desprendimiento de la placenta.

Dicho precedente ha tenido continuidad en la sentencia de 1º de octubre de 2008, en la que se sostuvo que es necesario reconocer el indicio grave de falla del servicio “siempre que el embarazo haya transcurrido en términos de normalidad y que el daño se haya producido una vez intervino la actuación médica dirigida a atender el alumbramiento”(26). En otros términos, que se hubiera agotado con diligencia y exhaustividad el contenido prestacional y el contexto o resultado curativo no se hubiera logrado(27). Incluso, puede encontrarse dicho indicio en la falta de aplicación de los protocolos médicos ante el riesgo que implicaba para el feto una circunstancia específica en el momento de su alumbramiento.

4. El caso en concreto.

En el escrito del recurso de apelación presentado por la parte actora, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 14 de diciembre de 2006 (Fls. 276 a 296 del C.Ppal), arguyó, en primer lugar, que el a quo no examinó correctamente los hechos ocurridos el día 23 de octubre de 1998, momento en el cual según la parte actora inició el sufrimiento fetal que derivó en la muerte del recién nacido J. C. C. CA. días después; simultáneamente atacó que lo anterior se justificó en la ilegibilidad de la historia clínica, “lo cual le impide determinar el motivo de la consulta y el tipo de determinación médica anotada”.

Ahora bien, en lo relativo a la ilegibilidad de la historia clínica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 23 de 1981, “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”, “la historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente” y tal y como lo ha advertido la Sala, “en la medicina moderna, el carácter completo y permanente de la historia clínica es condición de calidad de los cuidados médicos o de la correcta asistencia facultativa.(28)(29). Esto implica que una de las manifestaciones de las obligaciones de los médicos y del acto médico complejo abarca también las obligaciones consagradas en la Ley 23 de 1981, especialmente aquellas referidas a la apertura, manejo, custodia, archivo y conservación de la historia clínica, como elemento esencial en la documentación de la actividad médica prestada en un caso concreto. Tal como lo ha establecido la Sección Tercera de esta Corporación(30), dicha ley(31), normatividad vigente para la época de los hechos, contiene una serie de obligaciones a las que deben sujetarse las entidades que integran el Sistema Nacional de Salud, respecto de la historia clínica se encuentran no solo en artículo 34 referido sino el artículo 36, a saber:

“ART. 36.—En todos los casos la Historia Clínica deberá diligenciarse con claridad.

Cuando quiera que haya cambio de médico, el reemplazado está obligado a entregarla, conjuntamente con sus anexos a su reemplazante” (Subrayado por la Sala).

Conforme a lo anterior, esta Sala ha establecido la necesidad de

“(…) elaborar historias clínicas claras, fidedignas y completas, las cuales permitan garantizar el adecuado seguimiento y el acierto en el diagnóstico y en la atención de los pacientes, así como también el pertinente control posterior, tanto interno por parte del centro médico asistencial, como externo por parte de entidades de vigilancia o del propio juez, de suerte que se haga posible el conocimiento y la fiscalización efectiva del proceder de los galenos, tal como resulta necesario dentro de los procesos a los cuales da lugar el ejercicio de la acción de reparación directa por parte de los ciudadanos que se sienten perjudicados por la acción o la omisión de las instituciones que prestan este tipo de servicios o del personal a su cargo (…)”(32).

Para el cumplimiento de la obligación de elaborar una historia clínica conforme al deber normativo, deben establecerse ciertos criterios: a) claridad en la información (relativa al ingreso, evolución, pruebas diagnósticas, intervenciones, curaciones o profilaxis, tratamientos, etc.); b) fidelidad en la información que se refleje y que corresponda con la situación médica del paciente y, con el período en el que se presta la atención médica; c) que sea completa tanto en el iter prestacional, como en la existencia de todo el material que debe reposar en los archivos de la entidad de prestación de la salud; d) debe dejarse consignado dentro de la historia clínica de manera ordenada, cronológica y secuencial toda la información de diagnóstico, tratamientos, intervenciones quirúrgicas, medicamentos y demás datos indispensables que reflejen el estado de salud del paciente; e) debe orientar y permitir la continuidad en la atención y proporcionar al médico la mejor información, posible, para adoptar decisiones sin improvisación para así ofrecer las mejores alternativas médicas, terapéuticas y/o quirúrgicas, siempre con el objetivo de resguardar la eficacia del derecho a la salud consagrado en el artículo 49 de la Carta Política(33).

Por lo anterior, no poseer una información completa y clara de todos los procedimientos efectuados por el personal médico y de enfermería dentro de la historia clínica, se traduce en un incumplimiento de las obligaciones a las que estaba sujeta la entidad demandada de acuerdo a los preceptos consagrados en la ley 23 de 1981, así como un indicio de la falla en la prestación del servicio médico - asistencial. Lo anterior, implica de manera necesaria, la prosperidad del argumento del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la configuración de un indicio de falla del servicio en contra de la entidad demandada; así las cosas, la Sala entrará a analizar la responsabilidad de la entidad por la muerte del recién nacido J. C. C. CA.

Adicionalmente, la Sala destaca que la historia clínica es un derecho del paciente, que se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la información del mismo, pues la historia clínica le pertenece al paciente; e implica un correlativo deber de información que recae el cabeza del médico, quien, entre otras cosas, debe observar las normas relativas a la historia clínica, arriba transcritas, concretamente la carga de claridad, orden y completitud.

Resalta la Sala que no se trata de un cumplimiento meramente formal, sino que el mismo debe ser sustancial, el cual de ninguna manera puede limitarse a la presentación de unos textos ilegibles, pues ello implica una falta del médico frente a sus deberes y una vulneración de los derechos de los pacientes; pues diligenciar la historia clínica de manera ilegible, como sucedió en caso concreto implica una omisión de una norma de carácter imperativo, la omisión de un deber legal por parte del médico; al respecto vale la pena destacar el artículo 36 de la Ley 23 de 1981 que establece que “en todos los casos la historia clínica deberá diligenciarse con claridad”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala destaca que la jurisprudencia de esta Corporación, como ya se dijo en el acápite relativo al régimen de la responsabilidad por actividad médica obstétrica, ha establecido que en los casos en los cuales se presenta un daño en un embarazo normal producido con la intervención médica o con la falta de aplicación de protocolos médicos, es un indicio grave de falla en el servicio.

Para el efecto, se encuentra acreditado que la señora M. T. C. R. se encontraba en estado de embarazo sin ningún tipo de complicación o riesgo, es decir, un embarazo normal; lo anterior de conformidad con los siguientes medios probatorios:

— Dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Suroccidente - Sección Reconocimientos (Fls. 73 a 83 del C.3), del 19 de agosto de 2006, en donde se lee:

“[…] 7. ANÁLISIS Y DISCUSIÓN.

[…]

— Se trata de un caso en el que se investiga presunta responsabilidad médica, en una paciente de 29 años de edad, primigravida(sic), con antecedentes clínicos negativos, sin problemas aparentes durante el control prenatal de su embarazo el cual evolucionó dentro de la normalidad, hasta llegar a término, que en la ultima(sic) semana consulta en varias oportunidades (16-20-23 de octubre de 1998), al parecer por contracciones uterinas, haciéndose diagnostico(sic) de preparto y cada vez es regresada a su casa. […]

8. CONCLUSIÓN

[…] — Según la historia clínica aportada, la señora M. T. C. R. gozaba de buena salud, realizó su control prenatal de acuerdo a(sic) las normas establecidas y su embarazo evoluciono(sic) dentro de la normalidad hasta llegar a término.[…]”

— La respuesta brindada por el médico J. C. Q. M. (Fls. 64 a 66 del C.3), en cumplimiento del interrogatorio enviado al Director del Hospital Universitario del Valle “E. G. ” - E.S.E. (Fl. 232 del C.1.), del cual la Sala destaca lo siguiente:

A la pregunta a): “Concretar si la señora M. T. C. R., efectivamente tuvo un embarazo controlado, al cual acudió en las fechas asignadas”

Respondió el médico J. C. Q. M.: “Según la copia de la historia la señora efectivamente si tuvo un embarazo bien controlado”.

A su vez, se encuentra demostrado el daño que padeció el recién nacido J. C. C. CA., consistente en una serie de complicaciones médicas que desencadenaron su muerte, con los siguientes medios de prueba:

— Hoja #1 de evolución del Seguro Social - Seccional Valle del Cauca, del 26 de octubre de 1998 (Fl. 35 del C.1) en la cual consta:

“8+30 AM Nacio(sic): X-24-98 7:06pm PALMIRA (ISS)

Producto de madre de XX años GiPoC, serología (-)

Grupo o+ (ilegible) control prenatal con problemas hasta el + de parto en que se detecto(sic) sufrimiento fetal por lo cual fue llevada a CESAREA(SIC). Con membranas integral. Líquido amniótico meconiado aspiración de boca y meconio en traquea(sic) Apgr 7 al 1´y 9 a los 5´ nacio(sic)(ilegible) (NO HAY MAS INFORMACIÓN EN LA NOTA DE REMISIÓN) […]”.

— Dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Suroccidente - Sección Reconocimientos (Fls. 73 a 83 del C.3), del 19 de agosto de 2006, en donde se lee:

“[…] Nota quirúrgica, hallazgos: útero, anexos, placenta, membranas, cordón, marcado como normales, circular de cordón apretado al cuello, líquido amniótico meconiado, complicaciones ninguna.

Hoja de atención neonatal: fecha de nacimiento XXXX, sexo masculino, APGAR: 7 al minuto y 9 a los cinco minutos, examen físico inmediato normal, reanimación si, edad promedio 41 semanas, peso apropiado para edad gestacional (no se anota cuanto). Cesárea de urgencia por sufrimiento fetal agudo… Nace niño con meconio… se aspira, se lava con solución salina…

Diagnostico(sic) broncoaspiración de meconio.

NOTA DE ENFERMERIA(SIC): Hora de nacimiento 07:06 P.M., bebe(sic) sexo masculino, el Doctor S. recibe el bebe(sic), meconiado llora fuerte, le hace lavado gástrico con solución salina, le aspiro(sic) secreciones, se coloca oxígeno, profilaxis umbilical, se coloca marca y se manda a la sala de pediatría en incubadora por orden del Doctor S., Pediatra.

Nota de remisión: hora 8:30 PM, Se remite a Seguro Social de Cali, no hay nivel adecuado para atenderlo.

4.2.2. Historia del recién nacido, hijo de M. T. C. R., de la clínica Rafael Uribe Uribe de la ciudad de Cali, que en su parte pertinente anota: fecha de nacimiento 24-10-1998 a las 7PM, ingreso a recién nacidos 24-10-1998, 09:45 PM, anamnesis ilegible, diagnostico(sic) Broncoaspiración de meconio, paciente en incubadora de transporte, con flujo de oxígeno, al examen físico: con signos de dificultad respiratoria (aleteo nasal, quejido, polipnea, tirajes intercostales), estertores diseminados en ambos campos pulmonares, frecuencia cardíaca 140/min, TA 63/49, Ta. 36, Peso 3150 gramos, talla 52 cm con perímetro cefálico 34 cm, Silverman: 6, se decide entubar por su condición general, se solicita gases arteriales: pH 7,21 – PCO2 50 – PO2 76 – HCO3 20, radiografía de tórax abundante infiltrado difuso bilateral. Diagnósticos: Recién nacido a termino(sic), síndrome de dificultad respiratoria secundario a broncoaspiración de meconio, pie de firma Dr. G. C., Pediatra.

El 26-10-1998, se hace diagnósticos además de: acidosis metabólica, hipertensión pulmonar, recibió para su manejo ventilación mecánica, sedación, bicarbonato, inotrópicos, oxígeno, nitroprusiato de sodio, inician antibióticos […] en vista de que no responde a manejo convencional, no mejora saturación se mantiene alrededor del 80-83%, se remite a la Fundación Valle de Lili, a las 09:15 horas AM, ya que a juicio clínico requiere ventilador de alta frecuencia.

4.2.3. Historia clínica de la Fundación Valle de Lili, a nombre de hijo de M. T. C. R., que en su parte pertinente anota: fecha de ingreso 26 de octubre de 1998, Fecha de egreso 3 de noviembre de 1998, MUERTO. Edad de egreso nueve días.

Diagnósticos: Recién nacido de 41 semanas con peso adecuado para la edad gestacional, bronco aspiración de meconio, asfixia perinatal, hipertensión pulmonar, sepsis por Streptococo del grupo B, Sepsis por Acinetobacter Baumani, hipoglucemia.

Recién nacido remitido del Seguro Social, por persistencia de hipoxemia con acidosis metabólica severa, para manejo especializado y por requerir ventilación mecánica de alta frecuencia.

Paciente ingresa en muy críticas condiciones generales, bajo efecto de sedación con roncus y estertores en ambos campos pulmonares, hiperventilado, llenado capilar retardado, acrocianotico.

Desde el punto de vista respiratorio, menor marcadamente crítico desde su Ingreso, requiriendo parámetros muy elevados en el ventilador, gases arteriales con hipoxemia persistente y desaturación continua. Se intento(sic) en varias ocasiones ventilación de alta frecuencia sin respuesta. Presento(sic) neumotórax izquierdo en dos oportunidades manejado con tubo de tórax, requirió administración de surfactante, presentó además episodios de broncoespasmo frecuentes que respondieron a manejo con nebulizaciones con beta-2 […]

DIAGNOSTICOS(sic) DEFINITIVOS: 1- Recién nacido a término, 2- Broncoaspiración de meconio, 3- Asfixia perinatal severa, 4- Septicemia por Streptococo del grupo B, 5- Hipertensión Pulmonar severa, 6- Neurotórax izquierdo y 7- Enfisema pulmonar adquirido (enfermedad bulosa adquirida), pie de firma Dr. Jaime Orrego Gaviria, Pediatra. (folio 49) […]”.

De conformidad con las pruebas recién relacionadas, la Sala encuentra demostrado, en la correspondiente historia clínica, que la señora M. T. C. R. tuvo un embarazo normal, sin ningún tipo de complicación, y que al momento del alumbramiento con intervención médica realizado en la Clínica Santa Isabel de Hungría, se presentó un daño consistente en el mal estado de salud en el cual nació el menor J. C. C. CA. Lo anterior, como ya se dijo, constituye, de conformidad con la evolución jurisprudencial de esta Corporación, un indicio grave de falla en el servicio; sin embargo no existen más pruebas indirectas o directas que apunten en la misma dirección, en consecuencia resta como un indicio único, insuficiente para tener por probada la falla en la prestación del servicio médico.

Por el contrario, se encuentran acreditados diversos medios probatorios directos que obran como contraindicios. De un lado, los apartes de la historia clínica transcritos en el acápite de pruebas dan cuenta que la paciente recibió un control oportuno durante el embarazo; y de otro, el testimonio técnico rendido por A. M. R. M., quien era médico supernumerario en la Clínica Santa Isabel de Hungría de Palmira (Fls. 1 a 4 del C.2 de pruebas), que con base en una serie de monitorias fetales en los días previos a la cesárea, se decidió no hospitalizar a la señora M. T. C. R.; para el efecto se transcribe parte de dicho testimonio:

“[…] Observo que la señora ha consultado en varias oportunidades a la Clínica Santa Isabel de Hungría, examinada por el médico de turno, realizándole monitorias fetales que se encontraban normales y de vuelta a su casa con criterio médico, ya que la señora se encontraba en un preparto y en estas condiciones no se hospitalizan los pacientes.[…]”.

Este testimonio da cuenta que la señora M. T. C. R. tuvo una diligente atención durante todo el periodo de embarazo, y cuando la fetocardia reportó el sufrimiento fetal, la institución hospitalaria prestó oportunamente toda la asistencia requerida para el parto. Con base en lo anterior, forzoso es concluir que en el sub judice no se acreditó la falla en el servicio invocada y por lo tanto no se abre paso la responsabilidad del Estado.

8. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR íntegramente la sentencia del 14 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Guillermo Sánchez Luque—Jaime Enrique Rodríguez Navas.

1 El parágrafo del artículo 164 de la Ley 446 de 1998 establece: “Mientras entran a operar los Juzgados Administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley”. Debe tenerse en cuenta que la cuantía es uno de los factores o normas de competencia.

2 En este sentido puede verse la sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp. 18143.

3 “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

4 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes: 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

5 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “C 1818181818181818181818ómo (sic) repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martín Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al Prof. Luis H. Farías Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279.

6 Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

7 Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

8 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “C 1818181818181818181818ómo (sic) repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p. 186.

9 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación.

10 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, p. 168.

11 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

12 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p. 298.

13 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

14 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente: 2001-01541 AG.

15 “(…) por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente: 12166.

16 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente: 1999-02382 AG.

17 Consejo de Estado, sentencia de 13 de julio de 1993, Exp. 8.163.

18 Debe tenerse en cuenta que la falla en el servicio es el título de imputación, de vieja data acogido por nuestro ordenamiento jurídico como el régimen bajo el cual, por excelencia, se deduce la responsabilidad extracontractual de la administración, por el mal funcionamiento de los servicios que se encuentran en cabeza del Estado, ya sea porque este no se prestó, se prestó tardíamente, defectuosamente o equivocadamente. Por lo cual, mientras la parte que demanda la responsabilidad estatal, tiene la carga de demostrar dicha falta, corresponde a la administración, acreditar que su actuación fue oportuna, prudente, diligente, eficaz y con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio o, que no obstante, su adecuada y oportuna actuación, se presentó una causa extraña, que desbordó su diligencia y eficacia, a saber, la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o, el hecho, también, exclusivo y determinante de un tercero. Asimismo, teniendo en cuenta que las actuaciones de la administración por su naturaleza son esencialmente regladas, la falla del servicio ha sido considerada como la violación de una obligación a cargo del Estado, de manera que para lograr determinar cuál es el contenido obligacional al que está sujeto el Estado frente a un caso concreto, debe el juez referirse en primer término, a las normas que regulan la actividad pública causante del perjuicio, previendo, adicionalmente que la determinación de la obligación administrativa, no solo está circunscrita a los casos en que la ley o el reglamento la consagran expresa y claramente, sino también en todos aquellos eventos en que de hecho la Administración asume un servicio o lo organiza, o cuando la actividad cumplida está implícita en las funciones del Estado.
Nótese igualmente, que la falla de la administración, se configura, no solo en la mala prestación de los servicios a cargo del Estado sino, también, por la falta o ausencia de prestación, es decir por omisión, en el entendido que el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr la garantía y seguridad, real, de los bienes jurídicos y derechos de los administrados, y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos. En relación con la responsabilidad del Estado por omisión, ha considerado la Sala que para la imputación de un daño antijurídico a la administración, es necesario que se acredite la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios y la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso, de manera que lo que aquí se realiza, es una imputación objetiva por desconocimiento de los deberes normativos, a título de falla. Consejo de Estado, sentencia de 30 de marzo de 1990, Exp. 3510.

19 Consejo de Estado, sentencia de 20 de febrero de 1989. Exp. 1397.

20 Ver entre otras las sentencias T-185 de 2009, T-589 de 2009 y T-195 de 2011.

21 Síntesis que puede consultarse en sentencia del 25 de mayo de 2011, expediente: 19760.

22 Sentencia de 17 de agosto de 2000, expediente: 12123.

23 Sentencia de 7 de diciembre de 2004, expediente: 14767.

24 Sentencia de 26 de marzo de 2008, expediente: 16085.

25 Lo que no indica que la Sala se encuadre en dicho presupuesto, sino que se trae para examinar la evolución del precedente que ha existido en la materia.

26 Sentencia de 1º de octubre de 2008, expediente: 27268.

27 Sentencia de 7 de octubre de 1999, expediente: 12655.

28 Ryckmans y Meert-Van de Put. Le droits et les obligations des medicins, Bruselas, 1971, p. 175. Citado por Vázquez Ferreyra, Roberto. Op. cit., p.p. 224, 225.

29 Sentencia de 10 de febrero de 2000, expediente 11.878 y 28 de febrero de 2011 expediente 18.515.

30 Sentencia de 7 de octubre de 2009, expediente: 17923.

31 Parcialmente modificada por las Resoluciones 1995 de 8 de julio de 1999; 1715 del 13 de junio de 2005 y 58 de 2007.

32 Sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente: 15772. Posición reiterada en sentencia de 26 de mayo de 2011, expediente: 20097

33 Posición reiterada en sentencia de 1º de febrero de 2012, expediente: 22199.