Sentencia 2000-02819 de noviembre 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Rad.: 76001-23-31-000-2000-02819-01(28716)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: M. A. P. y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Referencia: Acción de reparación directa (apelación sentencia)

Bogotá, D. C., veintiséis de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de mayo de 2004 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, pues la demanda se presentó el 14 de noviembre de 2000(16) y la pretensión mayor se estimó en $40.000.000(17), suma correspondiente al monto de los perjuicios morales, mientras que el monto exigido en el año 2000 para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia, era de $26.390.000(18).

2. El ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente “del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos”.

En cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que esta se interpuso dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que la responsabilidad administrativa que se demanda se origina en la muerte del menor XXX XXXX ocurrida el 12 de octubre de 2000 y comoquiera que la demanda se interpuso el 14 de noviembre siguiente, se impone concluir que se interpuso oportunamente.

3. Cuestión previa. Valoración de la prueba trasladada.

Antes de entrar al estudio del caso puesto a consideración de la corporación, la Sala encuentra que fueron allegadas al proceso, copias auténticas de las principales decisiones tomadas dentro del proceso penal militar adelantado por el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, con motivo de la muerte del menor XXX XXXX y de la totalidad de la investigación penal adelantada por los mismos hechos por la Fiscalía 41 Seccional, Unidad Vida, Integridad personal y otras de Cali, prueba trasladada que será valorada en su integridad, incluso en lo que a la prueba testimonial se refiere, en tanto fueron solicitadas por la parte demandante y coadyuvadas por la demandada al momento de la contestación del libelo, de conformidad con los criterios de esta corporación(19).

4. Lo probado en el proceso.

Los elementos probatorios que pueden valorarse en el proceso referentes a la forma en que sucedieron los hechos, permiten establecer que la muerte del menor XXX XXXX ocurrió en el barrio Comuneros en la ciudad de Cali el día 12 de octubre de 2000, conforme indica la copia auténtica de su registro civil de defunción(20), así como la copia auténtica del protocolo de necropsia Nº 2000-2966(21).

Además que el día de los hechos se presentó una confrontación entre un grupo de delincuentes que pretendían asaltar a unos repartidores de leche que trabajaban en el referido sector; que al lugar de los hechos acudió una patrulla policial con el ánimo de restablecer el orden público e inició la persecución contra los repartidores de leche que intentaron huir del sector, momento en el cual se presentó un intercambio de disparos y, finalmente que, en medio de estos últimos acontecimientos observaron herido en el suelo al menor XXXX.

Así resulta, en efecto, de lo dicho por el señor L. C. V.(22), testigo presencial de los hechos, quien manifestó para el a quo que cuando se bajó del bus en el barrio Los Comuneros, observó una carretilla que pasaba a muy alta velocidad, siendo perseguida por una motocicleta en la (sic) iba un efectivo de la Policía Nacional haciéndole unos disparos, momento ese en el que advirtió la presencia del menor XXX XXXX en el lugar de los hechos herido y tendido en el piso.

Los siguientes son los apartes de su declaración que la Sala encuentra pertinentes retener (se cita el texto tal cual aparece en el expediente, inclusive los errores):

“Ese día 9 de octubre de 2000, me tocó hacer una diligencia en el centro, cuando yo regresaba me baje del bus en el barrio Los Comuneros y cuando yo me baje vi una carretilla que pasó embalada y atrás de la carretilla iba una moto de la Policía dando bala, y yo viendo la balacera me resguarde en un antejardín y alcance a ver la moto que era de la Policía e iba una patrullera en la moto dando bala y en el momento yo salí y vi al niño XXX quien estaba en la calle montando cicla tendido en el piso, estaba herido, se le veía la sangre que botaba, lo recogieron unos vecinos y se lo llevaron al papá, la Policía no hizo nada por él, supe que el niño después de tres días de ocurrido esto murió en el HUV” (se destaca).

De igual manera el señor R. O. C.(23), también testigo presencial de los hechos, narró en forma semejante lo ocurrido e informó ante el a quo que la uniformada de Policía Nacional que iba en la parte trasera de la motocicleta llegó al lugar de los hechos disparando de frente con dirección a la carretilla en la que se movilizaban los repartidores de leche, quienes en ese momento iban huyendo de los uniformados, instantes en los que salió el menor XXX XXXX de su casa y resultó impactado por un disparo.

Los siguientes son los apartes de su declaración que la Sala encuentra pertinentes retener (se cita el texto tal cual aparece en el expediente, inclusive los errores):

“Yo recuerdo que estaban atracando a una carretilla furgón repartidora de leche si no estoy mal decía Purace, entonces los ladrones salieron huyendo porque ya llegó la Policía echando bala, venia una mujer policía recuerdo mucho eso, ella venía parada en una moto haciendo tiros de frente, en ese momento los de la carretilla venían huyendo y el niño en eso salió de la casa en su bicicleta y allí fue donde le cayó el tiro. La Policía continuó su marcha y no se pararon a auxiliar al niño, lo auxiliamos fue nosotros los vecinos” (se destaca).

El mismo declarante, en el testimonio rendido ante el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, al ser preguntado sobre si cabía la posibilidad de que el niño que resultó muerto hubiere sido alcanzado por un disparo de los que hicieron en el parque los delincuentes o los repartidores de leche, indicó(24) (se cita el texto tal cual aparece en el expediente):

“No, no se alcanza porque hay casas y de ahí donde estaba el niño esta retiradito, eso fue en la huida de la carretilla de la motorizada de la policía” (se destaca).

En la misma dirección se encuentra la declaración del señor A. G. B.(25), testigo presencial de lo acontecido, quien sobre la forma como ocurrieron los hechos, manifestó haber observado la carretilla que huía de los policías y que la uniformada que iba como parrillero en la motocicleta iba haciendo unos disparos con dirección a los neumáticos de la carretilla, momento en que pudo ver al menor XXX XXXX que montaba bicicleta y que fue en ese instante en que resultó herido. Estas son sus palabras (se cita el texto tal cual aparece en el expediente, inclusive los errores):

“Yo no recuerdo la fecha, yo iba pasando por la Calle 51ª y cuando menos pensé fue que vi la carretilla que huía de los policías, en ningún momento yo vi que los de la carretilla iban disparando, pues yo si oí unos tiros y atrás venía una motorizada y cuando yo vi los tiros y vi que una policía que iba de parrillero de una moto que disparaba a la carretilla para desinflarle las llantas y cuando vi fue un niño por allí por la calle montando bicicleta y yo en ningún momento pensé que le habían dado alguno de los niños, pues cuando yo me volví a mirar, vi que el niño había seguido en la bicicleta hasta la casa de él que quedaba ahí no más y cuando yo vi fue cuando al tocar la puerta se cayó al suelo y al momentico salió el papá y vio que el niño estaba allí extendido en el suelo chorreando sangre y yo vi que el señor recogió al niño y como estaba tan asustado ahí mismo paró un taxi y lo llevó al hospital y pues que el niño había tenido una herida de bala y en ningún momento los policías se devolvieron a ver qué había pasado ni nada y cuando más adelante la policía alcanzó a los de la carretilla y los detuvieron y la policía en ningún momento se dio cuenta de que había herido al niño” (se destaca).

Las anteriores declaraciones, en síntesis, reproducen los aspectos más fundamentales que narraron los mismos deponentes ante el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y ante la Fiscalía 41 Seccional, Unidad Vida, Integridad personal y otras de Cali(26).

Ahora bien, vista cual es la versión ofrecida por los testigos civiles que depusieron en este proceso o en el marco de las investigaciones penales, se tiene, además que la demandada allegó al expediente el Informe de novedad presentado por la intendente J. M., quien para ese entonces fungía como Directora de la Tercera Sección de Vigilancia de la Policía Metropolitana de Cali, a través del cual da cuenta de lo acontecido el día 9 de octubre de 2000(27), así (se cita el texto tal cual aparece en el expediente, inclusive los errores):

“Los hechos se presentaron en el momento en que varios sujetos, integrantes de la banda delincuencial conocida como la del Parque (Cra. 30 con Calle 50), los cuales portaban armas de fuego pretendían cometer hurto del producido por venta de leche a los jóvenes L. C. V. H. y S. V. D., quienes opusieron resistencia al hecho, saliendo los delincuentes en huida con dirección calle 51ª con carrera 30, pasando a la calle 50 con cra. 30. Es de anotar que los asaltantes portaban armas de fuego y dispararon en repetidas ocasiones contra los repartidores del producto. En la reacción policial fue retenido el joven S. V. D. (uno de los repartidores de leche) quien manifestó haberse defendido de los asaltantes con una arma de fuego de fabricación casera y en el momento en que observa la presencia de la Policía se deshizo del arma arrojándola y hasta el momento se desconoce su paradero.

Es de anotar que la patrulla se trasladó a la residencia de los padres del menor lesionado, donde indicaron que ellos escucharon varios disparos y en la parte de afuera de la casa se encontraba el menor montando bicicleta y al momento cayó al suelo herido, trasladándolo inmediatamente al centro asistencial”.

En la declaración de ratificación del informe de policía rendido ante el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, indicó(28) (se cita el texto tal cual aparece en el expediente):

“Siendo aproximadamente las 12:30 del día, la central nos reporta un caso en la carrera 30 con calle 50, en donde se escucharon unos disparos, nos trasladamos en la patrulla 15-1, o sea el agente M. B. H. y la suscrita en moto al lugar, pidiendo ayuda a la central, al llegar al lugar de los hechos observamos que habían aproximadamente alrededor de diez personas disparando con diferentes armas de fuego, además había un carro distribuidor de leche desde el cual dos personas también disparaban, al vernos la banda se escondieron en diferentes casas con el objetivo de que no les decomisáramos las armas, el carro distribuidor de leche se metió por una de las calles disparando hacia atrás, como no entendíamos quienes eran o que era lo que estaba sucediendo, la gente que estaba allí nos decía que la carreta de caballo, atribuimos a que eran otros los delincuentes los del caro distribuidor de leche, propine dos disparos al aire con el fin de que ellos los del carro de leche pararan, al ellos parar nos informan que a ellos los iban a atracar y que por eso estaban haciendo los disparos, les preguntamos que en donde estaban las armas que ellos portaban, informándonos que ya las habían tirado, el agente M. comenzó a hacer una búsqueda por espacio de diez minutos sin obtener resultados, es necesario anotar que en el tiempo que estuvimos en la calle, aproximadamente siete minutos nadie nos informó que había un menor herido en ese sector”.

“(…)

Preguntado: Porque debió utilizar el arma de dotación hacía el aire por dos veces. Contesto: Porque el carro de leche no paró, sino que seguía emprendiendo la huida y ellos nos seguían disparando a nosotros” (se destaca).

Así las cosas, teniendo en cuenta lo afirmado unánimemente en los testimonios que vienen de relacionarse y la información reportada por la demandada, sobre el momento en que resultó herido el menor XXX XXXX, encuentra la Sala que, si bien es cierto se da cuenta en tales probanzas que inicialmente se presentó una confrontación entre un grupo de delincuentes y unos repartidores de leche, el momento en que el menor XXXX fue herido por un proyectil de arma de fuego, fue apreciado por los declarantes cuando los uniformados de la Policía Nacional perseguían a los repartidores de leche que intentaban huir del sector, huida que la patrulla policial pretendió detener con el uso del arma de fuego que uno de sus miembros portaba, momento en el cual se presentó un intercambio de disparos, lo cual resulta armónico con lo expresado ante el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar por el Agente de la Policía Nacional, H. R. M. B., que fungía para la fecha de los hechos como el conductor de la motocicleta en la que se efectuó el referido procedimiento y quien sostuvo que, luego de observar el intercambio de disparos sostenido entre una banda delincuencial y unos repartidores de leche que se movilizaban en una carretilla de tracción animal, comenzó a seguir a esas personas que se movilizaban en una carretilla y que se daban a la fuga, persecución durante la cual alcanzó a observar que les hacían unos disparos desde tal vehículo.

El mismo policial, al ser preguntado si su compañera disparó, ofreció la siguiente respuesta: “ella me comentó que había hecho dos tiros al aire con el fin de que la carretilla que iba en velocidad parara”(29), lo que lleva a preguntarse a la Sala si es posible no percatarse directamente de lo que hacía su compañera.

En conclusión, con fundamento en el material probatorio obrante en el expediente, fundamentalmente con apoyo en los testimonios de quienes presenciaron los hechos, para la Sala se tiene debidamente acreditado que la carretilla conducida por los repartidores de leche era perseguida por una motocicleta de la Policía Nacional, que la uniformada que fungía como parrillero hizo unos disparos con su arma de dotación hacia la carretilla, toda vez que ese vehículo no detenía su marcha haciéndolo muchos metros después, que en dicha persecución hubo un intercambio de disparos, instante en el cual el menor XXX XXXX salía de su casa en su bicicleta, resultó herido por una bala que se incrustó en su cuerpo, siendo trasladado inmediatamente al Hospital Universitario del Valle, donde finalmente falleció a los tres de días de hospitalización.

5. Responsabilidad patrimonial del ente demandado.

Probado, como está el daño, corresponde en este punto establecer si este le resulta imputable a la demandada.

Según se plantea en la demanda, la muerte del menor XXX XXXX se habría producido como consecuencia de la falla en el servicio, en que habría incurrido la entidad demandada porque, fue “como consecuencia del disparo que recibió durante el enfrentamiento armado que sostuvieron miembros de la Policía Nacional con un grupo de delincuentes y porque los agentes de la Policía Nacional no tenían ninguna razón para disparar sus armas de dotación oficial contra una persona indefensa”(30).

A su vez, en los alegatos de conclusión manifestó que “la causa de que resultara mortalmente herida una persona ajena a la confrontación, fue el intento por parte de los agentes de la Policía Nacional de reprimir a los presuntos delincuentes, lo que permite responsabilizar a la entidad accionada, no porque los agentes hubieran obrado por fuera de la ley, sino en aplicación del principio de equidad que obliga a la sociedad a indemnizar por los daños ocasionados a particulares en su defensa”(31).

En relación con la imputación jurídica del daño, debe decirse que la Sala Plena de la Sección, en sentencia de 19 de abril de 2012(32), unificó su posición para señalar que, al no existir consagración constitucional de ningún régimen de responsabilidad en especial, corresponde al juez encontrar los fundamentos jurídicos de sus fallos, por lo que los títulos de imputación hacen parte de los elementos argumentativos de la motivación de la sentencia.

Ahora bien, el material probatorio allegado al expediente resulta suficiente para estructurar la responsabilidad deprecada a título de falla en el servicio en este caso, como quiera que, no puede ser aceptable para la Sala, que una patrulla motorizada de la Policía Nacional incursione en el lugar de los hechos disparando, sin consideración a que se encontraba en una zona residencial, precisamente donde era previsible la permanencia de residentes y transeúntes, elementos de prueba que permitan entender que los policiales actuaron de manera defectuosa en el cumplimiento de sus funciones o que durante la prestación del servicio desatendieron los procedimientos de rigor para los cuales han sido preparados, sin embargo, no es menos cierto que durante la investigación adelantada por el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, la Sección de Balística del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, determinó que el proyectil que se extrajo de la humanidad del menor XXX XXXX correspondía a un calibre 22 y no a un calibre 38L que era el que portaban los agentes de la Policía Nacional.

No obstante lo que se deja dicho, la dificultad de encuadrar la responsabilidad bajo el título mencionado no impide a la Sala —como lo hizo el a quo— analizar el presente asunto bajo otras ópticas, como la del daño especial, pues ciertamente se encuentra acreditado que el daño por el cual se reclama tuvo lugar en el marco de la persecución y un intercambio de disparos que se dio entre miembros de la Policía Nacional y unos repartidores de leche, quienes momentos antes se habían enfrentado a un grupo de delincuentes.

Este fundamento de responsabilidad, debe anotarse, tiene su elemento esencial determinante en la magnitud “anormal o especial” del daño que da lugar a la reclamación resarcitoria, independientemente de la naturaleza del hecho que lo causa. Así lo explicó esta corporación en sentencia del año 1949, que hoy se reitera:

“El Estado en ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares, pero si esa afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad. Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública, como lo son, por ejemplo: los inconvenientes normales de vecindad que todo propietario debe soportar por el hecho de las propiedades vecinas. El daño debe ser, por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado(33) —negrilla fuera de texto—.

Por fuerza de las razones que se dejan destacadas es por lo que la Sección siempre ha sostenido el carácter excepcional y residual de esta teoría, en tanto solo resulta aplicable a eventos que, de analizarse a la luz de los regímenes comunes de responsabilidad, culminarían en un fallo absolutorio, pero, a la vez, notoriamente inicuo. En efecto, así se explicó en fallo de 1989:

“Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad”(34).

En circunstancias fácticas similares, la Sección ha utilizado este fundamento de imputación para declarar la responsabilidad estatal, por entender que el daño se atribuye al Estado teniendo en cuenta que si bien el enfrentamiento entre las fuerzas del orden y los delincuentes puede resultar legítimo, la víctima no tiene por qué soportar los perjuicios sufridos en tales circunstancias, independientemente de quién los haya causado. Bajo tal temperamento razonó la sentencia de 7 de abril de 1994(35), y dijo:

“Así las cosas, la Sala concluye que no hay prueba que permita establecer quién disparó el arma que lesionó a la menor. La confusión que se presentó en el enfrentamiento donde hubo fuego cruzado, no permite saber si fue la Policía o la guerrilla la que lesionó a la menor, sin que exista la posibilidad de practicar una prueba técnica sobre el proyectil por cuanto éste salió del cuerpo de la menor. Pero lo que sí no ofrece ninguna duda es que la menor sufrió un daño antijurídico que no tenía por qué soportar, en un enfrentamiento entre fuerzas del orden y subversivos y si bien es cierto aquellas actuaron en cumplimiento de su deber legal, la menor debe ser resarcida de los perjuicios sufridos por esa carga excepcional que debió soportar; por consiguiente, la decisión correcta fue la tomada por el a quo, en virtud de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda”.

En síntesis, con lo que se deja visto hasta aquí, puede afirmarse que el Consejo de Estado, ha entendido que la teoría del daño especial tiene su fundamento en la equidad, puesto que existen eventos en los cuales deberá el Estado entrar a reparar los perjuicios sufridos por los individuos pese a que ningún reproche merezca su actuación, siempre que el daño ostente características de anormalidad y especialidad. Así lo expuso la Sección Tercera en sentencia de 28 de octubre de 1976(36) cuando dijo:

“Es que la responsabilidad sin falta, por daño especial, encuentra su respaldo en la equidad que campea como espíritu general de la Constitución y tiene especial repercusión en los artículos 30 y 33 de dicho estatuto, constitutivos de principios generales de derecho público interno, suficiente para configurar la responsabilidad. El Estado ha cumplido, pero la Nación, tributaria de aquel y destinatario de los resultados de su gestión, se ha beneficiado a costa del desmesurado, anormal e imprevisible daño sufrido por uno de los administrados y, por equidad, debe concurrir a compensar el daño causado” (negrillas fuera de texto).

De igual manera, en sentencia de 8 de agosto de 2002, con ponencia del magistrado Ricardo Hoyos Duque, se afirmó(37):

“En síntesis, son imputables al Estado los daños sufridos por las víctimas cuando estos excedan los sacrificios que se imponen a todos las personas y en su causación interviene una actividad estatal.

“En este régimen el hecho del tercero exonerará de responsabilidad a la administración solo cuando sea causa exclusiva del daño, es decir, cuando este se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa. Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es antijurídico, en cuanto estas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados.

Y todo esto sin importar quién sea el autor material del daño que se cause durante la confrontación, es decir, si durante un enfrentamiento armado entre agentes estatales y un grupo al margen de la ley, por ejemplo, se causa una lesión a un particular ajeno a esa confrontación, para efectos de establecer la responsabilidad del Estado no es necesario que la lesión haya sido causada por uno de sus agentes” (negrillas fuera de texto).

Recientemente esta Subsección(38), consideró que en eventos como el presente, resulta irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, dada la magnitud anormal o especial del daño que da lugar a la reclamación resarcitoria, independientemente de la naturaleza del hecho que lo causó. En este sentido se expuso:

“En consecuencia, acreditado como está que la muerte del señor F. C. fue causada por un instrumento explosivo, en momentos en que se presentaba una confrontación entre las fuerzas del orden y un grupo de indigentes del sector de El Cartucho, en concordancia con los pronunciamientos atrás citados, la Sala encuentra que resulta irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, toda vez que su declaratoria en estos precisos eventos solo exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas fuerzas estatales, aspecto que al estar suficientemente probado en el proceso, impone a la Sala la necesidad de declarar la existencia de responsabilidad estatal en cabeza de la demandada, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce, proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad(39) y, por cuanto para la víctima injustamente afectada, el daño irrogado entrañó un claro rompimiento de las cargas públicas que normalmente debían soportar”.

En consecuencia, acreditado como está que la muerte del menor XXX XXXX fue causada por un disparo de arma de fuego, en momentos en que se presentaba una persecución y un intercambio de disparos entre las fuerzas del orden y un grupo de repartidores de leche, en concordancia con los pronunciamientos atrás citados, la Sala encuentra que resulta irrelevante determinar la autoría del causante del daño o precisar cuál fue el arma de fuego con que se causó para imputar responsabilidad al Estado, toda vez que su declaratoria en estos precisos eventos solo exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas fuerzas estatales, aspecto que, al estar suficientemente probado en el proceso, impone a la Sala la necesidad de declarar la existencia de responsabilidad en cabeza de la demandada, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad y, por cuanto para la víctima injustamente afectada, el daño irrogado entrañó una clara ruptura de las cargas públicas que normalmente debía soportar.

Finalmente, para la Sala no es de recibo el argumento con el que la accionada pretendió evadir la responsabilidad atribuida en la demanda, al considerar que “no se puede responsabilizar a la Policía Nacional por un daño que provino del hecho exclusivo y determinante de un tercero plenamente identificado, como S. V. D., daño que se dio cuando se presentó un enfrentamiento entre un grupo de lecheros y delincuentes que los asechaban”, pues lo es cierto es que la realidad probatoria demostró que, aunado a que las graves lesiones producidas al menor XXX XXXX —se reitera—, ocurrieron en momentos en que efectivos de la Policía Nacional persiguieron y se enfrentaron contra los repartidores de leche que se movilizaban en una carretilla en la que pretendían darse a la fuga, el plenario probatorio es carente en cuento a la identificación plena del tercero que disparo contra el menor XXXX, toda vez que por el contrario, lo que demostró el acervo probatorio es que Fiscalía 41 Seccional, Unidad Vida, Integridad personal y otras de Cali, se inhibió de iniciar la acción penal por los hechos narrados con fundamento en la imposibilidad de establecer quién o quiénes fueron los posibles responsables del injusto(40).

Por todo lo anterior, la Sala confirmará en este punto la providencia recurrida, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda bajo esta misma óptica, y procederá a estudiar la indemnización de perjuicios reconocida por el a quo de conformidad con el petitum de la demanda y de lo probado en el proceso, aspecto que constituye —según se vio—, el principal motivo de inconformidad de la parte demandante para con el fallo de primera instancia.

6. Liquidación de perjuicios.

6.1. Perjuicios morales.

Por perjuicios morales en la sentencia de primera instancia se condenó a la entidad demandada a pagar una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de M. A. P. y N. U. R., en su condición de padres de la víctima y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de D. D. P. U., en su condición de hermano de la víctima, sin embargo el a quo negó dicho reconocimiento a favor de M. N. R. y L. P. de P., en su condición de abuela y bisabuela del menor XXX XXXX, con fundamento en la ausencia de prueba respecto de la aflicción, sufrimiento o dolor por ellas padecido como consecuencia de la muerte de su ser querido y porque tal reconocimiento iría a su juicio en contra de los parámetros establecidos por el Consejo de Estado respecto de la presunción de este tipo de perjuicios solo respecto del 1º y 2º grado consanguineidad y de afinidad.

Ahora bien, manifiesta la parte demandante en su recurso de apelación que la prueba sobre la aflicción, sufrimiento o dolor por ellas padecido como consecuencia de la muerte del menor XXX XXXX se encuentra en el expediente, tal como se puede extraer, como por ejemplo, de la declaración rendida ante el a quo por el señor R. O. C., a lo que agrega que la abuela, se encuentra precisamente en el segundo grado de consanguinidad con relación a la víctima y por tanto de ella también es dable presumir que sufrió penal moral.

Así las cosas, debe advertir la Sala que cuando se ha tratado el tema de la prueba de la existencia de los perjuicios morales en los parientes de la víctima directa en casos de muerte y lesiones graves, esta corporación ha considerado que el hecho de que esté acreditado el parentesco representa un indicio para la configuración de ese daño en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, esto es, respecto de los padres, hermanos, abuelos e hijos del afectado y de su cónyuge o compañera permanente. Las razones que sustentan el paso del hecho indicador del parentesco, a la circunstancia de que el daño causado a una persona afecta moralmente a sus parientes, se fundamentan en que: a) la experiencia humana y las relaciones sociales enseñan que entre los parientes existen vínculos de afecto y ayuda mutua y b) las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes (C.P., art. 42). De esta manera, la pérdida o enfermedad de uno de los parientes causa un grave dolor a los demás.

Lo anterior no obsta, para que en los eventos en que no esté acreditado el parentesco se pruebe el dolor moral de estos parientes en calidad de damnificados, mediante el uso de los diversos medios de prueba que dispone el Código de Procedimiento Civil de los cuales se pueda inferir el daño moral sufrido(41).

Ahora bien, las señoras M. N. R. y L. P. de P., quienes comparecieron al proceso en condición de abuela y bisabuela de la víctima, pretendieron demostrar ese hecho, además de los correspondientes registros civiles, con la declaración que rindieron ante el tribunal a quo, los señores L. C. V.(42) y R. O. C.(43), quienes aseguraron que reconocían a las mencionadas señoras como la abuela y la bisabuela del menor XXX XXXX y que conviven bajo el mismo techo durante ya varios años. La Sala da crédito a estos testimonios y, por lo tanto tendrá a la señora M. N. R. como abuela de la víctima, de quien debe presumirse que padeció dolor, tristeza y aflicción por la muerte de su nieto, por encontrase dentro del segundo grado de consanguinidad y como tercera damnificada a la señora L. P. de P., de quien aseguraron los deponentes padeció dolor, tristeza y sufrimiento por la muerte de su bisnieto, el menor XXX XXXX.

En efecto, así declaró sobre este tópico el señor L. C. V.(44) (se cita el texto tal cual aparece en el expediente, inclusive los errores):

“Preguntado: Sírvase manifestar si conoció al señor M. A. P., a su señora e hijos, en caso afirmativo, manifieste de cuánto tiempo data dicho conocimiento y porque. Contestó: Yo a esta familia la conocía hace un promedio de unos ocho años, como personas muy honorables, de muy buena familia, los conocí porque ellos son vecinos en el barrio donde yo vivo, la familia está integrada por la señora M. N. R., L. P. P., la señora de M. que se llama N. U., los hijos llamados, el menor D. P. y el finadito quien se llamaba XXX XXXX, el mismo nombre de su padre, todos ellos convivían bajo el mismo techo, los dos nombre que relacionó primero corresponden a las abuelas del finado XXX.

“(…)

“Preguntado: Sírvase manifestar cual fue la reacción de todo el grupo familiar que usted relacionó en pregunta anterior al conocer de las heridas y posterior fallecimiento del niño XXX XXXX. Contestó: Para la familia fue algo muy duro porque al niño lo querían mucho, lo queríamos mucho nosotros los particulares, como sería la familia, ellos lloraron mucho, la mamá se desmayó, el papá estaba confundido, no sabía que hacer, las abuelas y el hermano estaban muy confundidos, el mismo día hicimos una manifestación en el barrio” (se destaca).

En similar sentido depuso el señor R. O. C.(45), declaración ante el a quo, en la que afirmó (se cita el texto tal cual aparece en el expediente, inclusive los errores):

“Preguntado: Sírvase manifestar si conoció al señor M. A. P., a su señora e hijos, en caso afirmativo, manifieste de cuánto tiempo data dicho conocimiento y porque. Contestó: Yo a M. A. P. mi gran amigo, mi amigo del alma y a su esposa quien también es muy buena vecina, muy buena señora, los conozco hace más o menos 8 o 9 años, los conocí porque somos vecinos, vivimos como a una media cuadra de la casa, nosotros los vecinos los queremos mucho porque son muy serviciales en el barrio, en la casa vivían M. A., la señora N. U., las abuelas N. R. y L. P. y los niños D. y XXX el finadito, así le llamábamos nosotros XXX, esa familia es demasiado unida, ellos son muy serviciales, entre ellos habían un amor único, a las abuelas se les dio muy duro la muerte del niño, la mamá se desmayó cuando le fueron a decir que el niño estaba herido, varios vecinos fuimos con el niño cargado hasta la puerta de la casa diciéndole a M. que le habían herido al niño”.

Precisado lo anterior y teniendo en cuenta los parámetros jurisprudenciales sostenidos por la Sección, la Sala accederá al reconocimiento de los perjuicios morales solicitados en favor de M. N. R., por el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales en tanto que, hallándose probado como ya se dijo que se encuentra dentro del segundo grado de consanguinidad respecto de la víctima, resulta procedente entender que frente a ella se presume que se trata de un evento en el que la muerte de su ser querido, como es un nieto, acarrea un sufrimiento en máxima intensidad.

Frente a la señora L. P. de P., la Sala encuentra que dado que su calidad de damnificada se encuentra acreditada, es procedente el reconocimiento solicitado, pero limitándolo a treinta y cinco (50) (sic) salarios mínimos mensuales legales, al encontrarse probado que padeció dolor, sufrimiento y congoja por la muerte de su bisnieto, el menor XXX XXXX.

6.2. Actualización de las condenas.

Por perjuicios materiales se condenó en la sentencia de primera instancia a pagar la suma de dos millones de pesos ($2.000.000), por concepto de daño emergente, representado en los gastos funerarios en que incurrió el señor M. A. P. por concepto del sepelio de su hijo, suma que deberá ser actualizada aplicando la fórmula que se presenta a continuación, tomando como índice inicial el correspondiente al 21 de mayo de 2004 (fecha de la sentencia de primera instancia), y como índice final, el vigente a la fecha de esta providencia.

S-2000-02819-01
 

7. Costas.

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCANSE la sentencia de 21 de mayo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle y, en su lugar, se resuelve:

“1: DECLÁRASE administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la muerte del menor XXX XXXX en hecho ocurridos el 9 de octubre de 2000, en la ciudad de Cali.

2: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación – Ministerio De Defensa – Policía Nacional, a pagar las siguientes sumas

☼ Por concepto de perjuicios morales:

Para M. A. P. y N. U. R., la suma de cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes para cada uno de ellos.

Para D. D. P. U. y M. N. R. M., la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes, para cada uno de ellos.

Para L. P. de P. la suma de treinta y cinco (35) salarios mínimos mensuales vigentes.

☼ Por concepto de perjuicios materiales:

Para M. A. P. la suma de dos millones novecientos sesenta y ocho mil seiscientos veintitrés pesos ($ 2.968.623)

3: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

4: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

5: Sin costas (L. 446/98, art. 55).

6. Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese».

(16) Folio 21 del cuaderno principal.

(17) Folio 19 del cuaderno principal.

(18) Decreto 597 de 1988.

(19) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 15 de abril de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 17129.

(20) Documento que reposa a folio 10 del cuaderno principal.

(21) Documento proveniente del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Bogotá y obrante a folios. 29 a 33 del cuaderno 2.

(22) Folios 2 a 3 del cuaderno 2.

(23) Folios 4 a 5 del cuaderno 2.

(24) Folios 55 a 57 del cuaderno 2.

(25) Folios 43 a 45 del cuaderno 2.

(26) Folios 43 a 45, 242 a 243 y 247 a 248 del cuaderno 2.

(27) Folios 11 a 12 del cuaderno 2.

(28) Folios 14 a 16 del cuaderno 3.

(29) Folios 68 a 70 del cuaderno 2.

(30) Folio 15 del cuaderno principal.

(31) Folios 66 a 71 del cuaderno principal.

(32) Expediente 21.515.

(33) Consejo de Estado, C.P. Pedro Gómez Parra, septiembre 30 de 1949.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 4655, C.P. Antonio José Irisarri Restrepo, en Extractos de Jurisprudencia del Consejo de Estado, primer trimestre de 1989, Tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, p. 249 y 250.

(35) Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp. 9261.

(36) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 28 de octubre de 1976. C.P. Jorge Valencia Arango. Exp. 1482.

(37) Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp. 10952.

(38) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, sentencia de 12 de febrero de 2014, Exp. 28675.

(39) Lo antes dicho, no resulta un razonamiento novedoso, sino que, por el contrario, proviene de vieja data. En sentencia de 7 de abril de 1994, Exp. 9261 ya la Sección había dicho:

“Así las cosas, la Sala concluye que no hay prueba que permita establecer quien disparó el arma que lesionó a la menor. La confusión que se presentó en el enfrentamiento donde hubo fuego cruzado, no permite saber si fue la Policía o la guerrilla la que lesionó a la menor, sin que exista la posibilidad de practicar una prueba técnica sobre el proyectil por cuanto este salió del cuerpo de la menor. Pero lo que sí no ofrece ninguna duda es que la menor sufrió un daño antijurídico que no tenía por qué soportar, en un enfrentamiento entre fuerzas del orden y subversivos y si bien es cierto aquellas actuaron en cumplimiento de su deber legal, la menor debe ser resarcida de los perjuicios sufridos por esa carga excepcional que debió soportar; por consiguiente, la decisión correcta fue la tomada por el a quo, en virtud de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda”.

En caso similar al hoy estudiado, en sentencia de 8 de agosto de 2002, con ponencia del Dr. Ricardo Hoyos Duque se afirmó:

“En síntesis, son imputables al Estado los daños sufridos por las víctimas cuando éstos excedan los sacrificios que se imponen a todos las personas y en su causación interviene una actividad estatal.

En este régimen el hecho del tercero exonerará de responsabilidad a la administración solo cuando sea causa exclusiva del daño, es decir, cuando este se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa. Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es antijurídico, en cuanto estas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados.

Y todo esto sin importar quién sea el autor material del daño que se cause durante la confrontación, es decir, si durante un enfrentamiento armado entre agentes estatales y un grupo al margen de la ley, por ejemplo, se causa una lesión a un particular ajeno a esa confrontación, para efectos de establecer la responsabilidad del Estado no es necesario que la lesión haya sido causada por uno de sus agentes” (negrillas fuera de texto).

(40) Folios 268 a 270 del cuaderno 2.

(41) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección B, sentencia de 30 de junio de 2011, Exp. 19836, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(42) Folios 2 a 3 del cuaderno 2.

(43) Folios 4 a 5 del cuaderno 2.

(44) Folios 2 a 3 del cuaderno 2.

(45) Folios 4 a 5 del cuaderno 2.