Sentencia 2000-02837 de abril 8 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 73-00-123-31-000-2000-02837-01 (28318)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Rubia Yaneth Díaz Rocha y otros

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional y otros.

Asunto: acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., ocho de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

Antes de entrar en el debate del asunto, la Sala establece la vocación de doble instancia del presente proceso. De acuerdo con el artículo 31 de la Carta Política se reconoce el principio de la doble instancia, cuyo carácter debe respetar la garantía de acceso efectivo de la administración de justicia, sin que esto implique su carácter absoluto. Por lo tanto, se precisa tener en cuenta que la jurisdicción y competencia del juez se determinan “con fundamento en la situación de hecho existente en el tiempo de la demanda”, en aplicación de la denominada “perpetuatio juridictionis(sic)”.

En ese sentido, para la época en que se presentó la demanda, 12 de septiembre de 2000, la norma procesal aplicable era el Decreto 597 de 1988, en atención a lo establecido en el parágrafo del artículo 164 de la Ley 446 de 1998(44), de tal manera que la cuantía para que un proceso de reparación directa tuviera una vocación de doble instancia era de $ 26.390.000.

Al revisar las pretensiones de la demanda, se encuentra que la parte actora solicitó por concepto de los perjuicios materiales la suma de $ 491.558.302. El cotejo de la cuantía de la pretensión con el de la cuantía establecida por el Decreto 597 de 1998, evidencia que el fallo proferido por el Tribunal en el caso sub judice, es susceptible del recurso de apelación, y por lo tanto idóneo para que respecto del mismo se tramite la segunda instancia(45).

El análisis de los recursos de apelación interpuestos por las dos partes, releva a la Sala de resolver con las limitaciones previstas en artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(46).

Objeto de los recursos de apelación.

De los argumentos expuestos en los escritos de sustentación de los recursos de alzada interpuestos por las dos partes, se deducen dos problemas jurídicos a saber: 1. ¿Es imputable al Ministerio de Defensa-Policía Nacional, la muerte del agente José Farid Arciniegas Gómez, ocurrida en el municipio de Dolores - Tolima, el 17 de noviembre de 1999? 2. ¿Es procedente el reconocimiento de perjuicios morales a los demandantes Jorge, Etna Margarita, Demetrio y Diego René Arciniegas Gómez, en su condición de hermanos de la víctima?

La Sala resolverá estos dos problemas jurídicos en el mismo orden en que se acaban plantear, y para el efecto en primer lugar se ocupará de analizar los presupuestos necesarios para que configure la responsabilidad del Estado; posteriormente, estudiará el régimen de responsabilidad aplicable en casos de muertes de miembros de la fuerza pública ocurrida como consecuencia de un ataque terrorista; luego se reseñarán las pruebas pertinentes con dichos problemas jurídicos. Finalmente, con base en los anteriores tópicos se realizará el análisis del caso concreto.

2. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(47) de la responsabilidad del Estado(48) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(49) y de su patrimonio(50), sin distinguir su condición, situación e interés(51). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(52). Así también lo sostiene otro sector de la doctrina:

“La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(53), los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(54).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución Política, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(55) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(56) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(57).

En cuanto a la imputación, se exige analizar dos esferas: la fáctica y la jurídica; en ésta última se determina la atribución conforme a un deber jurídico, que opera de acuerdo con los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla en la prestación del servicio, daño especial y riesgo excepcional. Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, a este respecto en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene:

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(58).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(59), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe cargarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(60). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(61).

En este orden de ideas, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(62). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuándo un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(63).

Esto, sin duda, es un aporte, que se encuentra descrito por Larenz cuando afirma la necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(64). Con lo anterior, se logra superar definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(65). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(66).

Esta tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación -desde la perspectiva de la imputación objetiva- a la posición de garante de la administración, donde la exigencia del principio de proporcionalidad(67) es necesario para considerar si había lugar a la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico y así motivar el juicio de imputación.

“… hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Verbigracia, el padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(68)(69).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(70).

Dicha formulación no supone, y en esto es enfática la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(71), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse… que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(72).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que una vez demostrado el daño antijurídico, se analice la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. La atribución jurídica debe hacerse en un solo título de imputación; en primer lugar, debe examinarse en cada caso si el elemento fáctico constituye una la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos(73), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho.

En segundo lugar, sí no es posible atribuir la responsabilidad al Estado por la falla en el servicio, debe examinarse a continuación si los elementos fácticos del caso concreto permiten la imputación objetiva, a título de daño especial o riesgo excepcional.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).

3. Responsabilidad del Estado por muerte de miembros de la fuerza pública ocurrida en ataques terroristas.

La Sala estudió las reclamaciones patrimoniales que se presentaron como consecuencia de los daños sufridos por agentes de la Policía Nacional con ocasión del ataque a la Estación de Policía de Barbacoas, Nariño, por parte de grupos insurgentes, ocurrida el día 6 de junio de 1997.

En estos eventos, la Sala efectúo el juicio de imputación a la luz de la responsabilidad por daños a miembros de la Policía Nacional con ocasión del ataque de grupos armados insurgentes, dentro del cual entró, entre otros elementos, “la existencia de falla del servicio de la entidad demandada por (…) abandono de los agentes de la Policía Nacional(74), en distintos municipios que fueron objeto de fuertes ataques guerrilleros, sin recibir apoyo alguno por parte de la institución a la que pertenecían, a pesar de que el hecho era previsible y, sin embargo, no se tomaron medidas para brindar una pronta respuesta frente a tales incursiones subversivas, permitiendo con ello la causación de daños antijurídicos que los agentes no estaban en la obligación de soportar, al obligarlos a resistir durante horas, con escaso armamento y municiones, los embates de los grupos guerrilleros que se tomaban los municipios, los cuales quedaban a su entera disposición”.

Asimismo, en esta oportunidad la Sala consideró las garantías de los derechos de los ciudadanos-soldados (como se encuentra establecido en las sentencias relacionadas con la toma de la base militar de las Delicias por un grupo armado insurgente, sentencias de 25 de mayo de 2011 expedientes 15832, 18075, 25212 acumulados, 18747, de 8 de junio de 2011, expediente 19772,19773 y de 18 de julio de 2012, expediente 19345) y dio continuidad al reconocimiento de tales garantías en cabeza de los ciudadanos-policías, cuyo reconocimiento se sustentó convencionalmente en el artículo 3º común de los convenios de Ginebra de 1949, que no tienen otro objeto que la afirmación del principio de humanidad, que es inherente al respeto de la dignidad de toda persona y en cuyo desconocimiento puede generarse la responsabilidad del Estado por atribución a este de actos violatorios de derechos humanos cometidos por terceros o particulares, en el marco de las obligaciones del Estado de garantizar el respeto de esos derechos entre individuos(75)-(76).

En estos proveídos, igualmente, se reiteró que, es precisamente la situación de conflicto armado interno, en la que se encuentra el país desde hace décadas, la que exige del Estado corresponderse con mayor rigor con su deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos (sin discriminar por su condición, ni por su posición en el Estado o en la sociedad) y en el deber de prevención que abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la protección eficaz de los derechos humanos. Dicha obligación comprende el deber de atender el conflicto armado interno aplicando medidas de precaución (anticipación del riesgo) y de prevención, sin que ello implique hacer radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares.

Es determinante para la imputación de la responsabilidad del Estado, entre las que cabe tener a los policiales que prestando su servicio están cumpliendo con el principio de solidaridad que exige cumplir con ese deber patriótico constitucional(77).

Y si esto es así, el Estado es responsable del resultado perjudicial ya que no se correspondió con los principios de humanidad, esto es, con aquellos que exigen que el ejercicio de toda actividad, como por ejemplo las misiones de seguridad asignadas a los miembros de las fuerzas armadas, debe estar orientada hacia la preservación de los derechos, y no al sacrificio absoluto de estos por una causa que legal y democrática que no está llamado ningún individuo a soportar porque implicaría la supresión de la esencia propia del ser humano como destinatario de la protección, convirtiendo al Estado en prioridad en la búsqueda de la paz. En ese sentido, debe prodigarse la aplicación de la responsabilidad objetiva en este tipo de casos, siempre que se cumplan ciertas condiciones (siguiendo lo propuesto por Erns Fosrthoff): i) debe nacer cuando la administración pública crea una situación de peligro individual y extraordinaria (eine individuelle und auBergewöhnliche Gefharenlage); ii) debe tratarse de un riesgo especial, incrementado (Besondere, erhölte Gefahr), “que supere netamente los riesgos normales a que todos se encuentran expuestos”, y; iii) que “el daño… sufrido por la víctima sea consecuencia inmediata de la realización de dicho peligro”(78).

En ese sentido, se dijo que también es imputable el resultado dañoso a las entidades demandadas cuando se quiebra e incumple la cláusula general de la “buena administración pública”(79), que se refuerza especialmente cuando el Estado está a cargo de las estaciones policiales, de salvaguardar la seguridad y de enfrentar con suficientes y plenas garantías a la delincuencia. Porque en caso de producirse, la omisión del Estado puede desencadenar la producción de actos de genocidio o de violencia que como lo señala la Observación General 6 del comité de derechos humanos de las Naciones Unidas, en su artículo 6º, según el cual los “Estados tienen la suprema obligación de evitar las guerras, los actos de genocidio y demás actos de violencia de masas que causan la pérdida arbitraria de vidas humanas”.

De esta manera, se dijo que los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones necesarias para evitar la vulneración del derecho a la vida, lo que no se produjo con ocasión de la toma de la estación de la Policía Nacional en el municipio de Barbacoas (Nariño).

Así las cosas, y luego de referirse al régimen aplicable por la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de los daños sufridos por quienes prestan servicio en sus cuerpos y fuerzas de seguridad, la Sala encontró imputable a la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional los daños derivados de la toma a la estación de Policía del municipio de Barbacoas - Nariño(80), por el incumplimiento en la planeación, organización, seguimiento y despliegue de la fuerza policial, especialmente en zonas donde el conflicto armado tenía las más complejas, serias y graves circunstancias, recordando la aplicación del ius in bellum, según el cual el fin último al que debe responder el Estado es a “atenuar, en la medida de lo posible, el sufrimiento causado a las víctimas de las hostilidades”(81).

Ahora bien, lo anterior, pese a reconocer que en los hechos en ese momento analizados intervenido un tercero (grupo armado insurgente), frente al cual se consolidó el precedente, en los siguientes aspectos:

“i) es cierto que en la producción del daño hubo tanto participación de un tercero, un grupo armado insurgente respecto del cual no puede negarse su existencia y su realidad dentro del conflicto armado interno que vive nuestro país; sin embargo, al mismo contribuyó la omisión e incumplimiento de las entidades demandadas al no adoptar las medidas de seguridad, de protección y de prevención, tal como se advertía en el informe realizado por la propia autoridad policial, donde se indicó la amenaza inminente y seria de un ataque por alguno de los grupos armados insurgentes que operaban en la zona; ii) en este tipo de eventos se produce la concurrencia de acciones y omisiones distintas a la propia de la víctima, que deriva en la generación de una obligación solidaria [solidaridad que se expresa en cuanto al grupo armado insurgente en su responsabilidad internacional por la violación de derechos humanos y de las normas del derecho internacional humanitario, artículo 3º común a los convenios de Ginebra, al afectar con sus acciones indiscriminadas a la población civil, y al uso de material bélico no convencional y lesivo de los derechos no solo de la víctima, sino también de los propios uniformados que son objeto de este tipo de ataques], que permite a la víctima del daño exigir la indemnización a cualquiera de los sujetos que contribuyeron a la producción del mismo [en aplicación de los expresos mandatos de los artículos 2344 y 1568 del Código Civil); iii) luego, el hecho del tercero [grupo armado insurgente] no es única, exclusiva y determinante, sino que contribuye a la producción del daño, por lo que persiste la obligación solidaria de indemnizar el daño [en aplicación del artículo 1571 del Código Civil]; iv) desde el ámbito fáctico, no se produce una ruptura, porque el incumplimiento de las medidas de seguridad, y la omisión de permitir la presencia de la víctima como personal civil durante el ataque del grupo armado insurgente no deja de enervar la responsabilidad de las entidades demandadas, y de permitir su atribución jurídica(82).

Sentencia del 19 de agosto de 2011, expediente 20227. Actor: Luz Dary Díaz Higuita y otro. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional.

En esta ocasión, la Sala conoció los hechos consecuencia del atentado terrorista llevado a cabo por el frente 19 de las Farc al cuartel de la Policía Nacional ubicado en el municipio de Belén (Nariño) el día 14 de octubre de 1998.

Aquí, se encontró imputable (fáctica y jurídicamente) el daño antijurídico (lesión perforante del ojo izquierdo de Luz Dary Higuita por esquirlas de una granada) a la entidad demandada a título de falla del servicio(83), por el incumplimiento a los mandatos de defensa y seguridad de toda Estación de Policía sujeta a Manuales y Reglamentos internos, que no fueron observados debidamente por el comandante de la misma.

En este proveído se dejó dicho que cuando la imputación de la responsabilidad debe formularse a partir de la ocurrencia de un ataque de un grupo armado insurgente, en el marco del conflicto armado en el que se encuentra inmerso el país, el precedente de la Sala se orienta hacia el título de la falla, cuando el daño se produce como consecuencia de la omisión del Estado en la prestación de los servicios de protección y vigilancia, es decir, cuando la imputación se refiere a la actuación falente o irregular de la administración por su actuar omisivo, al no utilizar todos los medios que a su alcance tenía con conocimiento previo (previsible) para repeler, evitar o atenuar el hecho dañoso del tercero. Para determinar si la conducta del Estado fue anómala o irregular, por acción o por omisión, frente al hecho dañoso perpetrado por el tercero debe analizarse si para la administración y para las autoridades era previsible que se desencadenara el acto terrorista. Este aspecto constituye uno de los puntos más importantes a analizar dentro de este régimen, pues no es la previsión de la generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden público) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situación de violencia ordinaria vivida, a título de ejemplo: región en la que se ha declarado turbado el orden público, paro de transportes, revueltas masivas callejeras, población bajo toque de queda, amenaza de toma subversiva anunciada a una población esto en cuanto hace a los conglomerados sociales; amenazas o atentados previos contra la vida en cuanto hace a las personas individualmente consideradas, etc. Queda claro entonces que la sola circunstancia de que el afectado no haya solicitado protección previa especial no siempre será causal que permita exonerar a la administración de su deber de protección y vigilancia sino dependiendo del caso particular pueden existir otras circunstancias indicadoras que permitieran a las autoridades entender que se cometería un acto terrorista”(84).

Ahora bien, frente a la participación del hecho del tercero, la Sala consolidó el precedente en los siguientes aspectos: i) es cierto que en la producción del daño hubo tanto participación de un tercero, un grupo armado insurgente respecto del cual no puede negarse su existencia y su realidad dentro del conflicto armado interno que vive nuestro país, como al mismo contribuyó la omisión e incumplimiento de las entidades demandadas al no adoptar las medidas de seguridad, que como se señala en el Informe realizado por la propia autoridad policial indicaba la amenaza inminente de un ataque por alguno de los grupos armados insurgentes que operaban en la zona; ii) en este tipo de eventos se produce la concurrencia de acciones y omisiones distintas a la propia de la víctima, que deriva en la generación de una obligación solidaria (solidaridad que se expresa en cuanto al grupo armado insurgente en su responsabilidad internacional por la violación de derechos humanos y de las normas del derecho internacional humanitario, artículo 3º común a los Convenios de Ginebra, al afectar con sus acciones indiscriminadas a la población civil, y al uso de material bélico no convencional y lesivo de los derechos no solo de la víctima, sino también de los propios uniformados que son objeto de este tipo de ataques), que permite a la víctima del daño exigir la indemnización a cualquiera de los sujetos que contribuyeron a la producción del mismo [en aplicación de los expresos mandatos de los artículos 2344 y 1568 del Código Civil); iii) luego, el hecho del tercero (grupo armado insurgente) no es única, exclusiva y determinante, sino que contribuye a la producción del daño, por lo que persiste la obligación solidaria de indemnizar el daño (en aplicación del artículo 1571 del Código Civil); iv) desde el ámbito fáctico, no se produce una ruptura, porque el incumplimiento de las medidas de seguridad, y la omisión de permitir la presencia de la víctima como personal civil durante el ataque del grupo armado insurgente no deja de enervar la responsabilidad de las entidades demandadas, y de permitir su atribución jurídica(85).

Asimismo, sostuvo la Sala que ante la concurrencia del hecho de un tercero, como el grupo armado insurgente Farc, se hace exigible por el Estado el pronunciamiento de las instituciones e instancias internacionales de protección de los derechos humanos, y de respeto al derecho internacional humanitario, no solo en razón de la afectación a la población civil sino también teniendo en cuenta el uso de medios bélicos no convencionales que producen serias y graves afectaciones en los ciudadanos, globalmente considerados, y que ameritan que el Estado exija un enérgico y concreto pronunciamiento de la comunidad internacional, de rechazo a este tipo de acciones bélicas, o por lo menos que se motive la elaboración de una opinión consultiva por la instancia judicial de protección de los derechos humanos en el sistema interamericano, para que se valore la sistemática violación de los derechos tutelados por la Convención Americana de Derechos Humanos por parte de los grupos armados insurgentes.

Al respecto, la Sala en aplicación del principio de reparación integral, y a lo consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y teniendo en cuenta que debe ceder el fundamento procesal del principio de congruencia ante la primacía del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, máxime cuando existe la vulneración a un derecho humano, ordenó que el Estado por los canales adecuados, solicite una opinión consultiva a la Corte Interamericana de Derechos Humanos acerca de la (s) violación (es) a los derechos humanos que se hayan producido en el caso en concreto por parte del grupo armado insurgente Farc, y que una vez rendida sea puesta en conocimiento de la opinión pública por los medios de comunicación de circulación nacional.

Sentencia de 22 de octubre de 2012, expediente 24.070, Actor: Eudoro Salcedo Acosta y otros, Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

En el evento que en esta oportunidad ocupó la atención de la Sala, los actores derivaron sus pretensiones indemnizatorias de los hechos ocurridos con ocasión del ataque perpetrado el 27 de agosto de 1999 al municipio de San José de Albán (Nariño), por miembros de un grupo armado insurgente (Farc).

Entre otras consideraciones, la Sala sostuvo que cabe observar la atribución jurídica del daño antijurídico, en principio, por falla en el servicio consistente en el incumplimiento e inobservancia de los deberes positivos derivados de exigencias constitucionales, legales, y del bloque ampliado de constitucionalidad (art. 93), esto es, del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos(86), que pueden ser constitutivos de una falla en el servicio.

Desde la perspectiva del derecho internacional humanitario, debe observarse lo consagrado en el Convenio IV de Ginebra del 12 de agosto de 1949, “relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra” (ratificado por Colombia el 8 de noviembre de 1961), y en el protocolo adicional II a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, “relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional”.

Asimismo, sostuvo la fundamentación en la Resolución 1265 de 1999 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, mediante la cual condenó todos los ataques dirigidos en contra de bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario(87) y en el Customary International Humanitarian Law, que también establece el principio de distinción entre los bienes civiles(88) y militares(89). Además de estar previsto en la normativa de Derecho Internacional Humanitario, el principio de distinción constituye una norma consuetudinaria e integra el ius cogens(90)-(91).

Por último, resulta pertinente resaltar que en pretéritas ocasiones la sección tercera ha establecido que las vulneraciones a principios del Derecho 50 Internacional Humanitario constituyen supuesto suficiente para declarar la responsabilidad del Estado con fundamento en el título de imputación “falla del servicio”(92).

Por otro lado, la providencia consideró la imputación a la responsabilidad del Estado bajo el criterio de la ruptura del equilibrio de las cargas públicas de los miembros de la población civil afectados, y derivados del ataque armado y enfrentamiento entre el Estado y un grupo armado insurgente, ante lo cual afirmó: 1) debe tenerse en cuenta “la especial naturaleza de este tipo de ataques que son de suyo sorpresivos y pocas veces predecibles”; 2) así mismo, es necesario observar si se desplegaron “actividades de control y vigilancia permanentes sobre los distintos sectores de la población”, reconociendo el “alto grado de presencia subversiva” en un área concreta; 3) determinar si los “ataques llegaban a producirse por efecto mismo de la naturaleza y dimensión del conflicto armado”; 4) afirmar que “es al Estado a quien corresponde la búsqueda de soluciones que conlleven a la terminación de la guerra, de ahí que debe convenirse en que se aparta de los más elementales criterios de justicia y equidad que al producirse estos ataques subversivos, el Estado no acuda a socorrer a sus víctimas”; 5) considerar que no pueda atribuirse el daño antijurídico a alguna falla en el servicio, ya que se “actuó dentro del marco de sus posibilidades”; 6) que tampoco se pueda “reprochar la conducta” de los actores como miembros de la población civil; y, 7) que se trate de un ataque “dirigido contra el Estado, cuyo radio de acción no se limitó a objetivos estrictamente militares, sino que comprendió también a la población civil”.

Sin embargo, la Sala al estudiar las circunstancias en las que ocurrió el ataque armado; la reiteración de los ataques armados por los grupos insurgentes que operaban en la zona del municipio y las amenazas de nuevas incursiones al municipio de San José de Albán y la Oportunidad en el refuerzo y apoyo por parte de la Policía Nacional y del Ejército con ocasión del ataque armado ocurrido el 27 de agosto de 1999 en el municipio de San José de Albán, encontró que se configuró la falla en el servicio por la omisión e inactividad concurrente de las entidades demandadas en el cumplimiento de los deberes positivos de protección de la dignidad humana, vida e integridad personal de las víctimas (fallecidas y lesionados), por no haber atendido los requerimientos planteados por la población por medio de sus representantes (alcalde y juez promiscuo municipal) de refuerzo, prevención y protección de la población ante la amenaza inminente que se cernía sobre la población de San José de Albán (Nariño) de un ataque armado por parte del grupo armado insurgente Farc; porque tampoco se consideró la amenaza inminente representada en las sistemáticas situaciones de hostigamiento, ataques e incursiones que en el mismo municipio, y en aquellos circunvecinos se venía produciendo para la época de los hechos y; porque pese a que se dio aviso el 27 de agosto de 1999 del ataque armado que inició a las 8:15 de la mañana, el apoyo por parte de unidades policiales solo se produjo a las 10:30, esto es, dos horas y quince minutos (2:15) después de iniciarse, y el de la contraguerrilla solo se produjo hasta las 11:45 de la mañana, esto es, tres horas y treinta minutos (3:30) después de iniciado el mismo, lo que puso en evidencia que la respuesta del Estado no fue oportuna, rápida, celera,

Con relación a lo anterior, la Sala de Subsección C reiteró que el alcance de la obligación de seguridad y protección de la población civil dentro del contexto constitucional, tiene su concreción en las expresas obligaciones positivas emanadas de los artículos 1º (protección de la dignidad humana), 2º (las autoridades están instituidas “para proteger a todas personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades), 217, inciso 2º (“Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, al independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”), 218 (“La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”) de la Carta Política de 1991. Las que no se agotan, sino que se amplían por virtud del artículo 93 constitucional, de tal manera que cabe exigir como deberes positivos aquellos emanados de derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.

Asimismo, se reafirmó la responsabilidad del Estado pese a que los hechos fueron causados por terceros, en la medida en que a la administración pública le es imputable al tener una “posición de garante institucional”(93), del que derivan los deberes jurídicos de protección consistentes en la precaución y prevención de los riesgos en los que se vean comprometidos los derechos humanos de los ciudadanos que se encuentran bajo su cuidado, tal como se consagra en las cláusulas constitucionales, y en las normas de derecho internacional humanitario y de los derechos humanos. Luego, sustancial para endilgar la responsabilidad es que se deduzca a quién competía el deber de evitar las amenazas y riesgos para los derechos humanos de las personas afectadas(94), u ofrecer la oportuna respuesta frente al ataque perpetrado por el grupo armado insurgente Farc.

Asimismo se dijo que “como en los daños causados por la acción de grupos insurgentes se está en presencia de un hecho de un tercero, desde un plano causal, deberá demostrarse la cognoscibilidad real del peligro que corre el bien jurídico que debe ser protegido(95).

Es entonces, bajo los elementos de juicio señalados en las decisiones que anteceden, que la Sala valorará los medios de prueba que adelante se señalan, anticipando que, claramente ellos son demostrativos de la imputación del daño antijurídico a la responsabilidad del Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

4. Hechos probados.

Con fundamento en el acervo probatorio que obra en el expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

a) La condición de madre de José Farid Arciniegas Gómez, de la señora Ismenia Gómez Cuéllar, acreditada mediante copia del registro civil de nacimiento del señor José Farid Arciniegas Gómez número 2423981, expedido en la Registraduría Municipal del Estado Civil de Saldaña, Tolima, el 20 de enero de 1978 (fl. 14 cdno. 1).

b) Obra en el expediente copia del registro civil de nacimiento de la señora Ismenia Gómez Cuellar número 23767537, expedido en la Registraduría Municipal del Estado Civil del Purificación, Tolima, el 28 de enero de 1997 (fl. 7 cdno. 1).

c) Obra en el expediente copia auténtica del registro de matrimonio 1560645, expedido el 10 de junio de 1997 por la notaría cuarta de Ibagué, Tolima, del matrimonio celebrado el 31 de mayo de 1997 entre el señor José Farid Arciniegas Gómez y la señora Rubia Yaneth Díaz Rocha (fl. 17 cdno. 1)

d) Se encuentra acreditada la condición de hijo del señor José Farid Arciniegas Gómez, de José Luis Arciniengas(sic) Díaz, mediante copia auténtica del registro civil de nacimiento de este número 22015016, expedida en la notaría tercera de Ibagué, Tolima, el 21 de febrero de 1995 (fl. 10 cdno. 1).

e) La condición de hermanos del señor José Farid Arciniegas Gómez, se encuentra probada así:

• Obra copia auténtica del registro civil de nacimiento de Etna Margarita Arciniegas número 2423982, expedido en la Registraduría Municipal del Estado Civil de Saldaña, Tolima, el 20 de enero de 1978 (fl. 11 cdno. 1).

• Obra copia auténtica del registro civil de nacimiento de Diego René Arciniegas Gómez número 2423984, expedido en la Registraduría Municipal del Estado Civil de Saldaña, Tolima, el 20 de enero de 1978 (fl. 11 cdno. 1).

• Obra copia auténtica del registro civil de nacimiento de Demetrio Arciniegas Gómez número 2423983, expedido en la Registraduría Municipal del Estado Civil de Saldaña, Tolima, el 20 de enero de 1978 (fl.12 cdno. 1).

• Obra copia auténtica del registro civil de nacimiento de Jorge Armando Arciniegas Gómez número 7839087, expedido en la Registraduría Municipal del Estado Civil de Saldaña, Tolima, el 14 de abril de 1983 (fl. 20 cdno. 1).

f) Se encuentra probada la muerte del señor José Farid Arciniegas Gómez, mediante copia auténtica del registro civil de defunción 03660200, expedido por la Registraduría de Dolores, Tolima, el 2 de diciembre de 1999 (fl. 15 cdno. 1).

g) Obra en el expediente el acta de levantamiento de cadáver del señor José Farid Arciniegas Gómez, suscrita por la Fiscalía Cuarenta y Siete - Unidad Local de Dolores, Tolima, el día 17 de noviembre de 1999 a las 3:40 pm, la cual fue aportada con la demanda (fl. 19 cdno. 1).

“Posición del cadáver: cabeza Norte, Piez(sic) al Sur se encontró cubierto en su totalidad de escombros.” […] Descripción de heridas: quemaduras en la parte delantera del tórax con parte de abdomen al parecer producidas por explosivos, livideces y equimosis en el brazo izquierdo y derecho y em(sic) ambas piernas”.

h) Se encuentra probado que el agente José Farid Arciniegas Gómez murió durante la toma guerrillera al municipio de Dolores, Tolima, ocurrida el 16 de noviembre de 1999, mientras hacía parte del pie fuerza de la estación de policía de este municipio, según consta en el informe administrativo 17 de 1999 R.196, aportado con la demanda, suscrito por el coronel Luis Alberto Gómez Heredia, comandante del departamento. En el cual se manifiesta:

“(…) el día 161199 en el municipio de Dolores Tolima siendo aproximadamente las 22:30 horas varios frentes de las Farc, se tomaron a sangre y fuego la población, atacando con armas no convencionales al personal de la estación de policía, los cuales con arrojo y valentía resistieron la cobarde acción de los bandoleros hasta el otro día, que por agotamiento físico y psicológico del combate, lesionados gasto de munición sucumbieron por la arremetida […]

se pudo establecer que el extinto agente Arciniegas Gómez hacía parte del pie de fuerza de la estación Dolores, que combatió valerosamente en defensa de la patria y el Gobierno legalmente constituido, pero en su accionar lamentablemente fue asesinado por los delincuentes […]” (fls. 20 y 21 cdno. 1).

Y más adelante, sobre la calificación de la muerte, se lee:

“El suscrito coronel comandante del departamento de Policía Tolima, en uso de las facultades legales que me confiere el cargo, declara(sic) que las circunstancias de modo, tiempo y luagr[sic] en que se produjo el asesinato del agente Arciniegas Gómez José Farid, sucedio[sic] en actos especiales y meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en tareas de mantenimiento y restablecimiento del orden publico[sic] […]” (fl. 21 cdno. 1).

i) Obra en el expediente documento de prestaciones sociales del agente José Farid Arciniegas Gómez, aportado con la demanda, expedido por la Policía Nacional, en Ibagué, Tolima, el 25 de noviembre de 1999 y radicado el 14 de enero del 2000, suscrito por el director de recursos humanos, en el cual se registran los datos del retirado. En el documento consta: i) que ocupaba el grado de agente dentro de la entidad; ii) que la causa del retiro es muerte en servicio activo; iii) que en total, el agente Arciniegas Gómez estuvo vinculado a la entidad durante 15 años, 8 meses y 22 días; iv) descripción del salario devengado; entre otros (fl. 22 cdno. 1).

j) Obra como prueba traslada, solicitada en la demanda y expresamente aceptada por la parte demanda en la contestación de libelo, por lo cual es valorada en su totalidad; copia auténtica de la investigación 43.246 adelantada por la Fiscalía Séptima Especializada de Ibagué, Tolima, en la cual se indaga la muerte del agente José Farid Arciniegas Gómez. Remitida mediante Oficio del 29 de octubre del 2002 suscrito por la Fiscalía General de la Nación - Fiscalía Séptima Delegada ante los jueces penales del circuito especializados del Ibagué. Dicha investigación fue solicitada en Oficio 5481 del 19 de julio de 2011, por el tribunal administrativo del Tolima, el que fue respondido mediante comunicación del 29 de octubre del 2002 (fl. 80 cdno. 1). En la cual consta:

• Informe de ataque subversivo, suscrito por el comandante de la estación de policía de Dolores, el 18 de noviembre de 1999, en el cual se lee:

“[…] en cuanto al refuerzo el avión fantasma llegó a las dos y media de la mañana aproximadamente, estaba por un momento y salía nuevamente, ya que iba a apoyar a otras unidades, como a las 5 de la mañana llegó un helicoptero(sic) que estuvo un momento y también se fue; a las 09:00 horas del día miércoles 17 fue el último apoyo aereo(sic) que tuvimos. A partir de ese momento hasta el tiempo en que se nos acabó la munición y los sitios donde cubrirnos no apareció ninguna clase de apoyo”.

• Denuncia 7514 del 23 de noviembre de 1999, suscrita por el oficial de derechos humanos de la sexta brigada del Ejército Nacional en Ibagué, Tolima.

• Informe del departamento de policía del Tolima - sección de policía judicial e investigación, del 25 de noviembre de 1999, sobre las actividades de antiexplosivos realizadas el 19 de noviembre de 1999.

• Diligencia de testimonio del señor Jhon Jairo Franco Restrepo, el 14 de diciembre de 1999 ante la Unidad Investigativa Especializada de Policía Judicial Sijín.

• Testimonio que rinde el señor Oswaldo Adid Sánchez Caicedo, oficial mayor de la policía, el 5 de enero del 2000 ante la unidad investigativa especializada de policía Sijín del Tolima, en el cual manifiesta:

“[…] me presente(sic) a las seis y media de la mañana y salieron tres helicopteros(sic), dos hacía Villarrica y uno hacia(sic) Dolores en el cual iba yó(sic). En el sitio de los hechos especialmente en Dolores se le diói(sic) vueltas al pueblos y en las partes montañosas de la períferia se hicierón(sic) algunos disparos, se estuvo apoyando especialmente una hora y despues(sic) regresamos a la base áerea(sic) y quedaba un helicoptero(sic) sobrevolando […]” (fl. 136 cdno. 1).

Sobre la imprevisibilidad del ataque y el pie de fuerza necesario en la estación, manifestó:

“En las horas de la noche empesaron(sic) unos runrunes que pilas que se iba a meter la guerrilla, mi sargento creo que habló con el comandante del departamento de policía Tolima o con el comandante del Distrito, mi sargento días anteriores había solicitado un personal para cubrir a un personal que había salido transladado(sic), mas sin embargo no se le dio instrucción al personal […]” (fl. 37 cdno. 1).

• Testimonio del dragoneante José Eduardo Ureña Culma, rendido el 5 de enero del 2000 ante unidad investigativa especializada de policía Sijín del Tolima, en que se lee:

“[…] hacia(sic) las diez de la noche aproximadamente recibí una llamada de una cuñada donde me informaba que en esos momento(sic) había empezado la toma por parte de grupos subversivos a la estación Dolores donde yo laboraba, de inmediato me dirigí hacia(sic) el distrito Cuatro Purificación […] al otro día estuvimos pendientes para ir(sic) apoyar, pero los comandos superiores no autorizaron tal apoyo” (fl. 143 cdno. 1).

• Testimonio que rinde el agente José Fernando Bueno Fandiño el 6 de enero de 2000 ante la unidad investigativa especializada de policía judicial, en cual al ser preguntado sobre las medidas tomadas el día de la toma, contestó:

“[…] allá no se hizo presente fuerza pública por tierra, durante ni después de la toma.

[…].

enfrentamos subversivos durante catorce horas y se nos agotó la munición […]” (fl. 145 y 146 cdno. 1).

k) Oficio 2467 del 8 de agosto de 2001, suscrito por las Fuerzas Militares de Colombia - Fuerza Aérea - Comando Aéreo de Apoyo Táctico 1, en el cual certifican que el 16 de noviembre de 1999 se efectuó un vuelo de reconocimiento a la población de Villarrica, Tolima, de las 22:40 horas hasta las 24:00 horas (fl. 1 cdno. 2).

l) Oficio 6398 del 9 de agosto de 2001, suscrito por la Policía Nacional - Departamento de Policía del Tolima - Grupo de Talento Humano, en el cual certifica que el 17 de noviembre de 1999 se encontraban 14 policías en la estación de Dolores, Tolima (fl. 2 cdno. 2).

m) Oficio 4981 del 29 de noviembre de 2002, suscrito por el comandante del batallón de infantería 18 “Jaime Rooke”, en el cual manifiesta:

“En cuanto a Prado, Hidroprado, Dolores y La Arada; una vez este comando Recibió(sic) informaciones del asalto que realizaban los Narcoterroristas(sic) de las FARC, contra la población civil y Policía Nacional, de las anteriores poblaciones y por ser área de responsabilidad del batallón de infantería 18 Co. Jaime Rooke, se procedió a instalar puesto de mando adelantado en el municipio de Purificación, para ejercer un mayor control operacional que garantizara los apoyos dentro de la mayor efectividad, así mismo se agrego(sic) inmediatamente el batallón de contraguerrillas 59 y se coordino(sic) con la Fuerza Aérea el envió(sic) de aviones y helicópteros para cumplir misiones de apoyo aéreo, para que permitieran el refuerzo de las tropas en tierra” (fls. 24 y 24 anverso cdno. 2).

n) Oficio 894 del 14 de agosto de 2001, suscrito por la Policía Nacional - departamento de policía del Tolima, en el cual se lee:

“[…] cuando el comando de Policia(sic) Tolima tuvo conocimiento sobre la situación existente en el municipio de Dolores se coordinó con el batallón Jaime Rook(sic), sexta brigada y el comando aereo[sic] tactico[sic] 1 de Melgar, en labores de apoyo consistentes en transporte de personal, combate y utilización de los aviones fantasmas durante los días 16 y 17 de noviembre de 1999 en las cinco (5) estaciones atacadas en forma Simultánea” (fl. 10 cdno. 3).

o) Testimonio de la señora Nohemí Josefina Reyes Briceño rendido el 28 de agosto de 2001, en el cual relató lo siguiente:

“Distinguí al fallecido José Farid Arciniegas desde mil novecientos ochenta y cuatro, porque él trabajaba en Arauca con la Policía y en ese entonces como él comía en el restaurante de mi hermana y compañero de mi esposo que también es Policia(sic). También distinguí a su familia en mil novecientos ochenta y seis. Él era una persona que ayudaba a sus padres y hermanos y atendía a su esposa y a su hijo. Yo me enteré de la muerte de él porque yo estaba presente cuando le dieron la noticia a la esposa y a su familia, la noticia se la dio un teniente de la Policía y le dijo que el esposo de ella estaba muy gravemente herido allá en el pueblo donde estaba trabajando, porque la guerrilla se había tomado el pueblo. Yo me fui con ella para el pueblo donde hubo el enfrentamiento o sea Dolores y resulta que el esposo de ella estaba muerto y ella al ver el esposo muerto se paralizó al lado del cuerpo y ella ahora sufre porque él era la persona que la ayudaba y la mamá también está muy mal económicamente desde que él falleció. Yo conozco a la hermana que se llama Edna(sic) Margarita Arciniegas Gómez, a Jorge Armando que es el hermano, Diego que es otro hermano de él, la señora Ismenia Gómez, que es la mamá de él. La señora madre del fallecido no mantiene sino llorando porque ella dice que él era su mano derecha. Ellos todos eran muy unidos porque nunca tenían inconvenientes, siempre se ayudaban los unos a los otros y en cuanto a su relación como pareja se levaban muy bien, el trato con el niño de ellos también era bien. El niño de[sic] el fallecido se llama Jorge Luis Arciniégas[sic] Díaz, quien sufre y dice que por qué tenían que enviar al papá a ese lugar” (fl. 11 cdno. 3).

p) Testimonio de la señora Videla Celis Prado rendido el 28 de agosto de 2001, en el cual se lee:

“[…] la familia de José Farid recibía la colaboración de él y sé que a él lo apreciaban mucho porque era el que más les colaboraba. La verdad no sé cómo era la relación de familia porque como ellos son de un pueblito que queda cerca del Espinal entonces con los hermanos muy poco, el pueblo es Saldaña. Sé que ellos han lamentado mucho la muerte de él, a todos les ha afectado. A la esposa o sea Rubia la he afectado mucho sobre todo porque le quedó un niño pequeño. Sé que antes de morir tenían muy buena relación con los familiares de su esposa y estaban en planes de tener otro bebé” (fl. 2 cdno. 3).

q) Testimonio de la señora Gladys Huertas Gamba rendido el 4 de septiembre de 2001, en el cual al pedírsele un relato de los hechos, manifestó:

“Nos conocimos bastante porque compartimos viviendo por varios años. Estuve todo el tiempo desde que nació el niño José Luis Arciniégas[sic], […] que ha sido uno de los más afectados con esta situación. […] Puedo dar testimonio de lo afectados que han quedado tanto Rubia Yaneth como el niño y en segunda medida doña Ismenia Gómez, o sea la mamá de José Farid, es una de las personas afectadas emocionalmente por lo nexos sentimentales por ser mamá e hijo y segundo por los nexos económicos porque él colaboraba para el sustento de doña Ismenia Gómez y con todos sus hermanos por los nexos afectivos, eran muy unidos, hermanos unidos, entonces eso fue bastante duro para ellos.

[…].

con Rubia Yaneth ha comentado el dolor tan grande que ella sigue sufriendo, en compañía del niño de José Farid, es un niño de siete añitos que tiene recuerdos vivos, recuerda cada día la muerte de su papá y expresa cada día la falta que le hace, lo mismo la señora Ismenia que como madre nunca olvida ni olvidará la trágica muerte de su hijo, a pesar del tiempo ella sigue con la tristeza y la desesperanza de lo sucedido. Los hermanos igualmente siempre es el tema su hermano fallecido en esta circunstancia, lo más importante es la circunstancia en la que él murió, siempre les ha dolido demasiado” (fls. 3 y 4 cdno. 3).

r) Testimonio de la señora Rosalba Roa Peña rendido el 4 de septiembre de 2001, en el cual al pedírsele un relato de los hechos, en el cual relató:

“Yo los conocí a don José Farid y a Rubia desde hace ocho años, ellos vivieron ahí en mi casa, llevaban un hogar muy bien, el señor era muy juicioso en su hogar y también colaboraba mucho con su mamá, quería mucho a su hijo. Cuando el señor falleció para la esposa fue muy terrible porque el proyecto de él era estar solo seis meses en Dolores y para ella fue muy terrible eso porque ella nunca se imaginaba que fuera a perder a su esposo así. Él con la mamá y el resto de hermanos la iba muy bien. […]” (fls. 3 y 4 cdno. 3).

Al preguntarle sobre el dolor y la aflicción que ha sufrido la familia del agente Arciniegas, respondió:

“Pues primero que todo él era el papá de toda la familia porque la mamá es sola porque es viuda y los hermanos dependían de él, entonces es una pérdida muy grande” (fls. 3 y 4 cdno. 3).

5. Análisis del caso concreto.

Procede ahora la Sala a analizar el material probatorio reseñado, con base en la dogmática de la responsabilidad del Estado expuesta y con los precedentes de esta corporación en materia de responsabilidad de la administración con ocasión de los daños sufridos por miembros de la fuerza pública en ataques guerrilleros.

5.1. El daño antijurídico en el caso concreto.

Se encuentra acreditada la muerte del agente José Farid Arciniegas Gómez, mediante el registro civil de defunción que se reseñó en el acápite de pruebas. Igualmente se encuentra acreditado que dicha muerte se produjo en desarrollo del ataque guerrillero al municipio de Dolores-Tolima el 17 de noviembre de 1999, cuando explotó un vehículo automotor en la casa contigua a la estación de Policía.

Lo anterior sin lugar a dudas, muestra a la Sala que el hecho antijurídico se encuentra acreditado.

Corresponde entonces verificar si dicho daño resulta imputable a la Policía Nacional y en caso cierto bajo qué criterio de imputación.

5.2. La imputación en el caso concreto.

La Sala advierte in limine, que la muerte del agente José Farid Arciniegas Gómez resulta imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por un falla en el servicio; y no, como lo determinó el Tribunal Administrativo del Tolima, por un riesgo excepcional, toda vez que en los hechos que dieron lugar a la muerte de la víctima, el Estado no desplegó actividad lícita alguna, que hubiese incrementado el riesgo. Lo que si se observa, por la magnitud de la incursión guerrillera, ocurrida simultáneamente en varios municipios del departamento del Tolima y por el número abundante de subversivos que intervinieron en ella, es que la entidad demandada omitió hacer efectivos estudios de inteligencia que le hubiesen permitido conocer que se estaba fraguando un ataque subversivo de las dimensiones del que se presentó, como era su obligación; o que, conociéndolos, hubiese tomado medidas efectivas para evitar la ocurrencia del mismo.

En efecto, la falla del servicio, se hace evidente en distintos medios probatorios, entre los cuales la Sala destaca los siguientes:

La declaración del señor Fernando Giraldo Ochoa, quien el día en que ocurrieron los hechos se encontraba como secretario disponible y bajo las órdenes del sargento Jairo Franco Restrepo, da cuenta que existían amenazas contra la población. En dicha declaración, cuando se le pregunta al testigo si tenían información con anterioridad que iban a ser objeto de un asalto, contestó:

“Todos los días se preveía que era inminente un ataque, eso lo sabía(sic) los mandos superiores eso se sabía por los informes de inteligencia que se enviaban por el suscrito que era el secretario” (fl. 160 cdno. 1).

Más adelante este mismo testigo cuando se le pregunta qué sabe sobre el grupo subversivo que realizó el ataque y de sus cabecillas, respondió:

“… no tengo conocimiento con exactitud quienes(sic) eran los cabecillas ni si esa gente es la misma que se mantiene por los lados del municipio de Dolores, porque yo solamente llevaba dos meses y ocho días en esa estación y no conocía a ninguna persona como subversiva, pero si habían informaciones latentes y(si) inminentes que uno como policía (párrafo ilegible) municipio de Dolores se pasea la Guerrilla con la benevolencia de la misma ciudadanía, quienes estan(sic) realmente auspiciados y adoctrinados por ésta(sic) gente (fl. 161 cdno. 1).

En la declaración rendida por el agente José Yesid Yate Barreto, quien también se encontraba en la estación en el momento del ataque, cuando se le pregunta si conoce de colaboración de la población con la guerrilla contestó:

“Existen comentarios en la localidad de dos chanceros unos(sic) de nombre Humberto Morales, apodado Chupamedias, el[sic] es vendedor de pescado en el municipio y otro llamado Vicente Chacero(sic) apodado Caiman[sic], dicen que a estas dos personas los vieron colaborándoles a la guerrilla…”.

Esta misma persona, cuando se le pregunta en qué consistía tal colaboración respondió:

“La gente dice que ellos ayudaban a cargar la munición y que ahí mismo las pipetas, ellos y otras personas. Ese es el comentario que se escucha” (fl. 167 cdno. 1).

El agente José Yesid Yate Barreto, cuando se le pregunta qué número de subversivos hicieron el ataque manifiesta que fueron entre cuatrocientos y quinientos hombres (fl. 167 cdno. 1). Cifra que coincide con lo dicho por el agente murillo en la denuncia que formuló ante la Sijín (fl. 96 anverso, cdno. 1).

Cuando se le preguntó a este mismo testigo sobre las personas que residían junto a la estación de Policía sostuvo:

“… Reinaldo Herrera, quien poseía un vehículo Daiasu(sic) que lo guardaba en un garaje de su casa junto a la estación. El cual posiblemente fue cargado por(sic) dinamita, ya que fue el que ocasiono(sic) la explosión más fuerte y ocasiono(sic) más daños en la estación y la que posiblemente fue la que ocasiono(sic) la muerte del compañero(sic) Arciniegas. Ya su cadaer(sic)fue hallado cerca al lugar donde ocurrio(sic) la explosión del vehículo, este señor propietario del vehículo comentado, según informaciones antes de oscurecer desalojó la vivienda junto con su familia y fue a dormir al hotel de propiedad de la señora Gabriela” (fl. 168 cdno. 1).

En este mismo sentido declara el comandante de la estación, Jhon Jairo Franco Restrepo, quien manifestó:

“Aproximadamente a las 21.50 horas, fue asaltada por miembros de las Farc la población […] El vecino de la casa contigua al cuartel que creo que es una persona de apellido Trujillo, se prestó con el vehículo de su propiedad un Dayjhasu(sic) color verde dejandolo(sic) lleno de explosivos en el garaje de su casa, éste(sic) carro hizo explosión aproximadamente a las 04:00 horas […] quiero dejar en claro que por la explosión de éste(sic) carro bomba murió el señor agente Arciniegas Gómez José Farid, al quedar atrapado con los escombros de las paredes. […]” (fl. 106 cdno. 1).

Este mismo testigo sostuvo, en relación con sí se conocía de amenazas del ataque, lo siguiente:

“Se tenía conocimiento de presencia subversiva por lo cual se tomarón(sic) las correspondientes medidas de seguridad, tengo conocimiento que el único objetivo de la toma es ampliar la cobertura de la zona de despeje” (fl. 107 cdno. 1).

Esta versión resulta corroborada con la certificación jurada rendida dentro del proceso penal, el 30 de noviembre de 1999, por el comandante de la sexta brigada se afirma:

“Me permito informar que el comando conjunto central está compuesto por la cuadrilla XXI la Gaitana, la XXV Armando Ríos, la Tulio Verón, la 66 Joselo lozada, la 50 Cacique Calarcá y Héroes de Marquetalia. Las fotografías de los integrantes y su composición recomiendo sean solicitadas a la dirección de inteligencia, organismo que tiene centralizado(sic) esta información” (fl. 114 cdno. 1).

Sobre el particular obra un documento de la sexta brigada, con el sello de reservado, que fue aportado al proceso penal y trasladado a este expediente contencioso administrativo, que se titula orden de batalla de la cuadrilla 21 “La Gaitana” (fls. 115-133 cdno. 1). En dicho documento se explica la composición de cada una de las cuadrillas que operaban en la zona, y en cuanto concierne directamente con el municipio de Dolores, en el mismo se consigna:

“Orden de batalla de cuadrilla 25 Armando Rios[sic]

a) Dispositivo

En el departamento de Tolima, delinque en el área general de los municipios de Prado, Dolores, Alpujarra, Purificación, Suárez, Saldaña, Guamo, Villarica, Icononzo y Cunday, inspecciones Villa Esperanza, Galilea, Tres Esquinas, Montenegro, y la región del Sumapaz.

b) Composición

La cuadrilla se encuentra dividida en tres (03) comisiones, 200 hombres aproximadamente, cada una cuenta con las siguientes subcomisiones, así:

• Orden público

• Inteligencia

• Proselitismo y propaganda

• Finanzas

• Reclutamiento

• Apoyo logístico

La misión principal es la de acordonar la seguridad a miembros del “EMC” y “CCC”, cuando su cabecilla se desplaza hacia la zona de influencia”.

Estas declaraciones dan cuenta de dos hechos constitutivos de falla del servicio: el primero de ellos es que existiendo un informe de inteligencia que les permitía conocer la estructura de la célula guerrillera y sus componentes, nada efectivo se hizo para evitar la operación de la misma. El segundo, es que los miembros de la Policía estaban en un perímetro dónde se vislumbra apoyo, voluntario o coaccionado, de la población civil al grupo armado ilegal, del cual tenía conocimiento los comandantes, según el dicho de quien se desempeñaba como secretario en la Estación de Policía de dolores, y nada se hizo para cambiar esa situación.

De otra parte, conociendo que esta era la situación, la policía no se ejerció una efectiva vigilancia de los inmuebles que circundaban a la estación de Policía, al punto que en una situación como la descrita de permanente amenaza, en la casa contigua a la estación lograron ingresar explosivos, cuya detonación terminó con la vida del agente José Farid Arciniegas Gómez.

El ataque simultáneo a varias poblaciones, que se presenta por la entidad demandada como la circunstancia que impidió un efectivo apoyo del avión fantasma, denota la falta de coordinación por parte del comando departamental de Policía, pues un ataque de esas dimensiones, en la que participa más de cinco centenares de integrantes del grupo armado ilegal, no se planea en un periodo corto, y tiene una dimensión tal, que pone al descubierto la ineficiencia de la Policía en funciones de inteligencia y prevención de los ataques, máxime si, como lo dice un testigo, tenían identificado que en la guerrilla pretendía ampliar la zona de despeje.

Ahora bien, la Sala reconoce que en el municipio de Dolores se tenían identificada personas sospechosas, lo cual pone en evidencia que se dio cumplimiento al artículo 38 de la Resolución 9960 de 1990, reglamento de vigilancia urbana y rural que entre las obligaciones de los miembros de la Policía dispone:

“2. Observar las actividades a que se dedican las personas que viven en su sector de vigilancia.

3. Vigilar preferencialmente a personas sospechosas que deambulen por su lugar de facción, determinando su fisonomía, vestido y demás características que puedan servir en un momento dado para su identificación.

4. Concentrar su atención en aquellas personas cuyas actitudes le merezcan duda en su proceder”.

Pero esto no era suficiente, la comandancia departamental de la Policía a la que se le había advertido de la situación en el municipio y en general en la región, nada hizo para proteger la vida de los policiales que trabajan en la estación del municipio de Dolores-Tolima.

Todo esto pone de presente que existió una falla en el servicio de la Policía Nacional, en su obligación de coordinar de manera efectiva la defensa de sus estaciones y de los hombres que trabajan en estas; por lo cual, la muerte del agente Arciniegas Gómez le resulta imputable bajo este criterio de atribución de la responsabilidad; y no como lo dijo el tribunal por un riesgo excepcional, que nunca se creó, comoquiera que la muerte del agente no se produjo dentro del actuar lícito de la administración, sino como consecuencia de la omisión de un efectivo plan de defensa sobre una amenaza de la cual tenían pleno conocimiento.

6. Los perjuicios.

6.1. Los perjuicios morales.

Procede la Sala a analizar los argumentos expuestos por la parte actora, a fin de determinar si procede el reconocimiento de los perjuicios morales que les fueron negados a los hermanos de la víctima.

A la solicitud de complementación de la Sentencia, en el sentido que se reconociera los perjuicios morales a los hermanos de la víctima, el tribunal respondió negando la petición aduciendo que:

“Sobre el tema concreto, es menester de la Sala de decisión, aclarar que no existe norma precisa que establezca el pago de perjuicios morales par a los hermanos del occiso, es decir, tales reconocimientos han sido desarrollo(sic) jurisprudencialmente, y de acuerdo con el caudal probatorio, no aparece plenamente demostrada la aflicción moral sufrida por los mismos, razón por la cual no es posible acceder a la petición elevada por el apoderado demandante” (fl. 356 cdno. ppal.).

La Sala advierte que para los parientes de las víctimas en segundo grado de consanguinidad, se reconoce una indemnización correspondiente a 50 salarios mínimos legales mensuales; mientras que al cónyuge y los parientes en primer grado de consanguinidad se les reconoce por la muerte de su pariente el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales.

En consecuencia la Sala modificará la sentencia en primera instancia, en el sentido que se reconocerá a la madre, hijo y cónyuge de la víctima 100 salarios mínimos mensuales, lo cual es posible de realizar, toda vez que no se está en presencia de un apelante único; y se modificará igualmente por cuanto se reconocerá a los hermanos de la víctima la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En consecuencia, por concepto de perjuicios morales se reconocerán las siguientes sumas de dinero:

IndemnizadoSmlmvMonto indemnización
Ismenia Gómez Cuéllar (madre)100$ 61.600.000
Rubia Yaneth Díaz Rocha (cónyuge)100$ 61.600.000
José Luis Arciniegas Díaz (hijo)100$ 61.600.000
Etna Margarita Arciniegas Gómez (hermana)50$ 30.800.000
Diego René Arciniegas Gómez (hermana)(sic)50$ 30.800.000
Jorge Armando Arciniegas Gómez (hermano)50$ 30.800.000

6.2. Los perjuicios materiales.

Atendiendo también a que el recurso de apelación que aquí se resuelve no es único, la Sala modificará la condena hecha en el fallo de primera instancia por concepto de perjuicios materiales, toda vez que en esta sentencia, se reconoció de manera equivocada indemnización por este concepto a la madre de la víctima, toda vez que el agente Arciniegas Gómez, en el momento de su muerte tenía 35 años de edad, y había contraído matrimonio, lo que, conforme con los lineamientos de la jurisprudencia de esta corporación, hace presumible que los ingresos que la víctima los destinaba en un 25% a su manutención y el 75% restante al de su cónyuge y su menor hijo; y no existe prueba que en el momento en que ocurrió su deceso, se encargará de la manutención de su progenitora.

En consecuencia solo se reconocerá el perjuicio material a la señora Rubia Yaneth Díaz Rocha y a José Luis Arciniegas Díaz, y se negará indemnización por este concepto a Ismenia Gómez Cuéllar.

Para la correspondiente liquidación de los perjuicios materiales se tendrá en cuenta la asignación que recibía la víctima como agente de la Policía, esto es, la suma de $ 1.039.342.44, a la que se le incrementará el 25% del factor prestacional, obteniendo la suma de 1.299.178.05. A este resultado se le sustraerá el 25% que la víctima destinaba a su manutención. La suma obtenida es $ 974.383,55,

Procede ahora la Sala a actualizar la anterior suma de dinero conforme a la siguiente fórmula matemática que para el efecto ha utilizado esta corporación:

 

S2000-02837de2014ecuación1

donde,

Va: valor actual

Vi: valor inicial, equivalente a la suma reconocida en el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, esto es, $ 974.383,55

If: índice final, equivalente al IPC para marzo de 2014, esto es, 115,71

Ii: índice inicial, equivalente al IPC para noviembre de 1997, fecha en la que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la muerte de la víctima, esto es, 44,44

En este orden, Va = Vi (If/Ii)

Va = 974.383,55. (115,71 / 44,44)

VA = 2.537.036,9

La suma anterior se dividirá en dos, a efectos de realizar la liquidación a los dos demandantes a las que se les reconocerá este perjuicio material obteniendo así la suma de $ 1.268.518,45.

El lucro cesante se liquidará en dos periodos: el periodo consolidado comprendido entre la fecha de la muerte del señor Arciniegas Gómez y la fecha de esta sentencia. Y el periodo futuro, que para el hijo será desde la fecha de esta sentencia hasta el día que cumpla 25 años; y en relación con la cónyuge, desde la fecha de esta sentencia, hasta la fecha en la que se cumple los meses de vida probable que le restaban a la víctima.

6.2.1. Lucro cesante consolidado.

Lucro cesante consolidado para Rubia Yaneth Díaz Rocha y José Luis Arciniegas Díaz.

Seguidamente, pasa la Sala a liquidar el lucro cesante consolidado correspondiente al periodo comprendido entre la fecha de los hechos hasta la fecha de esta sentencia.

S2000-02837de2014ecuación3

Donde,

Sn: Es la indemnización a obtener.

Ra: Renta actualizada, es decir, el valor de $ 1.268.518,45

N: Número de meses que comprende el periodo indemnizable: desde la fecha del fallecimiento hasta la fecha de esta sentencia, es decir 196,7 meses.

i: Interés puro o técnico, esto es 0.004867 mensual.

S2000-02837de2014ecuación2
 

Conforme a lo anterior, la indemnización para cada uno de estos demandantes por concepto de lucro cesante consolidado es de: $ 416.683.447,2

6.2.2. Lucro cesante futuro para Rubia Yaneth Díaz rocha.

Como se dijo en precedencia este periodo se calcula desde el día siguiente a la fecha de este proveído, esto es 9 de abril de 2014, hasta la fecha en que la víctima cumplía 74 años, es decir. 490.3 meses, a los cuales deberá restárseles, los 196,7 meses, es decir, que el futuro para la cónyuge será de 293, 6.

El cálculo se realizará de acuerdo con la siguiente fórmula:

S2000-02837de2014ecuación5

Sn: Es la indemnización a obtener.

Ra: Renta actualizada, es decir, el valor de $ 1.268.518,45

N: Periodo futuro correspondiente a 293,6 meses,

i: Interés puro o técnico, esto es 0.004867 mensual.

S2000-02837de2014ecuación8
 

Conforme a lo anterior, la indemnización total por concepto de lucro cesante futuro para Rubia Yaneth Díaz Rocha equivale a $ 197.981.719.7

6.2.3 Lucro cesante futuro para José Luis Arciniegas Díaz.

El periodo indemnizable por este concepto para este demandante está comprendido entre el día siguiente a la fecha de esta providencia y el 23 de enero de 2020, fecha en la que cumplirá 25 años, es decir, 69.5 meses.

El cálculo se realizará de acuerdo con la siguiente fórmula:

S2000-02837de2014ecuación5

Sn: Es la indemnización a obtener.

Ra: Renta actualizada, es decir, el valor de $ 1.268. 518.45

N: Periodo futuro correspondiente a 69.5 meses,

i: Interés puro o técnico, esto es 0.004867 mensual.

S2000-02837de2014ecuación7

Conforme a lo anterior, la indemnización total por concepto de lucro cesante futuro para José Luis Arciniegas Díaz equivale a $ 74.646.949,26

Recapitulando, se reconocerá como perjuicio material, en la modalidad lucro cesante consolidado y futuro, para cada uno de los demandantes a quienes se reconoció esta indemnización, las siguientes sumas de dinero.

IndemnizadoMonto indemnización
Rubia Yaneth Díaz Rocha (cónyuge)$ 614.665.166,9
José Luis Arciniegas Díaz (hijo)$ 491.330.396,46

7. Medidas de reparación no pecuniarias.

La Sala estudia si procede en el presente caso ordenar medidas de reparación no pecuniarias, teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso y las afectaciones a las que fue sometida la víctima José Farid Arciniegas Gómez, que generaron la violación de los artículos 1º, 2º, 11, 16 y 42 de la Carta Política, 1.1, 2º, 4º y 5º de la Convención Americana de Derechos Humanos. Así mismo, se observa que para la consideración de este tipo de medidas la base constitucional se desprende los artículos 90, 93 y 214, la base legal del artículo 16 de la ley 446 de 1998 y 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Adicionalmente, y para garantizar el derecho a la reparación integral de la víctima, se tiene en cuenta que debe ceder el fundamento procesal del principio de congruencia ante la primacía del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, máxime cuando existe la vulneración del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, como quedó verificado con ocasión de los hechos ocurridos el 15 de diciembre de 1997.

De acuerdo con la jurisprudencia de la sección tercera, toda “reparación, parte de la necesidad de verificar la materialización de una lesión a un bien jurídico tutelado [daño antijurídico], o una violación a un derecho que, consecuencialmente, implica la concreción de un daño que, igualmente, debe ser valorado como antijurídico dado el origen del mismo [una violación a un postulado normativo preponderante]. Así las cosas, según lo expuesto, es posible arribar a las siguientes conclusiones lógicas: Toda violación a un derecho humano genera la obligación ineludible de reparar integralmente los daños derivados de dicho quebrantamiento. No todo daño antijurídico reparable (resarcible), tiene fundamento en una violación o desconocimiento a un derecho humano y, por lo tanto, si bien el perjuicio padecido deber ser reparado íntegramente, dicha situación no supone la adopción de medidas de justicia restaurativa. Como se aprecia, en la primera hipótesis, nos enfrentamos a una situación en la cual el operador judicial interno, dentro del marco de sus competencias, debe establecer en qué proporción puede contribuir a la reparación integral del daño sufrido, en tanto, en estos eventos, según los estándares normativos vigentes [ley 446 de 1998 y 975 de 2005], se debe procurar inicialmente por la restitutio in integrum [restablecimiento integral] del perjuicio y de la estructura del derecho trasgredido, para constatada la imposibilidad de efectuar la misma, abordar los medios adicionales de reparación como la indemnización, rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición y, adicionalmente el restablecimiento simbólico, entre otros aspectos. Debe colegirse, por lo tanto, que el principio de reparación integral, entendido éste como aquel precepto que orienta el resarcimiento de un daño, con el fin de que la persona que lo padezca sea llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del mismo, debe ser interpretado y aplicado de conformidad al tipo de daño producido, es decir, bien que se trate de uno derivado de la violación a un derecho humano, según el reconocimiento positivo del orden nacional e internacional, o que se refiera a la lesión de un bien o interés jurídico que no se relaciona con el sistema de derechos humanos.

En esa perspectiva, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supone, no solo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también implica la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño [strictu(sic) sensu], sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona, específicamente, con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean éstos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas, de rehabilitación, o de no repetición, dicha circunstancia, per se, no supone que no se repare íntegramente el perjuicio. Como corolario de lo anterior, para la Sala, la reparación integral propende por el restablecimiento efectivo de un daño a un determinado derecho, bien o interés jurídico y, por lo tanto, en cada caso concreto, el operador judicial de la órbita nacional deberá verificar con qué potestades y facultades cuenta para obtener el resarcimiento del perjuicio, bien a través de medidas netamente indemnizatorias o, si los supuestos fácticos lo permiten [trasgresión de derechos humanos en sus diversas categorías], a través de la adopción de diferentes medidas o disposiciones”(96).

Así mismo, en su momento la jurisprudencia de la sección tercera consideró que la “reparación integral en el ámbito de los derechos humanos implica no solo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también supone la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual era posible la implementación de una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu(sic) sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos vulnerados. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona específicamente con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean estos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas de rehabilitación, o de no repetición, ello no implica en manera alguna que no se repare íntegramente el perjuicio”(97).

En el caso específico del agente de la Policía Nacional José Farid Arciniegas Gómez, quien murió violentamente durante el ataque o incursión guerrillera perpetrada por el grupo armado insurgente Farc al municipio de Dolores [Tolima] el 16 de noviembre de 1999, no hay duda que se produjeron violaciones de los derechos humanos del mismo, no solo en su posición ciudadano-policía, sino también como miembro de la fuerza pública se produjeron violaciones al derecho internacional humanitario. En cuanto a los primeros, son las entidades demandadas las destinatarias de las órdenes y exhortaciones, ya que su actuar omisivo e inactividad permitieron no solo la concreción del daño antijurídico y de los perjuicios, sino también la vulneración de los derechos a la vida, a la familia, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana del agente José Farid Arciniegas Gómez, por lo que la Sala determina como medidas de reparación no pecuniaria:

A título de satisfacción se ordenará: 1. La realización de un acto público, con presencia del director general de la Policía Nacional de Colombia y del director del departamento de Policía del Tolima, de reconocimiento a la memoria de José Farid Arciniegas Gómez [con instalación de la placa respectiva en el edificio del departamento de Policía Tolima], quien dio su vida y fue asesinado vilmente por defender las instituciones, el mantenimiento de la integridad territorial, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden justo, a realizarse en el municipio de Dolores [Tolima]; 2. Publicación de la parte motiva y resolutiva de la presente providencia por todos los medios de comunicación, medios electrónicos, redes sociales y página web de las entidades demandadas, por un período de un [1] año, contados desde la ejecutoria de la presente sentencia; 3. Compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para que investigue lo que sea de competencia respecto de los miembros de las entidades demandadas para la época de los hechos; 4. Exhortar al Estado para que dentro del marco de la Ley 1448 de 2011, y de sus decretos reglamentarios, estudie la situación de la familia de José Farid Arciniegas Gómez, para establecer si puede recibir los beneficios relativos al restablecimiento de la estructura familiar que resultó vulnerada por hechos acaecidos el 16 de noviembre de 1999 en el municipio de Dolores [Tolima]; y, 5. Se ordenará que por secretaría de la sección se remita la presente sentencia al Centro de Memoria Histórica para que repose dentro de los archivos que dicha entidad tenga respecto al conflicto armado interno.

A título de rehabilitación se ordenará: 1. Que se ofrezca la asistencia psicológica y familiar a aquellos miembros del grupo de demandantes que lo soliciten dentro del término de seis [6] meses contados desde la ejecutoria de esta sentencia

A título de verdad, justicia y reparación se ordenará y exhortará: 1. Por secretaría de la sección Tercera remitir la presente providencia a la Fiscalía General de la Nación para que revise en la unidad de derechos humanos y de derecho internacional humanitario si hay lugar a abrir, reabrir y continuar la investigación contra la organización insurgente Farc y aquellos miembros de los frentes 21 y 25, que hayan participado [intelectual y materialmente] en la comisión de presuntas violaciones de derechos humanos y de derecho internacional humanitario cometidas contra la víctima del presente asunto, y consistentes en: a) violación del derecho a la vida, b) violación del derecho a la integridad personal, c) violaciones de las normas de los convenios de Ginebra, d) uso de armas no convencionales, etc., y todas aquellas que se desprendan de los hechos ocurridos el 16 de noviembre de 1999 en el municipio de Dolores [Tolima]; 2) por secretaría de la sección tercera se remitirá copia de esta providencia a la oficina del alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Bogotá D.C., Todd Howland, para que pueda tenerla en cuenta en su próximo informe sobre la situación de derechos humanos en el país; 3. Por secretaría de la sección tercera se remitirá copia de la presente providencia a la Presidencia de la República para que se tenga en cuenta esta providencia por el programa presidencial para la protección y vigilancia de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario; y, 4. Finalmente, se exhorta para que en el término, improrrogable, de treinta (30) días la Defensoría del Pueblo informen de las investigaciones por la violación del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos que se hayan adelantado por los hechos, y se ponga disposición por los medios de comunicación y circulación nacional.

De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al tribunal de origen y a este despacho informes del cumplimiento dentro de los cuarenta y cinco días (45) siguientes a la ejecutoria de la sentencia por escrito y acompañando el material necesario.

8. Costas.

En atención a que para el momento en el cual se dicta este fallo la Ley 446 de 1998, en su artículo 55, indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en el sub lite ninguna de aquellas actuó de esa forma, no habrá lugar a su imposición.

Con fundamento en todo lo anterior la Sala modificará la sentencia apelada,

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

MODIFICASE la sentencia de 20 de abril de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima la que quedará de la siguiente manera:

1. DECLÁRESE administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por la muerte del agente de la Policía José Farid Arciniegas Gómez, en hechos ocurridos el 16 y 17 de noviembre de 1999, en el municipio de Dolores Tolima y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar por concepto de perjuicios morales, a las personas que a continuación se relacionan las siguientes sumas de dinero.

IndemnizadoSmlmvMonto indemnización
Ismenia Gómez Cuéllar (madre)100$ 61.600.000
Rubia Yaneth Díaz Rocha (cónyuge)100$ 61.600.000
José Luis Arciniegas Díaz (hijo)100$ 61.600.000
Etna Margarita Arciniegas Gómez (hermana)50$ 30.800.000
Diego René Arciniegas Gómez (hermana)(sic)50$ 30.800.000
Jorge Armando Arciniegas Gómez (hermano)50$ 30.800.000

3. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar por concepto de perjuicios materiales, en el rubro lucro cesante, a las personas que a continuación se relacionan, las siguientes sumas de dinero:

IndemnizadoMonto indemnización
Rubia Yaneth Díaz Rocha (cónyuge)$ 614.665.166,9
José Luis Arciniegas Díaz (hijo)$ 491.330.396,46

4. A título de medida de satisfacción se ordena: 1. La realización de un acto público, con presencia del director general de la Policía Nacional de Colombia y del director del departamento de Policía del Tolima, de reconocimiento a la memoria de José Farid Arciniegas Gómez [con instalación de la placa respectiva en el edificio del departamento de Policía Tolima], quien dio su vida y fue asesinado vilmente por defender las instituciones, el mantenimiento de la integridad territorial, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden justo, a realizarse en el municipio de Dolores [Tolima]; 2. Publicación de la parte motiva y resolutiva de la presente providencia por todos los medios de comunicación, medios electrónicos, redes sociales y página web de las entidades demandadas, por un período de un [1] año, contados desde la ejecutoria de la presente sentencia; 3. Compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para que investigue lo que sea de competencia respecto de los miembros de las entidades demandadas para la época de los hechos; 4. Exhortar al Estado para que dentro del marco de la Ley 1448 de 2011, y de sus decretos reglamentarios, estudie la situación de la familia de José Farid Arciniegas Gómez, para establecer si puede recibir los beneficios relativos al restablecimiento de la estructura familiar que resultó vulnerada por hechos acaecidos el 16 de noviembre de 1999 en el municipio de Dolores [Tolima]; y, 5. Se ordenará que por secretaría de la sección se remita la presente sentencia al Centro de Memoria Histórica para que repose dentro de los archivos que dicha entidad tenga respecto al conflicto armado interno.

A título de rehabilitación se ordenará: 1) que se ofrezca la asistencia psicológica y familiar a aquellos miembros del grupo de demandantes que lo soliciten dentro del término de seis [6] meses contados desde la ejecutoria de esta sentencia.

A título de verdad, justicia y reparación se ordenará y exhortará: 1) por Secretaría de la sección Tercera remitir la presente providencia a la Fiscalía General de la Nación para que revise en la Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario si hay lugar a abrir, reabrir y continuar la investigación contra la organización insurgente Farc y aquellos miembros de los frentes 21 y 25, que hayan participado [intelectual y materialmente] en la comisión de presuntas violaciones de derechos humanos y de derecho internacional humanitario cometidas contra la víctima del presente asunto, y consistentes en: a) violación del derecho a la vida, b) violación del derecho a la integridad personal, c) violaciones de las normas de los convenios de Ginebra, d) uso de armas no convencionales, etc., y todas aquellas que se desprendan de los hechos ocurridos el 16 de noviembre de 1999 en el municipio de Dolores [Tolima]; 2) por secretaría de la sección tercera se remitirá copia de esta providencia a la oficina del alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Bogotá D.C., Todd Howland, para que pueda tenerla en cuenta en su próximo informe sobre la situación de derechos humanos en el país; 3) por secretaría de la sección tercera se remitirá copia de la presente providencia a la Presidencia de la República para que se tenga en cuenta esta providencia por el programa presidencial para la protección y vigilancia de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario; y, 4) finalmente, se exhorta para que en el término, improrrogable, de treinta (30) días la defensoría del pueblo informen de las investigaciones por la violación del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos que se hayan adelantado por los hechos, y se ponga disposición por los medios de comunicación y circulación nacional.

De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al tribunal de origen y a este despacho informes del cumplimiento dentro de los cuarenta y cinco días (45) siguientes a la ejecutoria de la sentencia por escrito y acompañando el material necesario.

5. NIEGÁNSE las demás pretensiones de la demanda.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

7. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

8. ABSTÉNGASE de condenar en costas a la demandada.

9. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

(44) El parágrafo del artículo 164 de la Ley 446 de 1998 establece: “Mientras entran a operar los juzgados administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley”. Debe tenerse en cuenta que la cuantía es uno de los factores o normas de competencia.

(45) En este sentido puede verse la sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 18143.

(46) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 9 de febrero de 2012, expediente 21060.

(47) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(48) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Postura que fue seguida posteriormente, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(49) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(50) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(51) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de 2006, expediente AG 2001-0213. CP Ruth Stella Correa Palacio. En la doctrina puede verse Starck, Boris. “Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée”. París, 1947.

(52) Rivero, Jean. “Derecho administrativo”. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T. I, V. 178.

(53) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. “La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema”. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(54) Mir Puigpelat, Oriol. “La responsabilidad patrimonial...” Op. cit. págs. 120 y 121.

(55) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional. Sentencia C-864 de 2004. M.P. Jaime Araújo Rentería. Puede verse también: Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(56) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. CP Alier E. Hernández Enríquez. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, “la(sic) imputatio juris” además de la “imputatio facti””. Sentencia del 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, Sentencias C-619 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil; C-918 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(57) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. “Teoría general del derecho administrativo”. México, Edinal, 1975. págs. 212 y 213.

(58) Corte Constitucional. Sentencia C-043 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(59) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. “La metafísica de las costumbres”. Madrid, Alianza, 1989. pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional. Sentencia C-254 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(60) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al Estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional. Sentencia C-254 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(61) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(62) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. “Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad”. Madrid, 1990. págs. 77 y ss.

(63) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”. Op. cit., pág. 7.

(64) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”. Op. cit. pág. 7.

(65) Jakobs, G. “La imputación objetiva en el derecho penal”. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14.170. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(66) Mir Puigpelat, Oriol. “La responsabilidad patrimonial…” Op. cit., pág. 171.

(67) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

(68) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. págs. 796 y ss.

(69) Corte Constitucional. Sentencia SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(70) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(71) “La profesora Beladíez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladíez Rojo, Margarita. “Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo”. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(72) Mir Puigpelat, Oriol. “La responsabilidad patrimonial…”. Op. cit., pág. 204.

(73) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo(sic) per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. “Teoría general del derecho administrativo”. México, Edinal, 1975. pág. 211.

(74) En el evento de la estación de Policía del municipio de Barbacoas, el material probatorio demostró que “la falta de apoyo o refuerzo armado por la Policía Nacional o el Ejército Nacional de manera oportuna, adecuada y suficiente, lo que denotó que los policiales, entre los que se contaba Héctor Latorre Zambrano, fueran dejados a su suerte, abandonados en la práctica cuando se produjo el ataque por el grupo armado insurgente Farc, ya que el primer apoyo solo vino a presentarse, con carácter ocasional, hacia las 6:00 de la mañana, aproximadamente, y los refuerzos y apoyos llegaron solo hasta las 3:00 de la tarde, cuando el ataque había iniciado en la madrugada del 6 de junio de 1997”.

(75) Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Sentencia de 15 de junio de 2005, Serie C Nº 124, párrafo 211; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Sentencia de 8 de julio de 2004, Serie C Nº 109, párrafo 183; Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Sentencia de 27 de noviembre de 2003, Serie C Nº 103, párrafo 71; Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Serie C Nº 100, párrafo 111. “Dicha responsabilidad internacional puede generarse también por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado. [Las obligaciones erga omnes de respetar y hacer respetar las normas de protección, a cargo de los Estados partes en la convención,] proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan también en la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones interindividuales. La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la convención”.

(76) Corte Interamericana de Derechos Humanos “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados” Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, párrafo 140. También hizo lo propio al ordenar medidas provisionales para proteger a miembros de grupos o comunidades de actos y amenazas causados por agentes estatales y por terceros particulares. Señaló que “[…] se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares”. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares.

(77) Montesquieu señaló: “Il est clair que, lorsque la conquete este faite, le conquérant n’a plus le droit de tuer; puisqu’il n’est plus dans le cas de la défense naturelle, et de sa propre conservation”.

(78) Forsthoff, Ernst. Lehrbuch des Verwaltungsrechts Band I. Allgemeiner Teil. 10a ed. Münche, CH Beck, 1973, pp. 359 a 364.

(79) Mirpuigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 201.

(80) La desatención de la información suministrada por el personal de la estación de la Policía Nacional de Barbacoas, Nariño, es constitutivo de una falla del servicio, la que se agrava por las lamentables condiciones en las que se encontraban las instalaciones de la estación para el 6 de junio de 1997, ya que no ofrecía, siquiera, condiciones aptas para alojar a los uniformados, menos ofrecía las garantías de seguridad, como se desprende de la apreciación conjunta de la prueba testimonial y de los demás medios probatorios, para afrontar y llevar a cabo defensa idónea alguna ante un ataque por un grupo armado insurgente, como el ocurrido en la fecha de los hechos.

(81) Ramelli, Alejandro. Derecho internacional humanitario y estado de beligerancia. 1ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 52. Puede verse el precedente sentencias de 25 de mayo de 2011, expediente 15838, 18075 y 25212; de 25 de mayo de 2011, expediente 18747.

(82) En sentido similar se encuentra el siguiente precedente: Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002, expediente 13774.

(83) Pese a que la parte actora en la demanda y en su apelación propuso distintos títulos de imputación, falla del servicio y daño especial, la Sala encuentra procedente encuadrar en el título de imputación de la falla del servicio en aplicación expresa del principio iura novit curia.

(84) Sentencia de 27 de noviembre de 2002, expediente 13774.

(85) En sentido similar se encuentra el siguiente precedente: sentencia de 27 de noviembre de 2002, expediente 13774.

(86) Según la jurisprudencia constitucional tales normas convencionales y consuetudinarias de Derecho Internacional Humanitario integran el denominado bloque de constitucionalidad (Corte Constitucional, sentencias C-225 de 1995 y C-291 de 2007).

(87) Puede consultarse: [http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1946.pdf?view=1].

(88) Los bienes civiles son “aquellos bienes que no pueden ser considerados legítimamente como objetivos militares”; los objetivos militares, por su parte, son “aquellos bienes que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar y cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca, en las circunstancias del caso, una ventaja militar definida” (Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007).

(89) Corte Internacional de Justicia, Opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, 1996. “[it] is aimed at the protection of the civilian population and civilian objects and establishes the distinction between combatants and non-combatants; States must never make civilians the object of attack and must consequently never use weapons that are incapable of distinguishing between civilian and military targets”. “la protección de la población civil y de objetos civiles, y establece la distinción entre combatientes y no combatientes; los Estados nunca pueden hacer a los civiles objeto de ataques, y en consecuencia nunca pueden utilizar armas que sean incapaces de diferenciar entre objetivos civiles y militares”.

(90) En este sentido, la Corte Constitucional estableció que “el principio de distinción —el cual es obligatorio para el Estado colombiano por su doble naturaleza de norma convencional y consuetudinaria de derecho internacional, además de ser una norma de ius cogens—, que incluyen la prohibición de dirigir ataques contra la población civil o contra personas civiles, y la prohibición de llevar a cabo actos dirigidos a aterrorizar a la población civil” (Corte Constitucional, auto 092 de 2008. Cfr. Sentencia SU-747 de 1998). “Como se señala en la sentencia C-225 de 1995 de esta corporación, los no combatientes no pueden ser en ningún momento objeto de acciones militares y, además, no pueden ser involucrados dentro del conflicto armado, pues eso los convertiría en actores del mismo y, en consecuencia, en objetivos militares. Es claro entonces que el Estado colombiano no está autorizado para atacar o aterrorizar a la población civil ni para involucrarla en el conflicto armado, en calidad de actor militar”.

(91) En relación con el principio de distinción, la Corte Constitucional ha señalado que “es obligación de las partes en un conflicto el esforzarse por distinguir entre objetivos militares y personas o bienes civiles” (Corte Constitucional, sentencia C-291 de 2007. Cfr. TPIY. Caso Fiscal vs. Tihomir Blaskic. “Las partes en un conflicto están obligadas a esforzarse por distinguir entre objetivos militares y personas o bienes civiles” [Traducción informal: “The parties to the conflict are obliged to attempt to distinguish between military targets and civilian persons or property”).

(92) Sección Tercera, sentencia de 6 de julio de 2005, expediente 13969.

(93) En la jurisprudencia se señaló que la posición de garante ya ha sido acogida en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos afirmándose: “La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los articulos(sic) 1.1 y 2 de la convención. “La responsabilidad internacional de los Estados partes es, en este sentido, objetiva o ‘absoluta’, teniendo presentes conjuntamente los dos deberes generales, estipulados en los artículos 1(1) y 2 de la Convención Americana”.

(94) “(...) Es irrelevante la intención o motivación del agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la convención, hasta el punto que la infracción a la misma puede establecerse incluso si dicho agente no está individualmente identificado. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violación a los derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1 de la convención. (...) En conclusión es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado en contravención de disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su propia competencia, puesto que es un principio de derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Masacre de Mapiripán, párrafo 110, Caso de los 19 comerciantes párrafo 141.

(95) “Para determinar si la conducta del Estado fue anómala o irregular, por acción o por omisión, frente al hecho dañoso perpetrado por el tercero debe analizarse si para la administración y para las autoridades era previsible que se desencadenara el acto terrorista. Este aspecto constituye uno de los puntos más importantes a analizar dentro de este régimen, pues no es la previsión de la generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden público) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situación de violencia ordinaria vivida (…)” (Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002, expediente 13774).

(96) Sentencia de 19 de octubre de 2007, expediente 29273. Ver de la Corte Permanente de Justicia Internacional, caso Factory of Chorzów, Merits, 1928, Series A, Nº 17, pág. 47. Citada por Crawford, James “Los artículos de la comisión de derecho internacional sobre responsabilidad internacional del Estado”, Ed. Dykinson, pág. 245; Corte Interamericana de Derechos Humanos - Caso de la Masacre de Puerto Bello (vs.) Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006; de la Corte Constitucional Sentencia T-563 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En igual sentido T-227 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-1094 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-175 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería. Corte Constitucional, sentencia T-188 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis

(97) Sección Tercera, sentencias de 8 de junio de 2011, expediente 19972; de 8 de junio de 2011, expediente 19973.