Sentencia 2000-02873 de julio 8 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: Expediente 760012331000200002873 02

Número interno: 1412-07

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Esneda Lasso de Morán

Bogotá, D.C., ocho de julio de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, contra la sentencia de 3 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las súplicas de la demanda incoada por la señora Esneda Lasso de Morán contra el departamento del Valle del Cauca.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

El problema jurídico a resolver consiste en determinar la legalidad de los actos administrativos, por los cuales el departamento del Valle del Cauca negó el derecho que pudiera corresponderle a la señora Esneda Lasso de Morán en calidad de cónyuge supérstite dentro de la pensión de beneficiarios del señor Sigifredo Morán Salcedo de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1889 de 1994.

Actos acusados

Resoluciones 2373 de 28 de febrero, 3775 de 18 de abril y 404 de 28 de junio de 2000 expedidas por la Secretaría de Desarrollo Institucional del departamento del Valle del Cauca, mediante las cuales negó el derecho que pudiera corresponderle como cónyuge supérstite a la señora Esneda Lasso de Morán de la pensión de beneficiarios en un 50% del señor Sigifredo Morán Salcedo.

Lo probado en el proceso

De la parte actora: Esneda Lasso de Morán (cónyuge supérstite)

Prueba documental

Obra a folio 19 del expediente Partida de Matrimonio Católico celebrado el 4 de enero de 1964 entre el señor Sigifredo Morán Salcedo y la señora Esneda Lasso Castillo.

Registros civiles de nacimiento de los cinco hijos nacidos durante el vínculo matrimonial, hoy mayores de edad (fls. 13 a 18).

Obra a folio 76 del expediente registro civil de defunción en la que consta que el fallecimiento del señor Sigifredo Morán Salcedo fue el 1º de diciembre de 1999.

Declaración jurada presentada por la señora Esneda Lasso de Morán el 14 de marzo de 2000 con el fin de solicitar la sustitución pensional del señor Sigifredo Morán Salcedo, ante el departamento de prestaciones sociales del departamento del Valle. Diligencia en al cual respondió a la pregunta, si sabía por qué en el expediente administrativo aparecen documentos con dirección de residencia la carrera 22 Nº 38-36 del municipio de Tuluá y número de teléfono 2261745 de la misma ciudad que registró en vida el extinto, es diferente a la que ella señalaba: carrera 26 Nº 26 12; afirmó: “Lo ignoro, no sabía nada” (fls. 181 y 182).

Preguntada: durante el tiempo de convivencia matrimonial o marital el difunto, la tuvo afiliada, a alguna entidad de seguridad social, como el ISS, Comfandi, servicio médico departamental o a alguna otra empresa prestadora de salud. Contesto: Sí, cuando recién (sic) nos casamos el (sic) me afilió al ISS en el año 1964 cuando tuvimos el primer hijo hasta el año 1970. Preguntada: Durante el tiempo en que tuvo vigencia el matrimonio, se presentaron separaciones de hecho o derecho. Contesto: No, nunca nos llegamos a separar... Preguntada: Sírvase manifestar si durante los últimos años de existencia de su cónyuge fallecido fue internado en alguna clínica u hospital, en caso positivo sírvase decir su nombre y en qué época se presentó y quienes le prestaron el apoyo en esta situación. Contesto: Yo me di cuenta que fue internado en la clínica llamada Fátima hoy día no se llama así, en junio de 1999 y mis hijos estuvieron con él, yo no me encontraba con él, estaba en vacaciones. Sírvase manifestar cuál es su ocupación o a que actividades se dedica y desde que año y en qué parte. Contesto: yo soy ama de casa y modista desde el año de 1970 en Tuluá (V) (fls. 182 y 183).

Prueba testimonial

Al proceso comparecen en calidad de testigos de la señora Esneda Lasso de Morán, los siguientes; Hernán Ríos Suárez, Eliecid Ávila Ávila, Liliana Díaz Ojeda, Luz Elsy Posso, Esneda Osorio López (fls. 21 a 34, cdno. 3).

Eliecid Ávila Ávila. Conoce a la señora Esneda Lasso de Morán hace unos 10 años por ser la madre de su compañera de trabajo Julieta Morán Lasso. Al preguntarle si sabía cómo fue la vida marital con el señor Sigifredo Morán Salcedo respondió: “Hasta donde yo tengo conocimiento la señora Esneda Lasso era casada con el señor Sigifredo Morán Salcedo ellos tenían una vida marital normal, ellos vivían (sic) bajo un mismo techo en su casa, cumplía (sic) con los deberes de padre y esposo, a pesar de que el señor Sigifredo Morán Salcedo fue un hombre muy mujeriego y todo el mundo lo sabia (sic) hasta su propia esposa doña Esneda Lasso, y ella se echo (sic) al dolor y convivía (sic) con ella y sus hijos bajo el mismo techo y siempre mantuvo como su esposa a la señora Esneda Lasso de Morán... Preguntado. Sírvase decir al despacho (sic), en la fecha en que ocurrió (sic) la muerte del señor Sigifredo Morán Salcedo, con quien (sic) estaba conviviendo este? Contesto: Con su esposa doña Esneda Lasso de Morán, también él tenia (sic) otras mujeres, me parece que eran tres, entre ella una que se llama Ruby, que vivía (sic) en el Barrio Alvernia de Tuluá, pero no la conozco” (fls. 23 y 24, cdno. 3).

Liliana Díaz Ojeda. Conoce a la actora desde el año de 1984. Ante la pregunta que si sabía si el causante y la señora Esneda en alguna época de su vida matrimonial, hubo separación, dijo: “No, ellos permanecieron siempre juntos, ellos nunca tuvieron separación alguna, y teniendo ella todos los motivos, puesto que él tenía varias mujeres al mismo tiempo, ella siempre fue muy paciente, muy tranquila, nunca Salió a buscarle ninguna clase de problemas” (fl. 28, cdno. 3).

Esneda Osorio de Lopez. Conoce a la esposa del extinto hace aproximadamente 25 años. Preguntado: sírvase decir al despacho, en la fecha en que ocurrió la muerte del señor Sigifredo Morán Salcedo, con quién estaba conviviendo? Contesto: él vivía con su esposa y vuelvo y repito, ese día desayunó en su casa, dio una vuelta y dijo que no se demoraba, no me acuerdo la fecha en que a él lo mataron pero fue en la mañana” (fl. 33, cdno. 3).

De la parte interviniente Ruby Gálvez Álvarez (compañera permanente)

Prueba documental

Afiliación al sistema general de seguridad social en salud –ISS– del 11 de febrero de 1998 en donde el cotizante Sigifredo Morán Salcedo identificó como beneficiaria a la señora Alba Ruby Gálvez Álvarez, en calidad de compañera (fl. 78).

A folio 124 del expediente obra inscripción “Hoja de datos estadísticos” de la clínica Nuestra Señora de Fátima, en donde el causante registró como residencia habitual la carrera 22 Nº 38-36 y número de teléfono 2261745; en el ítem de “Cónyuge o pariente cercano” y “Relación” a Ruby Gálvez Álvarez en calidad de esposa, respectivamente (fl. 124).

Certificación expedida por el doctor Saulo Sánchez García, médico cirujano de la ciudad de Tuluá mediante la cual hace constar que el señor Sigifredo Morán Salcedo, fue intervenido quirúrgicamente el 17 de junio de 1999; recibió visitas de control domiciliario en la Carrera 22 Nº 38-36 donde residía con la señora Elba Ruby Gálvez Álvarez (fl. 128).

La secretaria del Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá (Valle) el 18 de enero de 2000, expidió constancia de investigación que se tramitaba contra el señor Sigifredo Morán Salcedo, por el punible de violencia contra empleado oficial; en la que suministró como lugar de residencia la carrera 22 Nº 38-36 barrio Doce de Octubre, teléfono 2261745 de la ciudad de Tuluá, en la cual se le comunicaban las diferentes actuaciones procesales “siendo la última de estas la efectuada el diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, en la que se le enteró la realización de la audiencia pública” (fl. 101).

Obra a folios 102 a 105 diligencia de indagatoria presentada por el extinto el 26 de agosto de 1998, con relación a la investigación arriba mencionada, en donde estableció ser casado y separado, con domicilio ubicado en la carrera 22 Nº 38-36 barrio Doce de Octubre, teléfono 2261745; y que convivía con Alba Ruby Gálvez Álvarez, denominándola como su compañera y señora.

Prueba testimonial

Al proceso comparecieron en calidad de testigos de la señora Elba Ruby Gálvez Álvarez, los siguientes: Luis Carlos Padilla Llano, Héctor Saldaña, Víctor Hugo Osorio Jiménez, Luz Adriana Morales, Jorge Enrique Cárdenas Gómez y María Elena Londoño Sánchez (fls. 23 a 31, cdno. 4).

Luz Adriana Morales Torres. Es Periodista y conoce a Elba Ruby Gálvez Álvarez desde el año 1995; manifestó: “... yo lo llamaba a la casa de él (sic) y ella era la que me contestaba, yo lo llamaba al 2261745, esto queda en la carrera 22 Nº 38-36 del barrio 12 de Octubre, yo inclusive iba allá a entrevistarlo, en la semana o en los fines de semana, la señora Elby Ruby Gálvez era la que me atendía, yo lo llamaba a las cinco de la mañana porque yo debía (sic) tener algunos (sic) documentos (sic) para empezar el noticiero Alerta Valle del Cauca de Radio Reloj, esto fue en el año 1997, y de ahí para acá hasta la muerte de él siempre lo llamaba allá, yo me ponía de acuerdo con la señora Elby (sic) Ruby Gálvez ya que ella la gran mayoría le organizaba la agenda de los eventos en que participaría (sic) estos eventos eran antes de ser concejal y para su elección, cuando fue concejal en entrega de obras etc. Expresó sobre el tiempo de convivencia del causante con Ruby Gálvez Álvarez, y si ella estuvo presente el día del fallecimiento, lo siguiente: “ me consta que desde 1995 hasta el día (sic) en el morir (sic) convivía (sic) con la señora Elba Ruby, el (sic) murió (sic) el 1º de diciembre de 1999, yo es4 (sic) día (sic) lo llamé (sic) a las 5 a.m. ya que él (sic) tenía (sic) preparado para ese día (sic) un cabildo abierto y hablé (sic) con la esposa Elba Ruby, y depue (sic) hablé (sic) con él (sic) y quedé (sic) en llamarlo a las 12 del día (sic) para la emisión del noticiero, llamé (sic) pero nadie me contestó (sic) ya que lo habían (sic) asesinado. Agregó al final de la diligencia: “el año pasado para conmemorar los tres años de muerto de Sigifredo, la programadora Al Mar Televisión de esta ciudad, con el señor Alfredo Marín, hicimos un especial sobre Sigifredo Morán los documentos, medallas y condecoraciones que en su carrera política (sic) había (sic) recibido como líder cívico (sic), las conseguimos con la señora Elba Ruby Gálvez, que nos facilitó tido (sic) para hacer el especial ya que en su casa se encuentran todas esas pertenencias, esto lo digo para constancia de que hasta el momento de su muerte el señor Sigifredo Morán Salcedo convivía (sic) con la señora Elba Ruby Gálvez Álvarez eso es todo” (fls. 23 y 24, cdno. 4).

Luis Carlos Padilla Llanos. Pensionado del Ministerio de Hacienda, conoce a Elba Ruby Gálvez Álvarez hace más de 30 años, por la amistad que lo une con el padre de ella. Respondió ante la pregunta de la fecha de inicio de convivencia entre el causante y Elba Ruby Gálvez Álvarez: “más o menos en el año 1996... porque yo salí (sic) pensionado en el año 1994 y era donde más frecuentaba al papá (sic) de Elba Ruby para mis actividades de pesca” (fl. 26, cdno. 4).

Maria Elena Londoño Sánchez. Conoció al causante hace más o menos 20 años, ya que sus hermanos mayores eran amigos de Sigifredo Morán Salcedo y a Elba Ruby Gálvez Álvarez por más de 25 años por ser vecinas del barrio. Manifestó que tenían amistad con él y con su compañera Elba Ruby Gálvez, quien lo acompañó hasta el día de su muerte. Ante la pregunta del tiempo de convivencia, dijo: “desde el año 1995 hasta el momento de su fallecimiento, o sea el 1º de diciembre de 2000 (sic)... me consta que él se encargaba de pagar los arriendos, alimentos y obligaciones para con ella... su último domicilio fue (sic) la carrera 22 Nº 38-26 hasta su ultimo (sic) día (sic) en que falleció (sic) en el barrio 12 de octubre y convivió (sic) con la señora Elba Ruby Gálvez” (fl. 30, cdno. 30).

Análisis de la Sala

La normatividad que rige el asunto en debate es la Ley 100 de 1993, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 74 con relación a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, estableció:

“ART. 74.—Modificado por el artículo 13, Ley 797 de 2003 beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1889 de 1994. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo, que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;

b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez, y

c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este.

A su vez, el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, señaló lo siguiente:

“(...).

Cónyuge o compañero o compañera permanente como beneficiario de la pensión de sobrevivientes. Para los efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge. A falta de este, el compañero o compañera permanente.

De acuerdo con la normativa transcrita la legitimación para sustituir la pensión de sobrevivientes radica en el cónyuge supérstite, a falta de este, el compañero permanente.

En efecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-081 de 17 de febrero de 1999, magistrado ponente Fabio Morón Díaz, declaró exequible la expresión normativa “la compañera o compañero supérstite” contenida en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos:

... Ahora bien, sobre la denominada pensión de sobrevivientes, que es el tema que ocupa la atención de la Corte, esta corporación debe advertir, que sobre esta materia, objeto de reflexión constitucional, actúan circunstancias fácticas y principios jurídicos superiores relativos a esta disciplina jurídica, los cuales poseen sus propios ámbitos y principios teleológicos, que en algunos aspectos difieren ostensiblemente del régimen legal de la familia, dado que este último se halla conectado e influenciado estrechamente con derechos clásicos del derecho privado como los de propiedad y sucesiones, mientras que los principios de la seguridad social se encuentran animados por razones de servicio público, y de protección social, cuyas normas, instituciones y procedimientos tienden a proteger la calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad diseñan legislativa y administrativamente, para proporcionar una cobertura integral, en cuanto a las contingencias y riesgos, especialmente, las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad; por lo tanto, como servicio público de carácter obligatorio, este se concreta o materializa frente a los ciudadanos como derechos irrenunciables (C.N., art. 48) y especialmente fundamentales, con relación a los menores (C.N., art. 44), los cuales procuran solucionar y satisfacer problemas vitales e inmediatos de subsistencia, que nacen como consecuencia de las contingencias previamente establecidas por el legislador; por lo tanto, estima esta Corte, que los principios generales de esta materia, condicionan la interpretación del ordenamiento jurídico que regula las instituciones sobre previsión social, como ocurre con la sucesión o los beneficiarios de un pensionado. Por lo tanto, el legislador establece, en el régimen de la seguridad social integral, a propósito de la muerte de un afiliado, órdenes sucesorales o requisitos de hecho que procuran proteger a quienes dicha contingencia afecta directamente, es decir al núcleo familiar más próximo del titular de la prestación pero, entendido este, más con un criterio material y socioeconómico que puramente legal, sin que, desde luego se abandone absolutamente este último enfoque.

(...)”.

La Sección Subsección “B” Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 31 de enero de 2008, Expediente 0437-00, actor: Bertilda Peña Bermúdez, M.P. Alfonso Vargas Rincón, realizó una reseña histórica normativa en tratándose de la protección a las compañeras permanentes (os), en cuanto pueden acceder a la sustitución pensional previsto en el régimen general:

“(...).

La Ley 33 de 1973 previó el derecho a la sustitución pensional a favor de la viuda. Por su parte, la Ley 12 de 1975 preceptuó en su artículo 1º que el cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, tendrían derecho a la pensión de jubilación si este falleciere.

Posteriormente, la Ley 71 de 1988 determinó que se extendían las previsiones de la sustitución pensional en forma vitalicia al cónyuge o a la compañera (o) permanente que dependiera económicamente del pensionado y finalmente la Ley 100 de 1993 previó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia al cónyuge o a la compañera permanente.

Así entonces, sin duda, la legislación aplicable a los pensionados del régimen general protegieron y protegen actualmente a las(os) compañeras(os) permanentes en tanto ellos pueden acceder a la sustitución pensional, lo que lleva a la conclusión de que si la norma prevista para el régimen especial de las Fuerzas Militares contiene esa discriminación coloca en desventaja a un grupo de personas que, conforme al régimen general tienen el derecho a ser beneficiarios de la sustitución pensional, y por tal razón debe acudirse a las previsiones de la Ley 100 de 1993, máxime cuando la muerte del causante ocurrió con posterioridad a su vigencia.

Tratándose de sustitución pensional, con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, lo que debe probarse es que se hizo vida marital cuando menos por dos años desde cuando el causante cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión y hasta su muerte, salvo que se haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

(...)” (se resalta).

Igualmente en sentencia de 22 de abril de 2010 Expediente 1955-07 la Sala con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, sostuvo:

“(...).

i) Del concepto tradicional de familia en la seguridad social

Debe señalar en primer lugar la Sala que, la protección del sistema jurídico a la familia surge con el reconocimiento de los derechos en relación con la familia formalmente establecida, es decir, la que surge por los vínculos del matrimonio.

En la concepción legal del derecho civil, el hecho del matrimonio implica que los cónyuges “están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente, en todas las circunstancias de la vida”. Además, “los cónyuges tienen la obligación de vivir juntos”; ambos tienen conjuntamente la dirección del hogar y fijan de común acuerdo la residencia conyugal. Adicionalmente, “por el hecho del matrimonio se contrae la sociedad de bienes entre los cónyuges” (C.C., arts. 176 a 180, modificados por el D.L. 2820 de 1974).

Esta concepción del matrimonio está desde luego vigente, pero no como la única fuente de los derechos entre las parejas y de los miembros de esta con respecto a los hijos.

El concepto original de familia, con las posteriores y graduales modificaciones que se introdujeron(1), se aplicó en todos los aspectos del ordenamiento jurídico. En materia laboral y pensional, las normas sobre sustitución pensional conferían el derecho al cónyuge sobreviviente en forma exclusiva.

Cuando las normas pensionales establecieron el derecho a la sustitución pensional, siempre lo concibieron atado a la condición de que la mujer beneficiaria de la misma no contrajera nuevas nupcias o que no hiciera “vida marital”. Fue solamente a partir de la Constitución de 1991, que se discutió la constitucionalidad de las normas que establecieron este absurdo requisito de fidelidad a un cónyuge fallecido.

Hacia los años setenta del siglo XX, el sistema jurídico fue dando paso al reconocimiento pleno de la familia de hecho en Colombia, es decir, aquella que se constituye como realidad sociológica y sin formalización del vínculo entre la pareja.

La legislación del sector oficial relativa a la sustitución pensional, no solamente cambió la concepción de género respecto de los beneficiarios de la pensión, sino que extendió el derecho a la sustitución no solamente al “cónyuge” sino que podía ser beneficiario de la sustitución la pareja de hecho: inicialmente “la compañera permanente” y posteriormente “la compañera o compañero permanente”. Tales fueron los avances que en su momento representaron las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975.

Ya en vigencia de esas primeras normas pensionales sobre el tema, la jurisprudencia contencioso administrativa, antes que la civil, se ocupó en forma plena de estos reconocimientos. Correspondió al Consejo de Estado, en la sentencia del 29 de abril de 1980(2) reconocer los derechos de la pareja de hecho, en un caso de responsabilidad reclamado por la mujer por fallecimiento de su compañero. Esta sentencia constituye un importante hito, pues contiene un extenso estudio histórico jurídico del “concubinato”, en el cual se señala que este fenómeno surgió coetáneamente con las formas más primitivas de matrimonio.

ii) El concepto de familia en la constitución de 1991 y su impacto en la legislación pensional

A partir de la Constitución de 1991 se produce un cambio significativo en el concepto de familia en Colombia. Conforme a la nueva carta política (art. 42), la familia continúa siendo “el núcleo fundamental de la sociedad”. Pero el cambio relevante está en que ella se constituye no solamente “por la decisión de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”, tal como lo ha sido tradicionalmente, sino que también se constituye “por la voluntad responsable de conformarla”, lo que implica el reconocimiento constitucional, en igualdad de tratamiento, de la familia de hecho.

La Corte Constitucional ha sostenido que, de acuerdo a los artículos 5º y 42 de la Constitución, la igualdad que propugna la Carta entre las uniones familiares surgidas de vínculos naturales y la conformada por vínculos jurídicos, abarca no solo al núcleo familiar como tal, sino también a cada uno de los miembros que lo componen, puesto que estas disposiciones guardan estrecha relación con el artículo 13 superior(3).

Así, en Sentencia T-553 de 1994(4), la Corte Constitucional señaló que: “El esposo o esposa en el caso del matrimonio y el compañero o compañera permanente, si se trata de unión de hecho, gozan de la misma importancia y de iguales derechos, por lo cual están excluidos los privilegios y las discriminaciones que se originen en el tipo de vínculo contractual. Todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio, son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de dicho vínculo formal.

De lo contrario, al generar distinciones que la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las dos formas de unión y se quebranta el principio de igualdad ante la ley que prescribe el mismo trato a situaciones idénticas”.

Sin embargo, se ha dicho, la protección del derecho a la igualdad entendido como no discriminación, en estos casos no puede entenderse como la existencia de una equiparación entre el matrimonio y la unión marital de hecho, puesto que, como lo ha explicado la Corte, “sostener que entre los compañeros permanentes existe una relación idéntica a la que une a los esposos, es afirmación que no resiste el menor análisis, pues equivale a pretender que pueda celebrarse un verdadero matrimonio a espaldas del Estado, y que, al mismo tiempo, pueda este imponerle reglamentaciones que irían en contra de su rasgo esencial, que no es otro que el de ser una unión libre”(5).

La familia, núcleo e institución básica de la sociedad, constituye el bien jurídico que se ampara con el derecho prestacional a una sustitución pensional, derecho que debe garantizarse integralmente y sin discriminación alguna. La protección que se deriva de ese derecho, comprende no solo a la familia constituida por el vínculo del matrimonio, sino aquella emanada de la voluntad de establecer una unión marital de hecho.

El tratamiento jurídico que se predica de las distintas formas familiares constitucionalmente aceptadas, es igualmente aplicable a sus integrantes, como sería el caso de la cónyuge y la compañera permanente. Así se tiene entonces que, los derechos de la seguridad social se extienden tanto a cónyuges como a compañeros permanentes. El derecho a la pensión de sobrevivientes constituye uno de ellos y respecto de su reconocimiento puede llegar a producirse un conflicto entre los potenciales titulares del mismo.

En concordancia con la concepción constitucional, el sistema integral de seguridad social establecido por la Ley 100 de 1993 dispuso la preferencia de la realidad de convivencia efectiva sobre la existencia del vínculo matrimonial para efecto de establecer a quien corresponde el derecho a la sustitución pensional, que pasa a denominarse pensión de sobrevivientes.

El original artículo 47 de la Ley 100 estableció la nueva concepción en los siguientes términos:

ART. 47.—Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

(...)”.

Correspondió a la Corte Suprema de Justicia enfrentar el debate acerca de si la nueva norma sobre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes implicaba la desaparición del criterio de evaluación de la culpa en la separación que establecía la legislación anterior a la Constitución, dado que la norma legal no hacía ninguna referencia al asunto. De los diversos pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral sobre el asunto destaca la Sala la sentencia del 2 de marzo de 1999(6). En esa oportunidad, la Corte Suprema aceptó la tesis que se le proponía en el recurso de casación en el sentido de que la culpa en la separación ya no podía evaluarse, dado que en la nueva concepción constitucional podía prevalecer la voluntad responsable de conformar una nueva familia.

El reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el trabajador pensionado fallecido, al momento de su muerte, con respecto a su cónyuge o a su compañera permanente, para efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho.

(...)”.

La Corte Constitucional, en reciente pronunciamiento(7) declaró exequible el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido, dijo:

“(...).

El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modifica los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, señala quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y contempla una serie de condiciones que deben cumplirse para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, en caso de que se presente la situación excepcional de la convivencia simultánea en los últimos cinco años previos al fallecimiento del causante, disposición sobre la que la Corte declara su constitucionalidad condicionada, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

(...).

El requisito de la convivencia simultánea, para determinar el beneficiario de la pensión de sobreviviente tiene que ver con la convivencia caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia, esto es, que ocurran al mismo tiempo la convivencia del causante con el respectivo cónyuge y con el compañero o compañera permanente durante los cinco años previos a la muerte del causante y excluye de antemano las relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante, como tampoco se refiere a aquellas situaciones en las cuales el causante convivió con diversas personas de forma sucesiva (no simultánea), situación que tiene su regulación especial.

(...).

La jurisprudencia constitucional ha precisado con suficiencia las diferencias del matrimonio frente a la unión marital de hecho y ha sostenido que el matrimonio y la unión marital de hecho son instituciones con especificidades propias y no plenamente asimilables, y no obstante, a partir del reconocimiento de estas diferencias, la Corte ha amparado el derecho a la igualdad de las personas que en ambos casos han constituido una familia.

(...).

La pensión de sobrevivientes es un derecho revestido por el carácter de cierto, indiscutible e irrenunciable, y constituye para sus beneficiarios un derecho fundamental.

(...).

El propósito perseguido por la Ley al establecer la pensión de sobrevivientes ha sido el de ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte.

(...).

Teniendo en cuenta que con la pensión de sobrevinientes se garantizan derechos constitucionales de carácter fundamental, las disposiciones destinadas a regular los aspectos relacionados con esta prestación asistencial, de ningún modo, podrán incluir expresa o implícitamente tratos discriminatorios que dificulten el acceso a esta, dada su especial dimensión constitucional.

(...)”.

De acuerdo a lo anterior, determinará la Sala los supuestos de hecho probados en el proceso pues no puede definirse la controversia acudiendo solo, como lo hizo el tribunal de instancia, a la aplicación normativa; sino que debe examinarse si se demostró el derecho pretendido, con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, lo que debe probarse es que hizo vida marital cuando menos por dos años con el causante hasta su muerte.

Aunado a lo precedente, la aplicación e interpretación de dicha normatividad debe hacerse atendiendo lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia, constituida por vínculos naturales, que para su protección, es irrelevante que su origen o fuente de conformación sea el matrimonio o unión de hecho, como lo ha sostenido la Corte Constitucional(8).

En Sentencia C-595 de 6 de noviembre de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía, precisó la Corte:

“Cuarta. La familia en la Constitución.

“El artículo 42 de la Constitución comienza con una referencia expresa a la familia:

“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.

“Y el inciso segundo agrega: “El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable”.

“El texto de las normas implica, inequívocamente, lo siguiente:

“a) La Constitución pone en un plano de igualdad a la familia constituida “por vínculos naturales o jurídicos”, es decir, a la que surge de la “voluntad responsable de conformarla” y a la que tiene su origen en el matrimonio.

“b) “El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia”, independientemente de su constitución por vínculos jurídicos o naturales, lo cual es consecuencia lógica de la igualdad de trato.

“c) Por lo mismo, “la honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”, sin tener en cuenta el origen de la misma familia.

“d) Pero la igualdad está referida a los derechos y obligaciones, y no implica identidad. Prueba de ello es que el mismo artículo 42 reconoce la existencia del matrimonio.

“En conclusión: según la Constitución, son igualmente dignas de respeto y protección las familias originadas en el matrimonio o constituidas al margen de este”.

Y en la Sentencia T-660 de 11 de noviembre de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se estableció:

“El Estado tiene el deber de garantizar la protección integral de la familia como institución básica de la ordenación social y como fundamento de la convivencia colectiva. Tal protección sin duda alguna, se extiende no solo a las familias conformadas por un vínculo matrimonial procedente de un acto jurídico solemne, sino que cobija también a las familias constituidas por la voluntad responsable de quienes, en su calidad de hombre y mujer, han decidido unir sus vidas mediante vínculos naturales carentes de formalidad. Así, la unión marital de hecho, entendida como la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados hacen una vida permanente y singular y que se denominan entre sí compañero o compañera permanente, recibe el mismo tratamiento que jurídicamente se le otorga a las uniones matrimoniales de tipo formal. El constituyente, reconociendo su deber de propugnar por la conservación de la familia como unidad primaria y esencial de la convivencia humana, permitió que en virtud de la Carta se le reconocieran a las diferentes unidades familiares sin importar la forma de su constitución, igual trato y derechos jurídicos equivalentes, no solo como grupo, sino respecto a las calidades propias de los miembros que la componen”.

En este orden de ideas, la Sala llega a la conclusión que la familia siendo el núcleo fundamental de la sociedad, debe ser protegida en términos de igualdad, sin perjuicio de que su conformación provenga del matrimonio o de la voluntad libre de un hombre y una mujer de conformarla.

Fue así como esta subsección(9) dirimió un caso similar en cuyo litigio coexistían la esposa y compañera permanente del causante, ante lo cual se probó una convivencia simultánea de las titulares del derecho. En esa oportunidad la Sala sostuvo:

“(...).

Así, en criterio de la Sala, debe aceptarse que el causante compartió su vida con los dos grupos familiares en forma simultánea. Constituye un hecho cierto y probado, la voluntad de Jaime Aparicio Ocampo de mantener vínculos afectivos, de apoyo mutuo, solidario y de respaldo económico con su esposa María Lilia Alvear Castillo, y a la vez con la señora Fanory Pimentel Culman, a quienes los terceros consideraban por el trato como su respectiva compañera de hogar.

La prueba testimonial con la que se acreditan los supuestos que dan muestra tanto de la convivencia con su esposa como con su compañera no fue controvertida por cada una de las interesadas, teniendo la oportunidad procesal para ello. Bajo este supuesto, valorada la prueba de acuerdo con los principios de la sana crítica, para la Sala no existen razones que induzcan a desvirtuar su contenido y a restarle valor o mérito afectando su eficacia probatoria.

Sin duda, y en esto insiste la Sala, si bien no se demostraron las condiciones particulares de la convivencia simultánea pues cada grupo de testigos solo se refiere a una familia en particular y no puede el juez entrar a derivar supuestos que no se encuentran debidamente soportados en el expediente, es indiscutible que el agente compartía en vida sus ingresos y prodigaba manifestaciones de afecto, solidaridad y apoyo con quienes sus antiguos compañeros conocían como su esposa e hijos y con quienes los vecinos del corregimiento de Amaime, incluida la inspectora departamental, conocían como su compañera e hijo.

Por estas razones, bajo un criterio de justicia y equidad y en consideración a que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose acreditado una convivencia simultánea, se resolverá el conflicto concediendo el 50% restante de la prestación que devengaba el extinto agente Jaime Aparicio Ocampo, distribuido en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, con quienes convivió varios años antes de su muerte, procreó hijos y a quienes prodigaba ayuda económica compartiendo lo que recibía a título de asignación mensual de retiro.

No existen razones que justifiquen un trato diferente al que aquí se dispone pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera.

(...)”.

Sosteniendo la misma línea Jurisprudencial, esta Sección - Subsección “A”, en reciente pronunciamiento(10), otorgó la asignación de retiro en su totalidad a la compañera permanente porque se probó la convivencia exclusiva con el causante durante los últimos años de vida, con base en la siguiente argumentación:

“(...).

Entonces, si en el orden de beneficiarios entran en pie de igualdad el cónyuge o el compañero(a) permanente, el reconocimiento solo es posible en favor de uno y aunque los dos afirmen una dependencia económica, la sustitución pensional corresponde a quien demuestre convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo con su pareja, para de esta forma consolidar los fundamentos que permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar, que es el sustentado y protegido por la Constitución.

Es por ello que solo pueden alegar su condición de beneficiarios de la sustitución pensional, quienes comprueben una comunidad de vida estable, permanente y definitiva con una persona en la que la ayuda mutua y la solidaridad como pareja sean la base de la relación y permitan que bajo un mismo techo se consolide un hogar y se busque la singularidad, producto de la exclusividad que se espera y se genera de la pretensión voluntaria de crear una familia.

Cabe aquí precisar, que lo anterior no implica conferir derechos civiles a quien no ha contraído matrimonio, sino conferir derechos que devienen de los principios propios de la seguridad social.

Tratándose de la sustitución pensional, esta situación se liga de manera innegable a la familia, en términos de la importancia que tiene el núcleo que la conforma respecto de los lazos de solidaridad y apoyo que se presenta entre sus miembros, es decir, que, sin perjuicio de las condiciones puramente legales que afecten a sus miembros, debe privilegiarse a aquel que de manera directa se afecta con la desaparición por muerte del pensionado.

(...)” (se resalta).

Con el anterior antecedente Jurisprudencial y con base en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, los derechos a la seguridad social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente. Adicionalmente, cuando se presente conflicto entre las posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, deben examinarse los factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los que legitiman el derecho reclamado.

En otras palabras, es el criterio material de convivencia y no el formal de un vínculo el factor determinante reconocido por la reciente Jurisprudencia de la Sala para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional.

En este contexto, si en el orden de beneficiarios están en igualdad de condiciones el cónyuge o el compañero(a) permanente, el reconocimiento solo es posible en favor de uno y aunque los dos afirmen una dependencia económica, la sustitución pensional corresponde a quien demuestre convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo con su pareja, para de esta forma consolidar los fundamentos que permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar, que es el sustentado y protegido por la Constitución.

Valor de la prueba

El Legislador puso al alcance de las partes procesales, diferentes medios de prueba los cuales no son supletorios ni alternativos, sino de diferente estrategia procesal y pueden ser escogidos libremente para llevar al juez a la libre formación del convencimiento.

Las partes deben probar las afirmaciones expuestas en los escritos presentados, por medio de alguno de los medios probatorios establecidos en la ley, pues, el Juez de conocimiento debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegas al proceso, siempre que estas sean conducentes, pertinente, útiles para la decisión del mismo, y el medio probatorio apto jurídicamente para demostrar los hechos alegados.

En otros términos, quien afirme hechos relacionados con el litigio, está obligado a incorporar la prueba que así lo demuestre, apreciación que tiene asidero en disposiciones tales como que toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso y que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen como lo prevén los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil.

Del caso concreto

Al valorar el material probatorio allegado a instancia de las partes, encuentra la Sala acreditados los supuestos de hecho que legitiman el derecho a la compañera del causante, por lo siguiente:

De las pruebas aportadas por la cónyuge solo se infiere que contrajo matrimonio con el causante, pero no que convivieran bajo el mismo techo hasta el momento de su muerte; no hubo colaboración económica ni compartían el mismo techo; la cónyuge se limita a afirmar que tenía un vínculo matrimonial con el causante pero no una unión marital con él sin precisar desde ni hasta cuando, y tampoco que hubiera compartido el mismo techo con él desde cuando obtuvo el status de pensionado hasta el día de su muerte.

Con el fin de solicitar la sustitución pensional la señora Esneda Lasso de Morán presentó declaración jurada ante el departamento de prestaciones sociales, en donde afirmó que nunca hubo separación matrimonial (fls. 181 y 182). Se observa que esta afirmación incurre en contradicción con relación a las pruebas documentales aportadas al plenario, porque, en la afiliación al ISS en donde el cotizante Sigifredo Morán Salcedo identificó como beneficiaria a la señora Alba Ruby Gálvez Álvarez, en calidad de compañera (fl. 78), de donde se concluye que si nunca se hubiesen separado y convivido bajo el mismo techo y lecho, no es lógico que el extinto tuviera afiliada a otra mujer al sistema de seguridad social.

En la misma declaración ante la pregunta sí sabía por qué en el expediente administrativo aparecen documentos con dirección de residencia la carrera 22 Nº 38-36 del municipio de Tuluá y número de teléfono 2261745 de la misma ciudad que registró en vida el extinto, diferente a la que en su decir era el domicilio donde convivió con el causante —carrera 26 Nº 26-12— (ya que nunca se separaron), respondió: “Lo ignoro, no sabía nada”.

A juicio de la Sala, la no convivencia del matrimonio se confirma si se tiene en cuenta que la cónyuge supérstite y sus testigos, declaran que la residencia de Sigifredo Morán Salcedo estaba ubicada en la carrera 26 Nº 26-12, lugar que, no era el de residencia del causante; porque según los datos personales registrados por él cuando se inscribió en la clínica Nuestra Señora de Fátima, registró como residencia habitual la carrera 22 Nº 38-36 y número de teléfono 2261745 (fl. 124); datos que no coinciden por los aportados en la declaración jurada.

En cuanto a la dependencia económica, se confirmó su inexistencia, ya que la parte actora se limitó a narrarlo como un hecho, pero no lo comprobó por ningún medio probatorio. Obsérvese que ni la cónyuge, ni los testigos demostraron la ayuda económica del causante con relación a ella.

De las pruebas aportadas por la compañera permanente se deduce que compartió los últimos años de vida del causante de manera permanente y hasta el momento de su muerte siendo su apoyo. Por ejemplo la certificación del Médico Cirujano Saulo Sánchez García donde dijo que el señor Sigifredo Morán Salcedo, fue intervenido quirúrgicamente el 17 de junio de 1999; recibió visitas de control domiciliario en la carrera 22 Nº 38-36 donde residía con la señora Elba Ruby Gálvez Álvarez (fl. 128); se colige que ella le prestó su incondicional apoyo que los cuidados post-operatorios requerían.

El documento relacionado con la investigación que se tramitaba en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá (Valle) el extinto afirmó que era casado y separado, con domicilio ubicado en la carrera 22 Nº 38-36, barrio Doce de Octubre, teléfono 2261745; y que convivía con Alba Ruby Gálvez Álvarez, denominándola como su compañera y señora (fl. 101); constituye plena prueba de la convivencia en los términos exigidos por la ley lo cual permite concluir que realmente compartían el mismo techo.

En estas condiciones, se impone revocar la sentencia proferida por el a quo, y en su lugar, se declarará la legalidad de los actos demandados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrado justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 3 de noviembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar se dispone:

DECLÁRASE la legalidad de resoluciones 2373 de 28 de febrero, 3775 de 18 de abril y 404 de 28 de junio de 2000 expedidas por la Secretaría de Desarrollo Institucional del departamento del Valle del Cauca, mediante las cuales:

— Reconoció y ordenó pagar a favor de Elba Ruby Gálvez Álvarez en calidad de compañera permanente del extinto Sigifredo Morán Salcedo el 50% de la sustitución pensional,

— Negó la solicitud presentada por la señora Esneda Lasso de Morán, en condición de cónyuge supérstite del causante,

— La sustitución pensional se pagará a partir del mes de febrero de 2000, se descontará el 12% con destino al servicio médico,

— Los hijos menores de edad al cumplir la mayoría de edad, deberán acreditar su condición de estudiantes para continuar disfrutando del otro 50% de la sustitución pensional, hasta los 25 años.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Leyes 28 de 1932 y 45 de 1936; Decreto 2820 de 1974; Ley 1ª de 1976; Ley 29 de 1982; Decreto 2668 de 1988; Ley 54 de 1990.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 29 de 1980. Consejero ponente: Jorge Valencia Arango (Exp. 2506. Actora: Ana de Dios Ríos Osorio).

(3) Entre otras sentencias T-326 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-477 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(4) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(5) Sentencias C-239 de 1994 (M.P. Jorge Arango Mejía), C-114 de 1996 (M.P. Jorge Arango Mejía) y C-533 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

(6) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de marzo 2 de 1999 (Rad. 11.245), M.P: José Roberto Herrera Vergara.

(7) Sentencia C-1035 de 22 de octubre de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño; actora: Linda María Cabrera Cifuentes.

(8) C-595 de 1996, T-660 de 1998, entre otras.

(9) Sentencia de 20 de septiembre de 2007, M.P. Jesús María Lemus, actor: Maria Lilia Alvear Castillo, Expediente 2410-04.

(10) Sentencia de 31 de enero de 2008, M.P. Alfonso Vargas Rincón, Expediente 0437-00, actora: Bertilda Peña Bermúdez.