Sentencia 2000-02970 de noviembre 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo

Rad.: 2500023260002000029701 (28042)

Actor: Inversiones y Construcciones Gomega Ltda y otros

Demandado: Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi

Naturaleza: Acción contractual

Bogotá D.C., trece de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, dado que su cuantía alcanza la exigida en vigencia del Decreto-Ley 597 de 1988, para que esta corporación conozca en segunda instancia(2).

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala resolver sobre la nulidad de las resoluciones 273 de 7 de julio y 338 del 19 de agosto de 1999, mediante las cuales el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi, declaró la caducidad del contrato de transacción suscrito con Inversiones Gomega Ltda o si en realidad el convenio, en cuanto generador de nuevas obligaciones comportaba un contrato de obra pública, a cuyo tenor no le resulta extraña la mentada cláusula exorbitante.

3. Hechos probados.

De conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, se pueden dar por ciertos los siguientes hechos:

3.1. Mediante convenio sin fecha de 1993, suscrito entre la Caja de Compensación Familiar “Compensar y el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi (fl. 146 cdno. pbas. 2), las partes acordaron promover planes de vivienda para los funcionarios del Distrito afiliados a la caja de compensación. Así:

“CLÁUSULA PRIMERA: “Compensar y Favidi a través de sus Divisiones de Vivienda y Adjudicaciones respectivamente, promoverán entre los funcionarios del Distrito que sean afiliados a Compensar y que tengan sus cesantías en Favidi, dos mil (2000) Soluciones de Vivienda de Interés Social de la Urbanización Conjunto Residencial “Las Riveras de Occidente, programa que cumplirá con el requisito de ser declarado elegible por el Inurbe (…) CLÁUSULA TERCERA: Favidi se obliga a otorgar financiación para la compra de los inmuebles a los compradores que lo requieran de acuerdo a su política interna de crédito para vivienda (…)”.

3.2. Consta que el 26 de octubre de 1994, ambos extremos contractuales ampliaron el convenio en lo que toca con el número de viviendas (fl. 142 cdno. pbas. 2).

“CLÁUSULA PRIMERA. Adicionar en mil (1000) viviendas el Convenio inicial cuyo objeto de acuerdo a la cláusula primera, consistió en la promoción de dos mil (2000) soluciones de vivienda de interés social, de la Urbanización Riveras de Occidente, programa que cumple con el requisito de ser declarado elegible por el Inurbe. CLÁUSULA SEGUNDA: Se determina como precio de las viviendas, el inicialmente ofrecido, es decir cien (100) salarios mínimos por tratarse de vivienda de interés social. (…) CLÁUSULA CUARTA: Que de acuerdo a la cláusula quinta del convenio Compensar no se responsabiliza por las características y acabados de los inmuebles, lo cual es responsabilidad del constructor y que para las nuevas 1000 viviendas deben haber sido presentadas las características del proyecto al Inurbe”.

3.3. El 25 de octubre de 1993, la Fiduciaria Tequendama y el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi, suscribieron en contrato de encargo fiduciario (fl. 146 cdno. pbas. 2), para la administración de unos recursos destinados al programa de vivienda de interés social denominado “Riveras de Occidente” en el marco del convenio suscrito con Compensar.

“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto del contrato. El presente contrato tiene por objeto la entrega que el constituyente, hace al fiduciario, a título de encargo fiduciario, por la suma de siete mil seiscientos ochenta y cinco millones seiscientos cuarenta mil pesos moneda corriente (7.685’640.000) moneda corriente, suma que el Favidi se obliga a consignar así: (…) Los dineros se entregarán al constructor de la siguiente manera: 50% una vez recibida la aprobación de las garantías exigidas al constructor y el otro 50% de acuerdo al avance de obra o la firma de las respectivas promesas de compraventa (...). PAR. 4º—Queda entendido que los totales en pesos establecidos en el presente contrato son aproximados, en consideración que a la fecha de la firma de este contrato se desconoce el monto en pesos del salario mínimo para los años 1994, 1995 y 1996. En todo caso la liquidación de los valores definitivos se hará con base en el valor del salario mínimo que corresponda a cada vigencia. SEGUNDA: Los recursos provendrán del constituyente y están representados por la suma de siete mil seiscientos ochenta y cinco millones seiscientos cuarenta mil pesos moneda corriente ($7.685’640.000) m/cte. Estos serán invertido por el fiduciario en el Fondo Común Ordinario que este administra y/o en un portafolio especial independiente, mientras son utilizados para la finalidad específica (…) TERCERA: Obligaciones del constructor: 1. Suscribir la promesa de compraventa entre el afiliado beneficiario y el constructor (…) 2. El constructor deberá entregar a los adjudicatarios las viviendas terminadas, en las siguientes fechas: Antes de diciembre de 1994, antes de diciembre de 1995 y antes de diciembre de 1996 (…)”.

3.4. Consta que mediante escritura pública Nº 3702 de 10 de mayo de 1994, otorgada ante la Notaría Primera del Círculo de Bogotá, la sociedad Inversiones y Construcciones Gomega Ltda y la Fiduciaria Tequendama S.A. protocolizaron del desenglobe del inmueble de propiedad de la primera, en una extensión de catorce hectáreas, denominado en adelante “Las Riveras de Occidente” destinado al proyecto urbanístico de vivienda de interés social; al tiempo que la sociedad Gomega Ltda actuando en calidad de fideicomitente y la Fiduciaria Tequendama S.A. en calidad de fiduciario convinieron en celebrar un contrato de Fiducia Mercantil, mediante el cual el fideicomitente se obligó a transferir a la fiduciaria el derecho real que le corresponde en el mentado previo de su propiedad (fl. 173 cdno. pbas. 2).

1. El fideicomitente transfiere a la Fiduciaria Tequendama S.A. (…) la totalidad de los derechos reales, el dominio y la plena posesión que tiene y ejerce sobre el predio denominado Riveras de Occidente lote III junto con sus construcciones, mejoras y anexidades (…) PAR. 2º—Con este bien se conformará un patrimonio autónomo (…) el cual se denominará fiedicomiso las riberas de occidente.(sic) (…) CUARTA FINALIDAD: El objeto del presente contrato es que con el fin de dotar (ilegible) de algunas obligaciones a cargo de Fideicomitente, cuando se den las condiciones establecidas en este contrato el piducierio(sic) proceda a la venta del bien.

3.5. El 18 de mayo de 1994, Fiduciaria Tequendama S.A. y el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi, adicionaron el contrato en cuanto al objeto y el valor del fiedicomiso (fl. 20 cdno. pbas. 1).

3.6. Obra el convenio de gestión de 26 de octubre de 1994, suscrito entre la Alcaldía Mayor de Bogotá y el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi (fl. 144 cdno. pbas. 2) cuyo objeto era promover el programa de vivienda “1. Con el fin de dar cumplimiento al citado acuerdo, la Administración Distrital a través de Favidi, ofrecerá en el programa Vivienda Riveras de Occidente, un número total de un mil (1.000) soluciones de vivienda, a los agentes y suboficiales de la Policía Metropolitana de Santafé de Bogotá, que forma parte del programa de seguridad Distrital…”.

3.7. Consta que en el curso de la acción contractual interpuesta por la sociedad Inversiones y Construcciones Gomega Ltda contra Favidi, el 16 de octubre de 1998, las partes transaron las diferencias suscitadas con ocasión de la ejecución del programa de vivienda “Las Riveras de Occidente” a cargo del demandante. Se destaca lo siguiente (fl. 114 cdno. pbas. 2).

Antecedentes

1. Favidi suscribió un Contrato de Encargo Fiduciario con la sociedad Fiduciaria Tequendama S.A., que tenía por finalidad administrar los recursos destinados a la construcción por parte de Gomega de unas viviendas en el programa Riveras de Occidente, el cual fue objeto de una Adición el 18 de mayo de 1994 y de cuatro modificaciones, el 5 de julio, el 2 de septiembre, el 14 de septiembre y el 16 de diciembre de 1994.

2. El desarrollo del citado encargo fiduciario tuvo dificultades que llevaron a Gomega a instaurar ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca una demanda contra Favidi, al cual fue oportunamente contestada por esta entidad, quien igualmente presentó demanda de reconvención en contra de Gomega.

3. Favidi y Gomega han convenido transigir sus diferencias respecto del negocio jurídico existente entre estas partes para la ejecución del proyecto de construcción de vivienda en la urbanización Riveras de Occidente en Santafé de Bogotá, en virtud de lo cual:

Acuerdan

CLÁUSULA PRIMERA: Favidi pagará a Gomega el precio de 528 unidades de vivienda de interés social tipo bifamiliar, que se construirán en las siguientes manzanas del terreno donde se desarrolla el programa de viviendas “Las Riveras de Occidente”.

ManzanaUbicación
(Plano Nº k. 29/4-0 aprobado por el DAPD
Viviendas
ZUbicada entre la calle 33 C Sur (peatonal) y la carrera 106 A, entre la calle 33 B Sur y la zona verde Nº 5 de la urbanización y entre la calle 33 B Sur y la carrera 106 A.56
A’Ubicada entre la calle 33 B Sur y la carrera 106 A, entre la calle 33 A Sur (peatonal) y la manzana B’ y entre la calle 33 A Sur (peatonal) y la zona verde Nº 5.56
B’Ubicada entre la calle 33 A Sur (peatonal) y la carrera 106 A, entre la calle 33 Sur y la manzana C’ y entre la calle 33 Sur y la zona verde Nº 5 de la urbanización.56
C’Ubicada entre la calle 33 Sur y la carrera 106 A, entre la calle 24 Sur y la carrera 106 A y entre la calle 24 Sur y la zona verde Nº 5 de la urbanización56
D’Ubicada entre la calle 33 Sur y la carrera 104 B, entre la calle 33 D Sur y la manzana E’ y entre la calle 33 D Sur y la zona verde Nº 5 de la urbanización.48
XUbicada entre la calle 33 E Sur y la carrera 106 A, entre la calle 33 D Sur y la manzana Y, y entre la calle 33 E Sur y la zona verde Nº 5 de la urbanización.56
QUbicada entre la calle 35 Sur y la carrera 104 B, entre la calle 35 Sur y la zona verde Nº 3 de la urbanización y entre la calle 35 A Sur y la manzana P.56
WUbicada entre la calle 35 Sur y la carrera 106 A, entre la calle 35 A y la manzana U y entre calle 35 A Sur y la zona verde Nº 3 de la urbanización.56
FUbicada entre la calle 34 Sur y la carrera 103 A, entre la calle 35 Sur y manzana E y entre la calle 34 Sur y la zona verde 2 de la urbanización.60
LUbicada entre la calle 34 Sur y la zona verde Nº 8 de la urbanización, entre la calle 35 Sur y la manzana K y entre la calle 34 Sur y la zona verde 2 de la urbanización.28
Total 10 528

Las características generales de las viviendas son: Casa de dos plantas, de 48,11 m2, con fachada en ladrillo a la vista, muros interiores en bloque a la vista; primer piso en tableta de arcilla, con sala, baño comedor, cocina con mesón, mueble de madera, puerta al patio y lavadero. En el segundo piso, escalera en gravilla, dos alcobas, una con closet, piso en vinisol y cubierta en placa en concreto para desarrollo eventual de un tercer piso. Las demás especificaciones técnicas y de acabados se señalan en el Anexo 1 de este documento.

CLÁUSULA SEGUNDA: El Precio de cada unidad de vivienda será de $28’848.000 m/cte., para un total de $15.231’744.000 m/cte. El Favidi adjudicará las 528 unidades de vivienda a sus afiliados y funcionarios del Distrito que seleccione. El precio de las viviendas, así como las fechas de entrega de las mismas establecidas en el Anexo 3, no podrán modificarse siempre y cuando el Favidi cumpla con el cronograma de desembolsos mensuales previsto en el Anexo 2.

CLÁUSULA TERCERA: De los $15.231’744.000 m/cte que Favidi se compromete a girar a la Fiduciaria Tequendama S.A., por concepto del pago del precio de las viviendas, se descontará por Favidi, en los instalamentos y en las oportunidades indicadas en el Anexo 2, la suma de $3.120’104.891 m/cte., resultante de la conciliación y cruce de cuentas entre la Fiduciaria Tequendama S.A., Favidi y Gomega respecto del encargo fiduciario a que hace referencia el numeral 1º de los “Antecedentes”.

CLÁUSULA CUARTA: El Favidi se compromete a efectuar un primer giro por conducto de la Fiduciaria Tequendama S.A., por la suma de $2.000’000.000 m/cte., siendo requisito para su desembolso la aprobación de la garantía de manejo e inversión del anticipo a que se hace referencia en el numeral 6.1 de la Cláusula Sexta de este acuerdo. El saldo, es decir, la suma de $10.111’639.109 m/cte, será girado por el Favidi a Gomega por conducto de la Fiduciaria Tequendama S.A., según el avance de inversión y de ejecución de la obra certificados por el interventor de acuerdo con el cronograma de inversión y desembolsos que hace parte de este documento como anexo 2.

CLÁUSULA QUINTA: Gomega cede a Favidi por medio de este instrumento los beneficios a los que tienen derecho en su calidad de fideicomitente en el contrato de fiducia mercantil contenido en la Escritura Pública Nº 3702 otorgada en la Notaria Primera de Santafé de Bogotá el 10 de mayo de 1994. En caso de que el Favidi no cumpla los términos del presente Acuerdo de Transacción o al momento en que Gomega cumpla con la construcción de las viviendas del Programa “Las Riveras de Occidente”, esta cesión quedará sin efecto. La Fiduciaria Tequendama S.A., con los recursos del encargo fiduciario Las Riveras de Occidente, realizará abonos a los acreedores garantizados con el fideicomiso Las Riveras de Occidente Lote III, de conformidad con el cronograma de inversión y desembolso previsto en el Anexo 2 de este documento contra la liberación en igual proporción de las garantías fiduciarias otorgadas,…

CLÁUSULA SEXTA: Gomega se compromete a constituir a favor del Favidi las siguientes garantías en una compañía de seguros legalmente establecida en el país: 6.1. De buen manejo e inversión del anticipo: Gomega se compromete a constituir una garantía para respaldar el manejo de los 2.000’000.000 m/cte de que trata la anterior Cláusula Cuarta, por el ciento por ciento (100%) de dicha cantidad, y con una vigencia igual a trece meses, contados a partir de la fecha de suscripción del presente documento. 6.2. De cumplimiento: Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas mediante el presente acuerdo de transacción, Gomega se obliga a constituir a favor del Favidi una garantía de cumplimiento cuyo valor asegurado será del diez por ciento (10%) de la cantidad de $15.231’744.000 m/cte., con vigencia de trece (13) meses contados a partir de la fecha de suscripción del presente documento. Esta garantía será constituida dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de suscripción del presente documento. 6.3. De estabilidad: Gomega responderá por la estabilidad y calidad de las viviendas construidas mediante la constitución de una garantía de estabilidad de la obra, en cuantía equivalente al cinco por ciento (5%) del valor del grupo de viviendas que se entreguen, con una vigencia de cinco (5) años contados a partir del acta de entrega del respectivo grupo de viviendas.

PAR.—Las anteriores garantías deberán prorrogarse siempre que se produzca modificación en los plazos y/o valores establecidos en el presente acuerdo de transacción.

CLÁUSULA SÉPTIMA: En el evento de que el Favidi no llegue a efectuar los desembolsos en las oportunidades y por los montos indicados en el Anexo 2, Gomega tendrá derecho a que se le reconozca por parte de la mencionada entidad intereses de mora sobre las sumas debidas, a una tasa igual al doble del interés bancario corriente,…

CLÁUSULA OCTAVA: Las unidades de vivienda serán entregadas en las oportunidades establecidas en el Anexo 3. Terminadas las viviendas, las mismas deberán ser recibidas por el Favidi por conducto del Interventor, mediante acta de entrega que se suscribirá para el efecto, aun cuando el Favidi no las haya adjudicado. A partir del momento en que Gomega haga entrega de las viviendas al interventor, éstas se consideran recibidas a entera satisfacción por el Favidi. Sin perjuicio de lo anterior, y como máximo hasta la fecha en que termine el programa de entrega de viviendas conforme a lo previsto en el Anexo 3, Gomega custodiará gratuitamente las viviendas que haya entregado al interventor y que el Favidi no haya adjudicado.

(…).

CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA: Favidi y Omega Ltda darán las instrucciones a sus respectivos abogados para que proyecten las modificaciones necesarias a los contratos de encargo y fiducia mercantil celebrados con la Fiduciaria Tequendama S.A. y presenten ante la Sección Tercera del Tribunal la solicitud de terminación del proceso Nº 980982. Por su parte, el Favidi se compromete a retirar los procesos que a la fecha haya instaurado en contra de Inversiones y Construcciones Gomega Ltda.

CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA: Tanto Favidi como Gomega reconocen y aceptan que el presente documento tiene el efecto de una transacción razón por la cual declaran que no existe ningún perjuicio, daño, costo, sobrecosto o motivo de reclamación derivado de la celebración, ejecución, terminación y liquidación del negocio jurídico existente entre las dos entidades para la construcción de 3000 unidades de vivienda en el proyecto de urbanización Rivera de Occidente. En consecuencia, Favidi y Gomega se comprometen a no iniciar o proseguir acción judicial o de cualquier otra naturaleza en relación con hechos ocurridos con anterioridad a la suscripción del presente documento.”

3.8. Mediante auto de 21 de enero de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera aceptó la transacción lograda entre las partes y declaró terminado el proceso, acompañado a la actuación, en cuanto encontró que la petición reunía los requisitos de forma —cuaderno de pruebas 5 y folio 202 cuaderno de pruebas 1—.

3.9. En cumplimiento de la cláusula décimo séptima del contrato de transacción, obra la reforma al encargo fiduciario suscrito inicialmente entre la Fiduciaria Tequendama S.A., en calidad de fiduciario y el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, fideicomitente. En esta oportunidad, intervinieron además de las entidades mencionadas la sociedad Inversiones y Construcciones Gomega Ltda. Constructor y contratista del constituyente —folio 2 cuaderno xx—. En ese orden se destaca:

CLÁUSULA PRIMERA, Objeto del contrato: El presente contrato tiene por objeto la administración por parte del el fiduciario de las sumas de dinero que el fiduciario se obligó a pagar en favor de Gomega en virtud del acuerdo transaccional citado en el tercer considerado, como contraprestación de las 528 unidades que este debe construir para el fiduciario.

CLÁUSULA SEGUNDA. Recurso fideicomitidos. el constituyente se obliga a consignar en la cuenta que indique el fiduciario la suma correspondiente al anticipo pactado en el acuerdo transaccional, dentro de los cinco (5) días calendario siguiente a la firma del presente documento, y diez (10) días calendario antes de la fecha prevista para entrega de los recursos a Gomega, las sumas necesarias para cumplir con el resto de la programación de pagos establecida en el acuerdo transaccional y que se resume en el cuadro que se presenta a continuación:

(…).

PAR. 1º—Los meses señalados en el cuadro anterior se entenderán meses contractuales, es decir que se contarán como mensualidades a partir de la fecha de entrega del anticipo a Gomega(3)

CLÁUSULA CUARTA: Desarrollo de la construcción y obligaciones del constructor. Gomega se obliga a constituir 528 unidades en los términos y condiciones establecidos en el acuerdo de transacción y en el negocio fiduciario suscrito para el efecto con el fiduciario. En este sentido y en forma particular se obliga a: 1. Cumplir con las especificaciones acordadas y reseñadas en el acuerdo de transacción y en el Anexo 1 del mismo. 2. Entregarle al interventor las unidades construidas en las fechas programadas libres de todo gravamen, para que el fiduciario proceda a escriturarlas a el constituyente o la persona que este le indique. 3. Presentarle al interventor y al el constituyente los informes que estos requieran para controlar la inversión y destinación de los recursos entregados.

3.10. Mediante oficio de 27 de mayo de 1999 el interventor del contrato informó a la Fiduciaria Tequendama que la obra fue suspendida, sin justificación alguna por parte del contratista —folio 3 de la carpeta Nº 3—.

3.11. Obra acta de reunión del Fideicomiso “Riveras de Occidente” celebrada el 31 de mayo de 1999, donde se echó de menos la presencia del representante de Gomega Ltda y se puso de manifiesto por parte del interventor lo relativo a la suspensión de la obra, al igual que la comunicación suscrita por el contratista el 26 de mayo anterior, donde informa a la Fiduciaria Tequendama su petición formal sobre la apertura del proceso concordatario a la Superintendencia de Sociedades. A su vez puso de presente el bajo rendimiento de la obra por el contratista —folio 5 carpeta 3—.

3.12. Consta que mediante Resolución 273 de 7 de julio de 1999, el Gerente General del Fondo de Ahorro y vivienda del Distrito - Favidi declaró la caducidad del contrato de obra suscrito con la sociedad Inversiones y Construcciones Gomega Ltda. en el marco de la transacción celebrada el 16 de octubre de 1998, en todo lo que corresponde a la obra consistente en la construcción de 528 unidades de vivienda de interés social tipo bifamiliar en las manzanas del terreno donde se desarrolla el programa de vivienda “Las Riveras de Occidente” (fl. 8 cdno. 2)—. Así:

“ART. 1º—Declarar la caducidad administrativa del contrato celebrado entre el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “Favidi” e Inversiones y Construcciones Gomega Ltda., de fecha 16 de octubre de 1998, en todo lo que corresponde a la obra consistente en la construcción de 528 unidades de vivienda de interés social tipo bifamiliar en las manzanas del terreno donde se desarrolla el programa de vivienda “Las Riveras de Occidente”.

“ART. 2º—Declarar la exigibilidad de la Póliza de cumplimiento Nº 724007859 expedida por la “Aseguradora Colseguros S.A.”, la cual garantiza el buen manejo, la correcta inversión del anticipo y el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, por la ocurrencia de incumplimiento.

“ART. 3º—De la presente resolución notifíquese personalmente tanto al representante legal del contratista Inversiones y Construcciones Gomega Ltda, como al representante legal de su garante, la compañía de seguros Aseguradora Colseguros.

Igualmente, por los efectos que directa o indirectamente esta resolución pudiere llegar a tener sobre el contrato de encargo fiduciario celebrado como mecanismo para asegurar el cumplimiento del contrato cuya caducidad se declara, notifíquese personalmente de la misma al representante legal de Fiduciaria Tequendama S.A.

“ART. 4º—Contra la presente resolución procede el recurso de reposición que deberá intentarse directamente ante la Gerencia General del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “Favidi” dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 50, 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo.

Las razones que tuvo en cuenta la entidad demandada para declarar la caducidad son del siguiente orden:

“Explicaciones del contratista

Mediante oficio G.G. 791 de junio 29 de 1999, el gerente general de Inversiones y Construcciones Gomega Ltda, dio respuesta al requerimiento de explicaciones formulado por Favidi y en síntesis manifestó lo siguiente:

• De una parte manifiesta que procede a reafirmar la información suministrada verbalmente en el sentido de que esa compañía presentó, para ante la Superintendencia de Sociedades, solicitud de concordato en razón de la difícil situación financiera a que se vio abocada por razones que, según manifiesta, se expresaron en la solicitud del referido concordato.

• Agrega que la difícil situación financiera de la compañía constructora se vio agravada por la presión de las entidades financieras con procesos judiciales, los altos intereses pagados y la grave situación del sector de la construcción.

• También señala que las 56 viviendas de la manzana “A”, están listas para ser entregadas a la interventoría desde la fecha de solicitud del concordato y que la liberación de la hipoteca por parte de la Corporación de Ahorro y Vivienda Ahorramas ha sido solicitada mediante 4 oficios, liberación a la cual consideran tener derecho por cuanto, en su opinión, han cancelado a dicha corporación las prorratas de esa manzana.

• En relación con la situación de la obra manifiesta que “ante la imposibilidad de Gomega en hacerlo”, ha planteado a la Fiduciaria que conjuntamente con Favidi se busque una solución que permita preservar la integridad de los bienes a fin de evitar el deterioro y la pérdida de los materiales.

• En ese sentido agrega que han planteado a la Fiduciaria, a los acreedores y a Favidi, un acuerdo preconcordatario que permita encontrar soluciones acorde con los intereses de las partes involucradas

Cabe advertir que la sociedad constructora no presenta acervo probatorio alguno.

Análisis de las explicaciones rendidas por el contratista

Al efectuar el análisis de las explicaciones y de los argumentos suministrados por la contratista constructora Inversiones y Construcciones Gomega Limitada, en su referida comunicación de junio 29 de 1999, se encuentra la siguiente:

En primer lugar debe destacarse lo preocupante que para “Favidi” y para el futuro inmediato y la ejecución misma del contrato en estudio, representa el hecho de que Inversiones y Construcciones Gomega Limitada, como su representante lo manifiesta, se encuentre en una difícil situación financiera.

Al respecto debe señalarse que, para corroborar la veracidad de la información suministrada y para determinar los efectos legales que ello pudiera representar frente a la condición que “Favidi” tiene de entidad contratante, sus obligaciones, sus deberes, sus derechos y, especialmente el interés general que envuelve la ejecución del contrato en estudio, “Favidi” solicitó oficialmente a la Superintendencia de Sociedades información acerca de la existencia del trámite concordatario respecto de la sociedad Inversiones y Construcciones Gomega Limitada.

Sobre el particular, se pudo constatar que la solicitud de concordato presentada por Inversiones y Construcciones Gomega Ltda, en mayo 28 de 1999 fue inadmitida mediante auto 470-7116 del nueve (9) de junio de 1999, a la fecha, no se admitido y, por ende, no se ha iniciado formalmente concordato alguno en relación con dicha sociedad, por lo cual no es posible hacer referencia a la existencia formal de dicho procedimiento no a los efectos jurídicos que se derivan directamente del mismo.

De otra parte, la manifestación que realizó el representante legal de Inversiones y Construcciones Gomega Ltda, acerca de la presión que se encuentra afrontando por razón de los procesos judiciales iniciados por entidades financieras, lejos de justificar sus retrasos e incumplimiento para con “Favidi” y para la futura ejecución del contrato en estudio, aunque no se considerará como elemento para adoptar la decisión que corresponde a través de la presente resolución, sí constituirían elementos de mayor preocupación como quiera que la sola existencia de tales procesos judiciales en contra de Inversiones y Construcciones Gomega Ltda, pondrían de presente el eventual incumplimiento en que esa firma ha incurrido frente a sus obligaciones de carácter bancario y financiero, cuestión que, a su vez, pondría en riesgo la posibilidad de cumplir oportuna y adecuadamente con otros compromisos y obligaciones contractuales, como los que se derivan del contrato celebrado con “Favidi”.

De otra parte, en lo que corresponde a la entrega de las 56 viviendas de la manzana A’ t las 56 viviendas de la manzana B’, lo cierto es que esa obligación no se ha cumplido en los términos contractuales estipulados para el efecto.

Naturalmente “Favidi” está y ha estado dispuesto a colaborar en los procedimientos y trámites necesarios para obtener el levantamiento del gravamen hipotecario que impide la recepción de las viviendas, sin embargo es claro que no es ni puede serle trasladada a “Favidi” la responsabilidad correspondiente al levantamiento del referido gravamen hipotecario así como no puede asumir los efectos de dicha situación, no generada por su culpa ni imputable a la entidad a ningún título, máxime cuando “Favidi” ha girado los recursos suficientes para que esta liberación se haya efectuado, ya que hasta el mes de mayo de 1999 se giró la suma de trece mil trece millones trecientos ocho mil ochocientos noventa y un ($13.013’308.891) pesos m/cte.

Ahora bien, independientemente de que se produzca la entrega de las 56 viviendas referidas, así sea extemporáneamente, lo más grave y preocupante es que en relación con la situación de retraso y de suspensión que registra el avance de las obras, lo cual configura un gravísimo incumplimiento contractual que, sin duda, conducirá a la paralización del contrato, el contratista se limite a señalar que él ha planteado a la Fiduciaria que conjuntamente con “Favidi” se busque una solución que permita preservar la integridad de los bienes a fin de evitar el deterioro o pérdida de los materiales.

Igualmente resulta en extremo grave que frente a una situación tan crítica, constitutiva —se repite—, de incumplimiento grave del contrato, que naturalmente ha de conducir a su paralización, el contratista simplemente señale que ha planteado a la Fiduciaria, a los acreedores y a “Favidi” que se procure un acuerdo preconcordatorio que permita encontrar soluciones al problema.

Como quedo visto, estas manifestaciones del contratista en relación con la situación de incumplimiento, de retraso y de suspensión unilateral de las obras, no pueden considerarse ni aceptarse, en modo alguno, como justificaciones para exonerar su responsabilidad contractual, así como no puede admitirse, de ninguna manera, que pretenda trasladársele a “Favidi” la responsabilidad —junto con la Fiduciaria y otros acreedores—, de solucionar un problema de incumplimiento contractual grave en que ha incurrido únicamente Inversiones y Construcciones Gomega Ltda.

(…).

“Al respecto debe precisarse que si bien es cierto que el contrato celebrado entre el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “Favidi” e Inversiones y Construcciones Gomega Ltda., en principio corresponde a un contrato de transacción, mediante el cual las partes procuraron y consiguieron poner fin a los litigios existentes entre ellas, no es menos cierto que las estipulaciones contenidas en dicho contrato fueron más allá y, por lo tanto, al estudiar su alcance y el de las obligaciones resultantes para las partes, se tiene clara la celebración de un contrato de obra, cuyos términos sirvieron, precisamente, para dirimir las diferencias que en ese momento existían entre los contratantes.

(…).

Dicho de otra manera, el contrato de transacción sirvió de marco para que dentro de su seno se estipulara o se incluyera un contrato de obra que, en últimas, recogió la voluntad de las partes y dio lugar a la definición y existencia de una relación contractual clara y precisa, eliminando la ambigüedad que en el pasado había afectado la incierta relación contractual entre el Fondo de Ahorro y Vivienda Favidi e Inversiones y Construcciones Gomega Ltda.

(…).

Ahora bien, ante la posibilidad de identificar la existencia simultánea, a través de un solo acto, tanto de un contrato de transacción como de un contrato de obra, dando lugar así a la existencia de un contrato atípico, por no responder a un molde específico y previsto en la ley, es importante examinar tanto la procedencia de que las entidades estatales celebran esta clase de contratos como, más importante aún, definir el régimen legal que debe aplicarse.

(…).

Lo importante de esta conclusión es que, según las orientaciones transcritas, hay lugar, en consecuencia, a aplicar conjuntamente los textos legales de ambas clases de convenciones, en este caso las consagradas para el contrato de transacción y las establecidas para el contrato de obra.

Así las cosas, bien que el contrato en estudio se mire como un típico contrato de obra, al cual se le agregaron las estipulaciones y los afectos necesarios para extinguir los litigios existentes entre esas mismas partes con anterioridad a su celebración; bien que se identifique como un típico contrato de obra con el ropaje puramente formal de un contrato de transacción o bien que se catalogue como un contrato atípico, en tal evento, correspondería a los de doble tipo, esto comprendido tanto contrato de transacción como contrato de obra, lo cierto es que en todas esas hipótesis las aplicables a las estipulaciones correspondientes con la ejecución de las obras deben ser, necesariamente, las normas legales que regulan el contrato de obra.

Con base en todo lo expuesto y desarrollo, a propósito de los retrasos, incumplimiento y la suspensión misma de las obras, este despacho considera y acoge como aplicables al contrato celebrado entre el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “Favidi” e Inversiones y Construcciones Gomega Ltda., las normas de la Ley 80 de 1993, correspondiente, exactamente, a los contratos de obra.

Según los dictados del numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en los contratos de obra es obligatorio pactar las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad.

Así mismo, la norma legal en cita establece que en casos como en el contrato de obra, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consiguen expresamente.

(…).

Por su parte el artículo 18 de la misma Ley 80 de 1993, al regular la aplicación de la cláusula excepcional de caducidad, determina que a su aplicación debe procederse cuando se presenta “alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede concluir a su paralización”.

En el asunto que ahora se examina, dado que las explicaciones brindadas por Inversiones y Construcciones Gomega Limitada, no son satisfactorias para el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “Favidi” por las razones expuestas y en la medida que la interventoría del contrato ha verificado y el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “Favidi” así lo ha constatado, la existencia y configuración de retrasos significativos e importantes en la ejecución de las obras, además de la suspensión unilateral y total de las obras a cargo del contratista, retrasos y suspensión que constituyen incumplimientos que han afectado de manera grave la ejecución del contrato, todo lo que evidencia también la inminente paralización del contrato, dado que Inversiones y Construcciones Gomega Limitada, además de que en sus explicaciones no logró justificar sus incumplimientos, ninguna muestra de manifestación siquiera ha realizado acerca de la forma en que podría reanudar, cumplir y culminar adecuada y oportunamente la ejecución de las sobras a su cargo, por tanto, en el presente caso todos los elementos (sic) y requisitos exigidos en el citado artículo 18 de la Ley 80 de 1993 para que el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “Favidi” proceda a decretar la caducidad administrativa del contrato respectivo.

Bueno es precisar que con la declaratoria de caducidad que se ha de adoptar no se pretende desconocer ni desconocerá el efecto de cosa juzgada que la ley reconoce y que las partes persiguieron en relación con la transacción por medio de la cual se dieron por terminadas las diferencias existentes con anterioridad a su celebración, efecto en cuya virtud, se dio por terminado el proceso judicial que cursaba ante la Sección Tercera del Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sino que, únicamente se persigue y esos serán sus efectos, dar por terminada, anticipadamente, la relación contractual correspondiente al contrato de obra consistente en la construcción de las unidades de vivienda que Inversiones y Construcciones Gomega Ltda., se obligó con el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “Favidi” a ejecutar y a entregarle, todo por cuanto en el presente caso se han configurado los supuestos fácticos consagrados en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 para que sea procedente la mencionada declaratoria de caducidad administrativa del contrato.

3.13. Mediante Resolución 338 de 19 de agosto de 1999, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital - Favidi confirmó la decisión anterior (fl. 46 cdno. pbas. 2), bajo las siguientes consideraciones:

“En cuanto corresponde al argumento en cuya virtud el recurrente sostiene que el contrato cuya caducidad se ha declarado es un contrato de transacción, en el cual, por su naturaleza, no tiene cabida el ejercicio de la cláusula excepcional de caducidad, es preciso aclarar que la caducidad en cuestión no se declaró, en relación con los efectos ya consolidados de la transacción, efectos que, naturalmente la fuerza propia de cosa juzgada, sino que, como claramente lo recoge el artículo primero de la impugnada Resolución 273 de julio 7 de 1999, la caducidad se declaró en relación con lo que corresponde a la ejecución de la obra consistente en la construcción de 528 unidades de vivienda de interés social tipo bifamiliar en las manzanas del terreno donde se desarrolla el programa de vivienda “Las Riveras de Occidente”, ejecución que corresponde a la obligación contractual que asumió el recurrente y que, por tanto, corresponde a un vínculo contractual cuyo objeto necesariamente, es de obra.

Así pues, en la medida en que las únicas obligaciones que se encuentran vigentes y cuya terminación anticipada y unilateral se dispone a través de la impugnada declaratoria de caducidad, son aquellas obligaciones contractuales que corresponden a la ejecución de las obras convenidas entre Favidi y Gomega Ltda, es obvio que sólo en relación con dichas obligaciones contractuales de construcción de obra está llamada a producir efectos la referida declaratoria de caducidad, tal como lo precisó el citado artículo primero de la Resolución 273 de 1999, efectos que consisten, primordialmente, en dar por terminadas tales obligaciones contractuales y el vínculo que las soporta, de manera anticipada”.

La argumentación que presenta el recurrente al desarrollar el primer argumento al que se acaba de hacer referencia, con el fin de demostrar que el contrato materia de la impugnada declaratoria de caducidad “no tienen no pude tener el carácter de contrato de obra pública”, en modo alguno alcanza su objetivo, tal como pasa desarrollarse:

El hecho de que entre los antecedentes del contrato de obra, sobre el cual ha recaído la impugnada declaratoria de caducidad, se encontrasen “sendos convenios de derecho privado; uno entre el Favidi y Compensar y otro entre Compensar y Gomega”, en nada impide, ni afecta, ni altera, ni incide acerca de la naturaleza del contrato que con posterioridad a las dificultades que se presentaron en la ejecución de los aludidos contratos, fue celebrado entre Favidi y Gomega Ltda.

(…).

En este sentido, debe hacerse énfasis en que Favidi jamás ha desconocido ni pretende desconocer que el contrato de Transacción, genéricamente considerado, evidentemente es un contrato típico y nominado, como quiera que tanto su definición como su denominación se encuentren consagradas expresamente en el trascrito artículo del Código Civil.

Otra cosa muy distinta es la que corresponde al examen y la revisión del específico contrato celebrado entre Favidi y Gomega Ltda, fechado en octubre 16 de 1998, puesto que en su contenido, como ya se ha explicado ampliamente, se encuentran elementos que, de una parte, corresponden claramente al tipo contractual de la Transacción, en cuanto las partes decidieron voluntariamente dar por terminado, de manera anticipada, el litigio entre ellas existente y, de otra parte, también en ese mismo contrato se encuentran elementos que corresponden a la tipificación del Contrato Estatal de Obra, según ya se analizó con detalle, mixtura o combinación esta que es, precisamente, la que da lugar a la configuración de un contrato mixto o atípico, en cuanto el contrato resultante contiene elementos de uno y de otro tipo contractual.

(…).

En ninguna de las actuaciones que Favidi ha desarrollado para determinar el estado de ejecución del contrato; para verificar el cumplimiento de las obligaciones del contratista, en los informes solicitados al interventor y de los cuales se dio traslado a Gomega Ltda, y en la propia Resolución de Caducidad 273 de 1999, en ninguna de esas actuaciones —se repite—, se ha examinado o se ha invocado o mencionado, siquiera, el concordato (real o eventual) de Gomega Ltda, como causa determinante para la adopción de las decisiones administrativas correspondientes.

Solo el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales de Gomega Ltda., -se quiere insistir en ello-, ha determinado, fundamentado y originado la declaratoria de caducidad en la decisión cuyo recurso se desata a través del presente acto.

(…).

Por último, en cuanto toca con la argumentación dirigida a sostener que el contrato de estudio habría generado obligaciones de dar y que por ello sus prestaciones no corresponderían a las propias de los contratos estatales de obra, hay que comentar que Fiduciaria Tequendama S.A., agrega que a esa conclusión se arriba al verificar que los riesgos sobre la pérdida de materiales u otros elementos antes de la entrega de las viviendas, fueron asumidos por Gomega Ltda.

Sobre el particular basta con reiterar que las tantas veces citado numeral 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al definir el contrato estatal de obra fue expreso en indicar que trataría de un contrato de ese tipo cualquiera que fuese la modalidad de pago que escogieren las partes contratantes.

3.14. Mediante Resolución 589 de 28 de diciembre de 1999, el Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “Favidi” liquidó unilateralmente el contrato suscrito con la Sociedad Inversiones y Construcciones Gomega Ltda hoy en liquidación (fl. 209 cdno. 13) Se destaca:

“ART. 1º—Adoptar unilateralmente la liquidación del contrato celebrado entre el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “Favidi” e Inversiones y Construcciones Gomega Ltda hoy en liquidación de fecha 16 de octubre de 1998, en todo lo que corresponde a la obra consistente en la construcción fr. 528 unidades de vivienda de interés social tipo bifamiliar en las manzanas del terreno donde se desarrolló el programa de vivienda “Las Riveras de Occidente”.

(…) 
Valor del contrato$15.231.744.000
Giros efectuados por Favidi$13.013.308.891
Valor de las 56 viviendas entregadas por el contratista$1.615.488.000
Valor obras 472 viviendas inconclusas$7.811.017.000
Cuenta por cobrar al contratista por el proyecto$3.586.803.891
Más pasivos del proyecto 
(…) 
Cuenta total por cobrar al contratista$5.439.779.553

“ART. 2º—Declarar que la sociedad Inversiones y Construcciones Gomega Ltda, en liquidación, adeuda al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “Favidi” la suma de cinco mil cuatrocientos treinta y nueve millones setecientos setenta y nueve mil quinientos cincuenta y tres pesos moneda legal (5.439.779.553), a partir del día treinta y uno (31) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), fecha en la cual se generó el incumplimiento de la sociedad contratista.

“ART. 3º—Ordenar a la compañía de seguros Aseguradora Colseguros S.A. el pago de la póliza Nº 724007859, por la ocurrencia de los siniestros ocasionados por el incumplimiento de la sociedad contratista Inversiones y Construcciones Gomega Ltda, por el 100% del valor asegurado, esto es la suma de un mil quinientos veintitrés millones cientos setenta y cuatro mil cuatrocientos pesos m/l ($1.523.174.400) y el ocasionado por la no inversión del anticipo girado al contratista, por un valor de un mil setecientos ochenta y siete millones ochocientos ochenta y seis mil cuatrocientos veintiséis m/l (1.787.886.426).

3.15. Para amparar los riesgos del contrato, Inversiones y Construcciones Gomega Ltda constituyó la póliza única de cumplimiento Nº 724007859 de 16 de octubre de 1998, entre el mismo día y el 16 de noviembre del año siguiente, expedida por la aseguradora Colseguros S.A. —folio 12 del cuaderno de pruebas Nº 4—.

Tomador - Inversiones y Construcciones Gomega Ltda. Asegurado - Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “Favidi”.

Vigencia: 16/10/98 - 16/11/99 Objeto del seguro: Garantizar el buen manejo la correcta inversión del anticipo y el cumplimiento en virtud del acuerdo de transacción del 16 de octubre de 1993, relacionado con la construcción de 528 unidades de vivienda de interés social, tipo bifamiliar en la urbanización “Las Riveras de Occidente”, ubicada en la ciudad de Santafé de Bogotá D.C. Amparos contratados: Anticipo y cumplimiento. Valor asegurado: $2.000’000.000 y $1.523’174.000 respectivamente. Vigencia: 16/octubre / 98 - 16 / Noviembre / 99 respectivamente”.

Condiciones generales: Primera-amparo. La aseguradora ampara al asegurado por el riesgo de incumplimiento ocurrido durante la vigencia del seguro, de las obligaciones emanadas de las disposiciones legales (leyes, decretos, reglamentos, etc.) señaladas en la carátula de la presente póliza, imputable a la persona obligada al cumplimiento de la respectiva disposición legal…”.

3.16. Obra dictamen pericial practicado en el curso de la primera instancia que da cuenta sobre el porcentaje de ejecución del contrato para la fecha de expedición de las resoluciones —cuaderno de pruebas 6—.

Dentro del capítulo denominado Urbanización Riveras de Occidente ejecución programa de vivienda, se establece que el porcentaje ponderado de terminación del programa de vivienda es de 62.42 a la fecha en que se expidieron las resoluciones impugnadas.

Dentro del capítulo denominado Urbanización Riveras de Occidente ejecución programa de urbanismo, se establece que el porcentaje ponderado de terminación del programa de urbanismo es de 79.82% a la fecha en que se expidieron las resoluciones impugnadas.

Según el estudio efectuado y los documentos soportes así como los informes de interventoría, la causa del retraso en el desarrollo del contrato es la suspensión en forma unilateral de la ejecución de las obras por parte de la constructora a partir del día 27 de mayo de 1999. Los soportes del dictamen permiten concluir que el proyecto fue suspendido sin causa aparente, por cuanto la Fiduciaria se encontraba al día en los desembolsos, donde el último por valor de 1.520 millones de pesos no se invirtió dada la paralización previa de la obra.

(…).

Teniendo en cuenta que el porcentaje asignado a la ejecución de obras de vivienda dentro del proyecto es de 85.88%, su cumplimiento ponderado equivalente al 53.10%, siendo este el avance de construcción de viviendas.

Así mismo, teniendo en cuenta que el porcentaje asignado a la ejecución de obras de urbanismo dentro del proyecto es de 14.12, su cumplimiento ponderado equivalente al 11.12%, siendo este el avance de urbanismo.

Entonces el ponderado total de cumplimiento equivalente al 64.23, siendo este el avance de obra total.

De conformidad con los cuadros, resultantes del estudio pericial adelantado el porcentaje de incumplimiento por parte de Gomega en la ejecución del programa de vivienda es al mes de junio de 1999 el 17.6% frente al porcentaje programado; y el porcentaje de incumplimiento por parte de Gomega en la ejecución del programa de urbanismo es al mes de junio de 1999 el 10.18% frente al porcentaje programado.

Porcentaje total de incumplimiento por parte de Gomega es la ejecución del programa de vivienda es del 37.58%.

Porcentaje total de incumplimiento por parte de Gomega en la ejecución del programa de urbanismo es del 20.18%.

Teniendo en cuenta el porcentaje obtenido, es decir el 64.23% el incumplimiento total por parte del constructor es del 35.77%.

(…).

3.17. Obra copia del concepto rendido por la firma Rodríguez Azuero a la aseguradora Colseguros el 9 de diciembre de 1999, donde se recomienda no realizar pagos, en cuanto, revisado el avance de la obra por un lado la demanda no sufrió perjuicio y por otro la garantía el monto asegurado está comprendido en el porcentaje ejecutado (fl. 205 cdno. 2).

“… En relación con la garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo, desde la primera reunión sostenida con Favidi se acordó que no podía afectarse la póliza, pues habiéndose ejecutado obra por un valor de $11.527’908.000 y habiendo sido el monto entregado a título de anticipo la suma de $2.000’000.000, es evidente que dicho valor fue totalmente invertido en la obra por parte del contratista…”.

3.18. Aunque obran 7 informes del interventor del contrato - Ingeniero Carlos Eduardo González García, se destacan por su importancia el Nº 6 de 20 de mayo de 1999, correspondiente a la suspensión del contrato de obra, con ocasión de la construcción de las 528 unidades de vivienda (cdno. pbas. 4).

A continuación se relacionan los trabajos en cada costado de las manzanas que se deberán entregar a Favidi:

ManzanaObra ejecutada
ZSe terminaron las labores.
A’Se trabaja en instalación de carpintería en madera, vinisol y aseo.
B’Se trabaja en remates, instalación de vidrios, primera mano de pintura, reafinado de piso y aseo. En cubierta se trabaja en impermeabilización.
C’Se trabaja en placa de cubierta, prolongaciones hidráulicas y eléctricas, pañetes, carpintería metálica y escaleras.
D’Se trabaja en colocación de viguetería, plaquetas, desagües y mampostería en interiores y en vigas de cimentación de patios.
XSe trabaja en mampostería y columnas de primer piso así como en placa y mampostería de segundo.
QSe trabaja en colocación de viguetería, plaquetas y mampostería de primer piso en interiores y en vigas y muros de sobre cimientos de patios.
WEn el primer piso se trabaja en instalaciones hidráulicas, pañetes, carpintería metálica, escaleras y resanes. En el segundo piso en mampostería, columnas y placas de cubierta. En cubierta se trabaja en bordillo y placa de tanque.
FSe trabaja en mampostería y columnas de primer piso y en placas de segundo piso. Se inició la mampostería de segundo piso.
LSe trabaja en colocación de viguetería, plaquetas, desagües y mampostería en interiores y en vigas de amarre y sobre cimientos de patios.

Resumen ejecución de obra - Informe Nº 6

Descripción Nov.Dic.Ene.Feb.Mar.Abr.MayoJun.Jul.Ago.Sep.
 49131722263035394346
            
ViviendaP5%8%13%21%32%41%59%74%88%96%100%
E8%16%19%27%40%49%59%    
UrbanismoP57%64%65%68%72%75%78%86%96%98%100%
E57%66%67%70%74%76%77%    
Ejecución totalP13%17%21%28%38%47%61%76%89%96%100%
E15%23%26%34%45%53%62%    
Cumplimiento total 114%138%123%119%120%114%100%    

3.19. Por su parte la interventoría, el 18 de junio de 1999, en lo que tiene que ver con la forma en que se ejecutó el contrato y el avance de la obra, informó lo siguiente:

La constructora inició oficialmente labores el 26 de octubre de 1998, día en el cual también comenzó labor de coordinación y control la Interventoría, según instrucción verbal recibida de la Fiduciaria Tequendama.

La interventoría ha venido presentando informes mensuales realizando corte el día 26 de cada mes, pero en la junta de fideicomiso del día 23 de febrero de 1999, se solicitó presentar los informes a mitad de mes, a partir de marzo de 1999. El presente informe tiene fecha de corte el 18 de junio de 1999.

Obra ejecutada

En el período comprendido entre el 16 de mayo y el 18 de junio de 1999, la obra adelantada fue mínima, ya que la Constructora paralizó sus labores el 27 de mayo. A partir de esta fecha únicamente se realizaron algunos trabajos en el remate de las viviendas de la manzana A’. Los demás frentes de trabajo se suspendieron y el personal de administración dedicó su tiempo al almacenamiento de los materiales y equipos que se encontraban dispersos por la obra.

En los cuadros ejecución programa de vivienda, ejecución programa de urbanismo y resumen ejecución obra se describe el estado actual de cada uno de los ítems que conforman la totalidad de los trabajos del proyecto.

Es de tener en cuenta que para la manzana A’ se describen los trabajos hidráulicos como terminados, pero los aparatos hidrosanitarios se encuentran en almacén sin haberse instalado buscando evitar su deterioro, según se ha acordado en junta de fideicomiso.

En cuanto a urbanismo, en vías vehiculares se tienen completos los rellenos en recebo y en base granular falta terminar la calle 24 sur y la calle 33 sur. La capa de asfalto no se ha colocado de la calle 35 sur hacia el norte.

En cuanto al alcantarillado, hace falta la construcción y conexión de un sumidero en la calle 33 E sur y el empate de las domiciliarias de las manzanas F, L, Q, y W, costado sur (1.000 MT por vivienda). El resto de la red está completa, al igual que la de acueducto y la de teléfonos.

Análisis financiero

(…).

Hemos ajustado el presupuesto a la fecha, incluyendo los valores comerciales actuales de materiales, mano de obra y equipo, en costos directos, es decir sin administración de obra, imprevistos, utilidades, costos de terreno, gastos financieros, etc., y se incluyen en el presente informe en el cuadro presupuesto actual de obra, costos junio de 1999. El resultado es de $7.722’300.177,90, precio comercial de la totalidad del proyecto en el momento.

(…).

Así mismo, se ha evaluado la obra ejecutada, en el cuadro presupuesto actual obra ejecutada, costos junio 1999, con un resultado de $5.313’746.266,05.

(…).

Finalmente, la diferencia de presupuestos totales y de ejecución nos indican que el valor actual de las obras faltantes es de $2.408’553.911,85.

Resumen ejecución de obra - informe Nº 7

DescripciónMes Nov.Dic.Ene.Feb.Mar.Abr.MayoJun.Jul.Ago.Sep.
Semana 49131722263035394346
% ASG 
 
Vivienda85.88%P7%9%15%24%35%46%64%80%89%98%100%
E11%19%24%32%45%54%64%67%   
Urbanismo14.12%P54%61%65%69%74%78%82%90%96%98%100%
E55%65%66%70%77%80%80%80%   
Ejecución total100.00%P14%17%22%30%41%50%66%81%90%98%100%
E17%25%30%37%50%58%66%69%   
Cumplimiento total 12215313412312211410085%   

4. El contrato de transacción.

La Aseguradora Colseguros acusa de nulidad las resoluciones 273 de 7 de julio y 338 del 19 de agosto de 1999, mediante las cuales el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi declaró la caducidad del convenio suscrito el 16 de octubre de 1998. Esto porque el acuerdo que las sustenta corresponde a una transacción, sometida al derecho privado, al que le resultan extrañas las facultades exorbitantes propias de los contratos estatales, lo que de suyo acarrea la nulidad de los actos demandados, por falta de competencia material, en cuanto lo contrario desnaturaliza la transacción que puso fin al proceso.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2469 del Código Civil, la transacción es un contrato mediante el cual las partes deciden terminar extrajudicialmente un litigio pendiente o precaver un litigio eventual, de modo que se trata de un acuerdo para liberar obligaciones pendientes de resolución, con base en concesiones entre las partes, con capacidad para resolver sobre lo suyo, susceptible de disposición o respecto de los derechos o intereses negociables de otro, esto último con poder u (sic) autorización legal para actuar en consecuencia. En ese orden, al tiempo que la transacción libera de una declaratoria de incumplimiento y de sus consecuencias en los términos del convenio, extingue las obligaciones pendientes a cargo de ambas partes, todo ello sobre prestaciones disponibles. De suerte que da lugar a solicitar la terminación anormal de los procesos en curso.

En este punto, vale recordar que los terceros que pagan extinguen las obligaciones ajenas(4) y que lo propio ocurre con mayor entidad cuando quienes así proceden participaron activamente en la generación de las obligaciones sin solventar y podrían así mismo resultar comprometidos, como ocurre con los obligados en solidaridad cuando uno de ellos pagó la deuda o extinguió por otro medio la obligación, quedando subrogado en la acción del acreedor(5).

Aunque en principio la transacción tiene el poder de liberar obligaciones, ello no impide que surjan nuevas prestaciones, conforme el poder de disposición de las partes, esto último sometido al contenido obligacional y al escrutinio del juez en orden a preservar los derechos de las partes, la efectividad de las prestaciones y los requisitos legales de estricta observación en los casos de las entidades estatales.

Ahora, el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil dispone que las partes, en cualquier estado del proceso, podrán transigir la litis. Mecanismo este que también puede ser utilizado para solventar las diferencias surgidas con ocasión del cumplimiento de una providencia judicial.

Para que la transacción produzca efectos procesales deberá suscribirse por los directamente obligados y la solicitud de terminación del litigio dirigirse al juez o tribunal que conozca del proceso o de la actuación posterior a este, como se dispone para la demanda.

La solicitud podrá presentarse por cualquiera de los extremos de la litis, acompañada del escrito en el que consta el acuerdo, del que se dará traslado a quienes no intervinieron para que se pronuncien al respecto. En ese orden, la transacción deberá realizarse por las partes directamente o mediante apoderado, con facultad expresa para el efecto —CPC, art. 340—.

En el caso concreto, Inversiones y Construcciones Gomega Ltda y Favidi, en el curso de la acción contractual instaurada por la primera, convinieron en transar sus diferencia, el 16 de octubre de 1998, surgidas con ocasión de la ejecución del programa de vivienda “Las Riveras de Occidente”, conforme da cuenta la cláusula décima octava. Se trató de dar fin a la controversia originada i) en el convenio sin fecha de 1993, suscrito entre la Caja de Compensación Familiar “Compensar y el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “Favidi” para promover un plan de vivienda dirigido a los funcionarios del distrito, afiliados a la caja de compensación; ii) en el contrato de encargo fiduciario suscrito el 25 de octubre de 1993, entre la Fiduciaria Tequendama y el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi, para la administración de los recursos destinados al mencionado programa de vivienda de interés social y iii) en el contrato fiducia mercantil suscrito entre Inversiones y Construcciones Gomega Ltda con la Fiduciaria Tequendama S.A., el 10 de mayo de 1994, para administrar y disponer de los recursos destinados a la construcción de tres mil viviendas de interés social, a cargo de la sociedad demandante el marco del programa mencionado, sin que el convenio dé cuenta de las especificaciones técnicas relacionadas con la ejecución de la obra o la construcción de las viviendas, sin perjuicio de la existencia del convenio general para ser ejecutado por parte de la constructora.

Aunque la constructora y Favidi acordaron poner fin a las diferencias suscitadas en el ámbito de los acuerdos mencionados, relacionados con la construcción de 3000 viviendas de interés social, lo cierto es que la transacción dio origen a nuevas obligaciones no previstas en los contratos anteriores, en cuanto que i) el 16 de octubre de 1998, la sociedad Gomega Ltda y el Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito-Favidi suscribieron el contrato de transacción directamente; ii) aunque no hay duda que la transacción se hizo al amparo del contrato de fiducia mercantil suscrito con la Fiduciaria Tequendama, lo cierto es que Favidi no intervino en dicho convenio, aunque otorgó el contrato de encargo fiduciario y iii) el objeto del nuevo contrato fue la construcción de 528 viviendas de interés social en el marco del plan de vivienda denominado Riveras de Occidente. En esta oportunidad, las partes establecieron las especificaciones del contrato —objeto, precio y plazo—, para que fuera ejecutado por Gomega Ltda en calidad de contratista así: “Casa de dos plantas, de 48,11 m2, con fachada en ladrillo a la vista, muros interiores en bloque a la vista; primer piso en tableta de arcilla, con sala, baño, comedor, cocina con mesón, mueble de madera, puerta al patio y lavadero. En el segundo piso, escalera en gravilla, dos alcobas, una closet, piso en vinisol y cubierta en placa en concreto para desarrollo eventual de un tercer piso. Las demás especificaciones técnicas y de acabados se señalan en el Anexo 1 de este documento.

CLAÚSULA SEGUNDA: El Precio de cada unidad de vivienda será de $28’848.000,00 m/cte., para un total de $15.231’744.000 m/cte. El Favidi adjudicará las 528 unidades de vivienda a sus afiliados y funcionarios del Distrito que seleccione. El precio de las viviendas, así como las fechas de entrega de las mismas establecidas en el Anexo 3, no podrán modificarse siempre y cuando el Favidi cumpla con el cronograma de desembolsos mensuales previsto en el Anexo 2.

CLAÚSULA TERCERA: De los $15.231’744.000,00 m/cte. que Favidi se compromete a girar a la Fiduciaria Tequendama S.A., por concepto del pago del precio de las viviendas, se descontará por Favidi, en los instalamentos y en las oportunidades indicadas en el Anexo 2, la suma de $3.120’104.891,00 m/cte., resultante de la conciliación y cruce de cuentas entre la Fiduciaria Tequendama S.A., Favidi y Gomega respecto del encargo fiduciario a que hace referencia el numeral 1º de los “Antecedentes”.

CLÁUSULA CUARTA: El Favidi se compromete a efectuar un primer giro por conducto de la Fiduciaria Tequendama S.A., por la suma de $2.000’000.000 m/cte., siendo requisito para su desembolso la aprobación de la garantía de manejo e inversión del anticipo a que se hace referencia en el numeral 6.1 de la Cláusula Sexta de esta Acuerdo. El saldo, es decir, la suma de $10.111’639.109 m/cte, será girado por el Favidi a Gomega por conducto de la Fiduciaria Tequendama S.A., según el avance de inversión y de ejecución de la obra certificados por el interventor de acuerdo con el cronograma de inversión y desembolsos que hace parte de este documento como Anexo 2.

CLÁUSULA OCTAVA: Las unidades de vivienda serán entregadas en las oportunidades establecidas en el Anexo 3. Terminadas las viviendas, las mismas deberán ser recibidas por el Favidi por conducto del interventor, mediante acta de entrega que se suscribirá para el efecto, aun cuando el Favidi no las haya adjudicado. A partir del momento en que Gomea haga entrega de las viviendas al Interventor, estas se consideran recibidas a entera satisfacción por el Favidi. Sin perjuicio de lo anterior, y como máximo hasta la fecha en que termine el programa de entrega de viviendas conforme a lo previsto en el Anexo 3, Gomega custodiará gratuitamente las viviendas que haya entregado al interventor y que el Favidi no haya adjudicado.

Inclusive en el convenio de 16 de octubre de 1998, en los términos de la cláusula décima séptima, las partes acordaron dar instrucciones para que se incluyeran las modificaciones necesarias a los contratos de encargo fiduciario y fiducia mercantil, de modo que las partes no pusieron fin a la relación, pues contrario a liberar las obligaciones contraídas, formalizaron entre Gomega Ltda y Favidi un contrato de obra, este sí estatal. Esto si se considera que, en esta oportunidad, se dejaron a salvo los términos del contrato, las partes intervinientes, el objeto, el precio, el plazo y las garantías legales.

5. La relación jurídica originada en la transacción.

Aunque las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, se limitaron a denominar al convenio celebrado el 16 de octubre de 1998, contrato de transacción, lo cierto es que independientemente de su titulación, el contenido de las obligaciones contraídas y la naturaleza de las prestaciones que el contratista debía realizar, dan lugar a la Sala a concluir que finalizaron una controversia surgida en razón de una vinculación jurídica previa y más que eso, pues convinieron en un nuevo contrato, cuya prestación principal tuvo que ver con la construcción de 528 viviendas de interés social en el barrio Riveras de Occidente.

En ese orden, el acuerdo no condujo solamente a la terminación simple de una controversia, si se considera que la sociedad se comprometió a construir viviendas de interés social que entregaría a la entidad pública, sin que para efecto cuente que se daría continuación a una actividad de construcción inacabada, frente a la cual Favidi no fungió como contratista; razón por la que el convenio de 16 de octubre de 1998, en lo que tiene que ver con la construcción de las viviendas, se encuentra sometido al estatuto contractual, de modo en lo relativo a las normas sobre formación, celebración, efectos, responsabilidades, terminación y cláusulas exorbitantes, se gobernó por la Ley 80 de 1993, en tanto comprensivo de un contrato de obra de índole estatal.

6. La caducidad y la liquidación unilateral del contrato.

En los términos de la cláusula primera del contrato, suscrito el 16 de octubre de 1998 entre Favidi y Gomega Ltda las partes convinieron que el contratista construiría 528 unidades de vivienda de interés social, tipo bifamiliar, en manzanas de terreno donde se adelantaba el programa de vivienda “Las Riveras de Occidente”: De suerte que en los términos del numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, la cláusula de caducidad resultaba de obligatoria inclusión o implícitamente pactada, si no fue consignada expresamente(6), tal y como ocurrió en el caso concreto.

En efecto, la cláusula de caducidad resultaba obligatoria en el contrato para la construcción de las 528 unidades de vivienda de interés social, por manera que la administración bien podía, por encontrarse facultada para ello, declarar la caducidad como efectivamente aconteció.

Esto es así porque las autoridades públicas gozan de potestades constitucionales y legales dirigidas al cumplimiento de sus funciones, para el caso, declarar la caducidad administrativa de los contratos en curso, por incumplimiento del contratista y en orden a la satisfacción del interés general, comprometido por la no realización o ejecución tardía o indebida del objeto contractual. A lo anterior se suma que la declaratoria de caducidad encuentra justificación, siempre que el cumplimiento endilgado al contratista afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. Lo anterior, sin perjuicio que para proceder en consecuencia la entidad deberá garantizar el derecho de defensa y contradicción al contratista, aunado a que la declaratoria solo procede dentro del plazo o término de ejecución(7).

Es así, como la Sala, en sentencia de 20 de noviembre de 2008(8), resolvió señalar que la declaratoria de caducidad solo procede durante el plazo o término de ejecución del contrato y fundamentada, exclusivamente, en el incumplimiento que incide de manera grave en la ejecución del contrato.

Al respecto, en dicho pronunciamiento se adujo:

(…).

La declaratoria de caducidad resulta viable únicamente cuando se determina por parte de la administración que el incumplimiento del contratista es de tal magnitud y gravedad que conducirá indefectiblemente a la paralización del contrato, o sea, que irremediablemente no se cumplirá en el tiempo esperado y requerido con el objeto contractual, ello presupone que el plazo de ejecución pactado en el mismo no se encuentre vencido, pues la lógica y dinámica jurídica de esos supuestos indica que no es posible que se afecte “la ejecución del contrato” y se presente su “paralización” cuando ya ha expirado o finalizado ese plazo para el cumplimiento regular y oportuno de las prestaciones que emanan de él. La caducidad supone, entonces, un contrato ejecutivo, en curso y de ningún modo un contrato ejecutado, cumplido o finalizado el plazo o el término fijado por las partes para llevarlo a cabo en oportunidad debida(9).

Criterio que posteriormente retornó la Sala en sentencia de unificación de 12 de julio de 2012(10) y que permite concluir que, vencido el plazo de ejecución, la administración no puede declarar la caducidad en cuanto la potestad le ha sido conferida para la realización de los intereses generales que el cumplimiento del objeto contractual comprende y no para hacer uso de un poder sancionatorio. Por ello, fenecido el plazo o realizado el objeto contractual, se extingue el contrato y con él la facultad de la administración de darlo por terminado, en ejercicio de potestades exorbitantes, al margen del incumplimiento contractual. Se dijo:

14.8. En ese orden de ideas, la Sala concluye que las entidades estatales no deben esperar a que se venza el plazo de ejecución del contrato para comprobar si hubo un incumplimiento total del mismo y decretar la caducidad; todo lo contrario: las normas que consagran la facultad de declarar la caducidad exigen que el plazo no haya expirado para declararla, puesto que el incumplimiento que esas normas requieren para decretar la caducidad es el de las obligaciones que se deben ir cumpliendo continuamente para llegar al cumplimiento del contrato en su totalidad. Así, en la medida en que se acredite el incumplimiento de obligaciones que son fundamentales para la realización del objeto contratado, la entidad estatal, con un proceder diligente, advertirá que la prestación principal, el objeto del contrato, no será satisfecho dentro del plazo de ejecución y, por tal motivo, decretará la caducidad.

14.9. De tal forma, al tenor de las normas que tipifican la caducidad, de acuerdo con los criterios de interpretación gramatical y teleológico —que aquí claramente coinciden—, constituye un requisito legal para declarar la caducidad del contrato que el plazo de ejecución correspondiente no haya expirado, puesto que si ya expiró sin que el contrato se ejecutara, la declaratoria de caducidad no lograría satisfacer uno de los propósitos principales de la norma, cual es permitir, en los términos del artículo 18 de la Ley 80, que “la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista…” y conjure, de esta forma, la amenaza que se cierne sobre el interés general, representado en la debida ejecución del objeto contratado.

En síntesis, las facultades expresas dadas por la norma en mención permiten inferir que la administración procedió acorde con sus facultades en cuanto declaró la caducidad del contrato, una vez sustentado el incumplimiento del contratista, debidamente comprobado, que le impedía garantizar satisfactoriamente la labor contratada, si se considera que para la fecha en que la entidad declaró la caducidad del contrato, es decir cuando habían transcurrido ocho meses de los once del plazo de ejecución, el porcentaje de la obra ejecutada correspondía al 64.23% siendo el incumplimiento del 35.77%, sumado a que la obra fue suspendida y la contratista no probó en el trámite administrativo las razones aducidas para su interrupción ni justificó su proceder. Esto es así porque si bien alegó una situación financiera grave que la avocó a un proceso concursal, la Superintendencia de Sociedades no corroboró las afirmaciones, en cuanto para entonces la solicitud de concordato había sido inadmitida –auto de 28 de mayo de 1999–, sin perjuicio que, de haberse tramitado el proceso concordatario, ello no le impedía a la administración evaluar el comportamiento del contratista y hacer uso de la facultad extraordinaria.

En ese orden, suspendidas las obras desde el 25 de mayo de 1999, el 7 de julio siguiente, la entidad pública estaba facultada para declarar la caducidad por incumplimiento grave de sus obligaciones, como ocurrió, además de afectar la garantía y ordenar a la aseguradora proceder acorde con lo convenido.

Ahora, la aseguradora ejerció la acción contractual respecto del acto de la misma naturaleza contentivo de la declaratoria del siniestro en tiempo y con interés para enjuiciarlo, sin que el esfuerzo agotado resultara positivo, en tanto no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados contenidos en las resoluciones (s) 273 de 7 de julio y 338 del 19 de agosto de 1999, que declararon la caducidad del contrato suscrito entre la sociedad Gomega Ltda y el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital Favidi el 16 de octubre de 1998, pues la conducta del contratista no solo puso al descubierto su incumplimiento sino que amenazó la ejecución de la obra, para entonces injustificadamente paralizada. En consecuencia la aseguradora Colseguros S.A. deberá satisfacer la póliza de cumplimiento acorde con el monto del valor asegurado.

Por último, la Sala se abstendrá de pronunciarse respecto de la Resolución 589 de 28 de diciembre de 1999, mediante la cual el gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “Favidi” liquidó unilateralmente el contrato y dejó a salvo la suma $5.439.779.553 a cargo del contratista y a favor de la contratante, en cuanto no fue impugnada por los demandantes en ninguno de los procesos acumulados.

No se condenará en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 12 de mayo de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala de Descongestión, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva

2. SIN COSTAS por no aparecer causadas.

3. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 La cuantía exigida para que la acción contractual tuviera vocación de doble instancia ante esta corporación era de $18.850.000 y el monto de la prestación mayor para el 6 de diciembre de 1999, cuando se presentó la demanda superaba la suma de $15.231’744.000.

3 Aunque el contrato no señala el plazo, para dicho término se remite al Anexo 3 que se echa de menos en el plenario, sin perjuicio que los desembolsos se harían en un periodo de once meses que corresponde a la ejecución del contrato, conforme el cuadro que se relaciona en el contrato de transacción y en el encargo fiduciario, contados a partir de la entrega del anticipo, como lo pactaron las partes en el encargo fiduciario.

4 Código Civil Colombiano. ART. 1630.—Pago por terceros. Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él, aún sin su conocimiento o contra su voluntad, y aún a pesar del acreedor.
Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor.
ART. 1631.—Pago sin consentimiento del deudor. El que paga sin el conocimiento del deudor no tendrá acción sino para que éste le reembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue.

5 Código Civil Colombiano. ART. 1569.—Identidad de la cosa debida. La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto de otros.
ART. 1571.—Solidaridad pasiva. El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por este pueda oponérsele el beneficio de división.
ART. 1572.—Demanda contra deudor solidario. La demanda intentada por el acreedor contra algunos de los deudores solidarios, no extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte que hubiere sido satisfecha por el demandado.
ART. 1579.—Subrogación de deudor solidario. El deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán estos responsables entre sí, según las partes o cuotas que le correspondan en la deuda, y otros codeudores serán considerados como fiadores.
La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aún aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.

6 ART. 14.—De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:
1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.
2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluiría la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.
PAR.—En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.

7 ART. 18.—De la caducidad y sus efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.
En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.
Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.
La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.

8 Sentencia de 20 de noviembre de 2008, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp. 17031.

9 En tales casos no puede hablarse de caducidad cuyo funcionamiento o ejercicio presupone, entonces, un contrato vigente; por lo que, mal podría declararse la ‘caducidad’ de un contrato ya terminado o finalizado por otra causa legal; si “…el contrato ya concluyó o finalizó por cumplimiento de su objeto o por vencimiento de su término, sería insensato pretender dejarle sin efecto por ‘caducidad’…” Marienhoff, Miguel S. Ob cit. págs. 591 y ss.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 2012, expediente 15024, M.P. Danilo Rojas Betancourth.