Sentencia 2000-03065 de septiembre 23 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 08001-23-31-000-2000-03065-01(18984)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Actor: Guinness UDV Colombia S.A. y otros.

Demandado: Departamento del Atlántico

Bogotá, D.C., veintitrés de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Provee la Sala sobre la legalidad de los artículos 29 a 32 del Decreto 513 de 1993 (Código de Rentas para el departamento del Atlántico).

1. Violación del artículo 338 de la Constitución Política.

El argumento de las demandantes consiste, en esencia, en que la Asamblea Departamental del Atlántico no podía facultar al gobernador de ese departamento para expedir el Código de Rentas del departamento, por vía de decreto, debido a que el artículo 338 de la Constitución Política dispone que, en tiempos de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales pueden imponer contribuciones fiscales y porque la misma norma dice que la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. Es decir, que la fijación de esos elementos no puede ser delegada.

La Sala empieza por precisar que el cargo planteado se enmarca dentro de la causal de nulidad de los actos administrativos denominada falta de competencia. Es decir, se afirma que, según el artículo 338 de la Constitución, la competencia para establecer tributos es del Congreso, de las asambleas departamentales y de los concejos municipales y que en el presente caso el acto fue expedido por el gobernador departamental. Dicha competencia, continúa el argumento de las demandantes, es indelegable e implica no solo la prohibición, para cualquier autoridad diferente de las mencionadas, de crear el impuesto, sino de fijar sus elementos (sujeto activo y pasivo, hechos y bases gravables, y tarifas).

Para efectos de resolver el cargo, resulta conveniente decir, en primer lugar, que el impuesto al consumo de licores fue creado mediante la Ley 14 de 1983. Los artículos 61 a 72 de dicha ley regularon el impuesto y el monopolio de dicha actividad como dos alternativas para los departamentos. Luego de la Ley 14 de 1983, el Decreto 1222 de 1986 ratificó las disposiciones legales.

De la lectura de la Ley 14 de 1983 y del Decreto 1222 de 1986 se desprende que fue la ley la que creó el impuesto y determinó cada uno de sus elementos. En efecto, los artículos 61 y 62 de la Ley 14 de 1983, establecieron:

“ART. 61.—La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta ley.

Las intendencias y comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros.

ART. 62.—Los vinos, los vinos espumosos o espumantes, los aperitivos y similares nacionales serán de libre producción y distribución, pero tanto éstos como los importados causarán el impuesto nacional de consumo que señala esta ley”.

También estableció dicha ley los demás elementos del impuesto. Tanto el sujeto activo, como los sujetos pasivos, el hecho gravable, la base gravable y las tarifas.

Respecto de las tarifas, dijeron las demandantes que no podía la asamblea departamental delegar la fijación de las mismas al gobernador. Lo cierto es que dicha delegación era innecesaria, ya que tanto la Ley 14 de 1983 como el Decreto 1222 contienen la regulación sobre ese aspecto del tributo. En efecto, el artículo 66 de la Ley 14 de 1983, dispuso:

“ART. 66.—El impuesto de consumo sobre licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, se determina sobre el precio promedio nacional al detal en expendio oficial o en defecto de éste, del primer distribuidor autorizado, de la botella de 750 mililitros de aguardiente anisado nacional, según lo determine semestralmente el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE.

Las tarifas por botella de 750 mililitros o proporcionalmente a su volumen, serán las siguientes:

1. El 35% para licores nacionales y extranjeros.

2. El 10 % para vinos, vinos espumosos o espumantes y aperitivos y similares extranjeros.

3. El 5% para vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares nacionales.

4. El 15% para los licores que se importen o ingresen a la intendencia de San Andrés y Providencia”.

En materia tributaria, solamente la ley, las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales pueden imponer tributos. El sistema político de república unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales (C.P., art. 1º), implica que, en principio, es el Congreso el que tiene la facultad jurídica de crear impuestos, pero que también se reconoce a las entidades territoriales, específicamente a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales, cierto grado de autonomía en virtud del cual pueden adoptar impuestos, pero siempre con sujeción a la ley.

Es decir que, mientras que el poder tributario que tiene el Congreso de la República —llamado por algunos poder originario— no está sometido a más límites que los que establece la Constitución y, eventualmente, los tratados o convenios internacionales ratificados por Colombia, el poder tributario de las entidades territoriales tiene, además, que respetar la ley. Así, cuando el legislador ha creado y definido los elementos del tributo, las entidades territoriales no pueden modificar esos elementos, excepto cuando la ley misma lo permite o autoriza de manera expresa.

Tratándose del impuesto al consumo de licores, como ya se dijo, la ley estableció los elementos del mismo. La autonomía propia de las entidades territoriales en materia tributaria se predica respecto de los órganos que gozan de representación popular, es decir, asambleas departamentales y concejos municipales y distritales.

En el caso bajo estudio, fue la Ley 14 de 1983 la que creó el impuesto al consumo de licores y mediante el acto acusado —Decreto 513 de 1993— el Gobernador del departamento del Atlántico expidió el Código de Rentas del departamento, en cuyos artículos 29 a 32, que son los que están demandados, se definieron el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y las tarifas del impuesto.

Para la Sala, existe doble motivo para declarar la nulidad de los artículos acusados.

Por una parte, es evidente la falta de competencia del gobernador para definir y reglamentar los elementos del impuesto al consumo de licores. El artículo 338 de la Constitución Política establece:

“ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

(…)”.

De la norma constitucional se desprende que la fijación de los elementos del tributo —sujeto pasivo, sujeto activo, hecho y base gravable y tarifa— solamente la pueden hacer el Congreso, las asambleas y los concejos distritales y municipales.

Ni el Presidente de la República, ni los gobernadores, ni los alcaldes, tienen facultad para determinar dichos elementos. La excepción contemplada en el segundo inciso del artículo 338 no es aplicable para todos los tributos en general sino únicamente para la fijación de la tarifa respecto de tasas y contribuciones, lo que en otras palabras equivale a decir que la asamblea departamental no podía delegar o revestir al gobernador de facultades pro tempore para dictar normas como las que se vienen estudiando, con mayor razón si tales aspectos, como se dijo, fueron regulados por ley.

En el caso bajo estudio, la fijación de los elementos se refería al impuesto al consumo de licores, que no es ni una tasa ni una contribución, ya que quien paga dicho impuesto no está pagando la recuperación de costos de servicio alguno ni recibiendo ningún beneficio por el cual deba pagar la participación respectiva. En consecuencia, no se le puede aplicar la excepción a que alude la norma constitucional citada.

Por ende, el Gobernador del departamento del Atlántico no tenía competencia para expedir las normas acusadas, hecho que configura la causal de nulidad contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Adicionalmente, debe decir la Sala que, aparte de la falta de competencia, se constata que en la regulación que expidió el gobernador del Atlántico mediante el Decreto 513 de 1993, contrarió algunos apartes del Decreto 1222 de 1986.

En efecto, en el artículo 29 del decreto acusado, se dijo que eran responsables y contribuyentes del pago del impuesto los productores, introductores, distribuidores, importadores “…y solidariamente con ellos los distribuidores del producto, sean vinculados económicos o no del productor, introductor o importador respectivos”.

Para la fecha de expedición del decreto acusado, se encontraba vigente el Decreto 1222 de 1986. Dicho decreto contemplaba los sujetos pasivos así:

“ART. 125.—Los impuestos de consumo cuyas tarifas se determinan en el artículo siguiente, serán pagados a los departamentos, intendencias y comisarías por los productores o introductores, según el caso” (resaltado por la Sala).

Es decir, que mientras el Decreto 1222 de 1986 señalaba como sujetos pasivos del impuesto a los productores y a los introductores, el decreto acusado dijo que eran sujetos pasivos los mismos productores e introductores, y añadió que también eran responsables, solidariamente, los distribuidores del producto.

Se evidencia, pues, que el decreto acusado fue más allá de lo previsto en la norma de carácter nacional, que era un decreto expedido en uso de facultades extraordinarias y, por ende, con la misma jerarquía de ley. Si la ley contempló como sujetos pasivos a los productores y a los introductores, no podía la autoridad departamental hacer extensiva dicha calidad a los distribuidores, ni imponerles la solidaridad aludida. No sobra advertir que cuando fue dictado el decreto acusado aún no se había expedido la Ley 223 de 1995, que sí consagró de manera expresa la solidaridad de los distribuidores para el pago del impuesto.

En conclusión, el artículo 29 del Decreto 513 de 1993 incurrió en la causal de nulidad de violación de las normas superiores en las que debería fundarse, por haber señalado como sujetos pasivos del impuesto al consumo de licores a los distribuidores, y por haber endilgado a los mismos responsabilidad solidaria para el pago de dicho impuesto, cuando la norma superior no contemplaba ni lo uno ni lo otro. Y, además, incurrió en la causal de nulidad de falta de competencia del funcionario que lo expidió, ya que el gobernador del departamento no estaba facultado para adoptar dicha decisión.

También encuentra la Sala que el artículo 32 del decreto acusado, que trata sobre la base gravable, dijo que el impuesto se determinaría sobre el precio promedio nacional y agregó que en ningún caso se excluiría de la base gravable el valor de los empaques o envases no retornables. Esta última parte de la norma no estaba contemplada en el Decreto 1222 de 1986. Por ende, en este aspecto, el decreto acusado fue más de allá de lo previsto en la ley, ya que modificó la base gravable del impuesto. En efecto, el hecho de excluir o no el valor de los empaques o envases no retornables implica que el precio sobre el cual se aplicará la tarifa varíe.

Ante la ocurrencia de las causales de nulidad señaladas, se hace innecesario el análisis de los restantes cargos expuestos en la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada y en su lugar ANÚLANSE los artículos 29, 30, 31 y 32 del Decreto 513 de 1993, expedido por el Gobernador del departamento del Atlántico.

Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»