Sentencia 2000-03084 de enero 30 de 2013

Consejo de Estado 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Exp.: 29.733

Rad.: 05001-23-31-000-2000-03084-01

Demandante: Héctor de Jesús Gil Vargas y otros

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa

Asunto: Reparación directa

Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 30 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia(8).

2. Previo a resolver, contrario a lo manifestado por la entidad demandada, debe precisarse que los documentos que fueron incorporados al sub lite como prueba trasladada, consistentes en la copia íntegra y auténtica del proceso penal identificado con radicación 698, adelantada por la Fiscalía Especializada Delegada SIJIN MEVAL, por los hechos ocurridos en el municipio de Campamento el día 10 de julio de 1999, serán valorados, toda vez que, la petición de la misma fue coadyuvada por la entidad demandada, quien tuvo la oportunidad de contradecirla, de allí que se cumple con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil.

3. Respecto a los registros fotográficos allegados con el libelo demandatorio(9), debe precisarse que no serán valorados, pues no tienen mérito probatorio, ya que sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las cuales no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas, en atención a que al carecer de reconocimiento o ratificación no pueden ser cotejadas con otros medios de prueba obrantes en el proceso(10). En efecto, se ha dicho sobre el particular:

“Debe advertirse que para acreditar los daños ocasionados a la vivienda se aportaron con la demanda unas fotografías (fls. 12-17 cdno. 1 y 177-185 cdno. de pruebas), las cuales, sin embargo, no tienen mérito probatorio porque no existe certeza de que correspondan a los daños causados al inmueble de que se trata en este proceso, es decir, sólo son prueba de que se registró una imagen, pero no es posible determinar su origen, ni el lugar y la época en que fueron tomadas, dado que no fueron reconocidas por los testigos ni cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso”(11).

4. Con fundamento en las pruebas practicadas en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

4.1. De acuerdo a la escritura pública 212 del 25 de junio de 1979 de la Notaría Primera de Yarumal, el señor Héctor de Jesús Gil Vargas, adquirió por compraventa una casa de habitación de aproximadamente 180 metros cuadrados, ubicada en la calle Córdoba, por un valor de $65.000(12), título que fue registrado en la Oficina de Instrumentos Públicos con folio de matrícula inmobiliaria 037-640(13), por tanto, es propietario de dicho inmueble.

4.2. El mencionado inmueble fue destruido en la incursión guerrillera del 10 de julio de 1999, lo cual se acreditó con los siguientes elementos probatorios:

4.2.1. Copia auténtica del informe técnico de la evaluación de las afectaciones que se dieron con la citada toma guerrillera, el cual fue realizado por el Departamento de Prevención de Desastres de Antioquia, en el que se lee:

“(...) Vivienda 1 piso. Calle Córdoba Nº 9-69 - Héctor Gil Vargas - Destrucción total. A demoler - Valor aproximado 30’000.000”(14).

4.2.2. En la actuación procesal se recepcionaron los testimonios de: María Gladys Duque de Arenas, María Elva Arango de López, Luz Estella Betancur López, quienes sobre el particular manifestaron lo siguiente:

La señora María Gladys Duque de Arenas expuso:

“(...) Me encontraba en campamento en mi casa al frente de la casa de don Héctor Gil. A eso de las siete de la noche empezó un tiroteo, nos dimos cuenta que era la guerrilla que se había entrado disparaban y tiraban cilindros de gas al comando de la Policía ellos, los subversivos que estaban tirando decir que el objetivo era acabar con la policía, la casa de don Héctor Gil quedaban pegadas al Comando de la Policía al igual que otras viviendas, la cual quedó destruida, la casa de don Héctor Gil quedó destruida y la de otras también quedó destruida...”(15).

La señora María Elva Arango de López declaró:

“(...) Preguntada: Diga si para el 10 de julio de 1999, usted se encontraba en el área urbana del Municipio de Campamento – ant., caso cierto sírvase hacer un relato detallado de todo lo que pasó allí dicho día. Respondió: Sí me encontraba, eso empezó un tiroteo a las siete de la noche con explosiones alcanzaba dañar muchas casa, y la de Héctor Gil fue destruida porque esta lindaba con el Comando, siendo una casa muy buena, de noventa y dos millones de pesos, eso fue toda la noche hasta las cinco y media de la mañana, con cilindros de gas y muchas explosiones. Preguntada: Bajo juramento sírvase manifestar si usted conoció el inmueble donde habitaba el señor Héctor Gil y su familia, caso cierto este donde estaba ubicado y de quien era propiedad. Respondió: Si lo conocí, esa casa tenía cuatro alcobas, dos baños muy buenos enchapados, y cocina integral, la casa quedó totalmente destruida quedó solo el terreno, los enseres de la casa todo se perdió”(16).

La señora Luz Estella Betancur López manifestó:

“(...) Preguntada: Diga si para el 10 de julio de 1999, usted se encontraba en el área urbana del Municipio de Campamento – ant., caso cierto sírvase hacer un relato detallado de todo lo que pasó allí dicho día. Respondió: Sí me encontraba en Campamento, eso empezó a las siete y cuarto de la noche yo estaba sentada viendo televisión en la sala, cuando empezó los tiros y los cilindros, empezaron con bombas de una vez, la guerrilla y atacaban al comando de la policía, toda la noche en esas, en tiros y explosiones a las cinco y media que salí que pensé que había acabado, me asomé cuando vi la casa de doña Libia Tamayo en el suelo, entonces otra explosión me hizo devolver hasta las seis que ya se acabó salimos, cuando salimos vimos el comando en el suelo y todas las casas vecinas en el suelo. Preguntada: Usted conoció el inmueble donde habitaba el señor Héctor Gil y su familia, caso cierto este donde estaba ubicado y de quien era propiedad. Respondió: Sí conocí la casa de doña Libia, tenía dos patios cuatro piezas, era una de las mejores de esa cuadra, un corredor muy grande, cocina y era propiedad de Héctor Gil, la casa quedó toda en el suelo lo único que quedó fue una pared de la pieza de ella pero todo quedó en el suelo”(17).

Por último, la señora Inés Amparo López Arango dijo:

“(...) Preguntada: Diga si para el 10 de julio de 1999, usted se encontraba en el área urbana del Municipio de Campamento – ant., caso cierto sírvase hacer un relato detallado de todo lo que pasó allí dicho día. Respondió: Si me encontraba allí, eso fue como a las siete de la noche, estábamos en una escuela donde habíamos celebrado un grado y una misa y a las siete de la noche empezaron los disparos de la guerrilla, en contra de la policía, eso duró toda la noche, hasta el amanecer cuando llegamos a las casas ya todas estaban destruidas porque ahí fue la toma con cilindros de gas, cuando llegamos estaban destruidas, todo el mundo mirando haber donde se iban a alojar porque todo se perdió. Preguntada: Usted conoció el inmueble donde habitaba el señor Héctor Gil y su familia, caso cierto este donde estaba ubicado y de quien era propiedad. Respondió: Era una casa muy bonita, tenía sus habitaciones grandes, sus baños buenos su cocina integral, era decorada con cosas finas y bonitas, tenía un closet de pared a pared muy bueno y quedó totalmente destruida – era propiedad o es de don Héctor”(18).

4.3. Así mismo, respecto a la ocurrencia de la incursión guerrillera obra el siguiente material probatorio:

4.3.1. Oficio 586 del 12 de julio de 1999, de la Sección de Policía Judicial del Departamento de Antioquia, mediante el cual se puso a disposición de la Fiscalía a una persona vinculada con la incursión, al respecto se lee:

“(...) El día 100799 se presentó una incursión subversiva al municipio de Campamento, por parte de doscientos integrantes del 36 frente de las FARC;...”(19).

4.3.2. Informe técnico de la evaluación de las afectaciones que se dieron en la toma guerrillera ocurrida el día 10 de julio de 1999 en la cabecera municipal del Municipio de Campamento - Departamento de Antioquia(20).

Los anteriores medios probatorios permiten dar por cierto la destrucción del inmueble de propiedad del señor Héctor de Jesús Gil Vargas durante la incursión guerrillera del 10 de julio de 1999, constituyéndose así en un daño antijurídico que no estaba en la obligación de soportar(21).

Acreditada la ocurrencia de un daño antijurídico, se procede a evaluar si éste es atribuible a la entidad demanda, desde los planos de imputación fáctico y jurídica(22).

5. La imputación fáctica permite establecer si la conducta o el hecho generador del daño antijurídico es atribuible a la entidad demandada desde el plano material. En los casos de daños a inmuebles derivados de incursiones guerrilleras que tienen por objetivo instalaciones policiales, se ha dicho que el Estado asume una posición de garante frente a la preservación o conservación de la integridad, tanto de las personas como de los bienes. Es así como la jurisprudencia tiene por sentado, que en aquellos casos en los cuales se acredita la situación antes descrita, se reconoce y se declara que los daños antijurídicos son atribuibles desde el plano fáctico a la institución militar, llámese, Policía Nacional, Ejército Nacional, Armada Nacional o Fuerza Aérea, dependiendo a quien pertenezca o estuviere asentado en la instalación militar objeto de los ataques.

Sobre el particular el Consejo de Estado, en un reciente pronunciamiento puntualizó(23):

“(...) En primer lugar, el daño tuvo origen cuando se desarrollaba una confrontación armada entre el Estado y la guerrilla, lo que significa que se originó en medio de una actividad legítima de la organización pública como lo es la defensa y mantenimiento del orden público. Ahora bien, en el plano fáctico el daño es imputable a la Policía Nacional, por cuanto en el ejercicio legítimo de defensa de la institucionalidad es posible que desde la imputación objetiva, asuma posición de garante frente a las personas y bienes que puedan verse afectadas en la ejecución o desarrollo de la respectiva operación.

En efecto, una de las causales que establece la ley para predicar una posición de garante consiste en tener el control de una fuente de riesgo —sin que este análisis suponga un estudio del título jurídico de riesgo excepcional que en este tipo de escenarios, como se verá más adelante no tiene cabida—. En otras palabras, la ley asigna posición de garante en cabeza de la persona que interviene o administra una fuente de riesgo, el que puede tener la connotación de lícito o ilícito, motivo por el que si se llega a concretar esa elevación del riesgo permitido el daño será imputable o atribuible desde el plano fáctico o material”.

Bajo estos parámetros, y atendiendo a que el ataque perpetrado por el grupo subversivo estuvo dirigido, contra la estación policial del municipio, la que colindaba con el inmueble del señor Héctor de Jesús Gil Vargas, es factible afirmar que la entidad demandada asumió una posición de garante frente a la totalidad del mismo. En este orden de ideas, el daño antijurídico aducido por los demandantes es atribuible desde el plano fáctico a la Policía Nacional.

Lo anterior no implica necesariamente que nazca la obligación automática de resarcir los perjuicios, comoquiera que, todavía falta establecer la imputación jurídica.

6. Sea del caso señalar que no es coherente la aplicación del título de imputación del riesgo excepcional, pues la presencia de instalaciones militares no implica un riesgo anormal para la población civil, por el contrario, ello obedece cumplimiento de una orden constitucional(24) y dichas locaciones tienen por función u objetivo brindar seguridad, tranquilidad y garantizar la paz.

Es así como, los casos de esta naturaleza deben ser estudiados bajo el título de imputación del daño especial, régimen cimentado en los principios de solidaridad y equidad.

Al respecto en diversos pronunciamientos del Consejo de Estado se ha dicho(25):

“El daño especial cuenta con una larga tradición en la jurisprudencia de esta corporación, siendo utilizada por primera vez en 1947(26), ocasión en la que manifestó:

Consecuencia recta de la anterior proposición, en razón pura, es la de que la operación administrativa ni los hechos que la constituyen, podrán jamás ser generadores de violación alguna; pero sí, en cambio, causar lesiones patrimoniales o, en su caso, daños especiales, no por involuntarios o producto de la necesidad de obrar en un momento dado, menos dignos de resarcimiento, que es lo que la ley colombiana ha querido, a diferencia de otras legislaciones que sólo conceden acción cuando el perjuicio proviene de una vía de hecho”(27).

A partir de ese momento esta Corporación ha construido una extensa línea jurisprudencial respecto del daño especial, en la cual el título de imputación tiene fundamento en la equidad y en la solidaridad como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado(28).

“Los supuestos de aplicación de este título de imputación han sido variados, todos ellos creando líneas jurisprudenciales que se han nutrido de un común denominador de naturaleza principialista.

En este sentido encontramos los casos de daños sufridos por conscriptos en desarrollo del servicio militar obligatorio(29), el hecho del legislador —ley conforme a la Constitución— que genera imposibilidad de accionar ante un daño antijurídico y la construcción de obras públicas que disminuye el valor de los inmuebles aledaños(30).

“Igualmente, el daño especial ha sido el sustento para declarar la responsabilidad del Estado en eventos de escasa ocurrencia que van desde el ya conocido cierre del diario el Siglo(31), la liquidación de un banco, la retención de un vehículo que transportaba sulfato de potasio por creer que era un insumo para la fabricación de estupefacientes(32) o el daño a una aeronave que había sido secuestrada por miembros de un grupo guerrillero(33); hasta eventos muy similares al que ahora ocupa a la Sala, verbigracia, enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla en un área urbana de la ciudad de Cali(34), el ataque bélico de un grupo guerrillero contra el cuartel de la policía de la población de Herrera, departamento del Tolima(35), o la muerte de un joven en un enfrentamiento entre guerrilla y ejército, sin claridad acerca de la autoría de la muerte(36).

“El daño especial ha sido entendido como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. En este sentido, resulta valiosa la referencia que nos aporta la jurisprudencia de esta corporación al decir:

“Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad”(37).

Aunque la situación a partir de la Constitución de 1991 ha cambiado radicalmente, el aparte trascrito resulta especialmente esclarecedor de los elementos que soportan la teoría del daño especial, ya que el mismo resalta claramente el papel que dentro del razonamiento jurídico realizado por el juez juega el principio de equidad. Es este, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal.

“Lo dicho no debe entenderse como un reducto de arbitrariedad del juez, fruto exclusivo de su personal idea de justicia. Por el contrario, este tipo de razonamiento es el que se exige de todos y cada uno de los operadores jurídicos, quienes al momento de aplicar la ley deben permear su interpretación con los principios constitucionales vigentes dentro del sistema jurídico(38), sobre todo a partir de la entrada en rigor de la nueva Constitución, norma que incorpora los valores y principios como un elemento axial dentro de su estructura, algo que debe reflejarse en la concepción del derecho que tengan los operadores jurídicos que funcionan dentro del sistema.

“Lo expresado anteriormente se encuentra en sintonía con el entendimiento que ha presentado la Corte Constitucional, que al respecto consagró:

“la equidad —al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto— permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes(39) (resaltado dentro del texto de la sentencia)

“(...) Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública, como lo son, por ejemplo: los inconvenientes normales de vecindad que todo propietario debe soportar por el hecho de las propiedades vecinas. El daño debe ser, por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado”(40). negrilla fuera de texto.

“Esta anormalidad y especialidad del perjuicio es, precisamente, la que conlleva a un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas(41). Sin embargo, no debe entenderse dicho principio como el anhelo de lograr una equiparación matemática entre los administrados frente a la actividad administrativa; el contenido que el mismo involucra es, evidentemente, el mantenimiento de un relativo balance en esta materia. En consecuencia, es posible considerar como legítimas las imposiciones que puedan ser ubicadas dentro de los parámetros que, de acuerdo con la jurisprudencia, acepta el principio de igualdad ante las cargas públicas; y, en este mismo sentido, el Estado deberá responder cuando quiera que una actividad administrativa haya ocasionado un grado de perjuicio que exceda el ámbito de molestia que debe ser soportado.

“La igualdad, y como se antepuso, su manifestación en el equilibrio ante las cargas públicas, aparece como el bien jurídico a restituir en estos casos, fruto directo de postulados equitativos a los que repugna, como lo expresan el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los eventos de extrema desigualdad en la repartición de las cargas públicas.

“Esta reparación igualitaria, en cuanto responsabilidad del Estado, es reforzada en su razón de ser por la solidaridad, valor que debe animar el actuar del Estado colombiano, no sólo por su calidad de social —y por ende redistributivo—, sino además porque el constituyente ratificó este carácter al consagrar en el art. 1º a la solidaridad como uno de los valores fundantes del Estado, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Al respecto ha consagrado:

“Los actos dañinos derivados del uso de la fuerza legítima, son indemnizados bajo dos fundamentos, a saber, uno el de la solidaridad nacional según el cual el Estado social de derecho debe asumir las cargas generales que incumben a su misión, tal el evento de lesiones personales o daños materiales infringidos con el objeto de reprimir una revuelta, o por causa de esta. Otro, el deber de asumir los riesgos inherentes a los medios empleados particularmente en sus actividades peligrosas o riesgosas”(42).

“En armonía con lo manifestado por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha entendido que la solidaridad dentro del Estado social de derecho es simplemente un medio para dar aplicación real a uno de los valores fundacionales del Estado moderno: la justicia material, principio sobre el cual la Corte Constitucional refirió:

“El principio de justicia material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Exige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales.

“Dicho principio es de obligatoria observancia en las actuaciones administrativas, pues la función de aplicar el derecho en un caso concreto no es misión exclusiva del Juez, sino también de la administración cuando define situaciones jurídicas o actúa sus pretensiones frente a un particular en desarrollo de las competencias y prerrogativas que le son propias”(43).

“De este extracto jurisprudencial se derivan dos ideas que resultan capitales al desarrollo argumentativo del presente caso y que reafirman las razones expuestas: la idea de que la justicia material busca la aplicación efectiva de principios y valores constitucionales; y, que es la misión del juez, entre otros, velar por su efectiva materialización.

“(...) En otras palabras, la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto.

“(...) Contrario sensu, otros regímenes de responsabilidad se denotan como inadecuados para abordar el caso en estudio.

“No se aplica la falla del servicio por la incontestable evidencia de que en el funcionamiento administrativo no se presentó error alguno que fuera determinante en la ocurrencia del daño.

Tampoco se aplica la teoría del riesgo excepcional en virtud de lo incierta y subjetiva que resulta para la determinación de la responsabilidad del Estado en asuntos como el que ocupa a la Sala. En efecto, en eventos de perjuicios derivados del manejo de armas de fuego, conducción de automotores o transporte de energía la determinación de la actividad riesgosa se muestra como fruto de parámetros objetivos que restan espacio a valoraciones sobre la existencia o no de un riesgo excepcional. Por el contrario, la imposibilidad de determinar con criterios generales cuando la persecución de delincuentes engendra un riesgo excepcional, crea el espacio propicio para determinaciones basadas en criterios propios del juez de cada caso, disminuyendo ostensiblemente el valor de la seguridad jurídica. Por otro lado, entender que siempre que se produce una persecución o un enfrentamiento de miembros de las fuerzas armadas contra delincuentes se está ante un riesgo excepcional, no sería nada distinto a desnaturalizar la concepción de actividad riesgosa —en cuanto actividad que de manera constante implica un riesgo extraordinariamente elevado(44)—” (negrillas de la Sala).

A la luz de los anteriores lineamientos y acreditado que la destrucción del inmueble de propiedad del señor Héctor de Jesús Gil Vargas, se produjo en un enfrentamiento entre miembros de la policía nacional y grupos subversivos, en donde, los primeros estaban cumpliendo con una actividad lícita de preservar la vida e integridad de las personas y los bienes del municipio de Campamento, Antioquia, se puede afirmar sin lugar a hesitación alguna que el daño antijurídico padecido por los demandantes, es imputable fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, toda vez que, la destrucción de su inmueble produjo un rompimiento en las cargas públicas que no estaba en la obligación de soportar.

7. Ahora bien, respecto a los perjuicios materiales por concepto de daño emergente, deprecados en el libelo demandatorio y lo cual fue objeto de estudio en el auto que improbó el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes, se allegaron al proceso los siguientes elementos probatorios:

7.1. Con la demanda se aportó una cotización firmada por el ingeniero civil, Octavio Marín Velázquez en la que se estableció como costo total de la reconstrucción $91’670.400 pesos(45).

7.2. En el informe técnico de la evaluación de las afectaciones por la incursión guerrillera elaborado por el Departamento Administrativo del Sistema de Prevención, Atención y Recuperación de Desastres del Departamento de Antioquia, se determinó como valor aproximado de recuperación del bien inmueble $30’000.000(46).

Respecto a la credibilidad o persuasión de este informe frente al justo precio del inmueble, se extraña el método utilizado por la institución que lo estableció, ya sea, porque no se aportó la totalidad del documento o el adjuntado solo era un extracto de uno de mayor extensión. Por estas razones, el precio señalado no puede ser el indicativo del real valor del inmueble, puesto que, la determinación del mismo debe venir precedido de un procedimiento o método técnico de estimación que le brinde al fallador de instancia los elementos necesarios y suficientes para concluir que el valor ahí señalado corresponde o no a la realidad fáctica.

7.3. A su vez, obran en el plenario dos dictámenes periciales. El primero ordenado por auto del 20 de marzo de 2001, en el que se nombró como peritos a los ingenieros mecánicos Leonel Ramírez Maya y Rafael Freidel Correa, quienes rindieron el respectivo experticio determinando como valor de la reconstrucción $90’713.331.

El citado expertício fue objetado por la entidad demandada alegando que la calidad de los peritos designados no era la idónea, en razón a que, tenían la profesión de ingenieros mecánicos y no ingenieros civiles o arquitectos, quienes en consideración del apoderado judicial son los idóneos para rendir un dictamen frente a los costos de reconstrucción de una vivienda.

Estando el proceso para fallo en la primera instancia, la magistrada ponente se percató de la circunstancia relacionada con los peritos antes señalada y ordenó la práctica de un nuevo dictamen, designando en este caso al ingeniero civil Juan Carlos Restrepo Gutiérrez.

A continuación se transcriben los apartes relevantes del experticio:

“(...) La visita al sitio se llevó a cabo el día 13 de febrero de 2004 como lo establece certificación expedida por el Inspector de Policía de Campamento, copia de la cual se adjunta.

Durante la visita se llevaron a cabo las siguientes acciones.

Levantamiento planimétrico del lote. Se hizo con un flexómetro de 8m del cual se concluyó que el lote tiene un área de 182.37m2 y tiene una forma muy regular.

Se hizo un levantamiento hipotético de la vivienda pre existente, para realizar los planos aproximados de lo que existía y definir las especificaciones técnicas de la construcción. Este levantamiento se hizo con el testimonio de Doña Libia del Socorro Tamayo Pérez y Don Héctor Gil en el sitio y se recogieron algunos detalles que recordaban vecinos como el Inspector de Policía Sr. Héctor Julián Álvarez.

Este levantamiento fue necesario realizarlo por la inexistencia de planos anteriores en poder de los propietarios o de la oficina de planeación municipal, que de acuerdo a lo dicho por el Sr. alcalde encargado, ésta no funciona desde hace aproximadamente 5 años y los planos de la vivienda señalada no existen. En el municipio se construye normalmente sin planos.

4.1.2. Especificaciones técnicas de la vivienda pre existente.

Para determinar la calidad de la vivienda, se recurrió al material fotográfico que conserva la familia, del cual se anexan las fotos más importantes, el testimonio de los propietarios y algunos vecinos del lugar.

(...).

4.1.3. Presupuesto de la obra.

Para tal efecto se calcularon las cantidades de obra de acuerdo a los planos levantados, se tomaron en cuenta las especificaciones técnicas descritas y se consultaron los precios de Camacol del mes de octubre de 2003 que es el último boletín que se ha emitido de acuerdo a funcionarios de esta institución.

Del detalle del presupuesto se presenta un anexo en el que se estimó que la obra al mes de octubre de 2003, tenía un valor de $70’776.876.

De acuerdo a los índices de precios al consumidor el subtotal de costo directo de la obra al mes de enero de 2003 es de $72’093.820 costo que se calculó de acuerdo a la tabla anexa de los índices de precios al consumidor.

En el sitio se hicieron algunas preguntas a pobladores sobre cuál es la incidencia del transporte de materiales y mano de obra calificada al lugar, llegando a la conclusión que el precio puede subir aproximadamente un 10% sobre los costos directos con los que éstos aumentarían su precio a $79’303.202 y teniendo un monto del 25% en los costos indirectos, ascienden a $19’825.800 par aun valor total de la obra de $99’129.003,30.

Se adjunta cotización de una de las ferreterías del lugar donde se observa la variación de precios de algunos materiales y en el cuadro siguiente se observa la variación con los precios de Camacol.

(...)

4.2. Perjuicio material de lucro cesante por la obligación del pago del propietario del inmueble de arriendos durante el período que no tenga su inmueble.

De acuerdo a consultas que se hicieron en el lugar el arriendo de una vivienda del mismo tamaño de la destruida, detalle que no tiene mucha incidencia en el valor y con las mismas comodidades puede valer $130.000 y el precio no ha variado desde 1999 hasta la fecha.

(...).

Cuadro de resumen

CapítuloValor
Valor Canon de arrendamiento acumulado8’525.148,00
Valor de los intereses del IPC1’224.317,02
Valor de los intereses de mora2’267.616,99
Valor total12’017.082,01

 

Ahora bien, según lo dispone el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, el juez deberá valorar la “firmeza, precisión, calidad de los fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. Sobre el particular el tratadista Jairo Parra Quijano de manera elocuente ha dicho:

“Reiteramos, el juez debe ejercer un poder de señorío y estudio del dictamen pericial, y es él, en últimas, quien decide si es de recibo como prueba, sobre todo teniendo presente la fundamentación de éste, la que no solamente le sirve para saber si lo acepta, sino también para permitirles a las partes contradecir la prueba y utilizar asesores, los que podrán aconsejar a la parte y emitir conceptos que puedan servir para que el funcionario, con mejores elementos de juicio, pueda valorar el experticio. Con relación a lo anterior, en otra oportunidad dijo la Corte Suprema de Justicia: “Uno de los requisitos sine qua non que debe ofrecer todo dictamen pericial para que pueda ser admitido como prueba de los hechos que versa, consiste en que sea debidamente fundamentado; y que compete al juzgador apreciar con libertad esa condición, dentro de la autonomía que le es propia(47)(48).

Bajo los anteriores parámetros, frente al dictamen rendido se advierte lo siguiente:

En primer lugar, la calidad del auxiliar designado en esta ocasión por el a quo fue la correcta, toda vez que, un ingeniero civil si tiene la experiencia y experticia para hacer un levantamiento de un plano arquitectónico de una vivienda y estimar los costos de construcción de la misma.

En segundo lugar, el método empleado por éste para la elaboración del plano, apoyándose en los testimonios de los antiguos dueños, vecinos del lugar y registros fotográficos, fue el correcto, comoquiera que, no existían los planos de la vivienda antigua debido a las prácticas de construcción y a la ausencia de oficina de planeación en el municipio de Campamento.

En tercer lugar, se advierte un trabajo acucioso en la determinación de los costos de los materiales, ya que, se basó en los precios establecidos por Camacol(49), lo que brinda certeza sobre la veracidad de los mismos, comoquiera que, dicha institución tiene como uno de sus objetivos la recopilación de precios a efectos de establecer el costo de las obras en el país.

Es por estas razones, es que el dictamen pericial rendido ofrece credibilidad y capacidad de persuasión frente al justo precio del inmueble de los demandantes, ya que se evidencia la utilización de métodos adecuados para la estimación de los costos de la obra, así como, una idoneidad en la persona designada como auxiliar de la justicia, quien tiene la difícil tarea de dar luces a los jueces, en el respectivo tema o materia. De ahí la necesidad que las conclusiones de toda experticia estén fundamentadas en procedimientos técnicos de comparación de precios e investigación de mercado, situación esta, plenamente evidenciada en el dictamen pericial.

Teniendo en cuenta lo anterior, a efectos de establecer los perjuicios materiales por el daño emergente se tendrá el valor estimado en el dictamen aquí analizado, a saber, $99’.129.003,30, suma que deberá ser actualizada utilizando la fórmula matemática acostumbrada por el Consejo de Estado. Ahora bien considerando que en la sentencia recurrida este fue el valor que se tuvo como referencia, para la actualización del monto se tendrá como índice inicial la fecha de la sentencia y final el correspondiente al mes de diciembre de 2012.

 

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8. Por concepto de lucro cesante se solicitó el pago realizado por los cánones de arrendamientos desde el 1º de agosto de 1999, teniendo como referencia la suma de $200.000 pesos.


Ahora bien, es claro que la vivienda de los demandantes sufrió daños significativos durante la incursión guerrillera, hasta el punto que debió ser demolida como quedó constatado en la visita realizada por el perito al momento de rendir el dictamen. Situación que lleva a pensar que efectivamente aquellos debieron arrendar una vivienda.

Como pruebas de lo anterior, obran solamente los testimonios de María Gladys Duque de Arenas, quien manifestó: “(...) actualmente están pagando alquiler y tiene que pagar doscientos mil pesos...”; igualmente se pronunció la señora María Elva Arango de López, quien dijo: “(...) Ellos desde ese momento quedaron muy traumatizados sufriendo mucho económicamente y se vinieron para Medellín y no pudieron hacer nada, las muchachas no pudieron conseguir trabajar y volvieron para campamento a pagar arriendo y pagan doscientos mil pesos...”. Lo anterior fue corroborado por la señora Luz Estella Betancur López y Ana Julieta Rodríguez, ambas confirmaron que la familia se fue un tiempo para Medellín y después volvieron a Campamento, a pagar un arriendo de doscientos mil pesos.

Es así como, las tres declaraciones coinciden en señalar que los demandantes se vieron en la necesidad de arrendar. No obstante lo anterior, se evidencia una contradicción entre los testimonios y lo pretendido, a saber, los primeros coinciden en el hecho de que éstos después a la incursión guerrillera y la consecuente destrucción de su vivienda se fueron a vivir a Medellín, y solo meses después fue que regresaron al Municipio de Campamento, momento a partir del cual, presuntamente tomaron en arriendo alguna vivienda. Por el contrario, en el libelo demandatorio, se solicitaron perjuicios por lucro cesante a partir del 1 de agosto de 1999, solo 20 días después a la ocurrencia de los hechos, lo que lleva a desestimar la veracidad de los testimonios frente a la afirmación en el sentido que pagaban un arriendo de doscientos mil pesos y la fecha a partir de la cual empezaron a realizar los pagos, o si efectivamente debieron en verdad pagar por este concepto suma alguna, lo cual no se probó.

En este orden de ideas y en atención a que no hay ningún otro elemento probatorio que permita dar por cierto la acreditación de estos perjuicios, serán negados.

9. En relación con la procedencia del perjuicio moral en los eventos de pérdida de bienes inmuebles, la doctrina ha aceptado, sin lugar a dudas, su resarcimiento, en atención a que es viable que exista cierto grado de aflicción, desconsuelo o congoja por la destrucción, pérdida, detrimento o deterioro de cosas materiales; así lo ha expresado el tratadista Ramón Daniel Pizarro:

“...nada obsta a la existencia de intereses no patrimoniales, de afección, vinculados a bienes patrimoniales, cuya aminoración (por destrucción, pérdida o deterioro) puede generar un detrimento espiritual a su titular.

En estos supuestos el daño moral requiere de una prueba más categórica, orientada a persuadir al juzgador sobre la existencia de un interés no patrimonial cierto, ligado a un bien patrimonial, conculcado por el ilícito, y de una minoración espiritual o que es consecuencia de esa situación...”(50).

Asimismo, como antecedente relevante y de interés en la jurisprudencia colombiana, la Corte Suprema de Justicia en el renombrado caso Villaveces(51), por primera vez ordenó el resarcimiento del daño moral sufrido por el demandante con motivo de la destrucción del mausoleo en el que se encontraban los restos de su esposa, los cuales fueron depositados en una fosa común.

Igualmente, esta corporación, en varias oportunidades, ha admitido la posibilidad de conceder indemnización por este concepto(52). En efecto, en sentencia del 5 de octubre de 1989, se indicó:

“Es cierto que dentro de los perjuicios indemnizables se comprenden los morales, entendiendo por éstos el dolor y la tristeza que el hecho dañoso ocasiona a quien sufre el daño, pero también aquí tanto la jurisprudencia como la doctrina están acordes en que tratándose de daño a las cosas ese dolor o tristeza debe tener envergadura suficiente como para justificarse su reparación y que en todo caso debe ser demostrado, pues no se presume”(53).

Posteriormente, en términos similares, expresó:

“La afectación moral compensable pecuniariamente ha de ser tan especialmente intensa efectivamente tan apreciable, que no todo contratiempo o descalabro económico pueda ser, moralmente compensado. La calidad de la persona, su vinculación personal o sentimental hacia el bien perdido, la procedencia del mismo, su originalidad, la imposibilidad física de reemplazarlo o sustituirlo, son entre otros, factores a tomar en consideración cuando en casos como el presente se pretende una indemnización de perjuicios morales de pérdida, desmejora, destrucción de un bien material”(54).

De lo anterior, se puede establecer que en lo que se refiere al pago de perjuicios por la pérdida de cosas materiales, inicialmente, el juez de lo contencioso no aceptaba dicho reconocimiento, sin embargo, en circunstancias especiales y por razones de particular afecto, admitía esta posibilidad, pero se exigía un tratamiento especial para evitar rendirle culto a las personas que “se dejan poseer por las cosas”. Al respecto, se señaló:

“La pérdida de las cosas materiales, por si misma, no amerita su reconocimiento. Es posible que en circunstancias especiales, y por razones de particular afecto, se vivencie el dolor moral por la pérdida de los bienes materiales. Pero la materia necesita ser tratada con un especial enfoque cultural y filosófico para no rendirle culto a las personas que no poseen las cosas, sino que se dejan poseer por ellas”(55).

No obstante lo anterior, de manera paralela, la jurisprudencia aceptó la posibilidad de que la pérdida de los bienes materiales causara perjuicio moral, sin embargo, este no se presumía y debía acreditarse en el proceso(56). Igualmente, exigía que la afectación moral fuera tan intensa y tan apreciable que no cualquier pérdida de un bien podía ser moralmente compensado. Es más, se debían estudiar varios factores para determinar si había lugar a su reconocimiento. Al respecto en la sentencia del 6 de agosto de 1993, se afirmó:

“Sin desconocer el impacto emocional que ese tipo de hecho dañoso genera en una persona, en el presente caso no hay lugar a su reconocimiento. La afectación moral compensable pecuniariamente ha de ser tan especialmente intensa efectivamente tan apreciable, que no todo contratiempo o descalabro económico pueda ser, moralmente compensado. La calidad de la persona, su vinculación personal o sentimental hacia el bien perdido, la procedencia del mismo, su originalidad, la imposibilidad física de reemplazarlo o sustituirlo, son entre otros, factores a tomar en consideración cuando en casos como el presente se pretende una indemnización de perjuicios morales de pérdida, desmejora, destrucción de un bien material(57).

Finalmente, la jurisprudencia ha decantado el asunto para llegar a aceptar que es posible indemnizar todo perjuicio moral, inclusive el derivado de la pérdida de bienes materiales, siempre y cuando existan pruebas en esta materia independientes a la mera titularidad del derecho. En efecto, se ha indicado:

“...la Sala ha adoptado un criterio más amplio, para considerar que hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, inclusive el derivado de la pérdida de bienes materiales o el causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como sucede en relación con cualquier clase de perjuicios, aquéllos sean demostrados en el proceso. Para que haya lugar a la reparación del perjuicio basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. Corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión. La intensidad del daño es apreciable por sus manifestaciones externas; por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba...”(58).

Y en similares términos, se explicó:

“Solicita la parte demandante que se reconozca perjuicios morales a favor de los demandantes en atención al ‘profundo dolor y trauma síquico que produce el hecho de ver destruirse su casa de habitación, la cual ha conseguido con el esfuerzo y el trabajo de toda su vida’. En cuanto atañe específicamente a la procedencia del daño moral por la pérdida de bienes, cabe precisar que esta Corporación ha encontrado posible su reconocimiento y así lo manifestó en sentencia del 5 de octubre de 1989: (...) En relación con la prueba de ese daño moral, ha recalcado la Sala que: ‘... la especial naturaleza de este perjuicio implica su cabal demostración, sin que resulte suficiente para darlo por existente —y en consecuencia, para considerarlo indemnizable— con probar la titularidad del derecho y la antijurídica lesión del mismo imputable a una autoridad pública.’...”(59).

En esta línea de pensamiento, es preciso advertir que en la actualidad no existe obstáculo o razón alguna para no admitir la reparación del daño moral que podría causar la pérdida de un bien inmueble, claro está, siempre y cuando aquél esté debidamente fundamentado con pruebas que acrediten su existencia y magnitud, los que se encuentran reunidos en este evento(60).

En efecto, los testimonios son enfáticos en señalar que el señor Héctor de Jesús Gil Vargas y su familia, sufrieron congoja por la pérdida de su vivienda, la que no sólo era su lugar de habitación, sino el fruto de toda una vida de trabajo, obtenida con mucho esfuerzo, es decir, que se llega a la convicción y a la certeza de que lo padecieron, sumado al hecho de verse obligados ha(sic) abandonar su lugar de residencia de manera temporal, como se desprende de las siguientes declaraciones:

La señora María Elvira Arango declaró:

“PREGUNTADA: En estos momentos la familia Gil y Tamayo donde se encuentra viviendo y en casa de quien. RESPONDIÓ: Ellos desde ese momento quedaron muy traumatizados sufriendo mucho económicamente y se vinieron para Medellín y no pudieron hacer nada, las muchachas no pudieron conseguir trabajo y volvieron para campamento a pagar arriendo y pagan doscientos mil pesos”(61).

En los mismos términos se pronunció la señora Luz Estella Betancur López:

“PREGUNTADA: En estos momentos la familia Gil y Tamayo donde se encuentra viviendo y en casa de quien. RESPONDIÓ: Ahora están en campamento, estuvieron en Medellín y ahora están en campamento pagando arriendo, pagan doscientos mil pesos, y han sufrido muchos daños sicológicos, los niños quedaron aporriados (sic) y doña Libia tuvo que venir a sicólogo y las hijas se tuvieron que poner a trabajar porque no tenían con que mantenerse (sic), las hijas ya no están con ella, después de eso han sufrido mucho, pues después de perder todo, ha tenido que estar donde sicólogo”(62).

Por último la señora Inés Amparo López Arango dispuso:

“PREGUNTADA: Que daños o perjuicios ha sufrido la familia Gil-Tamayo con la destrucción de su vivienda. RESPONDIÓ: Han sufrido muchos daños porque se quedaron sin casa, pagan arrendamiento, han sufrido moralmente por que han estado en sicólogo,...el grupo familiar se desintegró porque tuvieron que salir a buscar algo para poder vivir, donde Héctor se enfermó mucho de los nervios estuvo de sicólogo, las niñas también”(63).

Conforme a lo expresado en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado.

De acuerdo con lo anterior, se condenará, a la demandada, a pagar la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del señor Héctor de Jesús Gil Vargas y veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para los demás demandantes.

10. Por último, respecto a la condena en costas decretada en la primera instancia, no se evidencia temeridad a la luz de lo dispuesto por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, en razón a ello será revocada la decisión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia de 30 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. CONDENAR a la Policía Nacional al pago por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a la suma de ciento cuarenta y tres millones seiscientos cuarenta y cuatro mil trescientos veintiséis pesos ($143’644.326) a favor del señor Héctor de Jesús Gil Vargas.

3. CONDENAR al pago por concepto de perjuicios morales derivados de la pérdida del inmueble de la siguiente manera:

Héctor de Jesús Gil Vargas50 smlvm
Libia del Socorro Tamayo25 smlvm
María Cristina Gil Tamayo25 smlvm
Martha Ligia Gil Tamayo25 smlvm
Diana Lucero Gil Tamayo25 smlvm

 

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. Sin condena en costas.

7. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(8) En la fecha de presentación de la demanda la cuantía para que un proceso tuviere vocación de doble instancia era de $26´390.000 y la pretensión mayor estimada corresponde a los perjuicios materiales, por daño emergente que ascienden a la suma de $92’000.000.

(9) Folio 8 cdno. 1.

(10) Sobre el valor probatorio de las fotografías, véase las sentencias 12497 de 2 de marzo de 2000, AP-263 del 21 de agosto de 2003, y 13811 de 25 de julio de 2002.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 5 de diciembre de 2006, expediente radicado al número 19001-23-31-000-1999-02088-01(28459).

(12) Folios 7 cdno. 1.

(13) Folio 6 cdno. 1.

(14) Folio 69 a 75 cdno. 1.

(15) Folio 91 anverso cdno. 1.

(16) Folio 93 cdno. 1.

(17) Folio 93 anverso cdno. 1.

(18) Folio 94 anverso cdno. 1.

(19) Folio 1 cdno. 3.

(20) Fls. 70 a 75b cdno. 1.

(21) García-Enterría, Eduardo y Fernández Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo Tomo II, página 379, “(...) Un perjuicio se hace antijurídico y se convierte en lesión resarcible siempre que y solo cuando la persona que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo; la antijuridicidad del perjuicio es, pues, una antijuridicidad referida al perjudicado”.

(22) Henao, Juan Carlos, El Daño, pág. 36, 37; “(...) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla en el servicio”.

(23) C.P. Enrique Gil Botero, Bogotá, D.C, 5 de julio de 2012, exp. 22.599, radicación 07001233100020010127401.

(24) ART. 217.—La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.

ART. 218.—La ley organizará el cuerpo de policía.

La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. 16696,, M.P. Enrique Gil Botero.

(26) Oportunidad en que el Consejo de Estado conoció la demanda de El Siglo S.A. contra la Nación, en virtud del cerco policial y la suspensión de servicios de que habían sido objeto las instalaciones del rotativo durante 27 días, medios con los que pretendió impedir que la multitud destrozara la maquinaria del periódico.

(27) Consejo de Estado, sentencia de julio 27 de 1947, C.P. Gustavo A Valbuena.

(28) En este sentido esta corporación ha consagrado: “Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando ésta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal”. Extractos de Jurisprudencia, Tomo III, enero, febrero y marzo de 1989, pág. 249 y 250, citado en Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991, pág. 13.

(29) Entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, radicación 16205, de agosto 1º de 2005, C.P. María Helena Giraldo, caso de las lesiones sufridas por un conscripto

(30) Entre otros, Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 4493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y Consejo de Estado, Sección Tercera, radicación 24671, de diciembre 13 de 2005, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(31) En la ya mencionada sentencia del Consejo de Estado, de julio 27 de 1947, C.P. Gustavo A Valbuena.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 5502, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991.

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 6097, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, 20 de marzo de 1992.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 6110, C.P. Policarpo Castillo Dávila, sentencia de 24 de abril de 1991.

(35) En donde resulta especialmente enunciativo un párrafo de dicha providencia, que se trascribe

“No puede perderse de vista que de no hacerse responsable a la Nación colombiana, como se enuncia en el párrafo anterior, bien, aplicando el principio de responsabilidad por daño especial, ora siguiendo las enseñanzas de quienes abogan por la responsabilidad originada en el desequilibrio o rompimiento de las cargas públicas (o desigualdad de los ciudadanos ante la ley), o, por último, como lo entiende esta Sala, según la teoría de la “lesión” al patrimonio de administrado, se desconocería la noción de equidad”.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 7716, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, 17 de junio de 1993.

(37) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 4655, C.P. Antonio José Irisarri Restrepo, en Extractos de Jurisprudencia del consejo de Estado, primer trimestre de 1989, Tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, págs. 249 y 250.

(38) Exigencia que se deriva de la idea de “sistema” del ordenamiento jurídico, es decir, de cuerpo único y armónico de normas jurídicas, que se relacionan con base en reglas de jerarquía, competencia y vigencia. Es esta la base del principio de hermeneútica conforme a la Constitución, que exige la interpretación y aplicación de las normas infraconstitucionales con armonía y estricta observancia de los preceptos constitucionales. En este sentido Corte Constitucional se ha referido al principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución, entre otras en la Sentencia C-070 de 1996 y C-038 de 2006.

(39) Corte Constitucional, Sentencia C-1547 de 2000,, M.P. (e): Cristina Pardo Schlesinger, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil.

(40) Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Pedro Gómez Parra, septiembre 30 de 1949.

(41) En este sentido ha expresado esta corporación:

“todo perjuicio anormal, que por su naturaleza e importancia exceda las molestias y los sacrificios corrientes que exige la vida en sociedad, debe ser considerado como una violación de la igualdad de los ciudadanos delante de las cargas públicas, y por consiguiente debe ser reparado”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Guillermo González Charry, abril 21 de 1966.

(42) Consejo de Estado, Sección Tercera, rad. 8490, 27 de enero de 2000, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(43) Sentencia T-429 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(44) Razón que, precisamente, justifica la existencia de un régimen de responsabilidad especial que juzgue adecuadamente los perjuicios que se presenten en estos casos.

(45) Folio 9 cdno. 1.

(46) Folios 70 a 75b cdno. 1.

(47) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 9 de octubre de 1953.

(48) Jairo Parra Quijano, Manual de Derecho Probatorio, Decimoctava edición, página 606.

(49) Cámara Colombiana de la Construcción. La Cámara Colombiana de la Construcción Camacol, es una asociación gremial de carácter nacional sin ánimo de lucro, que reúne a nivel nacional empresas y personas naturales relacionadas con la Cadena de Valor de la Construcción.

Camacol se creó en Medellín el 14 de septiembre de 1957 como iniciativa de un grupo de industriales y empresarios colombianos reunidos en la primera convención nacional de constructores.

El fundamento; para crear a Camacol fue la necesidad de constituir una entidad que velara por los intereses de la industria de la construcción y que estuviera constituida por constructores, representantes de la industria y del comercio.

(50) Daniel Pizarro, Ramón. Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del Derecho. Editorial Hammurabi, págs. 531 y 532.

(51) Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Civil; Sentencia del 22 de agosto de 1924; M.P. Tancredo Nannetti; Gaceta judicial, T. XXI. pág. 82.

(52) Ver entre otras las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de octubre de 1989, expediente. 5320, M.P. Gustavo de Greiff Restrepo, del 5 de junio de 2008, expediente 14.526, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, del 7 de junio de 2006, expediente AG 001, M.P. Alier E. Hernández Enríquez, del 13 de abril de 2000, expediente. 11.892, M.P. Ricardo Hoyos Duque y del 11 de noviembre de 2009, expediente 17.119, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(53) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de octubre de 1989, expediente. 5320, M.P. Gustavo de Greiff Restrepo.

(54) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de agosto de 1993, expediente 8009, C.P. Daniel Suárez Hernández

(55) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 1994, expediente 6828, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(56) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de abril de 1994, expediente 9367, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(57) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de agosto de 1993, expediente 8009, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(58) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2004, expediente AG-2002-00226, C.P. Ricardo Hoyos.

(59) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de marzo de 2011, expediente 20.109, C.P. Hernán Andrade Rincón. En términos similares, se puede ver la sentencia del 11 de noviembre de 2009, expediente 17.119, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(60) Al respecto, ver las Sentencias proferidas por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado: C.P. Enrique Gil Botero, del 23 de mayo de 2012, expedientes 21.269 y 21141 y del 5 de julio de 2012, expediente 21532.

(61) Folio 93 cdno. 1

(62) Folio 94 cdno. 1

(63) Folio 95 cdno. 1.

 

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque compartí la decisión adoptada por la Sala de Subsección C en la sentencia del 30 de enero de 2013, me permito aclarar voto en relación con la tasación de los perjuicios morales, pues estimo que la misma carece de motivación.

La motivación de las decisiones judiciales: un imperativo constitucional, convencional y de legitimación democrática.

1. En el fallo objeto de aclaración, después de afirmar que la jurisprudencia de tiempo atrás ha considerado procedente el reconocimiento de perjuicios por la pérdida de bienes inmuebles y de constatar que en el caso concreto existían pruebas distintas a la mera titularidad del derecho; cuando se procede a cuantificar el perjucio se señala una determinada cantidad de salarios mínimos, en los siguientes términos:

“Conforme a lo expresado en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios moral; a considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado.

De acuerdo con lo anterior, se condenará, a la demandada, a pagar la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del señor Héctor de Jesús Gil Vargas y veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para los demás demandantes”.

A mi juicio, esta manera de determinar el quantum del perjuicio moral carece de motivación alguna, pues no se analiza, conforme anunciado el mayor o menor grado de afectación, como se explica a continuación.

2. La motivación de las decisiones judiciales no sólo obra por mandato constitucional (arts. 29 y 230), sino también con fundamento en el control convencional(1) (material) al que está llamado el juez contencioso administrativo y que se impone en virtud del artículo 93 de la Carta Política, y de los artículos 1.1, 8º, 25 y 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

3. La motivación de las decisiones judiciales no se limita sólo a garantizar la eficacia de la tutela judicial efectiva(2) en cabeza de toda víctima, sino que permite materializar el derecho constitucional fundamental al debido proceso de toda entidad demandada, sin que pueda exponerse a ninguno de los sujetos procesales a construcciones pretorianas ajenas al razonamiento debido, so pretexto de amparar un desmedido arbitrio judicial(3) que como toda herramienta de discrecionalidad no es absoluta y se limita, especialmente, a los mandatos constitucionales, convencionales y de protección eficaz de los derechos en los dos extremos de la litis. La premisa final, pues, se encamina a considerar a la motivación como garantía constitucional propiamente y como herramienta para alcanzar la legitimidad democrática(4) de la que debe estar provista toda decisión judicial.

4. La garantía constitucional de acceso a la administración de justicia se concreta, sin lugar a dudas, en la motivación que el juez como representante del Estado debe dar a sus providencias, no sólo como forma de respetar los expresos mandatos constitucionales de los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino como expresión del acceso a la justicia en igualdad para todas las partes (C.P. art. 229 y 29), y de respeto a los derechos al debido proceso y a la defensa. En la doctrina más reciente se afirma que la “garantía constitucional de motivación de las sentencias supone que el Estado, partiendo de la prohibición de la autodefensa de los particulares en virtud del principio de reserva de jurisdicción, ofrece a estos a cambio la acción, entendida como invocación de la garantía por parte del Estado de observancia del Derecho(5), y ofrece la acción a través del proceso, del processus iudicii, siendo, precisamente ese juicio, el núcleo fundamental que da sentido no sólo al proceso, como magistralmente lo entendió Carnelutti en su célebre trabajo Torniamo al guidizio(6), sino también a la propia garantía de motivación judicial, porque será mediante la motivación de la decisión en la fase de juicio, primero coram proprio iudice y, luego, coram partibus, cuando efectivamente se cumpla con lo estipulado en sede constitucional, haciendo visible en la fundamentación de la resolución esa sujeción que el propio Estado se ha impuesto a su poder soberano a través de la garantía de observancia de su propio derecho”(7).

5. Como puede extraerse, la motivación de las decisiones, resoluciones o sentencias judiciales no obedece a un capricho, ni puede quedar reducida a fórmulas mecánicas de redacción con las que simplemente se está incumpliendo con los mandatos constitucionales señalados al principio, “porque el reconocimiento en sede constitucional de la garantía de motivación de las sentencias, implica que, al menos, en el plano formal, los ciudadanos tengan una razonable expectativa de seguridad y confianza en la jurisdicción, cuando ejerciten la acción en un concreto proceso. El reconocimiento de esta garantía en sede constitucional subraya especialmente el compromiso de limitación y sujeción del Estado a su propio derecho en las sentencias”(8).

6. La motivación de las sentencias como limitación y sujeción del Estado “a su propio derecho” no opera solamente en uno de los extremos del proceso, demandante (ciudadano-administrado), sino que puede invocarse en el contencioso administrativo por la administración pública, como demandada. Lo anterior procede en atención a la aplicación del principio de legitimación democrática, cuya articulación con la sumisión del juez a la ley nadie duda(9).

7. Así mismo, la motivación de las sentencias debe permitir distinguir entre aquella que es suficiente, y la que es completa. Como en un ocasión se citó al profesor Rafael de Asís por parte de la Sala, cabe hacerlo en esta ocasión, ya que este autor entiende “que el concepto de motivación suficiente se refiere al conjunto de elementos necesariamente presentes en la decisión judicial para que ésta sea válida, mientras que la motivación completa se distinguiría del concepto anterior por referirse ante todo a la corrección de la decisión y no sólo a la validez de la misma. Es decir, al conjunto de elementos que hacen que una decisión válidamente elegida sea también racionalmente correcta”(10). Desde la perspectiva procesal la “motivación completa alude a una justificación plena de la facti como en aquellos otros que integran la quaestio iuris. Por el contrario, la motivación suficiente alude a un mínimo de razonamiento justificativo ineludible para que la resolución judicial sea conforme a las funciones propias de la exigencia constitucional y legalmente garantizada de motivación”(11).

8. En las dos perspectivas, filosófica y procesal, la motivación de las sentencias (de las decisiones judiciales) tiene unos criterios fundamentadores reconocibles: a) cuando se invoca la motivación suficiente se está exigiendo del juez (contencioso administrativo, por ejemplo) que tenga en cuenta en la construcción de su decisión los elementos imprescindibles y necesarios para dotar de validez a la misma; b) cuando se invoca la motivación completa, el juez debe ajustar su decisión a unos mínimos de corrección, y no solo a la simple validez, que se sustenta en la racionalidad como principio básico; c) la motivación es completa, también, cuando se comprende la justificación de todos los aspectos fácticos y jurídicos integrados en la litis; d. finalmente, la motivación será suficiente, también, cuando el juez realiza un razonamiento justificativo, y no simplemente inductivo, presuntivo o especulativo.

9. En la jurisprudencia constitucional la motivación de las sentencias judiciales “tiene sentido no solo por que (sic) la misma es presupuesto de la garantía de la doble instancia, dado que en la práctica, si el juez no expresa suficientemente las razones de su fallo, se privaría a la parte afectada por el mismo, del ejercicio efectivo de los recursos que pueda haber previsto el ordenamiento jurídico, sino también como elemento de legitimación de la actividad jurisdiccional, puesto que los destinatarios de la misma deben recibir de manera clara el mensaje según el cual la decisión no es el fruto del arbitrio del funcionario judicial sino el producto de la aplicación razonada del derecho a los hechos relevantes y debidamente acreditados en el proceso. De este modo, los jueces deben exponer suficientemente la manera como su decisión se deriva del derecho aplicable y corresponde a una adecuada valoración de los hechos que fueron sometidos a su consideración. Esa exigencia tiene un elemento adicional cuando se trata de decisiones de segunda instancia, pues en tales eventos el juez debe no solo justificar el sentido de su propia providencia, sino mostrar, además, las razones por las cuales, cuando ese sea el caso, se ha revocado la decisión del inferior”(12) (resaltado fuera de texto).

Dicho sentido, siguiendo a la jurisprudencia constitucional, debe tener en cuenta, además, que en un “estado democrático de derecho, en tanto garantía ciudadana, la obligación de sustentar y motivar de las decisiones judiciales, resulta vital en el ejercicio de la función jurisdiccional. La necesidad de justificar las decisiones judiciales, salvo aquellas en las cuales expresamente la ley ha prescindido de este deber, garantiza que sea la voluntad de la ley y no la del juez la que defina el conflicto jurídico. En este sentido, la motivación de los actos jurisdiccionales, puede ser vista como un componente que refuerza el contenido mínimo del debido proceso, dado que constituye una barrera a la arbitrariedad judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia(13) (resaltado fuera de texto). Lo que implica, que la motivación, más allá del debate dicotómico entre suficiente y completa, se exige como garantía de materialidad del ejercicio del debido proceso, “barrera a la arbitrariedad judicial”, plena sujeción del juez al ordenamiento jurídico y, ejercicio de un verdadero juicio de razonabilidad en la decisión judicial.

10. De acuerdo con Taruffo la “motivación, nos dice, exige como requisito fundamental una adecuación plena al principio de completitud del discurso justificativo que la desarrolla”(14), lo que implica que el “principio de completitud de la motivación garantiza que la cognición judicial se ha desarrollado atendiendo a la ineludible exigencia de juzgar conforme a lo alegado por las partes, que delimitan el objeto procesal, atendiendo al viejo brocardo iudex debet iudicare secundum allegata et probata partium(15). Por eso, bien puede compartirse que la exigencia de completitud de la motivación sea regla general, modulándose su validez en cada caso concreto a tenor de la vieja máxima exceptio firmat regulam in contrario in casibus non exceptis(16).

11. Con fundamento en lo anterior, la motivación (o argumentación) de los perjuicios morales exige que el juez contencioso administrativo pueda distinguir: 1. el reconocimiento de los perjuicios, para cuya motivación cabe sustentarse en la presunción de aflicción cuando se trata de dosificarlos cuando se trata de la muerte o lesión de una persona; o, en la vulneración de los derechos inherentes a los bienes muebles o inmuebles que resulten afectados; 2. la tasación y liquidación de los perjuicios, en cuya motivación puede el juez aplicar diferentes metodología para con fundamento en los principios de razonabilidad, proporcionalidad y justicia dosificar el “quantum” indemnizatorio.

12. Con fundamento en los anteriores argumentos es que me aparto de la decisión de la Sala, ya que no motivó suficiente y razonadamente la decisión de tasar los perjuicios morales en el caso concreto, siendo necesario exponer las líneas generales de la motivación que de existir para reconocer y tasar los perjuicios morales, y su aplicación al caso en concreto.

2. Líneas generales para la motivación de la decisión judicial que reconoce y tasa los perjuicios morales en un caso en concreto.

13. El reconocimiento y tasación de los perjuicios morales no puede realizarse como una simple operación de inferencia lógica (esto es, servirse sólo de las presunciones judiciales(17)), sino que debe estar en concordancia con la debida, razonada y completa motivación, y que debe encaminarse, como lo argumenta la Corte Constitucional en su Sentencia T-736 de 2012, a que el operador judicial realice “un análisis de las condiciones fácticas de cada uno de los demandantes para soportar la grave aflicción a ellos ocasionada” (resaltado y negrilla fuera de texto), a presentar los “argumentos fundados que permitieran considerar que el precedente del Consejo de Estado sobre la tasación de perjuicios morales no era aplicable a ellos, por ser contrarios a la Carta Política, existir diferencias fácticas entre el precedente y los casos analizados, o considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera, en aras de la protección de los derechos fundamentales”.

14. Es sustancial resaltar que la afirmación como precedente horizontal de la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (exps. 13232-15646) no puede convertirse en regla de petrificación jurisprudencial(18), ya que en la mencionada sentencia de la Corte Constitucional (T-736/2012) expresamente se considera que el operador judicial, más aún una Subsección de la Sección Tercera del propio Consejo de Estado, puede apartarse del (equivocadamente concebido) precedente si existen diferencias fácticas entre este y el caso en concreto objeto de decisión por la Sala, o si en determinado evento la decisión de reconocer, tasar y liquidar los perjuicios morales debe hacerse de manera diferente para proteger los derechos fundamentales de la víctima.

15. En la construcción de esa motivación debe distinguirse entre el reconocimiento que de los perjuicios morales procede y la tasación de los mismos, como pasa a exponerse in extenso.

3. Alcance conceptual del perjuicio moral.

16. Antes de reconocerlo es necesario exponer, en unas breves líneas, el alcance conceptual del perjuicio moral. De acuerdo con Baudry-Lacantiniere y Barde se trata de todo “perjuicio que no atenta al individuo en su fortuna o en su cuerpo”, que “comprende: la desconsideración que significa para la persona atacada el resultado del ataque, el dolor causado por la pérdida de una persona querida, los sufrimientos físicos, la pena, las inquietudes que son, a veces, la consecuencia del hecho dañoso”(19).

En clave filosófica el perjuicio moral puede encontrar fundamento en lo expuesto por Rudolph von Ihering según el cual la “jurisprudencia romana llegó en esto (daño moral) a la idea de que, en la vida humana, la noción de valor no consiste solamente en dinero; sino que, al contrario, además del dinero, existen otros bienes a los que el hombre civilizado atribuye un valor y que quiere ver que lo proteja el derecho”(20).

17. Se trata de un perjuicio que “no está circunscrito a los casos de sufrimiento generado por las lesiones físicas o la muerte. Su campo es tan amplio que basta que el juez tenga la convicción de que la víctima padeció una aflicción o una tristeza, producida por el hecho dañino, para que la indemnización proceda. El daño es entonces el dolor, la congoja, el sufrimiento y la aflicción compensables con una suma de dinero o mediante otra forma decidida por el juez”(21).

18. El reconocimiento y tasación de los perjuicios en la actualidad ha dejado de lado el cuestionamiento planteado en la teoría clásica de la responsabilidad extracontractual, en la que se preguntaba: “Cómo los jueces fijarán la suma a pagar a la víctima? Sobre cuáles elementos se basarían? El quantum de los daños-intereses debe mensurarse conforme con el perjuicio sufrido; pero, como este es extra-pecuniario, el daño moral no es susceptible de evaluación. Entonces, necesariamente, los jueces tendrán en cuenta la importancia de la culpa cometida: a mayor culpa resulta un más grave perjuicio, más elevada será la cifra de los daños-intereses”(22).

19. Después de aportar unos mínimos criterios conceptuales del perjuicio moral, se debe estudiar cómo se estructura la motivación para su reconocimiento y tasación.

4. La estructuración de la motivación para el reconocimiento y tasación de los perjuicios morales.

4.1. El reconocimiento de los perjuicios morales. Prueba del parentesco, reglas de la experiencia y presunción de aflicción.

20. La premisa es, en mi criterio, que la sentencia de la Sala no estructuró ninguna motivación para reconocer y tasar los perjuicios morales, sino que acoge de manera irreflexiva y mecánica su existencia, tasando sin tener en cuenta un mínimo razonamiento y motivación.

21. En ese sentido, la reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(23) señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

22. Sin duda, en los eventos en los que la afectación a las personas (por destrucción de bienes inmuebles) se produce como consecuencia de los daños antijurídicos derivados de hechos como los ocurridos el 10 de julio de 1999, en los que resultó destruida la casa de habitación del señor Héctor de Jesús Gil Vargas y su familia; no puede reducir su materialidad a la simple constatación desde la perspectiva ordinaria, sino que comprende la consideración, el respeto al ordenamiento jurídico y a los derechos humanos, intereses y bienes que se ven vulnerados, socavados y lesionados, y se radican en cabeza de los demandantes.

23. Como premisa, se tiene la afirmación del principio de la dignidad humana, cuyo despliegue no se agota solamente en la esfera interior, íntima y personal del sujeto, sino que se desdobla a los sentimientos que se producen de aflicción, desesperación, congoja, desasosiego, temor, etc., que afloran cuando se produce la afectación a su lugar de vivienda o habitación. Se trata, por lo tanto, de reconocer por conexidad la íntima relación que se produce entre la esfera moral de cada individuo y la eficacia de los derechos humanos a este reconocidos.

Sostener esto, sin duda alguna, representa el respeto al derecho a la reparación integral consagrada en el artículo 16 de la Ley 446 de 1996, y se aproxima a la regla de la restitutio in integrum, que se reconoce en el artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos(24).

Precisamente, en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 11 de mayo de 2007, relativa a la masacre de la “Rochela”, se sostuvo “que en el ámbito interno no se dispuso una indemnización por el sufrimiento propio de las víctimas fallecidas, por lo que corresponde determinar la indemnización pertinente”. Se trata, por lo tanto, de reconocer que con ocasión de la destrucción de la vivienda se afectó al señor Gil Vargas y los demás demandantes miembros de su familia, produciéndose en ellos, como se puede constatar con los medios probatorios que obran en el expediente (en especial la prueba testimonial), toda una serie de padecimientos, sufrimientos y temores que se reflejan en lo más íntimo y personal de cada uno, ponderado en función a su posterior tasación y liquidación, que de no reconocerse, para este tipo de casos específicamente y con la mayor cantidad de medios probatorios permita arrojar la certeza, o inducir con certeza la existencia de tales perjuicios en cabeza de todos y cada uno de los actores, podría socavar el derecho a la reparación integral reconocido constitucional y legalmente.

24. La fundamentación anterior trasladada al caso concreto, y como parte de la motivación, exige la constatación y acreditación debida y legalmente del parentesco, para lo que procede el examen de los registros civiles (de nacimiento, de matrimonio y, en dado caso, de las partidas de bautismo(25)), de manera que pueda reconocerse los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares.

25. Dicho reconocimiento se encuentra acompañado, en el raciocinio del juez contencioso administrativo, por la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se presume que la pérdida de la casa de habitación, afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia(26) como espacio básico de toda sociedad(27) (el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse (de la prueba testimonial): — cómo estaba conformada la familia?; — qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?;— se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; — se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres - hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo?), y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestaciones, o fundamental(28).

26. Para el caso concreto obran pruebas acerca del parentesco para su reconocimiento inicial, por lo que la Sala encuentra que cabe reconocerlos.

27. Probado el reconocimiento de los perjuicios morales, el juez contencioso administrativo debe examinar si encuentra que las entidades demandadas, precisamente, desvirtuaron la presunción de aflicción causada a los demandantes por, lo que lleva a concretar la existencia y reconocimiento de los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares. En el proceso las entidades demandadas no desvirtuaron en ningún momento el parentesco o las relaciones propias a este, lo que lleva a concretar el reconocimiento de los perjuicios morales en cabeza de todos y cada uno de aquellos.

28. Ahora bien, acreditado el reconocimiento de los perjuicios morales, la Sala debe examinar la tasación y liquidación de los perjuicios para lo que, en principio, sí cabe exigir una mínima carga probatoria a los demandantes que permitan al juez, dentro de su arbitrio judicial, determinar la cuantía a indemnizar.

4.2. La indiscutible motivación para la tasación de los perjuicios morales.

29. La reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(29), sostiene claramente que el “juez contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” (citando la Sent. T-212/2012 de la Corte Constitucional).

A lo que se agregó, en la misma sentencia de Sala Plena de Sección Tercera, una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta corporación que es posible presumirlos para la caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que

no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez” (subrayado fuera de texto).

30. En la misma línea esta Subsección desde junio de 2011 viene afirmando la necesidad de motivar razonadamente la tasación de los perjuicios morales, con fundamento no solamente en la presunción de aflicción derivada de la mera constatación del parentesco, sino considerando de las pruebas allegadas una serie de criterios o referentes objetivos que permitan la cuantificación del perjuicio moral de una manera razonada, proporcional y, especialmente, ponderadamente en consideración a cada caso, y no como una regla en abstracto.

31. La unificación sostenida en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012 exige, además, que la Subsección advierta la necesidad de estudiar, analizar y leer juiciosamente la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (exp. 13232-15646), para extraer los argumentos que pueden servir de sustento al sentido correcto de la tasación de los perjuicios morales, en concordancia con la sentencia de 23 de agosto de 2012 (sin olvidar que en la misma, la Sala Plena de la Sección Tercera resolvió un caso en materia de accidente de tránsito):

a) El planteamiento inicial de la Sección Tercera es que demostradas “las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante (...) que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquéllos sufrieron un profundo pesar con la muerte” (resaltado fuera de texto); b) “puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora” (resaltado fuera de texto); c) luego, bastaría “entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes” (resaltado fuera de texto); d) de acuerdo con la sentencia de 21 de julio de 1922, de la Corte Suprema de Justicia, el quatum indemnizatorio del perjuicio moral cabe “fijarlo, aunque sea aproximadamente, ya que de otro modo habría que concluir que derechos de alta importancia quedan desamparados por las leyes civiles, cuandoquiera que su infracción escapa a la acción de las leyes (...) podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido hasta dos mil pesos” (resaltado fuera de texto); e) a su vez, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en la sentencia de 27 de septiembre de 1974 consideró que “teniendo de presente la desvalorización de la moneda y el fin perseguido en una condena de satisfacción y no de compensación, es por ahora la indicada para mitigar o satisfacer un perjuicio de aquella naturaleza padecido en su mayor intensidad” (resaltado fuera de texto), de tal manera que “cuando el perjuicio pudiera ser de grado inferior, por cualquier causa, como cuando es más lejano el vínculo de parentesco que liga a los protagonistas, debía fijarse una suma prudencialmente menor” (resaltado fuera de texto); f) la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia hasta 2001 argumentó que “las sumas fijadas no tienen el carácter de topes obligatorios para los falladores de las instancias, dado que a los jueces les está vedado proveer por vía de disposición general o reglamentaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Código Civil; constituyen, simplemente, una guía para los jueces inferiores, que deben ceñirse a su prudente juicio, al tasar los perjuicios morales” (resaltado fuera de texto); g) de acuerdo con la aclaración de voto de Fernando Hinestrosa a la sentencia del Consejo de Estado de 25 de febrero de 1982: “Conviene pues la afirmación de la discrecionalidad de la jurisdicción contencioso administrativa, igual que la civil, para aceptar la presencia de un daño moral y graduar la magnitud individual de su reparación, con fundamento en el buen sentido y en hechos ciertos sobre las circunstancias de víctimas directa e indirecta de la agresión, derechamente en moneda corriente, muy sobre el caso y su prueba, de donde podrá surgir para examen retrospectivo, una visión estadística, y no a la inversa, sobre tablas arbitrarias en cuanto abstractas, o por cauces de sentimentalismo” (resaltado fuera de texto); h) así mismo, “no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño” (resaltado fuera de texto); i) su “importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de éste, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria” (resaltado fuera de texto); j) “la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia” (resaltado fuera de texto); k) se “impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad” (resaltado fuera de texto); l) no “se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquélla y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización” (resaltado fuera de texto); ll) la jurisdicción contencioso administrativa debe sujetarse a lo consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; y, m) se “afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral” (resaltado fuera de texto).

32. De los anteriores argumentos no cabe la menor duda que la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001 ha venido siendo deformada, de tal manera que en la actualidad sólo interesa citar aquellos apartes en los que el sustento del arbitrio judicium (arbitrium judicis) aparece descontextualizado de todo el elemento argumentativo completo que utilizó la Sala en dicha providencia, lo que plantea una seria preocupación no sólo frente al respeto del principio de igualdad, sino del debido proceso y del efectivo acceso a la administración de justicia.

33. Cabe resaltar que la sentencia de 6 de septiembre de 2001 establece como obligación del juez contencioso administrativo la necesidad de motivar razonada, proporcional y ponderadamente la tasación de los perjuicios morales, sin fijar límite alguno en cuanto al método a utilizar. En ese sentido, y ya valorada correctamente dicha providencia se puede considerar a) la distinción que hace entre reconocer, tasar y liquidar el perjuicio moral; b) ciertos criterios en los que el juez puede apoyarse al momento de tasar y liquidarlo: reglas de la experiencia; nexo afectivo importante; relación hijo y progenitora; cercanía o lejanía del vínculo de parentesco; circunstancias de las víctimas directas e indirectas frente al padecimiento (por muerte o lesiones); discrecionalidad razonada y fundada en las pruebas allegadas al proceso; debe compararse la situación debatida con otras ya decididas (afirmación jurídicamente correcta del precedente horizontal); analizar los diferentes aspectos que comparativamente determinen cada una de las situaciones, tener en cuenta el “valor real de la indemnización”; y, determinar la intensidad y sufrimiento de gran profundidad “superior a muchos de los pesares imaginables”; c) además, la sentencia de 6 de septiembre de 2001 si bien no fija método o forma de tasar y liquidar el perjuicio moral, señala claramente que “con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias” (resaltado fuera de texto), con lo que una alternativa puede ser la metodología del “test de proporcionalidad”, o cualquier otra que se elabore ya sea por cada Subsección, o por la Sala Plena de la Sección Tercera.

34. Por este motivo, es necesario que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, atienda la observación coincidente de esta Sala, de las aclaraciones de voto y de los usuarios que plantean tutelas con argumentos similares, de examinar el alcance que se le ha dado a la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (exps. 13232-15646), y de su ajuste a la más reciente jurisprudencia constitucional e interamericana de derechos humanos, en aras de preservar las garantías fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, y el derecho a la reparación integral. Lo anterior, y dando continuidad a la argumentación de la mencionada sentencia, para que se entienda que

“la afirmación de la independencia del juez implica la asunción, por parte de éste, de una responsabilidad mayor. Deberá ponerse especial esmero en el cumplimiento del deber de evaluar los diferentes elementos que, en cada proceso, permitan establecer no sólo la existencia del perjuicio moral, sino su intensidad, e imponer las máximas condenas únicamente en aquellos eventos en que, de las pruebas practicadas, resulte claramente establecido un sufrimiento de gran profundidad e intensidad, superior a muchos de los pesares imaginables” (resaltado fuera de texto).

35. Para la tasación de los perjuicios morales, además, cabe estudiar la más reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional que por vía de tutela REVOCÓ varias providencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que sustentadas en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001, no cumplieron con las garantías constitucionales al tasar y liquidar los perjuicios morales a los que estaba llamada a pagar la administración pública, fijando sumas sin la razonabilidad, proporcionalidad y ponderación exigible.

De acuerdo con lo argumentado en la Sentencia T-351, de 5 de mayo de 2011 (acción de tutela del ICFES contra el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca), cabe extraer: siguiendo la sentencia de 6 de septiembre de 2001 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la Corte Constitucional considera: a) “el daño moral puede probarse por cualquier medio probatorio”; b) “la prueba solo atañe a la existencia del mismo, pero no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse los perjuicios morales que, por su naturaleza (no puede intercambiarse la aflicción por un valor material) no tienen un carácter indemnizatorio sino compensatorio (en alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado)”; c) para “la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero está obligado a observar, por expreso mandato legal los principios de equidad y reparación integral”; d) el “Consejo de Estado ha decidido establecer las condenas por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es un parámetro útil en tanto el salario mínimo se fija de acuerdo con el IPC, y de esa forma mantiene un poder adquisitivo constante (o al menos se acerca a ese ideal). Para la alta corporación es útil establecer el máximo de 100 smlmv como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula de forma absoluta a los jueces quienes, como ya se explicó, deben tomar en cuenta consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas”; e) “la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales. Además, al establecer un tope —al menos indicativo— de 100 smlmv, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad, a partir del análisis de casos previos, y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado. El límite, sin embargo, es indicativo porque si, a partir de los criterios y parámetros indicados, el juez encuentra razones que justifiquen separarse de ese tope y las hacen explícitas en la sentencia de manera transparente y suficiente, su decisión no se apartaría de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni sería ajena a la obligación constitucional de motivar los pronunciamientos judiciales”; y, f) lo “que la alta corporación ha sentado es una presunción (por cierto desvirtuable), de que la muerte de un ser querido causa profunda aflicción y, en consecuencia, procede el pago del monto más alto de perjuicios morales como compensación por la intensidad de la aflicción. Lo que indica esta aclaración es que el monto máximo no está ligado inescindiblemente a la muerte de un ser querido, pues por las razones expuestas, no se “paga” a ese ser humano. Ese monto está ligado a la consideración de que, en el caso concreto, se presenta una grave aflicción, conclusión a la que puede llegar el juez mediante cualquier tipo de argumento práctico racional que se enmarque en parámetros de equidad y razonabilidad, como presupuesto de la vigencia del principio de igualdad de trato a los ciudadanos por parte de las autoridades judiciales”.

Ahora bien, en la Sentencia T-464 de 9 de junio de 2011 (acción de tutela del ICFES contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, la Corte Constitucional consideró: a) “ante tal valoración, no se haya justificado por qué el incremento de los perjuicios causados se estimó en el máximo que ha definido la jurisprudencia(30). De hecho, la Sala echa de menos que a pesar de que explícitamente se consideró el daño ocasionado por la muerte de un ser querido, estimándolo como más intenso, no se haya justificado por qué la cuantificación de la frustración por no obtener el título de abogado por tres años iguala tal situación”; b) sin “perjuicio del arbitrio citado, para cuantificar el daño el Tribunal se encontraba obligado a atender los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado y los criterios adscritos a los conceptos de “reparación integral” y de “equidad” consignados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Como se advirtió, la amplitud de la citada disposición, no constituye carta abierta para que se definan cantidades dinerarias arbitrarias. Por el contrario, es absolutamente necesario atender las particularidades del caso y definir, por lo menos, qué aspectos hacen equiparable el caso con la pérdida definitiva de un ser querido”; y, c) “la ausencia de argumentos que expliquen por qué a la acción de reparación directa invocada

(...) le es aplicable el monto máximo del perjuicio moral, llevan a que la Sala considere tal determinación como arbitraria y, por tanto, vulneradora de los derechos a la igualdad y al debido proceso” (resaltado fuera de texto).

Finalmente, en la más reciente Sentencia T-212 de 15 de marzo de 2012 (acción de tutela del ICFES contra las sentencias del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca) la Corte Constitucional planteó la siguiente argumentación que debe observar el juez contencioso administrativa, desde la perspectiva de las garantías a la igualdad y al debido proceso: a) de acuerdo con la jurisprudencia “sobre perjuicios morales del Consejo de Estado, para que haya lugar a la reparación (i) basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. En segundo lugar se indica que (ii) corresponde al juez ‘tasar discrecionalmente’ la cuantía de su reparación”(31); b) a su vez, dicha jurisprudencia “da tres elementos de juicio para poder esclarecer qué implica el término “discrecionalmente” a saber: 1. la manera como el criterio fue aplicado al caso concreto; 2. los criterios que añade el Consejo de Estado y, finalmente 3. la cita al pie de página que fundamenta la posición de la sentencia”(32); c) los “criterios adicionales que se advierten en la sentencia del Consejo de Estado para determinar la discrecionalidad judicial en materia de perjuicios morales son dos, a saber: a) tener en cuenta “las condiciones particulares de la víctima” y b) tener en cuenta “la gravedad objetiva de la lesión”. Da pues la jurisprudencia parámetros y factores de análisis mínimos a considerar por los jueces administrativos para identificar los perjuicios morales y el monto de los mismos”(33); d) “el Consejo de Estado advierte que existe un parámetro constitucional mínimo para ejercicio de la discrecionalidad judicial. Para hacerlo explícito, reitera la distinción que existe entre discrecionalidad y arbitrariedad presentada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-031 de 1995”(34); e) la “jurisprudencia del Consejo de Estado, como se evidencia, ha sostenido que no basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, se ha indicado que la misma ha de ser intensa, no puede ser cualquier tipo de contratiempo(35). En tal medida, por ejemplo, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales(36). Pueden probar también situaciones contextuales del caso, que evidencien los problemas vividos, pero ello no exime a la autoridad de contar con alguna prueba de los perjuicios morales en sí mismos considerados(37)”; f) “cuando la jurisprudencia contencioso administrativa reconoce al juez un espacio para el uso de su arbitrio y discrecionalidad para la definición de los perjuicios morales, está buscando considerar las condiciones especiales y particulares de cada asunto. Son tan especiales y particulares las condiciones del sufrimiento moral de cada persona, que corresponde al juez administrativo en cada caso concreto valorar la existencia del mismo y su magnitud, no ex ante y de forma general”; y, g) “no implica que con el tiempo, poco a poco, la jurisprudencia no tenga la capacidad de identificar patrones fácticos similares en varios casos, que, en virtud del principio de igualdad, reclamen soluciones iguales(38). Como lo ha reconocido esta corporación (ver Sent. T-351/2011), la jurisprudencia contencioso administrativa ha encontrado tres principios básicos que han de orientar el cumplimiento de las funciones judiciales fundadas en la discreción judicial, a saber: equidad, razonabilidad y reparación integral. Estos principios, en especial la equidad, demandan al juez algún grado de comparación entre la situación evaluada y otras reconocidas previamente. De lo contrario puede llegarse a decisiones inequitativas, desproporcionas o discriminadoras”.

36. Desde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la Sala no puede llamarse a lecturas parciales, acomodadas y dirigidas a justificar forzadamente el arbitrio judicium (arbitrio judicis), sino a ejercer con plena objetividad la labor de análisis que demanda el respeto por las garantías constitucionales que merecen respeto según la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En ese sentido, considero después de un estudio y análisis objetivo e imparcial de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 18 de septiembre de 2009 (exp. 20001-3103-005-2005-00406-01, caso de muerte por electrocución), que en sede de la jurisdicción civil ordinaria, la tasación y liquidación de los perjuicios morales atiende a los siguientes criterios: a) la “cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto, es inasible e inconmensurable, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retrotraible y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsa y cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del status quo ante” (resaltado fuera de texto); b) de acuerdo con la dilatada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (sents. mar. 10/94; de 5 de mayo de 1999 —expediente 4978—; de 25 de noviembre de 1999 –expediente 3382—; de 13 de diciembre de 2002 —expediente 7692—; y, de 15 de octubre de 2004, exp. 6199), “es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis”, “tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. “Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada” (resaltado fuera de texto); c) “admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (Cas. Civil. sentencias de 21 de julio de 1922, XXIX, 220; 22 de agosto de 1924, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez” (resaltado fuera de texto); d) para la valoración del quantum (tasación y liquidación) de los perjuicios morales fija una serie de criterios: “estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador” (resaltado fuera de texto); e) contrario a la regla general que propone la Sala dar continuidad, la misma sentencia de la Corte Suprema de Justicia citada considera que la valoración del quantum “es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción” (resaltado fuera de texto), esto es, que debe atender a cada caso y no como resultado de la aplicación de reglas generales que si se convierten en “tabla de punto” o, en criterio objetivo encubierto; f) “se consagra el resarcimiento de todos los daños causados, sean patrimoniales, ora extrapatrimoniales, aplicando la equidad que no equivale a arbitrariedad ni permite “valoraciones manifiestamente exorbitantes o, al contrarioinicuas y desproporcionadas en relación con los perjuicios sufridos” (resaltado fuera de texto); y, finalmente, g) “en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador” (resaltado fuera de texto).

37. En tanto que estudiada objetiva e imparcialmente la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, considero relevante destacar los siguientes criterios para la tasación y liquidación de los perjuicios morales: a) “a Corte ha asociado el daño moral con el padecimiento de miedo, sufrimiento, ansiedad(39), humillación, degradación, y la inculcación de sentimientos de inferioridad(40), inseguridad, frustración, e impotencia(41)(42); b) en “Mack Chang v. Guatemala, por ejemplo, la Corte ponderó las graves circunstancias del caso, así como el agudo sufrimiento de la víctima y sus familiares”(43); c) en el caso Hermanas Serrano Cruz contra El Salvador, la Corte consideró que “es propio de la naturaleza humana que toda persona experimente dolor ante el desconocimiento de lo sucedido a un hijo o hermano, máxime cuando se ve agravado por la impotencia ante la falta de las autoridades estatales de emprender una investigación diligente sobre lo sucedido”(44); finalmente, en los caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, y Aleboetoe contra Suriname, la Corte se apoyó en pruebas psicológicas para poder liquidar el perjuicio moral.

38. Para el caso específico la motivación de la decisión judicial por medio de la que se ordena reconocer, tasar los perjuicios morales puede encontrar sustento en la teoría de la argumentación jurídica entre cuyos postulados se encuentra:

 

“(...) 1. Toda valoración que el juez realice y que sea relevante para su decisión final del caso debe estar expresamente justificada mediante argumentos(45).

2. Estos argumentos han de tener tres propiedades que podemos denominar formales: no deben contener inferencias erróneas, no deben ser incompletos, en el sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas, y han de ser pertinentes, es decir, tienen que versar sobre el verdadero contenido de las premisas del juicio que se quiere fundamentar(46).

3. Estos argumentos debe ser convincentes o, si se quiere utilizar una expresión menos rotunda, han de poder ser juzgados como razonables por cualquier observador imparcial, en el marco de la correspondiente cultura jurídica. Este requisito plantea la necesidad de que, mínimo, dichos argumentos sean admisibles, y que lo sean por estar anclados en o ser reconducibles a algún valor esencial y definitorio del sistema jurídico propio de un Estado constitucional de derecho(47).

La satisfacción de esas exigencias es condición de que la decisión judicial merezca el calificativo de racional conforme a los parámetros mínimos de la teoría de la argumentación. Con ello se comprueba que la racionalidad argumentativa de una sentencia no depende del contenido del fallo, sino de la adecuada justificación de sus premisas”(48) (resaltado fuera de texto).

39. Debe partirse de concebir el perjuicio moral con un carácter inconmensurable, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala:

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en a su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(49).

41. Con base en las anteriores premisas, el juez contencioso administrativo está llamado a considerar, dentro de su discrecionalidad judicial, en su apreciación criterios como i) el dolor sufrido, ii) la intensidad de la congoja; iii) la cercanía con el ser perdido, iv) derecho (s) vulnerado (s) —considerar, especialmente, la vulneración de derechos humanos, o del derecho internacional humanitario—, v) la conformación del núcleo familiar, vi) las diversas relaciones y vii) la valoración ponderada de lo que representa moralmente la angustia, la tristeza y la aflicción (de verse con el fallecimiento de sus familiares; o por la pérdida de bienes muebles o inmuebles). Se trata de criterios objetivos, si cabe, fundados en los principios de equidad, razonabilidad, reparación integral y proporcionalidad, que deben permitir al juez determinar con justicia (distributiva) la tasación del “quantum” indemnizatorio de los perjuicios morales reclamados en cada caso en concreto, y que no pueden generalizarse aplicando las reglas de la experiencia(50) como si se tratara de variables unívocas y uniformes(51), sino que debe considerarse las circunstancias de cada caso en concreto, las singularidades de los sujetos, de los grupos familiares y la aplicación de los anteriores criterios. Sin embargo, una vez definidos los criterios o referentes objetivos (como lo señala la sentencia de Sala Plena de Sección Tercera, ago. 23/2012, exp. 23492), cabe determinar el “quantum” indemnizatorio, para lo que cada juez en el ejercicio de su razonado arbitrio puede emplear el método, o metodología, que permita una ponderada dosificación, siendo para este caso procedente la aplicación de la metodología del “test de proporcionalidad”, como expresión de la debida continuidad de las sentencias de Sala Plena de Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001 y de 23 de agosto de 2012. Ninguno de estos criterios fue expuesto por el fallo, en relación con cada uno de los demandantes, para justificar la cantidad que se reconoció por concepto de perjuicios morales derivados de la destrucción de la vivienda.

En ese sentido dejo planteado mi aclaración o salvamento de voto,

Jaime Orlando Santofimio Gamboa 

(1) Brewer-Carías, Allan R.; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013 (en imprenta): “En cuanto al control de convencionalidad ejercido por los jueces y tribunales nacionales, si bien desde hace décadas se venía realizando en muchas jurisdicciones nacionales, fue luego de la conceptualización efectuada por el juez García Ramírez, y a partir de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile de 26 de septiembre de 2006, que el término se acuñó en la jurisprudencia para identificar el control que ejercen dichos jueces cuando, frente a normas nacionales que deban aplicar a casos concretos de los cuales conozcan, dan prelación a las previsiones de la Convención Americana cuando aquellas normas nacionales le sean contrarias”.

(2) “Bujosa Vadell y Rodríguez García explican que el derecho a la obtención de tutela judicial efectiva entendido como derecho a una resolución fundada en Derecho, implica una función doble en el examen de esta garantía por los órganos jurisdiccionales, porque, de un lado, como acto de racionalidad en el ejercicio del poder permite conocer las reflexiones que fundamentan el fallo; y, de otro, facilita el acto control (sic) de aquella racionalidad fundada en Derecho (sic) por parte de los tribunales”. Bujosa Vadell, L.; Rodríguez García, N., “Algunos apuntes sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en la jurisprudencia constitucional”, en Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, Marcial Pons, Madrid, 2011, pág. 146.

(3) “no cabe duda de que (sic) la garantía de motivación judicial es un poderoso instrumento que cualitativamente sirve como criterio efectivo de control de la discrecionalidad judicial (...) a menudo se ha confundido el plano conceptual de la discrecionalidad con la arbitrariedad, pechando la discrecionalidad también con la carga peyorativa que acompaña desde antiguo a la arbitrariedad. Así, como señala Nieto, mientras que la idea de discrecionalidad evoca el viejo arbitrio de los jueces y, por ello, nos lleva a un juicio ponderado conforme a diversos criterios que sirven de reglas para la toma de decisión judicial la arbitrariedad sería, por el contrario, sinónima de aquel viejo aforismo del sic volo sic tubeo, que ayunando de razones confía únicamente la decisión judicial al gobierno de la voluntad” (resaltado fuera de texto). Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, ob., cit., pág. 160.

(4) “Conforme al principio de legitimación democrática se articula constitucionalmente la sumisión del juez a la ley. Pérez Royo subraya que frente al estudio tradicional del Poder Judicial, el cual parte del principio de independencia, debiera ponerse más bien el acento en el principio de legitimación democrática de dicho poder (...) Mal se concilia, pues, la afirmación de la legitimación democrática con la realidad del Poder Judicial, que no se sujeta directamente a la voluntad de los ciudadanos. Y, sin embargo, esto no quiere decir que no exista un mecanismo efectivo de sujeción a dicha voluntad: la estrecha vinculación del juez a las leyes, las cuales sí encuentran una efectiva justificación en el principio de legitimación democrática (...) ¿Y cómo se garantiza la efectiva sujeción de los jueces a la ley? A través, sin duda, de la exigencia de motivación (...) Por tanto, puede entenderse fácilmente que de los diversos principios que conforman el Poder Judicial, a saber: independencia, imparcialidad, responsabilidad, exclusividad y unidad jurisdiccional, la sujeción al principio de legitimación democrática a través de la referencia motivada de los hechos en relación a unos fundamentos jurídicos que encuentren acomodo visible en nuestro sistema normativo, es el principio determinante y fuente de todos los demás, erigiéndose en un poderoso instrumento de integración del Derecho (...). Así las cosas, y reconociendo la importancia que tiene una necesaria sujeción del juez a la ley, como garantía visible de vinculación de éste a través de sus decisiones al principio de legalidad democrática, dicha sujeción debe entenderse en sus justos términos y no como un férreo vínculo asfixiante que acaso encierre a los jueces en los estrechos márgenes del Derecho (sic) legislado, limitándose su actividad a mera labor mecanicista de subsunción en la aplicación de las leyes, sin levantar el vuelo de la jurisprudencia fuera de lo que la doctrina ha venido denominando como legalismo judicial, actitud por otra parte que no sirve para explicar realmente lo que sucede con el Derecho (sic) y su aplicación, constriñéndose ésta a una reflexión miope que gira en torno a la aplicación de las leyes formales, como si las mismas fuesen el Derecho (sic) en su conjunto. Se trata, en suma, de aquello que Nieto denuncia como las falacias del paradigma jurídico tradicional, cuya concepción, que durante el siglo XIX parecía inexpugnable, hoy sigue arrastrándose como tópico por buena parte de la doctrina a sabiendas de las profundas insuficiencias teóricas que encierra, sin que logre afirmarse plenamente un nuevo modelo superador del paradigma anterior”. Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, ob., cit., págs.140, 141 y 144.

(5) “Muy bien expresa este pensamiento el gran procesalista Piero Calamandrei, cuando dice que el individuo, privado por el Estado del poder de hacerse justicia a sí mismo tiene, en contrapartida, la facultad de dirigirse al Estado para obtener justicia contra el obligado, porque al faltar el voluntario cumplimiento del obligado, el titular del derecho se dirige al Estado a fin de que, como garante de la observancia del Derecho, convierta la obligación en sujeción, entendiéndose así la acción como iure conditio de la jusridicción. Vid. Calamandrei, O., Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol. I, trad., esp., Sentís Melendo, S., Buenos Aires, 1962, págs. 221 y ss”.

(6) Cfr. carnelutti, F., Torniamo al giudizo, en RDProc., 1949, págs.165 y ss.

(7) Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, Marcial Pons, Madrid, 2011, págs. 138 y 139.

(8) Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales., ob., cit., pág. 139.

(9) Pérez Royo; Javier. Curso de derecho constitucional. 11ª ed, Madrid, 2007, pág. 760.

(10) Asis Roig, Rafael de. El juez y la motivación en el Derecho. Dykinson, Madrid, 2005, pág. 31-32.

(11) “Estamos, en este último caso, ante un concepto jurídicamente indeterminado, que no responde a ningún apriorismo y su formulación exige analizar cada caso en concreto”. Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales., ob., cit., pág. 164.

(12) Corte Constitucional, Sentencia T-249, de 28 de marzo de 2006.

(13) Corte Constitucional, Sentencia T-302, de 3 de abril de 2008.

(14) Taruffo, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova, 1975, págs. 450 ss.

(15) Fazzalari, E. La sentenza in rapporto alla strutura e all’oggetto del proceso, en Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1986, pág. 433.

(16) Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales., ob., cit., pág. 169.

(17) “Como sostiene Gascón Abellán, entendemos que la presunción judicial no es un medio de prueba stricto sensu sino un procedimiento probatorio de naturaleza indiciaria y, por ello, fundado en la inferencia que el juez realiza tomando como premisas de su razonamiento un hecho o conjunto de hechos probados (indicios) y una máxima de experiencia. Los indicios y la máxima de experiencia permiten formar la convicción judicial sobre un hecho desconocido, susceptible de conocimiento solo si la inferencia entre los indicios y la máxima de la experiencia se ha realizado de forma correcta. Tradicionalmente, la doctrina jurisprudencial ha evidenciado su preferencia por las pruebas directas o históricas frente a las pruebas indirectas o fundamentadas en praesumptionis hominis seu iudicis, alegando el mayor grado de certeza sobre la existencia de los hechos que ofrece la prueba directa frente a la indirecta (...) En todo caso, al igual que en las pruebas directas o históricas, lo más importante es que la prueba indiciaria arroje un resultado probatorio correctamente inferido que permita fundamentar la convicción judicial (...). En este ámbito, acaso como en ningún otro del fenómeno de la valoración probatoria, campa a sus anchas el arbitrio judicial. De ahí la necesidad de control efectivo de la racionalidad judicial indiciaria a través de la garantía de motivación (...) la prueba indiciaria, acaso como en ningún otro lugar de la probática, es el campo por excelencia de las inferencias hipotéticas, cuya corrección lógica es conditio sine qua non para su estimación como elemento probatorio por el tribunal. Así las cosas sólo cuando exista certeza moral sobre los enunciados factuales construidos en función de inferencias impecables, fundamentalmente abductivas, el razonamiento indiciario podrá integrar lícitamente la motivación coram proprio iudice, satisfaciendo la lógica propia del “contexto de descubrimiento” que conduciría posteriormente al “contexto de justificación” expresado en la motivación coram partibus”. Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, ob., cit., pág. 344, 345, 347 y 348.

(18) “Ahora bien, si nos ponemos en la posición del juez que debe resolver un determinado caso concreto, nos damos cuenta de que pueden existir muchas clases de precedentes. El juez puede estar obligado simplemente a tener en cuenta la decisión anterior como parte del material en el que puede basar su decisión en el caso presente; o por el contrario, puede estar obligado a resolver el caso de la misma manera en que fue decidido el caso anterior salvo que tenga razones válidas para no hacerlo. O puede incluso estar obligado a resolverlo de la misma manera en que se decidió el caso anterior, a pesar de tener buenas razones para no hacerlo”. Cross, Rupert; Harris, J. W., El precedente en el derecho inglés, Marcial Pons, Madrid, 2012, pág. 24. “El precedente, conforme lo anterior, se le tiene bajo la construcción jurídica del sistema del common law, como una fuente formal de creación del derecho, diferente de la ley, y originada en las decisiones judiciales, específicamente en las razones que le sirvieron de sustento a la mismas —ratio decidendi—, esto es, en la solución jurídica a una situación fáctica especifica, la cual por efectos de la evolución del sistema pasa a convertirse en un antecedente vinculante, en una especie de paradigma de solución frente a casos similares o semejantes que puedan ocurrir con posterioridad —stare decisis—, configurando de esta manera, dentro del ordenamiento jurídico, una clara regla o norma de contenido jurídico, demarcando un principio o definiendo un concepto adecuado y propio en materia jurídica. La doctrina del precedente en este sentido se afirma en el efecto de autoridad de las decisiones previas, esto es, en la predica según la cual, los fallos anteriores, por lo menos una parte de los mismos, su ratio decidendi, pueden obligar a los tribunales posteriores, vinculación que implica acogerse a lo decidido previamente, reconociendo de esta forma legitimidad al derecho de creación judicial, a partir de una profunda aceptación a la individualidad y personalidad judicial, previo el agotamiento de las reglas que el sistema ha desarrollado para estos efectos, que en líneas generales y en relación con una visión formal del mismo, se resumen en la concurrencia de dos claros elementos configurativos: la ratio decidendi y el obiter dictum. La ratio decidendi hace referencia al componente de la decisión judicial que tiene la fuerza suficiente para obligar y vincular a futuro a las autoridades encargadas de resolver otros casos similares (...) la fuerza vinculante del precedente, o para un mejor entendimiento de la ratio decidendi, “...depende de su relación con los hechos del fallo en el cual ellos fueron declarados y de su relación con los hechos del juicio en que posteriormente se alega su aplicación” (resaltado fuera de texto). Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, La fuerza de los precedentes administrativos en el sistema jurídico del derecho positivo colombiano, Ponencia: IX Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Mendoza, Argentina, septiembre de 2010.

(19) Baudry-Lacantinerie y Barde, Traité théorique et pratique de droit civil, 2ª èd, T. III, París, Librairie de la Société du Recueil Général des Lois et des Arrets, 1905, págs. 1099 y 1100. Para Carbonnier el “daño moral es el que no produce detrimento patrimonial alguno”. Carbonier, Jean, Droit Civil, París, PUF, 1978, pág. 84. En tanto que Von Thur considera que los daños morales son “los quebrantos y dolores físicos o de orden moral que se le producen al hombre cuando ilícitamente se atenta contra su persona o se invade la esfera de sus personales intereses”. Thur, A. Von, Tratado de las obligaciones, T. I, Reus, Madrid, 1934, pág. 88. “B. Windscheid dice, de forma muy categórica, que en caso de lesión de un hombre libre, además del resarcimiento del interés patrimonial, se podía reclamar la llamada indemnización del dolor o dinero del dolor (Schmerzengeld). Según el autor citado, la máxima recogida de una llamada “Constitutio carolina” se fundaba en la práctica y había encontrado un punto de apoyo en una ordenanza judicial, donde se decía que el juez que había aplicado tortura a algún sospechoso, pero sin indicios suficientes, estaba obligado a resarcirle convenientemente por el desdoro, por los dolores, por los gastos y por los daños. Windscheid recuerda que en parecido sentido habían decidido la cuestión en Alemania los tribunales de Oldenburgo, Munich, Kassel, Jena y Rostock. Según Windscheid, la indemnización del dinero del dolor no se otorgaba a título de pena, sino de resarcimiento y respondía, en este sentido, al esquema de una utilis actio legis aquiliae. Diéz-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, T. V, 1ª ed., Thomson Reuters, Civitas, Navarra, 2011, pág. 356 y 347.

(20) Citado en Mazeaud, Henri; Mazeaud, Leon, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile. Délictuelle et contractuelle, T. I, 4ème ed, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1947, pág. 321.

(21) “El fallo Villaveces del 21 de julio de 1922 para el derecho colombiano (Corte Suprema de justicia, Sala Civil, 21 de julio de 1922, M.P. Tancredo Nannetti), y el fallo Letisserand (C.E., francés, nov. 24/61), son los fallos de principio que según la doctrina, reconocen por primera vez de manera explícita la indemnización del perjuicio moral. En efecto, el fallo colombiano citado, al resolver un caso de perjuicio causado a un viudo por la extracción ilícita de la fosa de los restos de su mujer, considera que “al demandante Villaveces, por el solo hecho de la extracción indebida de los restos de su esposa que él tenía depositados en una bóveda de su propiedad, se le infirió por culpa de los empleados del Municipio un daño moral que debe ser reparado, a la luz de los artículos 2341 y 2356 del Código Civil” (...). A su turno, el fallo Letisserand, al considerar que “el dolor moral que resulta para esta última (la madre) de la desaparición prematura de su hijo es por sí mismo indemnizable”, revolucionó la concepción del Consejo de Estado francés que negaba dicha reparación al apoyarse sobre la célebre frase las lágrimas no se monedean”. Henao, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, a1 ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 233.

(22) Mazeaud, Henri; Mazeaud, Leon, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile. Délictuelle et contractuelle, T.I, ob., cit., p.328. “La tradición de la indemnizabilidad de un daño moral fue tempranamente recibida en el Derecho (sic) francés. Entre las más antiguas sentencias se suelen citar la de 13 de febrero de 1923, que consideró como daño moral el dolor experimentado por los hijos de la víctima de un accidente mortal, que es suficiente, según dicha sentencia, a falta de cualquier otro perjuicio de carácter material, para que sea admisible la acción de indemnización de daños y perjuicios”. Diéz-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., pág. 347.

(23) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. M.P. Hernán Andrade Rincón.

(24) Pinto, Mónica. “La réparation dans le système interaméricain des droits de l’homme. A propos de l’arrêt Aloeboetoe”, en Annuaire Français de Droit International. T. XLII, 1996, págs. 733 a 747.

(25) En aplicación de la Ley 92 de 1938 y del Decreto 1260 de 1970 (arts. 105 y 106).

(26) “Las reglas de la experiencia, y la práctica científica han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la Corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado Social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes” (resaltar fuera de texto). “La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del Código Civil, que es del siguiente tenor: “En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: “1. Los descendientes legítimos; “2. Los ascendientes legítimos; “3. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; “4. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1, 2. y 3; “5. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1, 2, y 4; “6. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; “7. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. “Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”. “También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza: “La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”. “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien”(negrillas de la Sala)”. Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008. Exp. 18586.

(27) “4.2. Amparada en la doctrina especializada, también la jurisprudencia constitucional ha señalado que el surgimiento de la familia se remonta a la propia existencia de la especie humana, razón por la cual se constituye en “la expresión primera y fundamental de la naturaleza social del hombre”. Bajo esta concepción, la familia es considerada un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado, lo que entraña para éste la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen”. 4.3. En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no acogió la propuesta formulada por el Gobierno de asignarle a la familia un alcance puramente asistencial y se decidió, en cambio, por reconocerle el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. 4.4. En efecto, el derecho internacional, en las declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales, se refiere a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano. 4.5. Bajo ese entendido, en nuestro país el régimen constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5º de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral. 4.6. En concordancia con ello, el artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, esto es, “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Ello permite advertir que en el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen. Así, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos, es decir, la que procede del matrimonio, como la familia que se constituye por vínculos naturales, es decir, la que se forma por fuera del matrimonio o en unión libre, se encuentran en el mismo plano de igualdad y son objeto de reconocimiento jurídico y político, de manera que las personas tienen plena libertad para optar por una o(sic) otra forma de constitución de la institución familiar. 4.7. Conforme con el alcance reconocido a la familia, el propio artículo 42 le asigna a la sociedad y al Estado el deber de garantizar su protección integral, al tiempo que le asigna a la ley la función de regular, por una parte, las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo; y por la otra, lo referente a los efectos civiles de los matrimonios religiosos y de las sentencias dictadas por las autoridades religiosas que declaren su nulidad, así como también lo relacionado con la cesación de los efectos civiles de todos los matrimonios a través del divorcio. 4.8. La protección integral de que es objeto la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte, es recogida y prodigada por la propia Constitución mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer su importancia en el contexto del actual Estado social de derecho y hacer realidad los fines esenciales de la institución familiar, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos. Tal como lo ha destacado esta corporación, (5) ese ámbito de protección especial se manifiesta, entre otros aspectos, (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos”. Corte Constitucional, C-821 de 9 de agosto de 2005.

(28) “Se discute igualmente en relación con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En efecto, aquéllas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico. Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquélla pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional. En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquélla serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela para su protección. Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los derechos prestacionales. En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia” dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de protección”. Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 26 de agosto de 2009.

(29) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(30) La Sección Tercera del Consejo de Estado, en fallo del 6 de septiembre de 2001 argumentó lo siguiente: “Considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. (...) Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. (...) Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales (...) cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción”. (negrilla fuera de texto original).

(31) Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11892.

(32) “En el caso concreto considera la Sala que no hay lugar a condenar a la Nación por los perjuicios morales reclamados por el actor porque las molestias aducidas no alcanzan la connotación de daño moral, entendido este concepto en sentido amplio para abarcar no sólo el dolor moral sino otra serie de perjuicios no afectivos que inciden en el ámbito de la esfera espiritual. No hay duda de que el actor padeció las molestias e incomodidades inherentes al racionamiento de energía y al cambio de la hora legal, pues las mismas fueron sufridas por toda la población, como consecuencia de una medida que hubo necesidad de adoptar con el fin de conjurar una crisis que de prolongarse habría tenido consecuencias muy graves para la economía del país. Sin embargo, tales molestias no alcanzaron a juicio de la Sala y según la prueba que obra en el proceso a producirle al demandante un grave sufrimiento, susceptible de reparación, de la naturaleza de aquel que se padece por la pérdida de un ser querido o el agravio que se infiere al cuerpo o a los sentimientos o a los derechos fundamentales de las personas con una lesión o una injuria, sino tan solo incomodidades menores que si bien afectaron su vida cotidiana no incidieron seriamente en su espiritualidad. El demandante afirma que las limitaciones a que se vio sometido durante las horas de racionamiento le causaron aflicción, frustración, desesperación, desolación. Sin embargo, no demostró haber padecido realmente trastorno emocional significativo durante esa época. Si bien el sufrimiento moral se padece interiormente, son sus manifestaciones externas las que permiten su afirmación. Por lo tanto, no basta con asignar calificativos a los hechos, es necesario demostrar su existencia. En consecuencia, no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado en el caso concreto porque el demandante no acreditó el primer elemento de la reparación cual es el daño”. Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11892.

(33) Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11892.

(34) “Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público. En consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y controvertido judicialmente, como se anotó. No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades. Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho. (...)”. Corte Constitucional, Sentencia C-031 de 1995.

(35) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 22 de abril de 2009 (C.P. Ramiro Saavedra Becerra) [Rad. 05001-23-24-000-1992-00231-01(17000)]. Se dijo al respecto: “a pesar de que los demandantes lograron demostrar la incomodad que padecieron con ocasión del daño, lo cierto es que ese sentimiento no es de tal envergadura que justifique su reparación. || En efecto, el daño moral es un perjuicio inmaterial que comprende el aspecto interno del individuo, la afección directa a los sentimientos del ser humano, como la congoja, la tristeza, etc., y para que haya lugar a su indemnización, es necesario que la afectación sea intensa, pues no cualquier contratiempo o contrariedad puede ser moralmente compensado, máxime si se tiene en cuenta que el único patrimonio de los demandantes no se destruyó ni se perdió, sino que, por el contrario, los daños generados al inmueble se repararon”.

(36) Consejo de Estado, sentencia de marzo 10 de 2011, C.P. Hernán Andrade Rincón (Rad. 19001-23-31-000-1998-00451-01 (20109)). Se dijo al respecto lo siguiente: “Para probar el reclamado dolor moral por el deterioro de su casa de habitación, la parte actora pidió del ingeniero Juan José Arias Loaiza, único testigo que se refirió al tema en los siguientes términos: ‘En realidad yo conocía a Reinel como una persona jovial, pero luego cuando me pidió el favor de mirar lo que estaba sucediendo en la casa, lo vi bastante preocupado, una de las niñas me comentó que estaba enfermo que tenía inicios de asma, entonces dijo que iba a buscar una casa donde poderse pasar mientras le solucionaban el problema’ (fl. 48 cdno. 2). || Como bien puede observarse, de la declaración testimonial antes trascrita no resulta establecido que los demandantes estuviesen pasando por unas circunstancias especiales y fuera de lo común que justifiquen entender que padecían un dolor moral como el reclamado en la demanda, por manera que imperioso resulta para la Sala despachar negativamente su pedimento indemnizatorio por este concepto”.

(37) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 26 de 2008, C.P. Myriam Guerrero Escobar, [Rad. 19001-23-31-000-1995-02016-01 (15535)]. La sentencia dijo al respecto: “Como bien puede observarse, los testigos no refieren la ocurrencia de especiales circunstancias que le permitan a la Sala siquiera suponer que la ocupación permanente de una parte de los predios de los accionantes les hubiere ocasionado una aflicción distinta al hecho de saber que no podrían ya ejercer sobre la franja de terreno ocupada los derechos derivados de la propiedad, asunto sobre el cual, por demás, tan solo da cuenta uno de los testigos. || De otra parte, se evidencia que la situación de intranquilidad del señor Valencia y la señora Valencia de Castro, a la cual hacen referencia los testigos, deriva de otra causa distinta a la ocupación de sus predios, pues atañe propiamente a las consecuencias propias de las relaciones de vecindad que no únicamente ellos, sino todos quienes colindan o viven en cercanías a la base militar, pueden eventualmente llegar a soportar, máxime si se tiene en cuenta que el conocimiento que los testigos tiene sobre esos hechos es de oídas, pues proviene de lo que sus vecinos les han comentado; pero los testigos no afirman haber presenciado esos entrenamientos, como tampoco los hostigamientos, ni los maltratos que según dicen les infieren los soldados a los demandantes, como tampoco en el expediente se encuentran pruebas que soporten la ocurrencia de tales hechos. || De allí que la Sala se deba abstener de reconocer la existencia de los perjuicios morales que dicen haber sufrido los demandantes, pero no por la razón que sirvió de fundamento al a quo para negar dicha pretensión, sino porque, como acaba de verse, su existencia no está acreditada en el proceso”.

(38) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de marzo 7 de 2002, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros (Rad. 25000-23-26-000-2001-0612-01 (20807)). La sentencia sostiene al respecto lo siguiente: “Tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala que la naturaleza de la indemnización del perjuicio moral no es reparadora ni restitutoria, sino compensatoria. En este sentido, asiste razón al apelante cuando afirma que todo el oro del mundo es insuficiente para compensar la pérdida que causa la muerte de un inocente niño. || Y es, precisamente, sobre la anterior premisa que la jurisprudencia ha construido su criterio para la valoración e indemnización del perjuicio, en el que reconoce discrecionalidad al juzgador y apela a su buen juicio, pero que exige del mismo la observancia de principios tales como la equidad y la igualdad, en aras de los cuales, y sin que ello implique desconocer las circunstancias propias de cada caso, al entrar a fijar la indemnización debe concederla en un monto similar al reconocido frente a hechos similares. || Aunque por mandato constitucional los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, la misma Carta reconoce los criterios auxiliares que para la actividad judicial representan los principios generales del derecho, la equidad, la jurisprudencia y la doctrina. || Bajo este universo, para la Sala es claro que, en tanto no contravengan ni el texto ni el espíritu de la ley, las directrices jurisprudenciales constituyen un importante instrumento para quien administra Justicia, además de brindar seguridad a los asociados sobre las pautas que regirán la resolución de sus conflictos”.

(39) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake contra Guatemala, sentencia de 22 de enero de 1999, en la que se consideró para tasar el perjuicio moral el impactó que causó en la familia la desaparición de la víctima.

(40) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Loayza Tamayo contra Perú, sentencia de 17 de septiembre de 1997.

(41) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake contra Guatemala, sentencia de 22 de enero de 1999, se consideró también la frustración e impotencia como factores a tener en cuenta en la tasación del perjuicio moral, consecuencia de la abstención de las autoridades de investigar los hechos.

(42) Rojas Báez, Julio José. “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones y los criterios del proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”, en [www.corteidh.org.cr/tablas/R22050.pdf].

(43) “(...) resulta evidente que [la víctima] experimentó dolores corporales y sufrimiento antes de su muerte, lo que se vio agravado por el ambiente de hostigamiento que vivía en esa época”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Mack Chang contra Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003.

(44) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Hermanas Serrano Cruz contra El Salvador, sentencia de 1º de marzo de 2005.

(45) “(...) a la teoría de la argumentación le compete poner de manifiesto que las cosas de los jueces no son ni tan claras ni tan oscuras, que, entre el noble sueño y la pesadilla, en términos de Hart, cabe el camino intermedio de una posible racionalidad argumentativa, de un concepto débil, pero no inútil, de racionalidad. Ni es la práctica del derecho conocimiento puro, sin margen para la discrecionalidad judicial, ni es, por necesidad, extrema la discrecionalidad, transmutada en arbitrariedad irremediable. Los jueces deciden porque valoran, pero esas valoraciones son susceptibles de análisis y calificación en términos de su mayor o menor razonabilidad: en términos de la calidad y fuerza de convicción de los argumentos con que en la motivación de las sentencias vengan justificadas”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica. 1ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, pág. 52.

(46) “Las teorías de la argumentación jurídica acostumbran a diferenciar la justificación externa y la justificación interna de las decisiones. La justificación externa se refiere a la razonabilidad o aceptabilidad de las premisas, a las razones que amparan la elección de las premisas de las que la decisión se deriva. La justificación interna alude a la corrección de tal derivación, a la validez, lógica en mano, de la inferencia mediante la que de aquellas premisas se saca la resolución a modo de conclusión (...). La decisión final, la que se contiene en el fallo de la sentencia, es el producto lógicamente resultante de una serie de decisiones previas, las decisiones que configuran las premisas, que les dan su contenido. Esas previas decisiones son propiamente tales, lo que quiere decir que encierran la opción entre distintas alternativas posibles. Y por ser, así, decisiones, elecciones que el juez, hace, han de estar justificadas. La justificación externa es justificación de la elección de las premisas. Son las premisas las que sostienen directamente el fallo, pues éste, por así decir, se justifica solo, en cuanto que es o pretende ser mera conclusión inferida con necesidad lógica de esas premisas. Aquí viene ahora a cuento lo que podríamos denominar la regla de exhaustividad de la argumentación, regla argumentativa que se puede enunciar así: toda afirmación relevante para la configuración de una premisa de la decisión final y cuyo contenido no sea perfectamente evidente debe estar basada en razones explícitas, tantas y tan convincentes como sea posible. En otros términos, el razonamiento judicial mostrado en la motivación no debe ser entimemático en nada que no sea evidente, no puede haber premisas o subpremisas ocultas” (resaltado fuera de texto). García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica., ob., cit., pág. 63.

(47) De manera crítica se argumenta: “En su estado actual, la llamada teoría de la argumentación jurídica tiene dos carencias principales. Una, que no ha sido capaz de proporcionar apenas herramientas manejables y suficientemente precisas para el análisis de los argumentos en las sentencias. Falta una buena taxonomía de los argumentos habituales y falta desarrollar las reglas del correcto uso de esos argumentos. Esto parece consecuencia de la deriva que la teoría de la argumentación ha tomado hacia las cuestiones de justicia material y de la síntesis dominante entre teoría de la argumentación y iusmoralismo. Por esa vía acaba importando más el contenido del fallo y el modo en que se discute su justicia o injusticia, su coherencia mayor o menor con los valores morales que se dicen constitucionalizados y que se piensa que son el auténtico sustrato material del derecho que el modo mejor o peor como se argumente la interpretación de la norma aplicable o la valoración de las pruebas. La teoría de la argumentación ha ido abandonando la racionalidad argumentativa para echarse cada vez más en brazos de las viejas doctrinas que opinan que hablar es perder el tiempo cuando no sirve para llegar a la conclusión a la que se tiene que llegar”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica., ob., cit., pág. 69 y 70.

(48) “Podría añadirse un cuarto requisito: que ni las premisas empleadas y justificadas ni el fallo vulneren los contenidos de las normas jurídicas, al menos en lo que tales contenidos sean claros. Esta exigencia se desdobla, a su vez, en dos: a) que los elementos con que el juez compone su razonamiento decisorio no rebasen los límites marcados por las normas procesales; b) que el fallo no contradiga el derecho sustantivo”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica., ob., cit., pág. 49.

(49) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009, expediente 1995-10351.

(50) (sic)

(51) “¿Es posible, o mejor dicho, tiene sentido definir o analizar lo que llamamos “sentimientos” en toda su generalidad? Al fin y al cabo, nunca nos encontramos ante el <sentimiento> ni en nuestra existencia cotidiana ni en las actividades y objetivaciones que se elevan por encima de la vida diaria. Nos vemos confrontados a una diversidad de sentimientos cuyas funciones concretas no parecen tener nada en común. El sentimiento de ser descubierto, de gozar del sol, de hambre, de desprecio por algo o alguien, todos esos sentimientos juegan en mi vida papeles tan distintos que hacen por lo menos dudoso el que tenga derecho metodológicamente a empezar mi análisis antropológico partiendo del “sentimiento general””. Heller, Ägnes. Teoría de los sentimientos. 1ª reimp. México, Coyoacán, 2004, pág. 15.