Sentencia 2000-03215 de marzo 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 73001-23-31-000-2000-03215-01 (28645)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Luz Angélica Acevedo Alvis y otros

Demanda: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veintiséis de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia

Esta corporación es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación planteado por los demandantes respecto de la sentencia de 26 de julio de 2004, comoquiera que, en razón al factor cuantía, el conocimiento de este asunto corresponde, en primera instancia, al respectivo tribunal administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado, pues, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 597 de 1988, la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a la suma de $ 54.682.140(2) por concepto de perjuicio morales, solicitado para cada uno de los demandantes(3) (fl. 69, cdno. 1).

2. Objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación propuesto por la parte demandante se contrae a solicitar la revocatoria del fallo de primera instancia, a fin de que se declare la responsabilidad del Estado por la muerte del señor Alexander Herrera González o Herrera Avendaño.

El recurrente fundamentó su disenso en el hecho de que el Inpec permitió por acción u omisión que el recluso perdiera su vida “porque la vigilancia y la custodia de los internos, no fue constante y eficaz, para evitar los hechos que culminaron con la muerte”; además el actor cuestionó que el recluso había sido objeto de múltiples traslados entre centros penitenciarios, afirmando que tal situación desestabiliza al interno ya que sus familiares residían en Bogotá y no tenían recursos como para desplazarse hasta donde se encontraba.

3. Aspectos procesales previos.

3.1. Valor probatorio de las copias simples.

3.1.1. Debe la Sala pronunciarse sobre el mérito probatorio que concederá a los documentos aportados por las partes en copia simple (fls. 13-15, 23, 29 y 31, cdno. 1), para lo cual, es preciso señalar que si bien, la Sección Tercera(4) ha sostenido que las copias simples carecen de valor probatorio por cuanto no cumplen con las exigencias establecidas en los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales los documentos públicos y privados aportados en fotocopia simple por personas que no los suscriben no pueden ser tenidos en cuenta, en consideración a que únicamente tienen valor probatorio aquellos aportados en original o en copia autorizada por notario, director de oficina administrativa o de policía, secretario de oficina judicial o autenticada por notario, previa comparación con el original o con la copia autenticada que se le presente; en el presente caso, la entidad demandada en la contestación de la demanda no se opuso a tener como prueba los aportados por los demandantes y, estos, por su parte, además de tener en cuenta los documentos obrantes en el expediente para la defensa de sus pretensiones, no manifestaron oposición alguna a los aportados en copia simple por parte del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Por lo tanto, las partes no desconocieron los documentos, ni los tacharon de falsos, sino que conscientemente manifestaron su intención de que los mismos fuesen valorados dentro del proceso.

3.1.2.- Sin embargo, esta cuestión fue zanjada en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2013 por la Sala Plena de la Sección Tercera, la cual, para estos efectos, y por la importancia las consideraciones y razonamientos efectuados en ella, se cita in extenso:

“Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

[...].

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P. arts. 228 y 229).

[...].

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— [...]”.

3.1.3. Por lo tanto, en consideración a lo anterior y atendiendo a que la normatividad aplicable sigue siendo la consignada en el Código de Procedimiento Civil —por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo— y, aun cuando no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad de los documentos allegados por las partes en copia simple.

En los anteriores términos, la Sala valorará la documentación en copia simple aportada.

3.2. Valor probatorio de una declaración extrajuicio ante notario.

Obra en el expediente una declaración efectuada ante la Notaría doce (12) del Círculo de Bogotá por Graciela Medina y Reinaldo Sánchez Cruz en donde se manifiestan sobre hechos materia de este proceso contencioso administrativo. Al respecto la Sala no le reconocerá valor probatorio alguno en tanto que no cumple con ninguno de los requisitos establecidos por el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, en su redacción anterior a la Ley 1395 de 2010(5); advirtiendo que el artículo 299(6) del mismo Código solo establece la posibilidad de llevar a cabo declaraciones ante notario o alcalde cuando sea “para fines no judiciales” o para los casos en que solo se pretenda constituir como prueba sumaria, circunstancia que, como ya se dijo, no es la del sub lite.

4. Los medios probatorios.

Al expediente fueron allegados oportunamente y con observancia de las exigencias legales para tener valor probatorio, los siguientes elementos:

— Registro civil de defunción de Alexander Herrera Avendaño fallecido el 24 de octubre de 1998 (fl. 11, cdno. 1).

— Registro civil de nacimiento de Alexander Herrera Avendaño, donde consta que sus padres son Rosalba Avendaño y Luis Eduardo Herrera Cotrino (fl. 12, cdno. 1).

— Registro civil de nacimiento de Luz Angélica Acevedo Alvis donde consta que sus padres son Luz Amparo Alvis Herrera y Pedro Antonio Acevedo Sánchez (fl. 16, cdno. 1).

— Registro civil de nacimiento de Brayan Alexander Herrera Acevedo donde consta que sus padres son Luz Angélica Acevedo Alvis y Alexander Herrera Avendaño (fl. 18, cdno. 1).

— Registro civil de nacimiento de Harold Andrés Herrera Acevedo donde consta que sus padres son Luz Angélica Acevedo Alvis y Alexander Herrera Avendaño (fl. 19, cdno. 1).

— Registro civil de nacimiento de Wilmer Alejandro Acevedo Alviz donde consta únicamente que su madre es Luz Angélica Acevedo Alviz (fl. 20, cdno. 1).

— Registro civil de nacimiento de Rosalba González Acevedo donde consta que sus padres son Sara Avendaño Romero y Julio Abel González Rodríguez (fl. 22, cdno. 1).

— Registro civil de nacimiento de Jennifer Herrera González donde consta que sus padres son Rosalba González Avendaño y Luis Eduardo Herrera Cotrino (fl. 23, cdno. 1).

— Registro civil de nacimiento de Diango Osiris Herrera González donde consta que sus padres son Rosalba González Avendaño y Luis Eduardo Herrera Cotrino (fl. 25, cdno. 1).

— Registro civil de nacimiento de Johan Abel Herrera González donde consta que sus padres son Rosalba González Avendaño y Luis Eduardo Herrera Cotrino (fl. 26, cdno. 1).

— Registro civil de nacimiento de Jacqueline Herrera Avendaño donde consta que sus padres son Rosalba Avendaño y Luis Eduardo Herrera Cotrino (fl. 28, cdno. 1).

— Registro civil de nacimiento de Luis Eduardo Herrera Avendaño donde consta que sus padres son Rosalba Avendaño y Luis Eduardo Herrera Cotrino (fl. 32, cdno. 1).

— Partida de bautismo de Julio Abel González Rodríguez (fl. 37, cdno. 1).

— Partida de bautismo de Sara Avendaño Romero (fl. 38, cdno. 1).

— Factura 657-8-00 expedida por Funerales La Resurrección donde se lee:

“La señora Rosalba Gonzlaez[sic], con cédula de ciudadanía 51.729.116 de Bogotá, contrató los servicios de inhumación del señor Alexander Herrera Avendaño.

A continuación relacionamos los gastos así:

Cofre

Covche (sic) funerario

Cinta membreteada

Bóveda Cem. Cent.

Carteles y fijación

Conducción del cuerpo

Diligencia del agencia

Servicios religiosos

Arreglo e inyectada del cuerpo

Por un valor de: Quinientos veinte mil pesos M/cte ($ 520.000)”. (fl. 41, cdno. 1).

— Memorial dirigido por María angélica Avendaño Romero al Defensor del Pueblo, con fecha de recibido de 23 de junio de 1997, donde se lee:

“... me dirijo a usted para exponerle la siguiente situación violatoria de los derechos de una persona.

Se trata del señor Alexander Herrera Avendaño, quien se encuentra condenado a 30 años de prisión por el delito homicidio agravado, según providencia de mayo 17 de 1996, proferida por el Tribunal de Santa Fe de Bogotá. El (sic) se encontraba recluido en la Cárcel Nacional Modelo, pagando su condena, sin embargo hace un mes, sin mediar justificación alguna fue trasladado arbitrariamente a la Cárcel de máxima seguridad del Barne (Tunja), donde se encuentra totalmente incomunicado tanto de su familia como de sus amigos y allegados.

Así mismo, hemos sabido de las condiciones infrahumanas por las que atraviesa, como es el hecho de que hoy vive acinado (sic) en un pasillo y le exigen $ 500.000 pesos para tener derecho a ser trasladado a una celda, de lo contrario continuará viviendo en dichas condiciones dramáticas para cualquier ser humano.

Por lo anterior, solicitamos sus buenos oficios para que esta persona vuelva a ser trasladada a Bogotá...” (fl. 42, cdno. 1).

— Certificación de 29 de noviembre de 1996 expedida por el secretario del Juzgado Veintiséis Penal del circuito de Bogotá donde se certifica que el señor Alexander Herrera Avendaño fue condenado por dicho juzgado “a la pena principal de treinta años de prisión, por el delito de homicidio agravado, según providencia de fecha mayo 17 de 1996. Confirmada por el Honorable Tribunal de Bogotá. El cuaderno de copias de dicho proceso se encuentras en el Juzgado de Ejecución de Penas y Seguridad Reparto, a donde fue enviado el 24 de octubre de 1996 (...)” (fl. 43, cdno. 1).

— Certificación de calificación de conducta 680 del 27 de agosto de 1998 del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario Inpec donde se señala que el Consejo de disciplina de la Penitenciaría de Calarcá calificó la conducta del interno Alexander Herrera Avendaño “en el grado de ejemplar” en el periodo comprendido entre mayo y agosto de 1998 (fl. 44, cdno. 1).

— Oficio 621 PNI Oficio Nº 98 DACT de 25 de abril de 2000 mediante el cual la dactiloscopista de la Penitenciaría Nacional de Ibagué Picaleña allega copia de la tarjeta decadactilar, biográfica y control de recluso de interno Alexander Herrera Avendaño (fls. 45-50, cdno. 1).

— Oficio PNI 621 019 INV del jefe de investigaciones de la Penitenciaría Nacional de Ibagué “Picaleña” donde se certifica que “en este despacho no reposa ningún informe o investigación disciplinaria a nombre del señor Alexander Herrera Avendaño o Herrera González, fallecido en esta penitenciaría” (fl. 52, cdno. 1).

— Oficio 1975 de la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación mediante el cual allegan copia de la inspección de cadáver 452 de 24 de octubre de 1998 y el protocolo de necropsia 523-98 practicada al occiso Alexander Herrera Avendaño (fls. 55-63, cdno. 1).

— Copia autenticada de escritura pública 02726 de 11 de octubre de 2000 mediante la cual la señora Herrera Avendaño Jacqueline realiza una corrección a su registro civil de nacimiento habida cuenta que la persona que es su madre fue inscrita y reconocida por su padre “modificando su nombre siendo este en la actualidad “Rosalba González Avendaño”, en consecuencia se “procede a corregir su registro civil de nacimiento modificando el apellido materno “Avendaño” por “González”; elevándose para tal efecto registro civil de nacimiento con la mentada reforma (fls. 133-138, cdno. 1).

— Copia autenticada de escritura pública 02725 de 11 de octubre de 2000 mediante la cual el señor Luis Eduardo Herrera Avendaño realiza una corrección a su registro civil de nacimiento habida cuenta que la persona que es su madre fue inscrita y reconocida por su padre “modificando su nombre siendo este en la actualidad “Rosalba González Avendaño”, en consecuencia se “procede a corregir su registro civil de nacimiento modificando el apellido materno “Avendaño” por “González”; elevándose para tal efecto registro civil de nacimiento con la mentada reforma (fls. 127-132, cdno. 1).

— Oficio 621 15-INV-INT de 16 de octubre de 2001 de la Oficina de Investigaciones Internas de la Penitenciaría Nacional de Ibagué Picaleña, en donde se informa que no se encontró antecedentes ni sanciones disciplinarias del recluso Alexander Herrera Avendaño, igualmente que no tiene conocimiento de si hubo testigos de la muerte del recluso y por último, que no se tenía mayor información sobre el recluso dado que este llegó procedente de la Penitenciaría de Calarcá el 10 de octubre de 1998 y su muerte ocurrió el 24 de octubre del mismo año. Junto al oficio se allegó copia de la Resolución 013 de 26 de octubre de 1998 de la Penitenciaría Nacional de Ibagué - Picaleña mediante la cual se da de baja al interno Herrera Avendaño Alexander, informes de fallecimiento del interno de 24 de octubre de 1998 (fls. 4-12, cdno pruebas).

— Oficio dirigido por la Superintendencia Bancaria de Colombia mediante el cual se allega copia de las resoluciones 0996 de 29 de marzo de 1990, 0585 de 11 de abril de 1994 y 0497 de 20 de mayo de 1997, relativas a tablas de mortalidad de asegurados, de inválidos y rentistas y modificaciones (fls. 20-30, cdno. pruebas).

— Oficio del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas Dane mediante el cual se informa el Índice de Precios al Consumidor entre el periodo 1990 a 2001 (fls. 31-34, cdno pruebas).

— Oficio 621 027 INV-INT. De 20 de noviembre de 2001 de la Oficina de Investigaciones Internas del Inpec mediante la cual se allega la hoja del servicio de vigilancia para el 24 de octubre de 1998, el reglamento de régimen interno de la Penitenciaría Nacional de Ibagué, contenido en la Resolución 019 de 26 de agosto de 1996 (fls. 34-93, cdno pruebas).

— Oficio del Banco de la República de 8 de octubre de 2001 mediante el cual se comunica que el valor del gramo oro para el 8 de octubre de 2001 es de $ 21.947,45 (fl. 94, cdno. pruebas).

— Copia autenticada de escritura pública 02786 de 20 de octubre de 2000 mediante el cual la señora Rosalba González Avendaño corrige el segundo apellido de su hijo ya fallecido Alexander Herrera Avendaño, quedando entonces Alexander Herrera González. En consecuencia, se expide para tal efecto registro civil de nacimiento con la mentada reforma (fls. 105-110, cdno. pruebas).

— Oficio 621-PNI-No. 069-DIR de 8 de marzo de 2002 de la Penitenciaría Nacional de Ibagué en donde informa que “No se adelantó ni la investigación interna ni la disciplinaria, por cuanto los hechos tuvieron su desarrollo dentro de las instalaciones internas del Pabellón 6, cuarta planta, celda 170, durante el transcurso de la noche”; se anexa copia de los libros de minuta de servicios de la Compañía Santander, del Comando de Guardia y del Pabellón 6; se anexa la información sobre los funcionarios administrativos que prestaban su servicio para el momento en que falleció el señor Herrera Avendaño; se allegó copia de las resoluciones de encargo como subdirector a Myriam Gladys Jaramillo de Rojas, su posesión así como manual específico de funciones del dragoneante, el subdirector y el director.

Igualmente se informó que no se podía suministrar un listado de todos los reclusos que se encontraban para el momento de la muerte del señor Herrera Avendaño en el centro penitenciario; señaló que el interno se encontraba recluido desde el 10 de octubre de 1998 “procedente de la Penitenciaría Nacional de Calarcá “Peñas Blancas” el cual fue dado de alta mediante resolución interna de ese centro 418 de Octubre 9 de 1998”; advirtió que el recluso no se encontraba evaluado en fase de seguridad.

Por último, respecto de la seguridad y vigilancia en el centro penitenciario señaló que para la fecha estaba a cargo de la Compañía Santander y luego de trascribir los artículos 113 y 117 del Decreto 407 de 1994 y 47 de la Ley 65 de 1993 afirmó: “Control que solo puede hacerse desde la parte externa de los Pabellones (pasillo Central), por la escasez de personal uniformado lo que imposibilita una mejor prestación del servicio que se cumple en garantía de los derechos y garantías individuales del personal interno allí recluido” (fls. 124-183, cdno. 1).

— Oficio Upa 051 de 23 de enero de 2003 del Instituto de Seguros Sociales donde informa que la entidad competente para fijar las tablas de mortalidad de invalidez de activos, de mortalidad de inválidos y rentistas es la Superintendencia Bancaria de Colombia (fls. 185-186, cdno. 1).

— Oficio NRC 01785 de 3 de abril de 2003 de la Registraduría Nacional del Estado Civil donde informa que no se han encontrado los registros civiles de nacimiento de julio Abel González Rodríguez y de Sara Avendaño Romero (fl. 187, cdno. 1).

— Oficio 3010 de 26 de junio de 2003 de la Defensoría del Pueblo en donde se allegan copias relacionadas con la solicitud de traslado del interno efectuada por la señora María Angélica Avendaño Romero (fls. 188-197, cdno. 1).

5. Problema jurídico.

De lo anterior se puede plantear como problema jurídico si cabe imputar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec responsabilidad por la muerte de Alexander Herrera González o Herrera Avendaño, quien se encontraba recluido en la Penitenciaría Nacional de Ibagué, Picaleña, en hechos sucedidos el 24 de octubre de 1998.

Para abordar dicho problema jurídico, la Sala examinará en primer lugar si el daño ocasionado al demandante reviste las características de ser antijurídico para, luego de ello, proceder a valorar si el mismo es imputable a la demandada.

6. Daño antijurídico.

6.1. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(7) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(8); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(9); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(10), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(11); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(12), o de la cooperación social(13).

6.2. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(14). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(15) (16).

6.3. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(17).

6.4. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(18). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(19), anormal(20) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(21).

6.5. En casos, como el que ocupa la atención de la Sala, se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, solo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(22).Se trata de un daño que la víctima , Alexander Herrera González o Herrera Avendaño, y sus familiares no estaban llamadas a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado social de derecho(23), desde una perspectiva no solo formal, sino también material de la antijuridicidad(24).

6.6. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la muerte de Alexander Herrera González o Herrera Avendaño, ocurrida el 24 de octubre de 1998 y acreditada con el registro civil de defunción expedido en la Notaría Primera de Ibagué el 9 de noviembre de 1998 (fl. 11, cdno. 1) y como se corrobora en el acta de inspección de cadáver 452 de la Fiscalía donde se describen las heridas del occiso así: “1. Zurco (sic) se (sic) presión en el tercio superior del cuello (al parecer vestigio del cinturón que lo circunda a ese nivel y con el que se ahorcó). // 2. Livideces cadavéricas a nivel de los miembros superiores —antebrazos y manos—, y en región pélvica, así como en sus miembros inferiores. // 3. Está mordiéndose la lengua.” (fl. 59, cdno. 1); mientras que el protocolo de necropsia concluyó que el occiso falleció “por hipoxia cerebral y fibrilación ventricular debido a compresión de vasos cervicales y asfixia por suspensión (ahorcamiento).”.

6.7. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

7. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

7.1. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(25) de la responsabilidad del Estado(26) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(27) y de su patrimonio(28), sin distinguir su condición, situación e interés(29). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(30). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(31); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(32).

7.2. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(33) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(34) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(35), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(36) y de 23 de agosto de 2012(37).

7.3. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(38), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(39).

7.4. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(40), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(41). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(42).

7.5. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(43). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(44).

7.6. Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(45). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(46). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(47).

7.7. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(48) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(49) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(50).

7.8. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad o de protección(51) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(52). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(53).

7.9. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(54).

7.10. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(55), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(56), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(57).

7.11. Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(58), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(59), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(60).

7.12. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(61) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

7.13. Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(62)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

7.14. La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(63). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(64). Entendida la precaución como principio(65), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(66) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (...) Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(67). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(68), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

7.15. En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos: el régimen de responsabilidad aplicable al Estado cuando se producen daños antijurídicos a miembros de la Policía Nacional con ocasión de ataque de grupo armado insurgente; Las garantías de los derechos de los ciudadanos-policías en el marco del conflicto armado interno; régimen aplicable por la responsabilidad patrimonial del estado derivada de los daños sufridos por quienes prestan servicio en los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado.

7.2. El régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por los reclusos(69). 

7.2.1. La jurisprudencia de la corporación ha modificado paulatinamente el título de imputación bajo el cual se gobiernan los casos en que resulte herido o muerto un recluso dentro de un centro carcelario o penitenciario que se encuentra bajo la guarda de la autoridad competente, para el cumplimiento de la condena penal que se haya impuesto. Bajo esta perspectiva, en un principio de aplicó la falla presunta del servicio en atención a que “en casos como este estamos frente a una obligación de resultado y no de medio por parte de la administración, la cual debe indistintamente controlar vigilar e inspeccionar el desarrollo de las actividades internas; y, si es necesario para la adecuada prestación del servicio vincular mayor número de personas que colaboran con el cumplimiento de este cometido [...]”(70).

7.2.2. Posteriormente surgió un cambio respecto a la forma como las autoridades carcelarias cumplen los cometidos obligacionales respecto de la protección y seguridad que deben brindar a los internos de los centros penitenciarios y carcelarios; es por ello que se aplicó en diversas decisiones la falla en el servicio como título de imputación, considerando en términos generales que tales autoridades tiene a su cargo dos obligaciones concretas como lo es la custodia y por otro lado la vigilancia y, en el evento en que ocurra una lesión o se cause la muerte de un recluso, el Estado es responsable de tal daño por cuanto quebranta por omisión el deber de vigilancia impuesta(71).

7.2.3. Sin embargo, en diferentes ocasiones algunos precedentes jurisprudenciales enmarcaron la responsabilidad del Estado bajo el título de responsabilidad objetiva(72), teniendo en cuenta las condiciones en que se encuentran las personas privadas de la libertad y conforme al artículo 90 de la Carta Política, por cuanto se presentan las relaciones especiales de sujeción(73), en atención a las pautas establecidas por la Corte Constitucional en diversas decisiones.

7.2.4. De acuerdo con lo anterior y en atención con los precedentes de la Sala que hoy atienden la responsabilidad del Estado conforme al régimen objetivo, la misma se sustenta en la tesis de “condiciones especiales de sujeción”, en el entendido que “el hecho de que una persona se encuentre internada en un centro carcelario implica la existencia de subordinación del recluso frente al Estado. Dicha subordinación produce, como consecuencia, que el recluso se encuentre en una “condición de vulnerabilidad o debilidad manifiesta”, de la que se hace desprender una relación jurídica especial que se sustenta en la tensión entre la restricción, limitación o modulación y el respeto de los derechos del recluso, con especial énfasis por la tutela del derecho a la vida y a la integridad personal, los cuales no se limitan o suspenden por la propia condición o situación jurídica del recluso [...]”(74).

7.2.5. Sin embargo, no es del todo descartable que los daños sufridos por reclusos en centros carcelarios puedan ser deducidos con fundamento en el régimen de la falla en la prestación del servicio, de manera que sea necesario demostrar el incumplimiento de los deberes de protección en cabeza del Estado. En ese sentido, la prueba recaudada debe permitir demostrar que la entidad demandada omitió poner en funcionamiento los mecanismos necesarios para evitar la ocurrencia de los daños al recluso, concretándose en una negligencia en el cumplimiento de sus deberes(75).

7.2.6. Siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional y que han sido acogidos por esta Sala, el Estado debe garantizar la protección del derecho a la vida del recluso bajo la siguiente premisa:

“[...] La privación de la libertad de una persona la coloca en una situación de indefensión, que genera obligaciones de protección por parte de quien adopta la medida o acción restrictiva de la libertad. No importa que se trate de particulares o del Estado, y que la restricción sea lícita o ilícita.

[...].

En relación con el derecho a la vida del recluso, el Estado tiene la obligación de impedir que otros reclusos o terceros particulares (obligación de protección), así como el personal Estatal —sea personal penitenciario o de otra naturaleza— (obligación de respeto) amenacen contra la vida del interno(76). Dicha obligación apareja la de verificar y, si es del caso, enfrentar efectivamente las amenazas contra la vida de los reclusos(77). Esto apareja la obligación de adoptar medidas generales de seguridad interna dentro del centro de reclusión, así como la de trasladar a los internos cuando resulta imprescindible para proteger su vida. Empero, cuandoquiera que se supera el umbral de riesgo ordinario para el derecho a la vida de los reclusos y se presentan situaciones de amenaza contra determinados grupos de reclusos, el Estado tiene el deber de adoptar las medidas necesarias que aseguren que dichas amenazas no se hagan efectivas. Se trata, por lo tanto, de obligaciones de resultado(78)

7.2.7. Conforme a lo anterior, surgen las llamadas relaciones especiales de sujeción, en las que de acuerdo con el precedente constitucional(79):

“[...] implican (i) la subordinación(80) de una parte (el recluso), a la otra (el Estado); (ii) esta subordinación se concreta en el sometimiento del interno a un régimen jurídico especial(81) (controles disciplinarios(82) y administrativos(83) especiales y posibilidad de limitar(84) el ejercicio de derechos, incluso fundamentales). (iii) Este régimen en cuanto al ejercicio de la potestad disciplinaria especial y a la limitación de los derechos fundamentales debe estar autorizado(85) por la Constitución y la ley. (iv) La finalidad(86) del ejercicio de la potestad disciplinaria y de la limitación de los derechos fundamentales, es la de garantizar los medios para el ejercicio de los demás derechos de los internos (mediante medidas dirigidas a garantizar disciplina, seguridad y salubridad) y lograr el cometido principal de la pena (la resocialización). (v) Como consecuencia de la subordinación, surgen ciertos derechos especiales(87) (relacionados con las condiciones materiales de existencia: alimentación, habitación, servicios públicos, salud) en cabeza de los reclusos, los cuales deben ser(88) especialmente garantizados por el Estado. (vi) Simultáneamente el Estado debe garantizar(89) de manera especial el principio de eficacia de los derechos fundamentales de los reclusos (sobre todo con el desarrollo de conductas activas).

“Como lo puede apreciar la Sala, entre las consecuencias jurídicas más importantes de la existencia de las relaciones especiales de sujeción, están: (i) la posibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales de los reclusos (intimidad, reunión, trabajo, educación). (ii) La imposibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales (vida, dignidad humana, libertad de cultos, debido proceso, habeas data, entre otros). (iii) El deber positivo(90) en cabeza del Estado de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuando la misma procede, y en su integridad frente a los demás, debido a la especial situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos. (iv) El deber positivo(91) en cabeza del Estado de asegurar todas las condiciones necesarias(92) que permitan a su vez condiciones adecuadas para la efectiva resocialización(93) de los reclusos.

“En este sentido, del perfeccionamiento de la “relación de especial sujeción” entre los reclusos y el Estado, surgen verdaderos deberes jurídicos positivos del Estado. Tales deberes se encuentran estrechamente ligados a la garantía de la funcionalidad del sistema penal, que viene dada por la posibilidad real de la resocialización de los reclusos, a partir del aislamiento en condiciones cualificadas de seguridad y de existencia vital de la población carcelaria. Deberes positivos de cuyo cumplimiento depende la legitimidad del sistema penal y, ante cuya inadvertencia, este último resulta convertido en una mera sombra de los valores y principios propios del Estado social de derecho(94)(95).

7.2.8. Asimismo, debe precisarse que en materia de daños causados a detenidos y/o reclusos, la causa extraña tiene plena operancia en sus diversas modalidades como causal exonerativa de responsabilidad, casos en los cuales, como resulta apenas natural, la acreditación de la eximente deberá fundarse en la demostración de todos y cada uno de los elementos constitutivos de la que en cada caso se alegue: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero, según corresponda; por consiguiente, no es procedente afirmar de manera simple y llana que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica respecto de los daños ocasionados a reclusos, resulte suficiente para que estos puedan considerarse como no atribuibles —por acción u omisión(96)— a la administración pública(97).

7.2.9. Así pues, en cada caso concreto, en el cual se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada, deberán analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se hubiere producido el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido causalmente a la generación del mismo.

7.2.10. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que tales eximentes de responsabilidad tengan plenos efectos liberadores respecto de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la causa extraña sea la causa exclusiva, esto es única del daño y que, por tanto, constituya la raíz determinante del mismo(98).

8. El juicio de atribución de responsabilidad en el caso concreto.

8.1. Revisado el acervo probatorio que obra en el expediente, se encuentra que el daño antijurídico es imputable al demandado Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, siendo el criterio de atribución de responsabilidad la falla en el servicio, en concurrencia con la culpa de la víctima, por las razones que pasan a exponerse.

8.2. Sea lo primero decir que existe evidencia suficiente para dar por probado que el señor Alexander Herrera fue condenado penalmente por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Bogotá en providencia de 17 de mayo de 1996 (confirmada por el superior) por el delito de homicidio agravado imponiéndosele el pago de una pena privativa de la libertad de treinta (30) años (fl. 43, cdno. 1). Que en cumplimiento de dicha decisión judicial el señor Alexander Herrera estuvo recluido en los centros penitenciarios de El Barne, en el Municipio de Tunja, de Calarcá y, por último, de Picaleña en el Municipio de Ibagué, a donde fue trasladado el 10 de octubre de 1998 en cumplimiento de la Resolución Interna 418 de 1998 (fl. 4, cdno. de pruebas). Igualmente, se tiene que mediante Resolución 013 de 26 de octubre de 1998 la Penitenciaría Nacional de Ibagué resolvió “Dar de baja al interno Herrera Avendaño Alexander fallecido el día 25 de octubre de 1998 en el patio 06” (fl. 5-6 cdno. de pruebas).

8.3. Ahora, en cuanto a las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, se cuenta con el informe de 24 de octubre de 1998 del auxiliar de patio 6 donde informa que “siendo las 07:00 horas del día mencionado, cuando recibí mi correspondiente disponibilidad en el patio Nº 6, me he encontre (sic) con la novedad que en la celda Nº 170 el interno que correspondía en el libro del índice al nombre Alexander Herrera Avendaño se encontraba colgado de una correa en su respectiva celda al parecer ahorcado” (fl. 7, cdno de pruebas). Por su parte, en el acápite de “observaciones” del acta de inspección al cadáver se narra que la celda estaba “debidamente asegurada por fuera”, además de indicarse que el recluso Ariel Herrera Charry fue quien dio aviso a los guardias una vez verificó que el occiso se encontraba en su celda colgado; igualmente allí se anota que no tenía enemigos ni tuvo problemas en la cárcel (fl. 61vto, cdno. 1).

8.4. Por último en Oficio de 8 de marzo de 2002 suscrito por el Director de la Penitenciaría Nacional de Ibagué - Picaleña, se informa lo siguiente respecto de la vigilancia en dicho centro:

“La vigilancia interna del centro penitenciario, comprendida aquella como la de Pabellones, Rejas, Secciones de Talleres, Rancho, Sanidad, entre otros, está a cargo de la guardia, sin embargo, debe tenerse en cuenta lo eastipulado en el artículo 47 de la Ley 65 de 1993: “Servicio de los Guardianes en los Patios: El personal de Custodia y Vigilancia prestará el servicio en los patios y pabellones de los centros de reclusión, con bastón de mando, e impedirán que entren a ellos personas armadas, cualquiera que sea su categoría”, control que solo puede hacerse desde la parte externa de los Pabellones (Pasillo Central), por escasez de personal uniformado lo que imposibilita una mejor prestación del servicio que se cumple en garantía de los derechos y garantías individuales del personal interno aquí recluido.” (fl. 183, cdno. de pruebas).

8.5. Similar consideración, sobre la falta de personal de vigilancia, se encuentra en el documento de Plan de Seguridad y Defensa de la Penitenciaría Nacional de Ibagué de la época cuando señala que “de 22 garitas solo permanecen con vigilancia 18” y que “la penitenciaría presenta un déficit de personal de 40 unidades de guardia, situación que dificulta cubrir todos los puestos” (fls. 153-154, cdno. 1).

8.6. Fijadas las premisas fácticas que cuentan con sustento probatorio, la Sala observa que la parte demandada propuso, y así lo declaró el a quo, la excepción de hecho exclusivo de la víctima, en razón a que la muerte del señor Alexander Herrera ocurrió por cuenta propia, al haberse suicidado en su celda al interior del Centro Penitenciario de Picaleña.

8.7. De acuerdo a lo anterior y en atención a la alzada promovida por la parte demandante, corresponde a la Sala entrar a verificar si se configuró tal circunstancia en el sub lite.

8.8. La culpa exclusiva de la víctima y su alcance como eximente de responsabilidad que puede concurrir con la acción, omisión o inactividad del Estado.

8.8.1. La culpa de la víctima, teniendo en cuenta la sentencia de la Sección Tercera de 17 de octubre de 1991, presenta los siguientes elementos tipificadores:

“Para que la culpa de la víctima se tipifique se deben dar los siguientes elementos: a) Una relación causal entre el hecho de la víctima y el daño. Si la víctima no contribuye en alguna forma a la producción del evento perjudicial, su conducta no puede tener repercusiones en el campo de la responsabilidad; b) El hecho de víctima debe ser extraño y no imputable al ofensor, y c) Debe ser ilícito y culpable. Cualquier circunstancia particular del caso no puede aceptarse como hecho de la víctima, pues se corre el riesgo de pecar por informalidad jurídica en la aplicación de la ley y el derecho, al caso concreto”(99).

8.8.2. La culpa exclusiva de la víctima como elemento que excluye la responsabilidad del Estado, se ha entendido como “la violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”(100), que se concreta en la demostración “de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta”(101). Dicha postura de la Sección Tercera llevó a concluir:

“[...] Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción. Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño”(102).

8.8.3. La anterior posición jurisprudencial tuvo una proyección en la sentencia de la Sección Tercera de 2 de mayo de 2002, en la que se consideró:

“[...] para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

— Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil.

— El hecho de la víctima no debe ser imputable al ofensor, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por el ofensor, de manera tal que no le sea ajeno a este, no podrá exonerarse de responsabilidad a la administración...”(103).

8.8.4. Con posterioridad la jurisprudencia de la Sección Tercera [y sus subsecciones], establece una serie de fundamentos o supuestos en los que cabe o no encuadrar el hecho o culpa de la víctima como eximente de responsabilidad de la administración pública: i) se concreta por la experiencia de la víctima en el manejo de objetos, o en el despliegue de actividades(104); ii) la “ausencia de valoración del riesgo por parte de las víctimas” puede constituir una “conducta negligente relevante”(105); iii) puede constituirse en culpa de la víctima el ejercicio por los ciudadanos de “labores que no les corresponden”(106); iv) debe contribuir “decisivamente al resultado final”(107); v) para “que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la administración”, a lo que agrega, que en “los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad”(108); vi) la “violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, la que “exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño cuando esta es exclusiva”(109); y, vii) por el contrario no se configura como eximente cuando no hay ni conocimiento de un elemento o actividad que entraña peligro, ni hay imprudencia de la víctima(110).

8.9. En el presente caso la Sala valora la conducta de la víctima como relevante para la generación del resultado dañoso: la muerte del señor Alexander Herrera, como consecuencia del suicidio que tuvo lugar el 24 de octubre de 1998. Se trató de un acto imprevisible, en tanto que no obra prueba alguna que señale ni que el recluso hubiere manifestado previamente su intención de segar su vida así como que tuviere malas relaciones con otros sujetos en el penal, ya que por el contrario se probó que llevaba tan solo catorce (14) días en el centro penitenciario de Picaleña y que “no tenía enemigos” al decir del acta de inspección al cadáver elevada por la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, debe decirse que se trató de un acto voluntario y consentido por la víctima.

8.10. En todo caso, las circunstancias comentadas no tiene la vocación suficiente como para hacer afirmar a esta Sala que el daño ocurrió por un hecho exclusivo de la víctima, en atención a los deberes normativos que el sistema jurídico le atribuye al Estado frente a los reclusos.

8.11. Así, Para tal efecto, se recuerda que respecto de aquellas personas que se encuentran privadas de la libertad por disposición de las autoridades judiciales competentes se estructura una posición de garante (o garantía) a cargo del Estado, de manera que a este le corresponde, en cumplimiento de tal deber jurídico no solo respetar sino también garantizar la efectividad de aquellos derechos que no pueden ser restringidos a los reclusos con ocasión de la privación y en atención al principio de dignidad humana.

8.12. Tal formulación se desprende de los postulados jurídicos establecidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, específicamente los artículos 1.1, 4 y 5 (concernientes a las obligaciones de respeto de los Estados hacia los derechos reconocidos, los derechos a la vida y la integridad física) y de los criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tribunal que, de manera sólida y consistente, ha considerado que “el Estado, como responsable de los establecimientos de detención, es el garante de estos derechos de los detenidos, lo cual implica, entre otras cosas, que le corresponde explicar lo que suceda a las personas que se encuentran bajo su custodia. Las autoridades estatales ejercen un control total sobre la persona que se encuentra sujeta a su custodia.”(111), al igual que ha sostenido que “toda persona privada de la libertad tiene derecho a vivir en situación de detención compatible con su dignidad personal, lo cual debe ser asegurado por el Estado en razón de que este se encuentra en posición especial de garante con respecto a dichas personas”(112).

8.13. En sintonía con esta postura se encuentra la Corte Constitucional, que en diversas decisiones ha considerado que la existencia de una relación de especial sujeción(113) entre el Estado y los reclusos implica una posición de garante institucional(114) “por lo tanto, [el Estado] asume el deber constitucional de adelantar conductas positivas que le permitan a este [el recluso] una condición existencial acorde con las posibilidades ordinarias de goce de dichos derechos fundamentales”(115).

8.14. En consecuencia, el deber de garantizar los derechos humanos de las personas que se encuentran privadas de la libertad, particularmente el derecho a la vida y la integridad física, demanda del Estado la ejecución de obligaciones de carácter negativo (de abstención o no injerencia) y positivos (de acción); razón por la cual no solo le es exigible a él que su conducta no viole los derechos de los reclusos (autogeneración de un riesgo jurídico desaprobado) sino que también despliegue maniobras de evitación, de tal manera que terceros o la propia víctima no atente contra los bienes jurídicos de la vida o la integridad física de la persona.

8.15. Llevadas estas consideraciones al sub lite queda claro que se presentó un incumplimiento de deberes normativos por cuenta del Estado, específicamente del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, en atención a las deficiencias en el personal de seguridad en el Centro Penitenciario Picaleña de Ibagué, que según la propia entidad correspondía a un déficit de cuarenta (40) funcionarios de guardia que llevó a que el servicio de seguridad solo se pudiera prestar en 18 de las 22 garitas del lugar y por el “pasillo central”, de manera externa a los respectivos pabellones de los que está compuesto la penitenciaría.

8.16. Así, el juicio de atribución de responsabilidad en el sub lite se explica a partir de la concurrencia de conductas por parte de la víctima —quien de manera voluntaria consintió el acto de suicidarse— y del Inpec, en tanto que la insuficiencia de personal de seguridad en el centro penitenciario impidió que la entidad pudiera cumplir con la faceta positiva de sus obligaciones, interrumpiendo, en este caso, el iter causal lesivo desplegado con la conducta del recluso Alexander Herrera; tan protuberante fue la ausencia de vigilancia que la noticia sobre el deceso del señor Herrera fue conocida por la demandada por cuenta de otro recluso alrededor de las 8.00 a.m. del día siguiente.

8.17. Más allá de la configuración fáctica del suceso, la Sala llama la atención que en casos con el de la referencia la concurrencia se explica en razón a que cada una de las partes del litigio incumplió deberes que en ámbito de su respectiva competencia le correspondía salvaguardar; desde el punto de vista de la víctima, se explica ello a partir de la defraudación de las expectativas de autoprotección que tiene todo sujeto, que impone no organizar y evitar participar en el desarrollo de cursos causales que le puedan resultar lesivos para sí(116); mientras que frente al Inpec se encuentra que el incumplimiento de deberes normativos se explica con las fallas en el servicio de seguridad al interior del penal que impidieron llevar a cabo una acción salvadora que evitara la consumación de la conducta desplegada por la propia víctima, se trata, como se dijo, de un deber de evitación de daños provenientes, incluso, por conductas ajenas a la de la entidad(117).

8.18. Con fundamento en los anteriores presupuestos y en lo demostrado con los medios probatorios oportuna y legalmente aportado al proceso, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar declarar la responsabilidad patrimonial y administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, pero deducir el quantum indemnizatorio al haberse establecido que el hecho de la víctima Alexander Herrera Avendaño o González contribuyó determinantemente, pero no con carácter único y eficiente, en la producción del daño antijurídico atribuido fáctica y jurídicamente a la mencionada entidad demandada. Dicha contribución, fundándose en los principios de razonabilidad y proporcionalidad tiene en cuenta para dosificar la contribución de la víctima lo siguiente: a) el pleno conocimiento que tenía de los hechos; b) planeación y organización, dentro de su propio ámbito, de la conducta con la que puso fin a su vida y c) defraudación de las expectativas de autoprotección; en tanto que, respecto a la entidad demandada, se tiene en cuenta: la notoria insuficiencia en el personal de seguridad del establecimiento carcelario que impidió percatarse de lo sucedido y haber actuado para evitar el resultado dañoso. Con base en estos criterios, la Sala define que al momento de establecer los perjuicios a reconocer a los demandantes la contribución en la producción del daño por parte de la víctima se encuentra representada en un setenta por ciento [70%], en tanto que la entidad demandada se representa en el treinta por ciento [30%].

9.- Los perjuicios solicitados por los demandantes.

9.1. los demandantes solicitaron en el libelo genitor del proceso el pago de perjuicios morales (en un monto de 3.000 gramos oro para cada uno de ellos) y materiales —en la modalidad de daño emergente— a favor de Rosalba González consistente en los gastos del entierro del señor Alexander Herrera en un monto de $ 520.000.000.

9.2. Reconocimiento de perjuicios inmateriales en la modalidad de perjuicios morales.

9.2.1. En lo que respecta al reconocimiento de los perjuicios morales, la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(118) señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

9.2.2. Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia(119) como espacio básico de toda sociedad(120) [el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse [de la prueba testimonial]: - ¿cómo estaba conformada la familia?; - ¿qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; - ¿cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; - ¿se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; - ¿se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres -hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo-?], y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestacional o fundamental(121).

9.2.3. Ahora bien, la reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(122), sostiene claramente que el “juez contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” [citando la Sentencia T-212 de 2012 de la Corte Constitucional].

9.2.4. A lo que se agregó, en la misma sentencia una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta corporación que es posible presumirlos para la caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

9.2.5. Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez”.

9.2.6. Así las cosas, en el caso la Sala encuentra que opera la inferencia lógica de aflicción, guiada de las máximas de la experiencia, al estar acreditadas las relaciones que frente a la víctima mortal (Alexander Herrera González) adujeron los demandantes, esto es, la condición de hijos(123), madre(124) y hermanos(125). En consecuencia, en atención a la reducción del quantum indemnizatorio por la concurrencia de conductas que implica una disminución del 70% de la condena que se vaya a decretar, la Sala reconocerá para la señora Rosalba González Avendaño —madre del occiso— y Brayan Alexander y Harold Andrés Herrera Acevedo —hijos— la suma de treinta (30) SMMLV para cada uno de ellos; y para sus hermanos Jacqueline, Luis Eduardo, Jenifer, Diango Osiris y Johan Abel Herrera González el monto de quince (15) SMMLV para cada uno de ellos, a título de indemnización por concepto de perjuicios morales.

9.2.7. Frente al niño Wilmer Alejandro Acevedo Alvis(126) (respecto del cual se alega en la demanda ser hijo del occiso pero que en el registro civil de nacimiento aparece inscrito únicamente por su madre de Luz Angélica Acevedo Alvis), no se reconocerán perjuicios morales en tanto que no se encuentra acreditado el parentesco con el fallecido así como tampoco obra, en gracia de discusión, prueba que señale la aflicción, padecimiento o congoja por él sufrida con ocasión de la muerte de Alexander Herrera.

9.2.8. Por último, en cuanto a la demandante Luz Angélica Acevedo Alvis, tampoco se reconocerán perjuicios morales en su favor en tanto que no se acreditó con ningún medio probatorio la convivencia permanente y singular —al tenor del artículo 1º de la Ley 54 de 1990— entre esta y el señor Alexander Herrera González, así como tampoco obra, en gracia de discusión, prueba que señale la aflicción, padecimiento o congoja por ella sufrida con ocasión del deceso pluricitado.

9.3. Perjuicios materiales.

Frente a la pretensión indemnizatoria por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la Sala encuentra que obra en el expediente Factura 657-8-00 expedida por Funerales La Resurrección, de 23 de agosto de 2000, por los servicios de inhumación del señor Alexander Herrera por un costo de quinientos veinte mil pesos ($ 520.000), asumido por la señora Rosalba González (fl. 41, cdno. 1). En consecuencia, se accederá al reconocimiento del 30% de este valor —por haber operado la concurrencia de conductas ya mencionada—, previa actualización en los siguientes términos:

Ra: Rh ($ 156.000) * 115,26 (Índ final)

61,15 (Índ inicial)

Ra: $ 294.040,22

10. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera - Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia de 26 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. DECLARAR administrativamente responsable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec por la muerte del señor Alexander Herrera González ocurrida el 24 de octubre de 1998 en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario Picaleña de Ibagué.

3. CONDENAR, como consecuencia de la declaración anterior, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec al pago, por concepto de perjuicios morales, de las siguientes sumas de dinero a favor de las personas que se pasan a enunciar:

DemandanteCalidadMonto reconocido
Rosalba González AvendañoMadre del fallecido30 SMMLV
Brayan Alexander Herrera AvendañoHijo30 SMMLV
Harold Andrés Herrera AvendañoHijo30 SMMLV
Jacqueline Herrera GonzálezHermana15 SMMLV
Luis Eduardo Herrera GonzálezHermano15 SMMLV
Jenifer Herrera GonzálezHermana15 SMMLV
Diango Osiris Herrera GonzálezHermano15 SMMLV
Johan Abel Herrera GonzálezHermano15 SMMLV

4. CONDENAR, como consecuencia de la anterior declaración, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec al pago, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, de doscientos noventa y cuatro mil cuarenta pesos con veintidós centavos ($ 294.040,229) a favor de la demandante Rosalba González.

5. ABSTENERSE de condenar en costas.

6. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

7. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Suma de dinero equivalente al valor de tres mil (3.000) gramos oro para la fecha de presentación de la demanda, 18 de octubre de 2000.

(3) Comoquiera que la sentencia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2004, la norma aplicable, a efectos de determinar la vocación de doble instancia de los procesos contenciosos administrativos es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1998, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 18.850.000; calculado a partir de la mayor pretensión individualmente considerada, al tenor de lo preceptuado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, bajo la redacción anterior de la Ley 1395 de 2010.

(4) Sección Tercera, sentencias de 4 de mayo de 2000, Exp. 17566; 27 de noviembre de 2002, Exp. 13541; de 31 de agosto de 2006, Exp. 28448; de 21 de mayo de 2008, Exp. 2675; de 13 de agosto de 2008, Exp.: 35062, entre otras.

(5) Código de Procedimiento Civil. Artículo 298. Con el fin de allegarlos a un proceso, podrá pedirse que se reciban testimonios anticipados únicamente a personas que estén gravemente enfermas, con citación de la parte contraria en la formas prevista en el artículo 318 y en los numerales 1º, 2º y 3º del 320.

La solicitud deberá formularse ante el juez de la residencia del testigo, y el peticionario expresará bajo juramento, que se considerará prestado por la presentación del escrito, que el testigo se encuentra en la circunstancia mencionada, e informará el lugar donde puede citarse a la persona contra quien pretende hacer valer la prueba.

(...).

Los testimonios que se reciban con violación de este artículo no podrán ser apreciados por el juez.

(6) Código de Procedimiento civil. Artículo 299. —Modificado por el Decreto 2282 de 1989—. Los testimonios para fines no judiciales, se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes. Igualmente los que tengan fines judiciales y no se pida la citación de la parte contraria; en este caso, el peticionario afirmará bajo juramento, que se considera prestado con la presentación del escrito, que solo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y solo tendrán valor para dicho fin.

(7) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam, Nº.4, 2000, pág.185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martin Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al Prof. Luis H. Farias Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, págs.278 y 279.

(8) Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

(9) Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

(10) “... que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”. ob., cit., pág.186.

(11) “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (...) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. Mill, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, págs.152 y 153.

(12) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en Brewer-Carias, Allan R.; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

(13) Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (...) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279.

(14) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam. Nº 4, 2000, pág.168.

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el Constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, pág. 297.

(16) Según lo ratificado por la sala en la sentencia de 9 de mayo de 2012, Exp. 20334: “El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual[1] y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

(17) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterumnonlaedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., pág. 298.

(18) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, Exp. 9550.

(19) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Exp. 2001-01541 AG.

(20) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Exp. 12166.

(21) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, Exp. 1999-02382 AG.

(22) "(...) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (...) Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad solo por la simple amenaza del daño, con la condición de que este último sea suficientemente grave” (...) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (...) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, págs.194, 196 y 203.

(23) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración [Sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(24) Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor... solo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa... el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando esta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., pág. 303.

(25) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(26) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(27) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam. 4, 2000, pág. 308.

(28) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(29) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El Estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(30) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, pág. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

(31) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(32) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., págs.120-121.

(33) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(34) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatiojuris’ además de la ‘imputatiofacti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(35) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, págs. 212 y 213.

(36) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, Exp. 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(37) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, Exp. 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(38) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., pág. 927.

(39) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(40) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatioiudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatiodiiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(41) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(42) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs.6 y 7.

(43) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs.77 ss.

(44) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(45) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(46) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp. 14170.

(47) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pág. 171.

(48) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización(...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (destacado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

(49) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 64.

(50) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(51) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(52) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(53) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Aufl.age.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

(54) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(55) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(56) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pág. 204.

(57) “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., pág. 308.

(58) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Exp. 21515; de 23 de agosto de 2012, Exp. 23492.

(59) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditiosinequanon, sino condijo perquam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., pág. 311.

(60) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Exp. 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, Exp. 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(61) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam, No.4, 2000, pág. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función “remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido –concluye– la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa””. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam: 4, 2000, pág. 307.

(62) “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (...) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (...) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, pág. 560.

(63) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, pág. 3

(64) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., pág. 4.

(65) Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, pág. 24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

(66) Sadeleer, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en García Ureta, Agustín (Coord), Estudios de Derecho Ambiental Europeo, Lete, Bilbao, 2005, pág. 270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

(67) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., pág. 5.

(68) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/2001 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

(69) Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 21405.

(70) Esta posición fue expuesta en diversas sentencias entre ellas las siguientes: 18 de febrero de 1993, Exp. 7450; 3 de junio de 1993, Exp. 8337 y 16 de noviembre de la misma anualidad, Exp.: 8684.

(71) Respecto de este título de imputación pueden verse las siguientes sentencias: 30 de noviembre de 2000, Exp.: 13329; 27 de noviembre de 2002, Exp.: 13760; 3 de mayo de 2007, Exp.: 21511; 23 de abril de 2008, Exp.: 16186; 30 de julio de 2008, Exp.: 15575; 11 de febrero de 2009, Exp.: 16750 y 26 de mayo de 2010, Exp.18586.

(72) Ver sentencias del 1 2[sic] de febrero de 2004, Exp.: 14955; 24 de febrero de 2004, Exp.: 14950; 27 de abril de 2006, Exp.: 20125

(73) Ver entre oteras, las siguientes sentencias: 20 de febrero de 2008, Exp.: 16996, 29 de enero de 2009, Exp.: 16975; 26 de mayo de 2010, Exp.: 18800; 21 de febrero de 2011, Exp.: 19725 y sentencia del 24 de marzo de 2011, Exp.: 22279.

(74) Posición reiterada en sentencia del 21 de febrero de 2011, Exp. 19725. Así mismo se puede observar la postura en las siguientes sentencias: 27 de abril de 2006, Exp.: 20125; 30 de agosto de 2006, Exp.: 27581; 20 de febrero de 2008, Exp.: 16996; 29 de enero de 2009, Exp.: 16975; 26 de mayo de 2010, Exp.: 18800.

(75) Tal título de imputación se puede observar en las sentencias del 3 de mayo de 2007, Exp.: 21511; 23 de abril de 2008, Exp.: 16186; 30 de julio de 2008, Exp.: 15575; 11 de febrero de 2009, Exp.: 16750 y 26 de mayo de 2010, Exp.: 18584.

(76) Sentencia T-265 de 1999.

(77) Ibíd. En igual sentido T-208 de 1999.

(78) Corte Constitucional, Sentencia T-590 de 1998. En similares términos lo ha manifestado el Consejo de Estado en sentencias del 27 de noviembre de 2002, Exp.: 13760. 12 de febrero de 2004, Exp.: 14.955 y del 24 de junio de 2004, Exp. 14.950, Sentencia del 20 de febrero de 2008, Exp.: 16.996.

(79) La continua tesis se observa en las sentencias de la Corte Constitucional T- 133 de 2006, T- 793 de 2008, T-023 de 2010, entre otras. Así mismo, esta Corporación ha hecho eco de lo expresado por los precedentes constitucionales en sentencia del 16 de mayo de 2010, Exp.: 18800; 20 de febrero de 2008, Exp.: 16996; 29 de enero del 2009, Exp.: 16975 y 24 de marzo de 2011, Exp.: 22269.

(80) La subordinación tiene su fundamento en la obligación especial de la persona recluida consistente en el deber de “cumplir una medida de aseguramiento, dada su vinculación a un proceso penal, o una pena debido a que es responsable de la comisión de un hecho punible”. Cfr. Sentencia T-065 de 1995. O también es vista como el resultado de la “inserción” del administrado en la organización administrativa penitenciaria por lo cual queda “sometido a un régimen jurídico especial”. Así en Sentencia T-705 de 1996.

(81) Desde los primeros pronunciamientos sobre el tema, la Corte identificó la existencia de un “régimen jurídico especial al que se encuentran sometidos los internos”, el cual incluye la suspensión y la limitación de algunos derechos fundamentales, en este sentido Cfr. Sentencia T-422 de 1992.

(82) Que se concreta por ejemplo, en la posibilidad de implantar un régimen disciplinario para los reclusos, así en Sentencia T-596 de 1992.

(83) Que se concreta por ejemplo, en la posibilidad de implantar un régimen especial de visitas, así en Sentencia T-065 de 1995.

(84) Sobre los tres regímenes de los derechos fundamentales de los reclusos, según la posibilidad de la suspensión, limitación y goce pleno, ver entre otras las sentencias T-222 de 1993, T-065 de 1995 y T-705 de 1996.

(85) En este sentido véase la Sentencia C-318 de 1995. La potestad administrativa para limitar o restringir derechos fundamentales en el contexto de las relaciones especiales de sujeción, “debe estar expresamente autorizada en la ley que regule su ejercicio”, así en la Sentencia T-705 de 1996.

(86) Sobre la finalidad de la limitación a los derechos fundamentales en el contexto de las relaciones especiales de sujeción, véase especialmente la Sentencia T-705 de 1996. Sobre su relación con la posibilidad real de la resocialización véase la Sentencia T-714 de 1996.

(87) Entre los especiales derechos de los presos y su correlato, los deberes del Estado, como consecuencia del establecimiento de una relación especial de sujeción, se encuentran “el deber de trato humano y digno, del deber de proporcionar alimentación suficiente, agua potable, vestuario, utensilios de higiene, lugar de habitación en condiciones de higiene y salud adecuadas, el deber de asistencia médica, y el derecho al descanso nocturno, entre otros”, citada de la Sentencia T-596 de 1992.

(88) Sobre los deberes especiales del Estado ver la Sentencia T-966 de 2000.

(89) Para la Corte esta garantía debe ser reforzada, ya que el recluso al estar sometido a una relación especial de sujeción, tiene limitado su derecho a escoger opciones y le es imposible autoabastecerse, en este sentido ver la Sentencia T-522 de 1992, además se encuentra en un estado de “vulnerabilidad” por lo cual la actividad del Estado en procura de la eficacia de los derechos fundamentales debe ser activa y no solo pasiva, en este sentido ver la sentencia T-388 de 1993, y en el mismo sentido la Sentencia T-420 de 1994. Ya que el recluso está en imposibilidad de procurarse en forma autónoma los beneficios propios de las condiciones mínimas de una existencia digna, así en la Sentencia T-714 de 1995, o se encuentra en estado de indefensión frente a terceros, así en la Sentencia T-435 de 1997.

(90) Sobre el contenido de este deber positivo ver la Sentencia T-153 de 1998.

(91) Sobre el énfasis en el deber positivo en cabeza del Estado, véase las sentencias T-714 de 1996 y T-153 de 1998.

(92) Responsabilidad del Estado que se concreta en la obligación de velar por la seguridad de los reclusos en el perímetro carcelario y en la obligación de garantizar condiciones de vida adecuadas a los reclusos, así en la Sentencia T-522 de 1992.

(93) La posibilidad de reinserción social depende en buena medida de la eficacia del derecho de los reclusos a contar con centros carcelarios adecuados, este derecho encuentra el fundamento de su validez en el derecho a la dignidad y en el principio del Estado social de derecho, así en Sentencia T-153 de 1998.

(94) Sobre la síntesis de la doctrina constitucional de las relaciones de especial sujeción, en idénticos términos Cfr., Sentencia T-881 de 2002.

(95) En el mismo sentido ver las sentencias: T-596/92, T-065/95, C-318/95, T-705/96, T-1190/03, T-490/04, T-881/02 y T-134/05.

(96) Si se tiene en cuenta que la comprensión mayoritaria —aunque deba darse cuenta de la existencia de pareceres discrepantes— niega que las omisiones puedan ser causa, en un sentido estrictamente naturalístico u ontológico, de un resultado, como lo han señalado, por vía de ejemplo, Mir Puig y Jescheck, de la siguiente manera: “resulta imposible sostener que un resultado positivo pueda haber sido causado, en el sentido de las ciencias de la naturaleza, por un puro no hacer (ex nihilo nihil fit)” (énfasis en el texto original), sostiene aquel; “La causalidad, como categoría del ser, requiere una fuente real de energía que sea capaz de conllevar un despliegue de fuerzas, y ello falta precisamente en la omisión (“ex nihilo nihil fit)”, afirma este. Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 5ª edición, Reppertor, Barcelona, 1998, pág. 318 y Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte General, Bosch, Barcelona, 1981, pág. 852, apud Mir Puigpelat, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, cit., págs. 241-242.

Sin embargo, la tantas veces aludida distinción categorial entre causalidad e imputación permite explicar, precisamente, de forma mucho más coherente que si no se parte de la anotada diferenciación, la naturaleza del razonamiento que está llamado a efectuar el juez de lo contencioso administrativo cuando se le llama a dilucidar si la responsabilidad del Estado debe quedar comprometida como secuela no ya de una actuación positiva, sino como consecuencia de una omisión de la entidad demandada, pues aunque se admita que dicha conducta omisiva fenomenológicamente no puede dar lugar a la producción de un resultado positivo —de un daño—, ello no significa, automáticamente, que no pueda generar responsabilidad extracontractual que deba ser asumida por el omitente. Pero esa cuestión constituirá un asunto no de causalidad, sino de imputación.

Y es que en los eventos en los cuales la conducta examinada es una acción, para que proceda la declaratoria de responsabilidad resulta menester que exista relación de causalidad entre ella y el resultado, lo cual no es suficiente porque debe añadirse que este sea jurídicamente atribuible o imputable a aquella; pero, como señala Mir Puigpelat,

“... cuando la conducta es, en cambio, una omisión, la relación de causalidad no es solo insuficiente, sino, incluso, innecesaria (...) Y existirá imputación del resultado cuando el omitente tenía el deber jurídico de evitar el resultado lesivo, poseyendo la acción —debida— omitida capacidad para evitarlo. En el momento de comprobar esta última cuestión (la capacidad evitadora de la acción omitida) se examina si existe relación de causalidad entre la acción omitida y el resultado producido. Pero obsérvese bien: no es una relación de causalidad entre la omisión y el resultado, sino entre la acción (que, a diferencia de la omisión, sí tiene eficacia causal) no realizada y el resultado; y, además, es una causalidad meramente hipotética, entre una acción imaginada que no ha llegado a producirse y un resultado efectivamente acontecido. Los problemas fundamentales que se plantean, pues, en sede de omisión (y que son problemas de imputación), son la determinación de cuándo existe el deber jurídico de evitar el resultado (en definitiva, la determinación de cuándo se encuentra la administración en posición de garante de la víctima) y la concreción del grado de capacidad evitadora del resultado que exigimos a la acción omitida, partiendo de valoraciones normativas, para imputar el resultado a la omisión”. Cfr. Mir Puigpelat, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, cit., págs. 242-244.

(97) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008. Exp. 18586.

(98) Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 22063

(99) Sección Tercera, sentencia de 17 de octubre de 1991, Exp. 6644. Puede verse también: Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 29 de agosto de 2012, Exp. 24779.

(100) Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 13744. La Subsección C tuvo en cuenta esta argumentación en: Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 30 de marzo de 2011, Exp. 19565.

(101) Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 13744. La Subsección C tuvo en cuenta esta argumentación en: Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 30 de marzo de 2011, Exp. 19565.

(102) Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 13744. La Subsección C tuvo en cuenta esta argumentación en: Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 30 de marzo de 2011, Exp. 19565.

(103) Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2002, Exp. 13262. Puede verse también: Sección Tercera, sentencias de 30 de julio de 1998, Exp. 10981; de 28 de febrero de 2002, Exp. 13011; de 18 de abril de 2002, Exp. 14076; de 20 de abril de 2005, Exp. 15784; de 2 de mayo de 2007, Exp. 15463. Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15463: “Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder ¾activo u omisivo¾ de aquella tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. Y ello como quiera que la Sala ha señalado que el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado, pues de no ser así se estaría dando aplicación a la teoría de la equivalencia de las condiciones, desechada por la doctrina y la jurisprudencia, desde hace mucho tiempo, para establecer el nexo de causalidad”. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 18 de octubre 2000, Exp. 11981.

(104) Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, Exp. 14590: “[...] Por la experiencia como radio operador del agente Herrera Beltrán, así como su permanencia en el distrito de policía, podía exigirse de él una conducta dirigida a tomar medidas razonables para evitar el daño, dado que conocía la estructura de la antena y el peligro que implicaban las cuerdas de alta tensión. Esas medidas, que bien pudieron consistir en recurrir a otros compañeros de la estación para realizar la instalación de la antena, eran de fácil adopción [...] En suma, que el accidente en el que murió electrocutado el agente José Fernando Herrera Beltrán fue causado por la conducta imprudente de la víctima quien dejó de tomas las debidas precauciones al tratar de instalar la antena de radio de banda ciudadana, para lo cual debió tener en cuenta su peso y longitud, siendo que dichas características implicaban un peligro previsible de que el aparato se cayera y entrara en contacto con los cables de alta tensión que se ubicaban al lado de la edificación”.

(105) Sección Tercera, sentencia de 1º de marzo de 2006, Exp. 13764.

(106) Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, Exp. 16235: “[...] más aún cuando se trata de actividades como la operación de redes eléctricas y la conducción de energía, cuya complejidad y peligrosidad exige que sean ejercidas por las autoridades competentes o por particulares autorizados para el efecto, mediante la utilización de los materiales idóneos y a través de personal capacitado para ello”.

(107) Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, Exp. 17510. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, Exp. 17138.

(108) Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, Exp. 19043: “Si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si al realizarla, su autori omitió el deber objetivo de cuidado que le era exigible, o si su intervención fue involuntaria. Por tal razón, resulta más preciso señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima y no su culpa”.

(109) Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de abril de 2013, Exp. 27031.

(110) Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2011, Exp. 20733.

(111) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bulacio c. Argentina, fallo de 18 de septiembre de 2003.

(112) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Fermín Ramírez c. Guatemala, fallo de 20 de junio de 2005.

Para una revisión sobre el criterio de la Corte en cuanto a la existencia de una posición de garante del Estado frente a los reclusos o internos, véase, entre otras: Caso Neira Alegría y otros c Perú (19 de enero de 1995), Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros c. Trinidad y Tobago (2 de junio de 2002), Caso Tibi c. Ecuador (7 de septiembre de 2004), Caso Instituto de Reeducación del menor c. Paraguay (2 de septiembre de 2004), Caso Caesar c. Trinidad y Tobago (11 de marzo de 2005), Caso Acosta Calderón c. Ecuador (24 de junio de 2005), Caso Raxcacó Reyes c. Guatemala (15 de septiembre de 2005), Caso Retén de Catia c. Venezuela (5 de julio de 2006), Caso Miguel Castro c. Perú (25 de noviembre de 2006), Caso Yvon Neptune c. Haití (6 de mayo de 2008); además, las medidas provisionales dictadas por la Corte en los siguientes casos: Caso de la Cárcel de Urso Branco c. Brasil (Res. 29 de agosto de 2002, 22 de abril de 2004, 7 de julio de 2004, 2 de mayo de 2008 y otras) y Caso de las penitenciarías de Mendoza (Res. De 18 de junio de 2005).

Respecto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos véase: Informe No. 41/99 Caso 11491. Menores detenidos. Honduras. 10 de marzo de 1999. Información obtenida en el enlace web: http://www.cidh.org/PRIVADAS/Honduras11.491.htm [Consultado el 11 de marzo de 2014]; Informe especial sobre la situación de los Derechos Humanos en la cárcel Challapalca, Departamento de Tacna, República de Perú, 9 de octubre de 2003. Información obtenida en el enlace web: http://www.cidh.org/countryrep/Challapalca.sp/informe.htm#INTRODUCCIÓN [Consultado el 11 de marzo de 2014].

Del mismo modo, es valiosa la Resolución 01/08 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos contentiva de los Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de la libertas en las Américas, en cuyo Principio I “Trato Humano” establece:

“Toda persona privada de libertad que esté sujeta a la jurisdicción de cualquiera de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos será tratada humanamente, con irrestricto respeto a su dignidad inherente, a sus derechos y garantías fundamentales, y con estricto apego a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

En particular, y tomando en cuenta la posición especial de garante de los Estados frente a las personas privadas de libertad, se les respetará y garantizará su vida e integridad personal, y se asegurarán condiciones mínimas que sean compatibles con su dignidad.

(...)”.

(Resaltado propio). Información obtenida en el enlace web: http://www.cidh.oas.org/pdf%20files/RESOLUCION%201-08%20ESP%20FINAL.pdf [Consultado el 11 de marzo de 2014]

(113) Cfr las sentencias T-592/1992, T-065/1995, T-705/1996, T-153/1998, T-881/2002, T-490/2004, T-1145/2005, T-610/2010, proferidas por la Corte Constitucional, entre otras.

(114) “La Sala considera que, al configurarse la relación de especial sujeción, el Estado asume la posición de garante institucional de los derechos del interno, especialmente los de la vida, la integridad física y la salud.”. Corte Constitucional, Sentencia T-687 de 2003.

(115) Corte Constitucional, Sentencia T-687 de 2003. Del mismo modo, recientemente en la Sentencia T-815 de 2013 se sostuvo: “En efecto, esta Corte ha explicado que la conexión de especial sujeción con el Estado en la que se encuentran las personas privadas de la libertad produce importantes consecuencias jurídicas y un impacto evidente en los derechos fundamentales de estas personas. Por tanto, el Estado se encuentra en posición de garante respecto de la persona privada de la libertad y, en esa medida, es su entera responsabilidad el cuidado de la vida, la salud, la integridad física y moral, así como procurar las condiciones mínimas de existencia digna del individuo privado de la libertad como persona”.

(116) “Un contacto social puede competer no solo al autor sino también a la víctima. Puede que la conducta lesiva se impute a ella misma, por falta al principio de autoprotección, o puede ser que esa víctima se encuentre en una situación desgraciada: existe una competencia de la víctima. La víctima no puede asumir un contacto social arriesgado so pena de verse lesionada por ello.”. López, Claudia. Acciones a propio riesgo. En: Revista Cenipec. Universidad de Los Andes – Venezuela. 25. Año 2006 (Enero-diciembre). pág. 121.

(117) “el Estado tiene el cometido de garantizar en caso de necesidad al menos un nivel mínimo de condiciones de subsistencia, esto es, de ocuparse de que sus ciudadanos (aunque no se encuentren sometidos a una relación de especial sujeción como los penados, los presos o los soldados) no mueran, en contra de su voluntad, de inanición o de frío, o por una enfermedad curable, etc. Si a pesar de ello se produce un daño, los responsables en las Administraciones competentes —presuponiendo la capacidad de evitar el daño, etc— son punibles por lesiones u homicidio en comisión por omisión. Tal concepción se basa en una tradición (al menos también) de Estado social (...) Dicho de modo simplificado, pero drástico: los miembros del ejército, de la policía, de los bomberos y de los servicios públicos de salvamento tienen un rol especial que impone deberes positivos.”. Jakobs, Gunther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Madrid. Thomson Civitas. 2003, pág. 125.

(118) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Exp. 24392.

(119) “Las reglas de la experiencia, y la práctica científica[1] han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992[1] donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º., señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.” Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes”. (Subrayas fuera de texto). “La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del C.C., que es del siguiente tenor: “En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: “1º. Los descendientes legítimos; “2º. Los ascendientes legítimos; “3º. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; “4º. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º., 2º. y 3º; “5º. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º, 2º, y 4º; “6º. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; “7º. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. “Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”. “También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza: “La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.” “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien”[1](destacado de la Sala)”. Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, Exp. 18586.

(120) “4.2. Amparada en la doctrina especializada, también la jurisprudencia constitucional ha señalado que el surgimiento de la familia se remonta a la propia existencia de la especie humana, razón por la cual se constituye en “la expresión primera y fundamental de la naturaleza social del hombre”. Bajo esta concepción, la familia es considerada un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización sociopolítica del Estado, lo que entraña para este la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen”. 4.3. En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no acogió la propuesta formulada por el Gobierno de asignarle a la familia un alcance puramente asistencial y se decidió, en cambio, por reconocerle el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. 4.4. En efecto, el derecho internacional, en las declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales, se refiere a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10º) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano. 4.5. Bajo ese entendido, en nuestro país el régimen constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5º de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral. 4.6. En concordancia con ello, el artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, esto es, “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Ello permite advertir que en el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen. Así, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos, es decir, la que procede del matrimonio, como la familia que se constituye por vínculos naturales, es decir, la que se forma por fuera del matrimonio o en unión libre, se encuentran en el mismo plano de igualdad y son objeto de reconocimiento jurídico y político, de manera que las personas tienen plena libertad para optar por una o otra forma de constitución de la institución familiar. 4.7. Conforme con el alcance reconocido a la familia, el propio artículo 42 le asigna a la sociedad y al Estado el deber de garantizar su protección integral, al tiempo que le asigna a la ley la función de regular, por una parte, las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo; y por la otra, lo referente a los efectos civiles de los matrimonios religiosos y de las sentencias dictadas por las autoridades religiosas que declaren su nulidad, así como también lo relacionado con la cesación de los efectos civiles de todos los matrimonios a través del divorcio. 4.8. La protección integral de que es objeto la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte, es recogida y prodigada por la propia Constitución mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer su importancia en el contexto del actual Estado social de derecho y hacer realidad los fines esenciales de la institución familiar, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos. Tal como lo ha destacado esta corporación,[5] ese ámbito de protección especial se manifiesta, entre otros aspectos, (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos”. Corte Constitucional, C-821 de 9 de agosto de 2005.

(121) “Se discute igualmente en relación con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En efecto, aquellas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico. Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquella pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional. En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquella serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela para su protección. Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los derechos prestacionales. En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia” dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de protección”. Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 26 de agosto de 2009.

(122) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Exp. 24392.

(123) En el expediente obran certificados de registro civil de nacimiento de Brayan Alexander y Harold Andrés Herrera Acevedo (fls. 18-19, cdno. 1) en donde consta que sus padres son el fallecido Alexander Herrera y Luz Angélica Acevedo.

(124) Obra certificado de registro civil de nacimiento de Alexander Herrera Avendaño donde consta que su madre es la señora Rosalba González Avendaño. Es de advertir que en el expediente obra escritura pública de corrección del segundo apellido del fallecido Alexander Herrera Avendaño, quedando entonces Alexander Herrera González. Dicha corrección obedeció a que el padre de la señora Rosalba la reconoció y le dio su apellido quedando Rosalba González Avendaño.

(125) Conforme a los certificados de registros civiles de nacimiento de Jacqueline Herrera González (quien corrigió su segundo apellido conforme a escritura pública), Luis Eduardo Herrera González (quien corrigió su segundo apellido conforme a escritura pública), Jenifer Herrera González, Diango Osiris Herrera González y Johan Abel Herrera González (fls. 23, 25, 26, 28 y 32, cdno. 1).

(126) Frente a este niño no se puede afirmar que se trata de un hijo póstumo, de acuerdo al artículo 232 del Código Civil, ya que su nacimiento tuvo lugar el 5 de septiembre de 1995 y el registro se sentó el 11 de julio de 1997 (fl. 20, cdno. 1), mientras que la muerte del señor Alexander Herrera ocurrió el 24 de octubre de 1998.