Sentencia 2000-03271 de agosto 5 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref: Expediente 2000-03271

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Recurso de apelación contra la sentencia de 29 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

Actor: Francisco Luna Rangel.

Bogotá, D.C., cinco de agosto de dos mil diez.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

El Acuerdo 27 de 17 de agosto de 2000, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga, “Por medio del cual se fija un requisito para permitir funcionar a los nuevos establecimientos de juego de suerte y azar”, consagra en su artículo primero:

“Exigir a los nuevos negocios de suerte y azar que pretendan establecerse en la ciudad de Bucaramanga, tales como: Casinos, Bingos, Esferódromos, poliedros y Ñongas, el pago al municipio, por una sola vez, de una tarifa básica por derecho a funcionamiento de quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, antes de iniciar o reiniciar actividades, únicamente si a la fecha no se encuentran establecidos”.

Según se lee en sus considerandos, los juegos de suerte y azar conllevan a las personas a una adicción permanente que posteriormente se convierte en delincuencia como único medio para conseguir dinero para seguir apostando; y que el municipio es el encargado de proferir licencias de funcionamiento y por ello puede exigir una tarifa como requisito para que puedan funcionar los nuevos negocios de suerte y azar.

Básicamente, la inconformidad del municipio recurrente descansa en el hecho de que para el funcionamiento de los establecimientos comerciales se deben cumplir los requisitos previstos en la Ley 232 de 1995.

Que el acuerdo acusado se expidió con fundamento en los artículos 300, 313 y 338 de la Carta Política; 93 del Decreto 1986 y 32 de la Ley 136 de 1994.

Al respecto, se observa lo siguiente:

El artículo 2º de la Ley 232 de 1995 consagra que es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos:

“a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio.

b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1979 y demás normas vigentes sobre la materia;

c) (Literal declarado CONDICIONALMENTE exequible) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias;

d) Tener matrícula mercantil vigente de la cámara de comercio de la respectiva jurisdicción;

e) Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento”.

Del contenido de la disposición trascrita no se advierte que el legislador haya autorizado a autoridad alguna para exigir el pago de la tarifa a que se refiere el acto acusado.

Si bien es cierto que el concejo municipal, por mandato del artículo 313, numeral 7º, de la Carta Política, tiene la atribución de “Reglamentar los usos del suelo”, reglamentación esta a la cual deben sujetarse los establecimientos de comercio abiertos al público, conforme al artículo 2º de la Ley 232 de 1995, no lo es menos que de dicha potestad no se colige la atribución de establecer tributos, pues esta función está determinada en el numeral 4º, ibídem, empero sujeta a las condiciones previstas en la Ley. Ello en armonía con el artículo 150, numeral 12, de la Carta Política, que radica en cabeza del Congreso el establecimiento de contribuciones fiscales y parafiscales.

De igual manera el artículo 32 de la Ley 136 de 1994 condiciona a la ley la atribución de establecer tributos por parte del concejo municipal.

De otra parte, el artículo 338 de la Carta Política, a que alude el recurrente, autoriza en su inciso segundo a la ley, las ordenanzas o los acuerdos para que permitan que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que se cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que se les prestan, empero es presupuesto sine qua non que sea la ley, las ordenanzas o los acuerdos, los que fijen el sistema y el método para definir los costos y beneficios y la forma de hacer su reparto.

En este caso, en la contestación de la demanda el municipio de Bucaramanga argumenta que el acuerdo acusado se expidió en cumplimiento del deber constitucional que tiene el concejo municipal de velar por el bien de la comunidad y teniendo en cuenta el interés general que prima sobre el interés particular, ya que el destino de la tarifa establecida es la inversión social. Empero, brilla por su ausencia en el acuerdo cuestionado el señalamiento del sistema y el método para definir los costos y beneficios y la forma de hacer el reparto de lo recaudado con la tarifa establecida para tal inversión social.

Las anteriores consideraciones conducen a la confirmación de la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 5 de agosto de 2010».