Sentencia 2000-03319 de febrero 3 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 680012315000200003319-02

Nº Interno: 0182-2009

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades departamentales

Actor: Cecilia Villamizar Jaimes

Bogotá, D.C., tres de febrero de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión previa

Previamente a definir el problema jurídico por resolver se requiere efectuar algunas precisiones que determinan y delimitan la competencia a ser asumida por esta Sala como juez de segunda instancia.

En tal sentido se analizará el tópico relativo al alcance de la apelación por adhesiva interpuesta por la parte actora.

Al respecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.

Por su parte, en los artículos 181, 212, 213 y 214 del Código Contencioso Administrativo se establecen algunos aspectos generales del recurso de apelación en la jurisdicción contencioso administrativa. A pesar de ello, no puede anotarse que con dicha regulación se agota el recurso referido, pues, tal como lo dispone el artículo 267 en cita, en los aspectos no regulados por el mismo cuerpo normativo, que sean compatibles con esta jurisdicción, son perfectamente aplicables las normas dispuestas en el Código de Procedimiento Civil.

Tal es el caso del recurso de apelación por adhesión, el cual no riñe en ningún sentido con la naturaleza de la jurisdicción contencioso administrativa. Sobre este tópico, en sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de 1º de octubre de 2008, consejero ponente doctor Enrique Gil Botero, radicado interno 17070, se sostuvo:

“... Esta figura (el recurso de apelación por adhesión) está regulada en el artículo 353 Código de Procedimiento Civil, el cual aplica, por analogía —a falta de norma especial en el Código Contencioso Administrativo—, a los procesos que se surten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Agregado fuera de texto.

Ahora bien, en los términos del artículo 353 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación por adhesión, admitido en esta instancia mediante auto de 23 de marzo de 2010 (fls. 375 y 376), se entiende interpuesto “en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable” a quien hace uso de él.

A su turno, debe agregarse que este recurso, interpuesto por quien dejó pasar el término inicial establecido para ejercerlo, es dependiente de uno principal, el cual sí debió incoarse dentro de los términos iniciales legales fijados por el legislador; y en tal condición puede aseverarse que está supeditado, procesalmente, a la suerte del mismo. En este sentido, v. gr., si el apelante principal desiste de su recurso igual suerte correrá el recurso interpuesto por adhesión.

En el caso sub exámine la parte actora, dentro del término para alegar de conclusión, interpuso recurso de apelación por adhesión por considerar que debe adicionarse la parte resolutiva del fallo del a quo, en el sentido de que se declare que no existió solución de continuidad en el vínculo laboral de la señora Cecilia Villamizar Jaimes y la Contraloría Departamental de Santander, aspecto este que será objeto de decisión a continuación.

Del fondo del asunto

Con base en las anteriores precisiones, entonces, el problema jurídico por resolver se contrae a determinar la legalidad del retiro, por supresión de cargo, de la señora Cecilia Villamizar Jaimes. Para ello deberá establecerse, fundamentalmente, si dentro del trámite que finalizó con el retiro del servicio de la actora se respetaron las reglas de competencia establecidas constitucional y legalmente para dicho efecto, así como también, su incidencia en el retiro concreto de la señora Villamizar Jaimes. De no prosperar dicho cargo, la Sala deberá abordar el análisis de legalidad al amparo de las demás causales invocadas por la actora.

Previamente a ello, sin embargo, debe efectuarse una precisión adicional y es la relativa a los actos demandados, pues la Sala, teniendo en cuenta que su competencia está restringida al objeto del recurso, no puede hacer precisiones adicionales frente a la inhibición del Oficio 8023 de 1999, de la Ordenanza 050 de 1999 y del Decreto 0400 de 1999, pues, se reitera, ello no es materia de discusión en esta instancia. Aunque sí es oportuno reiterar que, dadas las características del presente proceso de supresión en donde aparentemente el oficio solo comunica una decisión previamente adoptada por la administración, la Sala ha venido sosteniendo que no es viable efectuar un pronunciamiento inhibitorio, en la medida en que la comunicación es un acto integrador del principal(4).

Hecha la anterior precisión, y con el objeto de atender el problema jurídico por resolver, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

Vinculación laboral

A través de, la Resolución 1700 de 13 de octubre de 1995, proferida por el contralor general del departamento, se nombró en propiedad a la señora Villamizar Jaimes en el cargo de auditor fiscal 111, nivel 2, grado 4º (fI. 215).

Con la Resolución 819 de 11 de marzo de 1997, expedida por la misma autoridad administrativa, se nombró a la actora en periodo de prueba en el cargo de auditor III, nivel 2, grado 4 en Fondiser S.A. (fI. 228).

Dicho periodo, al tenor de la evaluación obrante a folios 230 y 230 vto., fue calificada de forma satisfactoria.

Por Resolución 438 de 24 de abril de 1998, expedida por el Contralor General de Santander, se inscribió a la señora Cecilia Villamizar Jaimes en carrera administrativa en el cargo de auditor III, nivel 2, grado 4 (fls. 30 y 31).

De conformidad con el acto por el cual se le reconoce la indemnización por supresión de cargo a la actora, laboró durante el periodo comprendido entre el 18 de octubre de 1995 y el 3 de enero de 2000.

Supresión de cargos

— Mediante la Ordenanza 001 de 13 de febrero de 1998, expedida por la Asamblea Departamental de Santander, se facultó al gobernador para celebrar con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público un convenio de desempeño, en los términos del artículo 9º de la Ley 358 de 1997. Asimismo, se le concedieron prerrogativas para adoptar las medidas económicas y administrativas indispensables para el cumplimiento del referido convenio.

— Posteriormente, con la Ordenanza 050 de 8 de enero de 1999 se ampliaron las facultades conferidas al Gobernador mediante el anterior acto, en los siguientes términos (Fls. 8 a 10):

“CONSIDERANDO

(...)

B. Que el “PASFFIET” programa de apoyo al saneamiento fiscal y fortalecimiento institucional de las entidades territoriales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, requiere que el gobernador del departamento esté dotado de las autorizaciones y facultades necesarias para la formulación y ejecución del “PRET” así como la autorización para que el departamento ingrese a dicho programa.

ORDENA

(...).

ART. 2º—Con el mismo objeto señalado en el artículo precedente, (concédase) facultades extraordinarias al señor gobernador, para:

(...).

e) Expedir la planta de personal de la contraloría departamental de conformidad con los preceptos legales.

...”Agregado nuestro.

— Por la Resolución 000906 de 13 diciembre de 1999, expedida por el Contralor Departamental de Santander, se adoptó el estudio técnico elaborado por el ente territorial para la modificación de su planta de personal (fI. 261). Igualmente, es de resaltar que a folios 263 a 272 reposa copia del referido instrumento.

Mediante el Decreto 0400 de 30 de diciembre de 1999, expedido por el Gobernador de Santander en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por la Ordenanza 050 de 8 de enero de 1999, “... se expide la estructura administrativa de la Contraloría Departamental de Santander” (Fls. 11 a 27).

— A través del Decreto 0401 de 30 de diciembre de 1999, proferido por el Gobernador de Santander en ejercicio de las facultades conferidas por la Ordenanza 050 de 8 de enero de 1999, suprimió unos cargos de la Contraloría Departamental de Santander, dentro de ellos 18 plazas de auditores III institutos descentralizados y otros, 340 (fls. 3 a 6).

Por el Oficio 8023 de 30 de diciembre de 1999, proferido por el jefe de la unidad de recursos humanos de la Contraloría de Santander, se le informó a la accionante que, en procura del saneamiento fiscal y el fortalecimiento institucional, el cargo de auditor III institutos descentralizados y otros 340 que venía desempeñando en la planta de personal del ente de control habían sido suprimidos a través del Decreto 0401 de la misma fecha. En dicho acto, además, se le puso de presente el derecho de opción que le asistía, al tenor de lo dispuesto en los artículos 39 de la Ley 443 de 1998 y 139 del Decreto 1572 de 1998 (fI. 7).

— Mediante escrito radicado el 5 de enero de 2000 la interesada manifestó su deseo de optar por la reincorporación a un cargo de la nueva planta de personal del ente de control (fI. 239).

— Con la Resolución 1167 de 5 de julio de 2000, proferida por el contralor departamental de Santander, se le reconoció la indemnización sustitutiva por supresión de cargos.

En dicho acto se refiere que laboró por el periodo comprendido entre el 18 de octubre de 1995 y el 3 de enero de 2000; que su último cargo fue el de auditor iii instituto descentralizados y otro; que al momento de comunicársele sobre la supresión del cargo la interesada optó por la reincorporación; y, que transcurridos 6 meses sin que hubiera sido posible esta se procede a reconocer la indemnización (fI. 28).

Suspensión por prejudicialidad

Encontrándose el asunto para fallo en primera instancia, el Tribunal Administrativo de Santander mediante auto de 5 de julio de 2006 ordenó la suspensión por prejudicialidad del mismo, en la medida en que dentro del proceso que se tramitaba con el radicado 2000-0168-00 en el Tribunal Administrativo de Santander se había declarado la nulidad parcial de la Ordenanza 050 de 8 de enero de 1999; y que, en atención a que dicha decisión se encontraba en segunda instancia ante el Consejo de Estado, procedía la aplicación de la referida medida al tenor de lo dispuesto en el artículo 170, numeral 2º del Código de Procedimiento Civil (fls. 295 a 297).

Posteriormente, allegada la copia de la providencia mediante la cual en segunda instancia se decidió sobre la legalidad de la Ordenanza 050 de 1999, el a quo continuó con la definición del asunto sometido a su consideración (fI. 312).

Establecido lo anterior, el asunto objeto de litigio se abordará en el siguiente orden: (i) De la supresión de cargos; (ii) Del caso concreto - Competencia.

(i) De la supresión de cargos.

De conformidad con el inciso 1º del artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa debe ejercerse consultando el bien, común y el interés general, es decir, persiguiendo los fines propios de un Estado social de derecho, en especial los consagrados en el artículo 2º de la misma Carta. Al respecto, reza la citada disposición:

“ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.

Ahora bien, uno de los mecanismos idóneos en pro de la consecución de una adecuada función administrativa es precisamente la consolidación de la carrera como sistema técnico de administración de personal, que guía no sólo el ingreso al servicio sino también su permanencia y retiro(5); garantizándose, además, la estabilidad laboral, a la luz de los artículos 25, 53 y concordantes de la Constitución Política; la mayor eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios a cargo del Estado; y, la igualdad de oportunidades, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 y 40 numeral 7º ibídem.

El artículo 2º de la Ley 443 de 1998, por su parte, además de los principios rectores del artículo 209 de la Constitución Política, establece que la carrera administrativa deberá desarrollarse fundamentalmente con base en los principios de igualdad y del mérito, entendiendo por el segundo de ellos que “(...) el acceso a los cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a la carrera y de los aspirantes a ingresar a ella”.

Dentro de esta concepción, la supresión de empleos se debe entender como una causa admisible de retiro del servicio de los empleados del sector público, que encuentra su sustento en la necesidad de adecuar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio.

Así, cuando se retira a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, se hace porque el empleo específico fue suprimido por un acto administrativo, lo que sucede cuando la cantidad de cargos desaparece o disminuye, o en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario. Así lo ha indicado la sección segunda de esta corporación(1) (sic):

“Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual denominación que no obstante serán diferentes empleos cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas; y la supresión del empleo no ocurrirá cuando subsistan en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, cuando las funciones asignadas, los requisitos y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, habrá ocurrido una real supresión de empleos”.

La administración, en síntesis, por motivos de interés general ligados a la eficacia y eficiencia de la función pública puede acudir a la supresión de cargos en una entidad pública, sin que puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios, ya que, estos deberán ceder ante el interés general, como lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 27 de mayo de 1999, M.P. doctor Carlos Gaviria Díaz:

“No hay duda de que la pertenencia a la carrera administrativa implica para los empleados escalafonados en ella la estabilidad en el empleo, sin embargo, esa sola circunstancia no obliga al Estado a mantener los cargos que estos ocupan, por siempre y para siempre, pues pueden existir razones y situaciones que justifiquen la supresión de los mismos. La estabilidad, como tantas veces se ha dicho, “no significa que el empleado sea inamovible, como si la administración estuviese atada de manera irreversible a sostenerlo en el puesto que ocupa aún en los casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o paquidermia en el ejercicio de las funciones que le corresponden, pues ello conduciría al desvertebramiento de la función pública y a la corrupción de la carrera administrativa (...)” El derecho a la estabilidad, “no impide que la administración por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública, pueda suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos. Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga, sin que pueda oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que estos deben ceder ante el interés general”.

Ahora bien, observa la Sala que las normas sobre carrera administrativa reconocen el derecho de los empleados inscritos en el sistema a ser incorporados en los cargos que se mantienen en la nueva planta, bajo determinadas condiciones, o a optar por una indemnización, conforme a lo dispuesto por los artículos 39 de la Ley 443 de 1998 y 137 del Decreto 1572 del mismo año.

Estas opciones así como el establecimiento normativo de un proceso detallado y riguroso, garante no solo de las formas sino de aspectos sustanciales que deben atenderse previa y concomitantemente a la toma de la decisión de la supresión de cargos en una entidad, han de entenderse como la garantía de los derechos del personal llamado a quedar cesante en procesos en los que el interés general prevalece.

(ii) Del caso concreto

Teniendo en cuenta que la demanda, a pesar de la invocación de varias causales de nulidad, se estructuró en el vicio de competencia; que la sentencia recurrida fundó su decisión favorable a la actora precisamente en la comprobación de la violación de dicho aspecto; y, que el recurso, obviamente, se dirige a atacar no sólo la existencia del referido yerro sino los efectos que le dio el a quo a la sentencia que declaró la nulidad de parte de la Ordenanza 050 de 1999 al caso concreto, a continuación se efectuarán algunas precisiones sobre el objeto sustancial de la censura y a continuación se tratará la situación concreta planteada por las partes.

Al respecto, ha de resaltarse que la competencia es la aptitud o atribución jurídica para el desarrollo de determinadas funciones; dentro de los límites, condiciones y precisos términos señalados por la Constitución, la ley o el reglamento.

Dentro de dicho contexto, la competencia tiene como notas características la taxatividad; la irrenunciabilidad; y, en principio, la indelegabilidad. Por su parte, los factores objetivos de la competencia están dados por: el territorio, ratio loci; la materia, ratio materie; y, el tiempo, ratio temporis.

De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la vulneración de este pilar fundamental en el ejercicio del poder público, por la carencia de esta atribución para el actuar, implica la configuración de una causal de nulidad, y, en consecuencia, la invalidación del acto objeto de cuestionamiento.

A su turno, cabe resaltar que nuestra Constitución Política se ocupó en varias disposiciones de regular el tema relativo al ejercicio de la función pública, dejando bien en claro que la competencia al momento de proferir un pronunciamiento que encarne la voluntad del Estado está sometida al principio de legalidad. Veamos:

“ART. 6º—Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento (...).

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

(...).

ART. 123.—(...) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunicad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

(...) .

Específicamente, la parte actora solicitó la inaplicación, por vía de excepción, de “La Ordenanza 050 del 8 de enero de 1999,..., concretamente en el ordinal 2º de la parte resolutiva, literal e) que autoriza al gobernador del departamento de Santander para expedir la planta de personal de la Contraloría Departamental de Santander”; dicha petición la argumentó en los artículos 272 y 300, numeral 7º de la Constitución Política y en los artículos 2º y 3º de la Ley 330 de 1996, en la medida en que, afirmó, la reestructuración de la planta de personal de la contraloría no fue a iniciativa del contralor, razón por la cual, la concesión de facultades extraordinarias al gobernador con tal objeto estuvo viciada por falta de competencia, yerro que indudablemente afectó el acto particular que ordenó su retiro.

Al respecto, se efectúan las siguientes precisiones:

— El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 27 de septiembre de 2007, proferida en segunda instancia dentro del radicado 4731-05, con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, declaró la nulidad del literal e), artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999, por encontrar acreditado el yerro que en esta instancia la actora adujo como fundamento de la solicitud de inaplicación de idéntica disposición.

Al respecto, es de resaltar que en dicha oportunidad se encontró que a pesar de que el Contralor había participado activamente en el proceso de reestructuración de la entidad, al punto de que había conformado el comité interdisciplinario para el estudio técnico, así como también, había aprobado su resultado, y que dicho proceso de transformación era necesario para mejorar los indicadores de endeudamiento y en general la situación económica de la entidad dentro del marco de un plan de ajuste fiscal, la iniciativa de la transformación de la planta no había surgido de su fuero, contrariando con ello lo ordenado por el artículo 3º de la Ley 330 de 1996(6). En este sentido, se puntualizó en la referida providencia:

“Entonces, se encuentra demostrada la vulneración del ordenamiento legal invocado, pues la modificación de la planta de personal de la Contraloría en estricto sentido no fue iniciativa del contralor departamental, y aunque existieron razones de peso para que fuera el gobernador, amparado por las facultades extraordinarias otorgadas por la asamblea, quien realizara la reestructuración, medida tal que era necesario adoptar con el objeto de dar cumplimiento al plan de ajuste fiscal, se quebrantó la ley”.

— Ahora bien, dicha decisión, adoptada en este caso por el tribunal supremo de lo contencioso administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo tiene efecto de cosa juzgada erga omnes, esto es, “frente a todos” o lo que es lo mismo, dicha decisión vincula a la generalidad de los operadores de la norma, no siendo válido efectuar aquí un nuevo análisis de legalidad sobre la misma disposición y mucho menos inaplicar el artículo 3º de la Ley 330 de 1996, como sugiere la parte recurrente, pues, se reitera, dicho pronunciamiento tiene una fuerza inmutable, garantía de la seguridad jurídica y de la solución pacifica de los conflictos en una sociedad.

En este sentido, entonces, en la medida en que previamente a la decisión del presente asunto una autoridad declaró la nulidad, en control abstracto de legalidad, del artículo 2º, literal e) de la Ordenanza 050 de 1999, frente al caso concreto el juez se revelaría de alguna forma de volver a efectuar el análisis jurídico de la existencia del vicio de competencia y debe darlo por sentado, pues, se reitera, dicho estudio ya fue efectuado en sentencia con efectos erga omnes. Esta razón, también implica la imposibilidad de inaplicar en este momento el artículo 2º, literal e) de la Ordenanza 050 de 1999 pues la norma desapareció del mundo jurídico, y lo hizo con efectos ex tunc, esto es, “desde entonces”.

— A su turno debe precisarse que, de conformidad con lo sostenido de manera reiterada por esta corporación, los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo son ex tunc, sin perjuicio de las situaciones consolidadas durante su vigencia.

Sin embargo, contrario a lo sostenido por la parte recurrente, en el presente asunto no hablamos de una situación consolidada sino sub júdice al momento en que se efectuó la declaratoria de nulidad del artículo 2º, literal e) de la Ordenanza 050 de 1999, razón por la cual, tiene la virtualidad de afectarla. Así mismo, y en garantía del derecho sustancial al debido proceso de la parte accionante, debe resaltarse que dentro del presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se discutió el mismo cargo de competencia por el cual se resolvió retirar del ordenamiento la disposición tantas veces citada.

— Por otra parte, no es ajustada la consideración de la parte recurrente en el sentido de afirmar que en el presente asunto operó el fenómeno de la nulidad consecuencial y que se omitió efectuar un análisis de legalidad frente al Decreto 0401 de 1999, por el cual, se afectó la situación particular de la actora, por cuanto:

a) De conformidad con lo hasta aquí analizado se evidencia que la actora, dentro del término legal de caducidad contado a partir del momento en que se concretó la afectación de su derecho a permanecer vinculado en el ente de control accionado(7), solicitó la inaplicación, por excepción de ilegalidad, del artículo 2º, literal e) de la Ordenanza 050 de 1999, situación que evidentemente repercutía en su acto particular, pues se vería afectada su presunción de legalidad por derivar de un acto ilegal.

Dicha situación fue la que se comprobó, pero no por vía de la aplicación de la excepción de ilegalidad sino de un pronunciamiento proferido en control abstracto de legalidad, el cual, se reitera, tiene efectos erga omnes y afectó la situación de la actora por no ser una situación consolidada, sino, por el contrario, sub júdice.

b) Ahora bien, también es preciso resaltar que la declaratoria de legalidad no afectó ipso jure el acto de supresión de la actora, pues la nulidad del acto general no tiene la virtualidad de definir la legalidad del actor particular; sin embargo, la destrucción de la presunción de legalidad de este último acto, la cual será confirmada en esta instancia, sí se dio con la sentencia recurrida, y se concretó en la comprobación de que la modificación de la planta de personal de la contraloría departamental no fue consecuencia de la iniciativa del contralor, situación que, evidentemente, afectó todo el proceso de supresión; y, el caso particular de la actora, por encontrarse sub júdice. Al respecto, se preciso en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 5 de agosto de 2010; consejero ponente doctor Gerardo Arenas Monsalve; radicado interno 0335 de 2010:

“Es decir que al anularse por falta de competencia el acto general que sirvió de base para la expedición de un acto igualmente general pero con efectos particulares y concretos, como lo es, el Decreto 0401 de 1999 en cuanto afectó la situación laboral de la actora, este último acto también se encuentra viciado por falta de competencia, porque como ya se precisó, el Gobernador del Santander no tenía facultad para suprimir el empleo que Ia señora Emérita Arenas Arenas desempeñaba al interior del ente departamental de control fiscal”.

Por lo anterior, en consecuencia, por este aspecto se impone confirmar la decisión del tribunal(8).

Finalmente, en cuanto a los argumentos expuestos por la contraloría departamental en su recurso de apelación, es necesario afirmar que no es viable acceder a que la actora reintegre de manera indexada los dineros que durante el tiempo en que estuvo por fuera de la entidad haya recibido por concepto de salarios y prestaciones de otra entidad pública, en la medida en que esta corporación ya dejó en claro que en estos casos no existe causal de incompatibilidad alguna, pues el restablecimiento económico que se percibe como consecuencia del reintegro es a título indemnizatorio. Al respecto, en la sentencia de 29 de enero de 2008, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente doctor Jesús María Lemos Bustamante, actor: Amparo Mosquera Martínez, se afirmó:

“Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.

Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público.

Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración. Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política”.

— A su turno(9), contrario a lo sostenido por el ente de control, es de aseverar que el tópico referente a la competencia no es un mero asunto de forma, tanto así que el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo consagra este defecto como elemento constitutivo de ilegalidad. En este sentido, ha de afirmarse que en un Estado social y democrático de derecho la distribución y asignación de competencias a las autoridades instituidas es una verdadera garantía del imperio de la Constitución y del ordenamiento jurídico que ella inspira, en aras de garantizar los derechos de todos los ciudadanos. Así no puede afirmarse, como lo hace el ente de control, que el a quo incurrió en yerro al detenerse sólo en dicho aspecto y en obviar la legalidad de las causas que inspiraron la supresión, pues no es viable perder de vista que aquellos procesos que implican la modificación de plantas de personal están sujetos al cumplimiento de reglas estrictas de diverso orden que garantizan el debido proceso y que convalidan, a la luz del marco normativo, la prevalencia del interés general sobre el de los trabajadores que son retirados del servicio.

— Ahora bien, a pesar de admitir que la supresión de cargos es una causa legal de desvinculación del servicio y que la adquisición de derechos de carrera no concede fuero de inamovilidad, lo cierto es qué precisamente en aras de garantizar que el sometimiento de intereses laborales particulares a intereses generales superiores sea constitucionalmente válido, se requiere del cumplimiento de una serie de requisitos que le otorguen al proceso de supresión un manto de legalidad, situación que en el presente asunto no se configura, razón por la cual, la supresión del cargo de la señora Villamizar Jaimes es ilegal y, en consecuencia, procede el reintegro al servicio.

— También es de resaltar que aun cuando no se desconocen las razones de orden fiscal y de mejoramiento del servicio que presuntamente llevaron a efectuar un proceso de reestructuración en todo el departamento de Santander, en el proceso de supresión que culminó con el retiro de la accionante se presentó un vicio de legalidad, el cual, en el presente asunto, no puede subsanarse de forma alguna.

— Por otra parte, tal como quedó evidenciado anteriormente, no es dable en esta instancia judicial proceder nuevamente a efectuar un análisis de la competencia de la asamblea para conceder facultades extraordinarias al gobernador ni del asunto relativo a la delegación, en la medida en que dicho tópico ya fue resuelto, con efectos de cosa juzgada erga omnes, en un proceso de simple nulidad, al cual esta Sala se ha remitido.

— Por último, debe aclararse que los inconvenientes fiscales no son óbice para proferir una orden de reintegro al cargo, en aras de un restablecimiento pleno del derecho y ante la posibilidad jurídica de hacerlo, pues el ente de control ostenta actualmente vida en el mundo del derecho. Tampoco se constituye en un impedimento para ordenar dicha situación, el hecho de que ordinariamente para la creación de un cargo en la Contraloría se requiera la intervención de diferentes instancias, pues, se resalta, la presente orden surge como consecuencia de la declaratoria por vía judicial de la ilegalidad del acto de retiro.

Por último, en cuanto tiene que ver con el recurso por adhesión de la parte actora, cabe precisar:

En la parte motiva de la providencia se consagró (fI. 330 del expediente):

“Se declarará que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de Cecilia Villamizar Jaimes, ni se cambia la naturaleza jurídica de empleada de carrera que ostentaba la actora al momento de ser desvinculada”.

Sin embargo, en la parte declarativa ello no se consagró; razón por la cual, sin necesidad de efectuar elucubración alguna, debe afirmarse que es viable adicionar el fallo del a quo en este sentido.

Decisión:

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 11 de abril de 2008, aclarada mediante providencia de 30 de mayo de 2008 y adicionada con auto de la misma fecha, por la cual el Tribunal Administrativo de Santander se abstuvo de efectuar un pronunciamiento de fondo sobre la legalidad del Oficio 8023 de 30 de diciembre de 1999 así como de la inaplicación de la Ordenanza 050 de 1999 y del Decreto 400 de 1999, y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Cecilia Villamizar Jaimes contra el departamento de Santander - Contraloría de Santander, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

ADICIÓNASE la referida providencia, en el sentido de declarar que para todos los efectos legales se entenderá que no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de la señora Cecilia Villamizar Jaimes a la Contraloría Departamental de Santander, según lo expresado en la parte considerativa de la sentencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(4) Al respecto, ver la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 26 de agosto de 2010; radicado interno 0283-2008; actor: Héctor de Jesús Echavarría Bran y otros, con ponencia de quien ahora lo hace en el presente asunto.

(5) Artículo 125 de la Constitución Política.

(1) (sic) Sentencia de 6 de julio de 2006, Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero, Actor Omar Benito Páez Jaimes.

(6) Ley 330 de 1996 “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las contralorías departamentales”. Artículo 3º “Estructura y planta de personal. Es atribución de las asambleas departamentales, en relación con las respectivas contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, a iniciativa de los contralores”.

(7) Al respecto, es de resaltar que la parte actora además de los actos de supresión demandó la nulidad de la resolución por la cual se le reconoció la indemnización sustitutiva. Al momento de decidirse la admisión de la demanda el Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto de 10 de septiembre de 2001, rechazó la demanda por caducidad de la acción frente al Decreto 0401 y el Oficio 8023 de 30 de diciembre de 1999. Empero, apelada la decisión, a través de auto de 25 de julio de 2002, esta corporación —Sección Segunda— Subsección B afirmó que el término de caducidad frente a dichos actos administrativos debía contarse desde la notificación del acto por el cual se le reconoció la indemnización, previo el transcurso de los 6 meses para obtener la reincorporación al servicio, y que, con base en dicho parámetro, no se había configurado el fenómeno extintivo de la acción en el presente asunto (Fls. 73 a 76).

(8) En el mismo sentido, ver, entre otras, las siguientes sentencias: (1) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 5 de agosto de 2010; C.P. doctor Gerardo Arenas Monsalve; radicado interno 0335-2010. (2) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 24 de junio de 2010; C.P. doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila; radicado interno 0100-2009. (3) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; de 21 de octubre de 2009; C.P. doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; radicado interno 1438­2008.

(9) Es de anotar que en aras de garantizar el derecho sustancial sobre el formal se efectuará un pronunciamiento sobre los argumentos que fuera del término legal efectuó el ente de control en el segundo escrito por el cual afirmó sustentar el recurso de apelación.