Sentencia 2000-03449 de febrero 19 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: Expediente 730012331000200003449-01(3074-05)

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., diecinueve de febrero de dos mil nueve.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 31 de agosto de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda incoada por Ana Reinalda Triana Viuchi contra el Instituto de Seguros Sociales.

La demanda

Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio 73.300 Nº 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el director jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, que negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales adeudadas a la actora.

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de las acreencias laborales causadas entre el 12 de junio de 1995 hasta el 31 de mayo de 2000, incluyendo primas, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, aportes a salud, pensión, ARP, caja de compensación familiar; sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías y la indexación de las sumas dinerarias, dando aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Como hechos que sirvieron de sustento a las anteriores pretensiones narra los siguientes:

La actora celebró múltiples contratos con la entidad demandada, el primero de los cuales se suscribió el 12 de junio de 1995 y el último el 1º de febrero de 2000.

Dichos contratos fueron pactados conforme lo prevé la Ley 80 de 1993, para ejercer las funciones propias del cargo de Técnico Administrativo —Tesorero Pagador—, sin solución de continuidad.

Su horario habitual de trabajo era de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 p.m., aunque también cumplía la jornada asignada por necesidades del servicio. Su salario se pagaba de manera periódica y mensual, sin que se le cancelaran recargos nocturnos ni horas extras.

Las labores desempeñadas tenían carácter exclusivo, pues la dedicación y jornada no le permitían desempeñar otro contrato.

Las funciones siempre las desempeñó bajo estrictas instrucciones, sin que existiera autonomía, sino total subordinación y dependencia de la institución.

El cargo que desempeñó como tesorera pagadora es de aquellos clasificados como de libre nombramiento y remoción, por lo que su desempeño no podía estar a cargo de una contratista.

Afirma que si en realidad estuviera vinculada por las normas de la Ley 80 de 1993, la Contraloría General de la República no hubiere iniciado una investigación en su contra, demostrándose así que estaba sujeta al régimen “disciplinario de los empleados del estado”.

La realidad contractual indica, que cumplió funciones como si se tratara de un funcionario de hecho, por lo que deben ser reconocidas sus garantías labores en igualdad de condiciones a un empleado público de libre nombramiento y remoción.

Normas violadas

Como disposiciones violadas cita las siguientes:

Artículos 2º, 4º, 6º, 13, 25, 28, 53, 90, 122, 123, 124 numeral 4º, 125, 209, 229, 2269 (sic), 300 numeral 7º y 305 de la Constitución.

Artículos 1º, 5º, 6º y 8º del Decreto 3135 de 1968.

Decreto 1848 de 1969.

Artículos 3º y 5º del Decreto 3130 de 1968.

Ley 80 de 1993.

Decreto 1950 de 1973.

Decreto 1042 de 1978.

La sentencia

El Tribunal Administrativo del Tolima, negó las pretensiones de la demanda (fls. 365-378), con fundamento en las siguientes razones:

Cita extensos apartes de la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado de 18 de noviembre de 2003, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, donde se trató el tema del contrato realidad, concluyendo que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades no se presentó en el sub lite, pues las labores desempeñadas se cumplieron en coordinación sin que se demostraran los elementos propios de la relación laboral.

Advierte que antes de la Ley 80 de 1993, se propugnaba por el ensanchamiento del Estado siendo consecuente la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones permanentes, empero la Ley 80 de 1993, busco un efecto contrario, es decir, la disminución del tamaño del Estado que por principio, no recurre con frecuencia a la creación de empleos, sino por el contrario tiende cada vez más a que las funciones públicas se cumplan a través de particulares o mediante contratos de prestación de servicios.

Bajo estos lineamientos debe hacerse la lectura de la Ley 80 de 1993, en lo que tiene que ver con el contrato de prestación de servicios, siendo legítima su aplicación al sub-lite, dada la reducción del aparato estatal que pretende la citada ley.

Pese a encontrarse situaciones coincidentes respecto de empleados públicos del seguro social, tales como lugar, tiempo y modo de la prestación del servicio, esas circunstancias fueron impuestas por las necesidades del servicio, sin que pueda desnaturalizarse su labor como contratista, ya que no podía ser prestada por el personal de planta, sin que pueda deprecarse la existencia de una relación legal y reglamentaria.

El recurso

La actora interpuso recurso de apelación (fls. 390-397) contra el anterior proveído, indicando que:

El a quo desestimó únicamente las pretensiones iniciales de la demanda, sin estudiar las que se presentaron con posterioridad en la adición respectiva.

El Seguro Social jamás negó que la actora estuviera vinculada con dicha entidad, ni que desarrolló funciones relacionadas con su administración o funcionamiento, además en la contestación de la demanda afirmó que en efecto estaba obligada a cumplir órdenes.

Está plenamente probado que la actora prestó sus servicios como pagadora tesorera, cargo inexistente en la planta de personal, pese a que se trata de una función permanente que debe ser cumplida por un empleado público, y no por una contratista como sucedió en realidad.

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, permite la celebración de este tipo de contratos siempre que se trate de una labor temporal o transitoria, que no pueda desempeñarse por personal de planta y amerite conocimientos especializados, conservando total autonomía sin subordinación alguna, situación no enmarcada en el presente caso, pues la demandante tuvo que cumplir un horario laboral, prestó personalmente el servicio y su trabajo se prolongó durante varios años.

Visto lo anterior, la relación laboral se encuadra en lo contemplado por el artículo 53 de la Carta, primando la realidad sobre los formalismos.

Cita la Ley 65 de 1967 y los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, que clasifican como empleados públicos todos aquellos cargos de libre nombramiento y remoción, y como trabajadores oficiales los que desempeñan funciones de manteniendo y construcción. Del mismo modo, advierte que el artículo 7º del Decreto 1950 de 1973 prohíbe la celebración de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente.

Respecto de la autonomía en el ejercicio de sus funciones, indica que como pagadora tesorera cumplía una labor totalmente subordinada y dependiente, sin que gozara de un nivel amplio de autonomía, demostrando así su evidente labor de manejo y confianza.

Afirma que el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, estipula que las empresas industriales y comerciales del Estado están conformadas por trabajadores oficiales, y excepcionalmente por empleados públicos cuando en sus estatutos se determine que la labor es de dirección o confianza, como el caso de la demandante.

Por su parte, el artículo 5º de la Ley 443 de 1998, consagra la clasificación de los empleos públicos, e indica que la generalidad es que sean de carrera administrativa, aunque exceptúa aquellos que implican la administración y manejo directo de bienes y/o valores, considerándos en[sic] como de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia con los derechos propios de los empleados públicos.

Indica que los estatutos del Seguro Social se encuentran en el Acuerdo 003 de 1993, aprobado por el Decreto 461 de 1994, sin que contenga los cargos según sus funciones, situación que en criterio de la actora fue derogada por el artículo 5º de la Ley 443 de 1998.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes:

Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la actora tiene derecho a que el Instituto de Seguros Sociales le pague las prestaciones que le adeuda como consecuencia del contrato realidad, suscrito para el desempeño del cargo de técnico servicios administrativos I, desempeñado sin solución de continuidad a partir del 12 de junio de 1995 hasta el 31 de mayo de 2000, incluyendo primas, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, aportes a salud, pensión, ARP, caja de compensación, reajuste anual y sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, o si por el contrario se celebraron contratos de prestación de servicios sin que tenga derecho a prestación laboral alguna.

Acto acusado

Oficio 73.300 Nº 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el director jurídico de la seccional del Seguro Social del Tolima, que negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales adeudadas a la actora (fl. 8).

De lo probado en el proceso

Vinculación con la entidad demandada

De acuerdo con la Certificación de 15 de septiembre de 2000 (fl. 10, cdno. principal), suscrita por la profesional universitaria del departamento de recursos humanos de la seccional del Seguro Social Ibagué, la actora suscribió contratos de prestación de servicios con dicha entidad para desempeñar el cargo de técnico servicios administrativos I, durante los siguientes periodos y asignaciones:

• Del 12 de junio al 11 de diciembre de 1995: $ 2.032.800

• Del 12 de diciembre de 1995 al 11 de febrero de 1996: $ 800.000

• Del 12 de febrero al 11 de abril de 1996:$ 800.000

• Del 12 de abril al 11 de mayo de 1996: $ 400.000

• Del 13 de mayo al 12 de julio de 1996: $ 948.000

• Del 15 de julio al 14 de septiembre de 1996: $ 948.000

• Del 16 de septiembre al 15 de noviembre de 1996: $ 948.000

• Del 18 de noviembre de 1996 al 28 de febrero de 1997: $ 1.627.400

• Del 7 de marzo al 6 de septiembre de 1997: $ 2.844.000

• Del 8 de septiembre de 1997 al 31 de marzo de 1998: $ 3.917.000

• Del 1 de abril al 30 de junio de 1998: $2.031.000

• Del 1 de julio al 11 de noviembre de 1998: $ 3.385.000

• Del 1 de diciembre de 1998 al 31 de marzo de 1999: $ 2.708.000

• Del 5 de abril al 30 de junio de 1999: $ 2.212.133

• Del 1 de julio al 30 de septiembre de 1999: $ 2.337.000

• Del 1 de noviembre de 1999 al 31 de enero de 2000: $ 2.337.000

• Del 1 de febrero al 31 de mayo de 2000. $ 3.116.000.

Terminación del vínculo contractual

Por Oficio 73.510/RHC Nº 028 de 3 de abril de 2000, suscrito por el gerente y la coordinadora del departamento de recursos humanos de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo, se informó a la actora que su contrato de prestación de servicios 596-2000 estaba vigente hasta el 15 de mayo de 2000 (fl. 59, cdno. ppal.).

Funciones desempeñadas

La subgerente administrativa IPS del Seguro Social Clínica Manuel Elkin Patarroyo (fl. 74 cdno. ppal.), mediante oficio sin fecha informó a la actora que las funciones como técnica servicios administrativos, son las siguientes:

“1. Cumplir y hacer cumplir las normas y procedimientos sobre los recaudos y pagos y demás reglamentos internos del ISS.

2. Coordinar, supervisar y evaluar las actividades del personal bajo su inmediata responsabilidad.

3. Prepara y presenta informes sobre las actividades desarrolladas para el Nivel Nacional, Contraria (sic) General de la República, de acuerdo a requerimientos preestablecidos.

4. Distribución de giros de nómina.

5. Elaboración formato de retención en la fuente.

6. Coordinar las actividades a realizar de los giros de acuerdo a instrucciones del nivel nacional, jefes inmediatos.

7. Custodia de documentos de valor.

8. Revisión, firma de cheques.

9. Dar trámite a la correspondencia de y hacia las diferentes dependencias del nivel nacional y local.

10. Revisión y firma de boletines de caja de bancos.

11. Atención al público en lo referente a consultas sobre las modalidades de pago, deudas del instituto.

12. Realización de las demás funciones que sean asignadas por el superior inmediato”.

Jornada laboral

El señor Petter Polter Prada Oviedo, quien desempeñaba el cargo de coordinador de mantenimiento, respecto a la jornada de trabajo de la demandante afirmó en el testimonio obrante a folios 346 a 349 del cuaderno principal, que:

“El sitio era el designado por la Institución como lugar de la tesorería, en cumplimiento de un horario normal, permanente, el horario de oficina de 8 a 12:30 y de 2 a 6 p.m.”.

Con oficio de 30 de noviembre de 1999 (fl. 30, cdno. ppal.), el gerente y la subgerente administrativa IPS, Seguro Social, Clínica Manuel Elkin Patarroyo, informaron a los celadores lo siguiente:

“Nos permitimos informarles que durante los meses de diciembre de 1999 y enero de 2000, se autoriza a los funcionarios de la tesorería de la IPS a laborar en horario adicional y sábados de acuerdo a las necesidades, ellos son:

(…).

Ana R. Triana Viuche”.

Jurisprudencia relacionada con el contrato de prestación de servicios

La Corte Constitucional, en Sentencia C- 154 de 1997, con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así:

“b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y solo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido.

Es pertinente destacar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado:

“Como ya lo ha expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público” (1) .

Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, consejero ponente doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó:

“6. Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen órdenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido. Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (L. 80/93, art. 32).

Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de esta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”.

En dicho fallo se concluyó lo siguiente:

1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley.

2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

3. No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (C.P., art. 122), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestacional.

4. La situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo, que con la administración solo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

5. Se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico.

Sin embargo y pese a lo anterior, si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (C.P., art. 53).

Tal posición ha sido adoptada por la Sala en los siguientes términos (2) :

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(...).

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de esta de labores propias de un funcionario público:

(...).

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad”.

Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.

Caso concreto

Elementos de la relación laboral

Para demostrar la relación laboral es necesario que la Sala analice los tres elementos existentes para este tipo de vinculación, como son: la prestación personal del servicio, una remuneración y la subordinación.

Sobre el primero, la prestación personal del servicio, observa la Sala que a folios 186 y siguientes del cuaderno principal reposan los contratos de prestación de servicio que la actora suscribió con la entidad demandada, cuyo objeto fue “prestar sus servicios como técnico servicios administrativos”, teniendo a cargo el contratista, entre otras, la obligación de “Prestar sus servicios personales de acuerdo con las normas propias de su profesión o actividad…”, con la característica intuito personae, prevista en la cláusula décimo segunda cuando establece: “Este contrato se celebra en consideración a las calidades personales de EL contratista, por consiguiente este no podrá ceder el presente contrato a persona alguna”.

En cuanto a la remuneración, es evidente que la actora la percibió, pues los honorarios se establecieron en cada uno de dichos contratos de prestación de servicio, siendo el primero (12 de junio de 1995) por valor de $ 2.032.800 (fl. 186, cdno. ppal.) y el último (feb. 1/2000) por la suma de $ 2.726.500 (fl. 292, cdno. ppal.).

En lo atinente a la subordinación, se destacan múltiples oficios que requieren la intervención de la actora para gestionar procedimientos propios de su cargo, que demuestran una total sujeción no solo al gerente de la IPS del Seguro Social Clínica Manuel Elkin Patarroyo, si no a otros funcionarios directivos del ente hospitalario, en los siguientes términos:

• Mediante Oficio 73.510 Nº 327 de 10 de marzo de 1997 (fl. 159 cdno. ppal.), el gerente de la IPS ISS, informa a la actora que:

“Me permito comunicarle que a partir de la fecha, ha sido encargada de la tesorería de la Clínica ISS Ibagué.

La gerencia y las directivas de la clínica, le desean éxitos en su nueva labor y estarán dispuestos a brindarle el apoyo correspondiente para su buen desempeño”.

• Mediante memorando IPS 005 de 6 de mayo de 1997 (fl. 144 cdno. ppal.), la jefe del departamento financiero, cita a la siguiente reunión, incluyendo a la actora:

“Atentamente me permito invitar a reunión de carácter urgente y obligatorio hoy a las 16:00 horas, en la oficina de este departamento, con el fin de coordinar presentación de informe trimestral”.

• A través del Oficio 73.510 Nº 438 de 1 de abril de 1997, suscrito por el gerente IPS ISS, seccional Tolima, se requiere a la demandante para:

“Me permito enviarle el Oficio PAC-190-A del 21 de marzo de 1997, suscrito por el jefe del depto. nacional de presupuesto, para conocimiento y correctivos respectivos.

Estamos incumpliendo los compromisos adquiridos con el Nivel Nacional”.

• A folios 132 y 135 del cuaderno principal, el Subgerente Administrativo de la seccional Tolima del Seguro Social, cita a los integrantes del comité técnico IPS, incluyendo la demandante, para que asistan a las respectivas reuniones que se llevarán a cabo el 17 de julio y 14 de agosto de 1997.

• La jefe del departamento financiero del ISS, seccional Tolima, dispuso el 24 de septiembre de 1997 (fl. 125 cdno. ppal.), que:

“Atentamente me permito (sic) en adelante se mantenga un estricto control en los pagos de cuentas con descuento por pronto pago. Estos se deben efectuar en la fecha acordada y no con 8 y 11 días anticipados causando con ello gastos financieros que en su defecto favorecen la Institución”.

• Por Oficio VF-GNT-DOB-959 de 10 de septiembre de 1997, la jefe departamento de operaciones bancarias, dispuso (fl. 128 cdno. ppal.):

“De conformidad con las instrucciones impartidas por la secretaria general y la vicepresidencia financiera, esa tesorería tiene la obligación de informar sobre el uso y racionalización de los celulares asignados a funcionarios de ese nivel administrativo.

Teniendo en cuenta que la oficina a su cargo no está cumpliendo con la obligación de informar, me permito solicitarle que a más tardar el día 17 de Septiembre de los corrientes, remita el informe correspondiente al mes de julio y continuar enviando el reporte oportunamente”.

• La jefe del departamento financiero del Instituto de Seguros Sociales, seccional Tolima, a través de Oficio 043 de 2 de octubre de 1997 (fl. 89 cdno. ppal.), expresa:

“Atentamente me permito solicitar especial atención en el giro de Proveedores referente a las fechas de vencimiento de la factura siempre y cuando tengan relación con el ingreso a (sic) almacén debiendo tener en cuenta este.

Lo anterior con el fin de dar un manejo adecuado a los recaudos de la Institución, procurando una mejor rentabilidad de los mismos.

Igualmente, solicito conocer con anterioridad al traslado de fondos, las cuentas que se van a girar”.

• Mediante Oficio 046 de 28 de octubre de 1997 (fl. 117 cdno. ppal.), la jefe del departamento financiero, solicita los saldos de caja, con el siguiente tenor literal:

“Atentamente me permito solicitar se reporte diariamente a esta dependencia los saldos diarios de caja y bancos”.

• La coordinadora de auditoria interna, por Oficio 73.CAI.0030, de 14 de enero de 1998 (fl. 108 cdno. ppal.), requirió a la actora en el siguiente sentido:

“Comedidamente solicito a usted información sobre el pago por servicio de celular de los meses de noviembre y diciembre de 1997, con sus respectivos soportes”.

• En similar memorando, el gerente IPS ISS, por Oficio 73.510 Nº 58 de 20 de enero de 1998 (fl. 107 cdno. ppal.), indicó:

“Comedidamente solicito plan de desarrollo - mejoramiento del área y/o servicio a su cargo, para el año 1998. Determinando los objetivos, metas y actividades cualitativas-cuantitativas y el tiempo a desarrollar.

Este plan será evaluado en forma trimestral y tendrá un seguimiento en forma permanente. Fecha de entrega 03 de febrero de 1998”.

• A través de memorando 73.510 Nº 101 de 21 de enero de 1998, el gerente IPS ISS, seccional Tolima (fl. 106 cdno. ppal.), solicita a la actora lo siguiente:

“Comedidamente solicito entregar informe sobre Logros cualitativos-cuantitativos 1997, el cual fue solicitado con Oficio 73.51001488”.

• El jefe del departamento financiero seccional Tolima, por Oficio 014 de 20 de febrero de 1998 (fl. 104 cdno. ppal.), ordenó:

“Adjunto devuelvo la cuenta OP. Nº 000085 y cheque Nº 478408 a nombre de Abott Laboratories de Colombia S.A., por valor de 21´295.463.oo, en razón a que el descuento otorgado y la fecha límite de pago en la factura es el 21.03.98.

Agradezco su colaboración (sic) tener en cuenta estas fechas en los futuros giros, toda vez que los rendimientos financieros de estas cantidades son significativas para la Institución”.

• La subgerencia administrativa por Oficio 73-Sa Nº 111 de 30 de septiembre de 1998 (fl. 91 cdno. ppal.), indicó:

“Me permito recordarle que esta subgerencia tiene la autonomía suficiente para impartir órdenes tanto de forma verbal como escrita, las cuales están dentro del marco legal y de las normas que rigen en el ISS.

El hecho de solicitar se agilice un procedimiento cuando se ha acordado que es necesario su celeridad debido a los compromisos adquiridos por este despacho, que no va ni en contra del detrimento de nuestra institución, ni en beneficio personal.

Por lo anterior le reitero que es su obligación acatar órdenes de sus superiores” (se subraya y resalta).

• El gerente IPS ISS, seccional Tolima, en Oficio sin fecha, Nº 73.510 Nº 1398 (fl. 120, cdno. ppal.), requiere que:

“me permito informar que de acuerdo con el ejercicio de las funciones propias del cargo de tesorera es su responsabilidad pagar y consignar oportunamente las deducciones de: retención en la fuente, IVA y timbre.

Por lo anterior solicito por escrito constancia de su aceptación, para informar a la DIAN y nivel nacional el responsable de este encargo.

El no cumplimiento de estas obligaciones conllevará sanciones que recaerá sobre el representante legal de la entidad”.

Además de las órdenes que muestran los anteriores memorandos, obran en el plenario pruebas documentales que advierten que la actora ostentaba la condición de jefe del área de tesorería, lo que a juicio de la Sala, equivale a que no solo le correspondía cumplir con su trabajo subordinadamente, sino que a su vez tenía personal a su cargo, sin que exista duda de la configuración de dicho elemento en la relación laboral en el sub-lite, así:

• Por oficio de 16 de julio de 1998 (fl. 94 cdno. ppal.), el “auxiliar de tesorería ISS”, solicita a la actora:

“Cordialmente me permito solicitarle, me sea concedido el día compensatorio, por haber sido elector, el día 31 de mayo y el 21 de junio del presente año…”.

• A folio 141 del cuaderno principal reposa una solicitud de permiso dirigida a la actora, suscrita por la señora Percy Triana Sánchez, con el siguiente tenor literal:

“Atentamente me dirijo a usted para solicitarle me conceda permiso por el día de la referencia, con el fin de desplazarme fuera de la ciudad a hacer diligencia de carácter personal”.

La Sala observa que la demandante al desempeñarse como técnico administrativo servicios administrativos con funciones de tesorera, cumplía labores ordinarias al servicio de la seccional Tolima del Seguro Social, estando sujeta a un tratamiento de índole laboral, pues durante el ejercicio de su cargo le dieron órdenes o directrices que solo un empleado de planta debía cumplir.

Las pruebas obrantes demuestran que su labor no era independiente y autónoma, sino gobernada por el superior jerárquico y demás funcionarios directivos pertenecientes a la entidad demandada, consolidándose no una relación de coordinación sino de subordinación, prestada personalmente, cumpliendo una jornada laboral y percibiendo a cambio de sus servicios una remuneración.

A juicio de la Sala, la labor desarrollada por la actora durante varios años, advierte la necesidad de sus servicios y la vulneración del artículo 53 de la Constitución que establece una “estabilidad en el empleo”, que jamás pudo ostentar en igualdad de condiciones a los empleados públicos del establecimiento demandado, configurándose la existencia del contrato realidad, pues se dieron los tres elementos que tipifican la relación laboral como son la subordinación, el salario como retribución y la actividad personal del funcionario.

En estas condiciones queda desvirtuada la vinculación como contratista para dar lugar a una de carácter laboral, que si bien es cierto no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, no es menos cierto que este tipo de personas laboran en forma similar al empleado público con funciones administrativas.

Prestaciones sociales

Una de las consecuencias de la relación laboral es precisamente otorgar al trabajador los derechos, obligaciones y beneficios inherentes a su condición, siendo la justificación principal para reconocer dicho status.

Este tema no ha sido ajeno a la Sección Segunda de esta Corporación, que se ha pronunciado en reiteradas sentencias sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.

Mediante providencia de 16 de febrero de 2005, magistrado ponente Tarsicio Cáceres Toro, Expediente 3130-04, reconoció el pago de una indemnización equivalente a las prestaciones sociales ordinarias liquidadas, de la siguiente manera:

“En esas condiciones, aunque realmente no se trata de una relación legal y reglamentaria, no es menos cierto que la persona que labora en esas condiciones lo hace en forma similar al empleado público con funciones administrativas de apoyo para el personal de salud, que si es esencial para el objeto del ente. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta los principios de equidad e igualdad, hasta donde es posible admitir, la jurisdicción ha aceptado que es procedente reconocer al contratista unos derechos consistentes en el reconocimiento y pago de indemnización por lo que ha dejado de percibir en forma equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que reciben esa clase de empleados de la entidad pero liquidables teniendo en cuenta los “honorarios” pactados en los contratos” (negrilla del texto).

En sentencia de 15 de junio de 2006, magistrado ponente doctor Jesús María Lemos Bustamante, la Sala sostuvo:

“Los simulados contratos de prestación de servicios docentes suscritos con la demandante, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente. Al no tener entonces esa calidad, mal puede esta Sala decretar las prestaciones que reclama, por la sencilla razón de que tales prestaciones sociales nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor, cuestión que no es el caso de la demandante.

Sin embargo, como se dijo anteriormente, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (…)”.

La indemnización en el contrato realidad

La tesis que actualmente maneja esta corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios.

Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones, tal como se desprende de la siguiente providencia:

La condena al pago de prestaciones sociales en favor de la parte actora, en igualdad de condiciones a un educador oficial.

En la sentencia de nov. 30/00 se expresó que no es de recibo porque, como ya se dijo, el régimen prestacional tiene unos destinatarios que son los empleados públicos y trabajadores oficiales, calidad que en verdad la Parte demandante no tenía en el lapso discutido.

Agregó, que no obstante, en aras de preservar la equidad hasta donde es posible, la jurisdicción ha accedido a reconocer a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales (de la respectiva entidad contratante), tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios, como base para la liquidación de la indemnización, tal como se expresó claramente en la sentencia de marzo 18/98 del Exp. 11722 - 1198/98, de la Sección 2ª de esta corporación, con ponencia del Dr. Flavio Rodríguez.

Y para tal efecto, se deben determinar inicialmente cuáles son esas prestaciones ordinarias a que tienen derecho los educadores oficiales (v. gr. prima de navidad, cesantía, etc.) y la forma de su liquidación (v. gr. número de días y valores, etc.), para después calcular, teniendo en cuenta esos parámetros y el valor de esas prestaciones que no pudieron devengar, conforme a los honorarios pactados” (3) (negrilla del texto).

No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: nombramiento y posesión.

El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia.

La seguridad social

Derechos pensionales

La controversia gira en torno a las razones que expone la Jurisprudencia actual para acceder a una condena parcial en el sentido de ordenar el pago de prestaciones “ordinarias”, olvidándose de la indemnización integral de los perjuicios sufridos por el daño, tal como lo establece el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

En la salvedad de voto frente a la sentencia de 18 de noviembre de 2003, Expediente 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ), se advirtió una inconsistencia de la jurisprudencia, porque a pesar de considerar desvirtuado el contrato de prestación de servicios y aceptar la relación laboral se ha negado a hacerle producir las consecuencias pertinentes.

En dicho proveído se advirtió:

“Puede, incluso, afirmarse que la jurisprudencia no ha sido consistente porque, a pesar de considerar desvirtuado el contrato de prestación de servicios y de aceptar la existencia de una verdadera relación laboral, se ha negado a hacerle producir las consecuencias que de ella se derivan, entre ellas, reconocer el tiempo de servicio laborado como útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. Si el contrato de prestación de servicios es supuesto y la verdadera relación es laboral debe concluirse que la persona natural tiene las prerrogativas propias del empleado público, así sea como funcionario de hecho, porque no puede aceptarse que el particular deba, se reitera, asumir los errores de la administración ni sacrificar sus derechos fundamentales en aras del bien social público sin incurrir, en últimas, en lo que se critica: hacer prevalecer lo formal sobre lo sustancial y más en materia laboral dada la característica irrenunciable de sus derechos y su estrecha vinculación con la dignidad humana” (negrillas fuera del texto).

La Sala prohíja en esta oportunidad la tesis allí expuesta, porque si se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, y se acepta la existencia de una verdadera relación laboral es apenas lógico que produzcan plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación.

Así mismo, debe tenerse en cuenta el sistema de seguridad social integral previsto en la Ley 100 de 1993, aplicable al sub lite, el cual garantiza el cubrimiento de las contingencias, tales como pensión y salud; por su parte, el Decreto 1295 de 1994, dispuso la afiliación de los trabajadores al sistema general de riesgos profesionales y la Ley 21 de 1982 previó la afiliación a las cajas de compensación familiar y el pago del subsidio familiar.

Sobre el tema de las prestaciones sociales, han sido clasificadas, en general, dependiendo a cargo de quien está la obligación de efectuar el aporte, así, unas son a cargo del empleador (v. gr. prestaciones comunes u ordinarias como primas, cesantías, riesgos profesionales, caja de compensación etc.) y otras compartidas con el trabajador (v. gr. pensión y salud). Las vacaciones en cambio, no tienen la connotación de prestación salarial porque son un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios.

En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador, sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización.

En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones sociales referentes a pensión y salud son cubiertas por las partes que integran la relación laboral, así por ejemplo, en materia pensional durante la ejecución del último contrato de la actora, se destinaba el equivalente al 10% de la tasa de cotización, monto cubierto por el empleador con un 75% y el trabajador con un 25% (Ley 100/93, art. 20 sin sus modificaciones posteriores), y en materia de salud la base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al sistema general de seguridad social en Salud, es la misma contemplada en el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (Ley 100/93, art. 204, par. 1º).

Por tanto, la reparación del daño en el sub lite no podrá ser la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones o empresa prestadora de salud, debiéndose pagar a la actora quien finalmente tenía la obligación de efectuar dichos aportes como contratista o trabajadora independiente (L. 11/93, arts. 15 y 157).

Sobre el tema pensional, la Sección Segunda de esta corporación, ya había reconocido tal prestación ordenado computar el tiempo laborado para efectos pensionales, explicando que una vez demostrada la relación laboral, el verdadero principio de la realidad sobre las formalidades permite el otorgamiento de los derechos implícitos, con el siguiente tenor literal:

“Así las cosas, el estado infractor no puede entonces beneficiarse de su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad lo que impone es que se le reconozca con certeza y efectivamente todo derecho que deviene del despliegue de su actividad laboral.

(…).

Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos estos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación...” (4) .

Riesgos profesionales

En cuanto a los riesgos profesionales el Decreto-Ley 1295 de 1994, establece que dicha obligación está a cargo del empleador (art. 21), sin embargo, como en el presente asunto la contratista, que fungió como empleada, no probó que hubiese sufragado esta especie de seguro que cubre los siniestros derivados de accidentes de trabajo, se infiere que jamás disfrutó de este beneficio, siendo inexistente el daño antijurídico.

De las cajas de compensación

La Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las cajas de compensación familiar para cumplir las funciones propias de la seguridad social, hallándose sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley; así como el subsidio familiar como aquella prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

De conformidad con esta normativa la demandante no disfrutó, mientras duró su relación contractual desnaturalizada, de los beneficios que otorgan las cajas de compensación como son, percibir el subsidio familiar y acceder a los centros de recreación, educación y cultura, entre otros, presentándose la imposibilidad de percibirlos por el transcurso del tiempo, por lo que los dineros que la administración debió sufragar a ese ente deben ser pagados, a título de indemnización, para que la actora los disfrute, debiéndose ordenar su reconocimiento.

En cuanto al subsidio familiar, este rubro no aparece solicitado dentro de las pretensiones de la demanda, y además la parte demandante no demostró estar dentro de los presupuestos para ser beneficiaria de la prestación.

De la prescripción

La prescripción se encuentra regulada en el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público. El artículo 102, prescribe:

“Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”.

Esta Sala en anteriores oportunidades, ha declarado la prescripción trienal de los derechos que surgen del contrato realidad, aceptando que dicho fenómeno se interrumpe desde la fecha de presentación de la solicitud ante la entidad demandada. Sin embargo, en esta oportunidad replantea este criterio por las razones que a continuación se explican:

De conformidad con algunos estatutos que han regido esta materia, los derechos prescriben al cabo de determinado tiempo o plazo contado a partir de la fecha en que ellos se hacen exigibles, decisión que se adopta con base en el estatuto que consagra dicho fenómeno (v. gr. D. 3135/68, art. 41).

En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato.

Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

Se insiste, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria.

Esta tesis ya había sido adoptada por la Subsección “A”, con el siguiente tenor literal:

“Tampoco opera el fenómeno de la prescripción, ya que se trata de una sentencia constitutiva, en la medida en que el derecho surge a partir de ella y, por la misma razón, no hay lugar a aplicar la Ley 244 de 1995, pues la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia” (5) .

Así mismo se ha indicado:

“Como se observa, el término de prescripción de tres años se cuenta desde que la obligación se hace exigible, pero debe tenerse en cuenta que en el contrato de prestación de servicios, el derecho surge desde el momento en que la sentencia lo constituye a favor del contratista junto al restablecimiento traducido en el pago de la suma indemnizatoria, porque previo a la expedición de la sentencia que declara la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no existe ningún derecho a favor del contratista de prestación de servicios emanado de un vínculo laboral, con lo que resulta, que es imposible que se pueda predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica. No resulta razonable aplicar la prescripción trienal a la indemnización que se reconoce al contratista en la sentencia, si se tiene en cuenta que como se advirtió, dicha figura es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, derecho que solo se constituye en la sentencia que determina la existencia de la relación laboral” (6) .

Por lo tanto, entendiendo que el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada, es justamente a partir de este momento que se contarían los tres (3) años de prescripción de los derechos de la relación laboral hacía el futuro, situación que operaría en caso de que continuara la relación laboral, empero como el sub lite se contrae al reconocimiento de una situación anterior no existe prescripción pues la obligación, como se dijo, surge con la presente sentencia, tesis que la Sala en esta oportunidad acoge en su integridad.

En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 Nº 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el director jurídico de la seccional del seguro social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de caja de compensación.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor de la demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del CCA, utilizando la siguiente fórmula:

R= Rh X Índice final

Índice inicial

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del CCA, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 31 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por Ana Reinalda Triana Viuchi contra el Instituto de Seguros Sociales.

En su lugar,

DECLÁRASE la nulidad del Oficio 73.300 Nº 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, que negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales adeudadas a la actora.

CONDÉNASE al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la actora, a título de reparación del daño, el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad, durante el periodo que prestó sus servicios, liquidadas conforme al valor pactado en el contrato de prestación de servicios, sumas que serán ajustadas conforme quedó expuesto en la motiva de la presente providencia.

CONDÉNASE a la entidad demandada a pagar a la demandante a título de reparación del daño, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos correspondientes durante el periodo acreditado que prestó sus servicios, dichas sumas serán ajustadas conforme quedó expuesto.

DECLÁRASE que el tiempo laborado por la señora Ana Reinalda Triana Viuchi, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios durante los años 1995 a 2000, se debe computar para efectos pensionales.

CONDÉNASE al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la actora a título de indemnización, las cotizaciones de caja de compensación durante el periodo acreditado que prestó sus servicios conforme a la parte motiva, dichas sumas igualmente serán ajustadas conforme quedó descrito.

NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

La presente sentencia se cumplirá con arreglo a lo dispuesto por los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: Gerardo Arenas Monsalve—Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Bertha Lucía Ramírez de Páez—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda

(2) Expedientes 0245 y 2161 de 2005, M.P. Jesús María Lemos Bustamante

(3) Sentencia de 28 de junio de 2001, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, Expediente 2324-00, actora: María Bertha Díaz Correa.

(4) El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, había ordenado el reconocimiento de estos efectos, en sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación 54001-23-31-000-2000-00020-01(2776-05), actor: José Nelson Sandoval Cárdenas, demandado: Instituto Financiero para el Desarrollo de Norte de Santander - Ifinorte, M.P. Jaime Moreno García.

(5) Sentencia de 17 de abril de 2008, M.P. Jaime Moreno García, Expediente (2776-05), actor: José Nelson Sandoval Cárdenas.

(6) Sentencia 6 de marzo de 2008, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Expediente 2152-06, actor: Roberto Urango Cordero.