Sentencia 2000-03578 de agosto 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA TERCERA

Proceso 23001-23-31-000-2000-03578-01(25563)

Actor: Guido Amaury Naranjo Royo

Demandado: municipio de Montería

Acción: reparación directa (acción contractual)

Bogotá, D.C., veintinueve de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales

1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente

Como dentro de la controversia está una entidad pública, el municipio de Montería (artículo 82 del Código Contencioso Administrativo), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción; ahora, en cuanto a la competencia, precisa, previamente, dilucidar la acción procedente, en tanto que revisadas las pretensiones y los hechos de la demanda, todo apunta a que su fundamento es contractual.

En esa línea, huelga advertir que existen asuntos donde la separación entre la responsabilidad contractual y extracontractual resulta difícil. Así lo pone en evidencia, Luis Díez-Picazo en los casos de (i) lesiones personales o muerte y (ii) los daños ocasionados a las cosas, todas ellas en la ejecución de relaciones contractuales(1).

Efectivamente, frente al primero, el autor sostiene que tanto la jurisprudencia española, como la francesa, son reiterativas en ubicar ese tipo de asuntos dentro de la responsabilidad extracontractual –con todo y que son el resultado de la ejecución de obligaciones contractuales-, toda vez que dimanan directamente de un delito o se trata de deberes de conducta “que se producen erga omnes y de los cuales se puede derivar culpa extracontractual”(2). En suma, se trata de deberes que se dan como consecuencia de un contacto social o por entender que la vida y la integridad física no son en rigor objeto de un contrato(3).

En cuanto al otro supuesto, el daño de cosas en el desarrollo de relaciones contractuales, explica que para la jurisprudencia hay responsabilidad contractual si se cumple un doble requisito “[i] que entre las partes exista un contrato o una relación contractual y [ii] que los daños sean debido a incumplimiento o cumplimiento defectuoso de lo que es estrictamente materia del contrato”, en contraste, habrá responsabilidad extracontractual “cuando, con total independencia de las obligaciones de cualquier otro tipo que existan entre las partes, se produce por violación de deberes generales de conducta o, como ha dicho el Tribunal Supremo, de la regla general alterum no laedere(4). En consecuencia, advierte el autor que por vía pretoriana, estos asuntos han tenido este último tratamiento, bajo el entendido que, generalmente, no corresponden strictu sensu a la materia del contrato.

Sin embargo, el autor, después de desarrollar algunas posiciones que proponen la revisión del entendimiento expuesto, concluye, en línea con la Sala, que “la única manera correcta de resolver el problema de la concurrencia de las normas de la responsabilidad contractual y de la extracontractual, es considerar que siempre que entre las partes existe una relación contractual y el daño es consecuencia del cumplimiento defectuoso o del incumplimiento de cualquiera de los deberes contractuales que de dicha relación se derivan, sean obligaciones expresamente pactadas o deberes accesorios de conducta nacidos de la buena fe, o de los usos de los negocios, la responsabilidad es de carácter contractual y los tribunales deben declararlo así haciendo uso en lo necesario de la regla iura novit curia una vez despejado el camino a través de la llamada tesis sustancialista en materia procesal” (se destaca)(5).

Efectivamente, en el ordenamiento jurídico colombiano, el contrato está conformado por cláusulas esenciales, naturales y accidentales(6), siendo las dos primeras imposiciones del ordenamiento jurídico y la última expresión de la autonomía de la voluntad de las partes. En ese entendido, el conjunto obligacional de una relación contractual está integrado, además de lo pactado en forma expresa por las partes, por todos aquellos derechos y deberes que el ordenamiento jurídico impone como propios del tipo de contrato.

En el caso en estudio, se tiene que las pretensiones se encaminan a reclamar un desequilibrio económico generado en el incumplimiento de un deber legal, contenido, según la parte actora, en el artículo 22 del Decreto 992 de 1996(7), que impone a los municipios procurar porque el ejercicio de las curadurías sea rentable económicamente, en tanto la demandada permitió, por su falta de vigilancia y control, que se adelantaran construcciones sin la respectiva licencia, lo cual impactó negativamente el número de trámites que se debían realizar ante la curaduría y, por ende, la ecuación financiera propuesta por el contratista.

En el contrato en estudio y cuyo objeto consistía en el ejercicio de la curaduría, se estipuló que debía ejecutarse en los términos convenidos y en los definidos en la propuesta del curador (cláusula segunda, fl. 15, c. ppal.), documento en el cual se consignó:

Cálculo del porcentaje

Establecido en $ 9.000.000 el costo mensual que debe recibir la curaduría y en $ 5.884.704 el promedio histórico de comportamiento de los últimos tres años, es evidente que se debe incrementar en 150% las expensas del curador en relación a los ingresos por impuestos de construcción. Esta cifra se establece como base para el cobro de expensas del curador.

Previendo los meses de bajos recaudos, épocas de recesión y bonanza en la construcción y para garantizar la rentabilidad económica de las Curadurías, se determina un rango debajo del cual el municipio debe subsidiar al curador en la suma de nueve millones de pesos ($ 9.000.000) m/cte.

Por encima de este valor el curador debe consignar a favor del municipio los mayores valores (se destaca) (fl. 23, c. ppal, copia simple allegada con la demanda).

De los anteriores antecedentes, se tiene que cuando el actor solicitó que se declare la falla del servicio por la omisión del municipio de Córdoba de vigilar la ejecución de obras urbanísticas sin licencia, realmente está poniendo de presente una controversia contractual, en tanto la fuente de la reclamación radica en el incumplimiento del contrato suscrito entre las partes en litigio, siendo que, a pesar de que la entidad contratante se obligó a subsidiar al contratista, cuando quiera que sus ingresos no superaran lo pactado, se sustrajo a dicha carga, independientemente de la causa que generara ese desequilibrio.

Huelga aclarar que la causa petendi no se varió en perjuicio de la contraparte, toda vez que siempre la cuestión giró en torno al reconocimiento del desfase económico del contrato de curaduría, que constituye el fundamento esencial de esa pretensión y sobre la que la demandada ejerció su defensa a lo largo del proceso. En ese orden, frente a la recalificación de la acción incoada por parte del juez, esta Corporación en reciente sentencia indicó(8):

Así pues, a pesar de que en el caso sub judice la demanda ─a semejanza de lo relatado en el pronunciamiento varias veces referido─ fue presentada con invocación de la acción de controversias contractuales, podría pensarse que el juez se encuentra llamado, en aplicación del principio iura novit curia al igual que del mandato constitucional que impone la prevalencia del derecho sustancial respecto de las ritualidades procedimentales ─artículo 228 superior─, a interpretar los términos del libelo inicial del proceso con el necesario respeto por la causa petendi para establecer que, en realidad, el accionante lo que reclama es el reconocimiento y orden de pago de las compensaciones derivadas de la configuración de un supuesto enriquecimiento sin causa en detrimento suyo, por manera que una hipotética ‘inadecuada escogencia de la acción por parte del actor no constituya impedimento para emitir un fallo de fondo. Asumir una posición contraria sería rendirle un culto injustificado a la forma por la simple forma, con desconocimiento del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 288 (sic) superior, en virtud del cual el juzgador está en el deber de interpretar la demanda, establecer la materia del litigio, con prescindencia de la forma’(9).

En el presente proceso una eventual adecuación, por vía interpretativa a cargo del juez, del cauce procesal con miras a posibilitar una decisión de fondo no comportaría una alteración ora del petitum ora de la causa petendi de la demanda, comoquiera que la pretensión de pago de los dineros a los cuales el accionante considera tener derecho por haber desarrollado actividades de asesoría en formulación de proyectos, fue efectivamente formulada en la demanda y los fundamentos fácticos en los cuales la misma se sustenta resultan idénticos a los que hasta ahora se han traído a cuento en este proveído y que no resultan idóneos para hacer prósperas las dos primeras pretensiones del libelo demandatorio─, relativos, precisamente, a las actuaciones que el señor Raúl Quijano Melo manifiesta haber llevado a cabo en el sentido de que habría brindado su asistencia profesional a varios municipios del Departamento de Nariño para que estos presentaran proyectos de inversión a las autoridades encargadas de asignar recursos de cofinanciación.

Asimismo, dicha eventual adecuación del cauce procesal no comporta una vulneración del derecho al debido proceso radicado en cabeza de la entidad accionada, toda vez que esta ha tenido la posibilidad cierta y efectiva de defenderse, a lo largo del trámite de la causa, de idénticos planteamientos formulados por la parte actora, los cuales estarían soportados, desde el punto de vista probatorio, en los mismos presupuestos fácticos que tienen que ser materia de análisis a efectos de establecer si se ha configurado, o no, un supuesto de enriquecimiento sin causa que debiere dar lugar al reconocimiento de las compensaciones económicas que resultaren procedentes.

En los términos expuestos, salvaguardadas las garantías constitucionales de las partes en litigio, la acción procedente es la de controversias contractuales, siendo esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, le asignó el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos(10).

1.2. La legitimación en la causa

Las partes se encuentran legitimadas, en tanto son los extremos del contrato de curaduría que se alega incumplido (fls. 15 a 20, c. ppal.).

1.3. La caducidad

El contrato en estudio fue suscrito el 4 de marzo de 1997 en vigencia de la Ley 80 de 1993 y, por consiguiente, siendo que las entidades territoriales y demás entidades estatales tienen como marco general de su contratación a la referida Ley, se impone su aplicación.

En consecuencia, el artículo 60 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública impone que en aquellos contratos de tracto sucesivo o que se extiendan en el tiempo, el trámite liquidatorio resulta forzoso, se sigue que el término de caducidad en el presente asunto está atado a su ocurrencia. En consecuencia, teniendo en cuenta que el término de duración del contrato se pactó en 5 años, por lo que suscrito el 4 de marzo de 1997, para cuando se presentó la demanda, 5 de diciembre de 2000, aún estaría en ejecución, fuerza concluir que la acción fue presentada en tiempo.

En un asunto similar donde se planteaba la caducidad de la acción, en un contrato que se extendía más allá de la presentación de la demanda, la Subsección precisó(11):

En armonía con lo expuesto, a juicio de la Sala, la actora controvierte un incumplimiento sucedido en el ámbito de un contrato de ejecución sucesiva, que, además, acorde con lo convenido, habrá de someterse a liquidación final. De suerte que el término bienal extintivo para interponer la acción que habrá de definir la litis que plantea la demanda, empieza a computarse desde su liquidación y como está aún no se ha producido, es claro que no es posible considerar caducada la presente acción. En efecto, esta Corporación ha indicado que frente a las controversias de un contrato vigente y no liquidado, se infiere que tampoco opera el fenómeno de la caducidad de la acción(12).

2. Problema jurídico

El problema jurídico del presente asunto se concreta en determinar la legalidad del contrato para la ejecución de la curaduría en el municipio de Montería suscrito el 4 de marzo de 1997 entre esa entidad territorial y el señor Guido Amaury Naranjo Royo. Una vez superado ese estudio y si es del caso, la Sala se ocupará del desequilibrio económico solicitado en la demanda.

3. La cuestión de fondo: La legalidad del contrato para la curaduría urbana

Con el fin de decidir la cuestión sometida a juicio, precisa (3.1.) determinar los hechos probados, (3.2.) la forma de vinculación de los curadores urbanos, (3.3.) la configuración de nulidad absoluta del contrato en estudio y (3.4.) la procedencia de las restituciones mutuas.

3.1. Lo probado

De entrada se aclara que las pruebas documentales que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes. Igualmente, es preciso advertir que algunos documentos fueron allegados en copia simple, pero los mismos no fueron tachados por la demandada, razón por la cual se valorarán sin otra consideración, como la Sección lo tiene establecido(13). De las pruebas aportadas se tiene:

3.1.1. El 29 de noviembre de 1996, el municipio de Montería abrió el concurso de méritos 01-CUM-96 con el fin de seleccionar a una persona natural o jurídica para que preste sus servicios como curador urbano en el territorio de esa municipalidad (fl. 230, c. pruebas 2, copia simple allegada por la entidad demandada del aviso único de convocatoria sin fecha).

3.1.2. En el aviso único de convocatoria del concurso de méritos arriba referido, sin fecha, se consignó:

Objeto: El municipio de Montería está interesado en recibir propuestas técnicas y económicas con el fin de seleccionar una persona natural o firma consultora especializada, con el propósito de que preste sus servicios como curador urbano.

Participantes: Podrán participar las personas naturales o jurídicas que cumplan con los siguientes requisitos:

1. Poseer título profesional de arquitecto ingeniero o postgrado de urbanismo o planificación regional o urbana.

2. Tener experiencia laboral mínima de diez (10) años en el ejercicio de actividades relacionadas con el desarrollo o la planificación urbana.

3. Poseer tarjeta profesional vigente para aquellos profesionales que exijan tenerla para el ejercicio de las mismas.

4. Estar inscrito como consultor en la Cámara de Comercio antes de la apertura del concurso.

Fecha y hora de apertura: Diciembre 13 de 1996 a las 8:00 a.m.

Fecha y hora de cierre: Diciembre 19 de 1996 a las 3:00 p.m.

Consulta y venta de términos de referencias: Los términos de referencias podrán ser consultados y adquiridos a partir de la fecha de apertura del concurso hasta el día 17 de diciembre de 1996, en la Secretaría de Planeación Municipal de Montería (...).

Garantía de seriedad: Todo proponente deberá presentar una garantía de seriedad por valor equivalente al 10% de la propuesta presentada para el primero año, con vigencia a partir del día del cierre del concurso hasta 60 días después.

Criterios de evaluación: Las propuestas serán evaluadas de acuerdo a las condiciones de los términos de referencia y teniendo en cuenta los siguientes factores:

1. Hoja de vida: 30 puntos.

2. Equipo de apoyo técnico y administrativo: 20 puntos.

3. Equipo de sistema: 10 puntos.

4. Examen escrito: 25 puntos.

5. Entrevista personal: 15 puntos (fl. 230, c. pruebas 2).

3.1.3. En el documento que se denomina, en su parte final, como “Proponente Guido Amaury Naranjo Royo, arquitecto, Montería, diciembre de 1996”, sin más datos, se consignó:

Bases para el cálculo de los egresos

Para calcular el costo mínimo de funcionamiento de la curaduría y cumplir con el Decreto cuyos honorarios, sueldo, prestaciones y demás gastos de funcionamiento de una cifra de $ 9.000.000 mensuales, valor estimado para abrir la curaduría cubriendo los gastos de funcionamiento y rentabilidad (fl. 23, c. ppal.).

Más adelante, tal como se transcribió en el numeral 1.1. de esta providencia, sobre la jurisdicción, competencia y acción procedente, se dispuso que si la curaduría no alcanzaba los $ 9.000.000 de ingresos mensuales, el municipio de Montería se comprometía a subsidiarla; sin embargo, si superaba ese monto, el curador debía reintegrar los mayores valores (fl. 23, c. ppal.).

3.1.4. El 4 de marzo de 1997, el municipio de Montería y el señor Guido Amaury Naranjo Royo suscribieron el contrato para ejercer la curaduría urbana en la mencionada entidad territorial, en los términos pactados en dicho documento y en la propuesta presentada por el curador (cláusulas primera y segunda, fl. 15, c. ppal., copias simples). En lo pertinente, se pactó:

El objeto del contrato del 4 de marzo de 1997 se fijó así:

Cláusula primera // Objeto del contrato: El objeto del presente contrato es la ejecución de la curaduría urbana del municipio de Montería, en el departamento de Córdoba.

Cláusula segunda // Alcance del objeto: la curaduría deberá ejecutarse de acuerdo con los términos de referencia contenidos en el anexo del presente contrato y en la propuesta del curador que, para todos los efectos, se tendrá en cuenta como parte integrante del presente contrato.

PAR.—Si durante la ejecución de los trabajos se encuentran circunstancias que justifiquen cambios en los términos de referencia o en los aspectos contemplados en la propuesta del curador, se requerirá para su adopción del concepto favorable del interventor y la previa y escrita aprobación del municipio. Las modificaciones pertinentes se protocolizarán mediante un acta suscrita por las partes.

Cláusula tercera

Valor: El ejercicio de la curaduría debe ser autofinanciada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 del Decreto 1753 expedido el 26 de septiembre de 1996, aplicando las ecuaciones en el mismo Decreto en los artículos 5 y 7 y liquidando las expensas de acuerdo a lo propuesto por el Curador en los folios 25, 26, 27, 28, y 29 de su propuesta.

Cláusula cuarta

Vigencia y término:

a. El presente contrato rige a partir de la fecha de su perfeccionamiento y estará vigente hasta tanto subsistan obligaciones a cargo de las partes.

b. Las obligaciones del curador deberán ejecutarse durante cinco (5) años de acuerdo a los establecidos en los decretos que la crean y reglamentan.

Cláusula quinta

Forma de pago: Las expensas serán canceladas por los usuarios del servicio de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1753 del 26 de septiembre de 1996, emanado del Ministerio de Desarrollo Económico.

Cláusula sexta:

Costos imputables al valor del contrato: Dentro del valor estipulado en el presente contrato, está incluida la totalidad de los costos que demande la preparación y ejecución de los trabajos y demás actividades que se compromete a cumplir el curador, tales como dirección, administración, salarios, jornales, prestaciones sociales, indemnizaciones, costos directos, honorarios, transporte, viáticos y demás gastos necesarios para el cumplimiento del contrato. En consecuencia, el municipio no adquiere obligación alguna de carácter laboral con el curador ni con los trabajadores que este vincule para el desarrollo de este contrato (fls. 15 y 16, c. ppal.).

Asimismo, en el contrato se pactó la forma de adicionar el contrato (cláusula séptima); las garantías de cumplimiento (cláusula decimotercera) y caducidad (cláusula decimocuarta), entre otras (fls. 17 a 20, c. ppal.).

3.1.5. El 21 de septiembre de 2001, el curador urbano primero de Montería y aquí demandante, en cumplimiento del requerimiento que le hiciera el a quo, aportó un resumen de los trámites realizados en esa dependencia (fls. 249 a 251. c. ppal.), así:

De conformidad a su cordial solicitud referenciada le remito la siguiente información solicitada:

1. Certificación de ingresos (Expensas reales contables)

Año 1997 10 meses ......................................... $ 63.481.000

Año 1998....................................................... $ 102.139.000

Año 1999....................................................... $ 106.404.000

Año 2000...................................................... $ 98.050.000

Año 2001..8 meses........................................... $ 31.379.000

Cuadro resumen ingresos por expensas

Año ingresos promedio - Mes vigencia

1997 $ 63.481.000 $ 6.348.100 marzo 1 - diciembre 31

1998 $ 102.139.000 $ 8.511.583 enero 1 - diciembre 31

1999 $ 106.404.000 $ 8.867.000 enero 1 - diciembre 31

2000 $ 98.050.000 $ 8.170.833 enero 1 - diciembre 31

2001 $ 31.379.000 $ 3.922.375 enero 1 - agosto 31

NOTA: La propuesta presentada y aceptada de acuerdo a los estudios de tendencias de años anteriores fue por un valor mensual en el año 1997 de.......................................................... $ 9.000.000, con sus incrementos legales anuales fijados por el gobierno.

2. Licencias de urbanismos y construcción expedidas

Nota: La información suministrada es igual a la remitida por esta curaduría urbana al DANE, Ministerio de Desarrollo Económico, Planeación municipal y Camacol-Córdoba.

Año 1997..............Licencias de urbanismo............................. 04

Marzo-diciembre....Licencias de construcción........................... 153

Año 1998.............Licencias de urbanismo............................... (sic)

Marzo-diciembre....Licencias de Construcción........................... 298

Año 1999.............Licencias de urbanismo............................... 06

Enero-diciembre...Licencias de construcción............................. 145

Año 2000............Licencias de urbanismo................................. 10

Enero-diciembre...Licencias de construcción.............................. 135

Año 2001...........Licencias de urbanismo.................................. 01

Enero-agosto......Licencias de urbanismo.................................. 74

Cuadro resumen de licencias expedidas

Año mes lic. Urbanismo lic. Construcción Totales

1997 9.5 04 153 157

1998 12 06 298 304

1999 12 06 145 151

2000 11 17 135 145

2001 8 01 74 74

Equipo mínimo establecido curaduría urbana primera de Montería

Curador honorarios $ 2.500.000 mensuales

Ingeniero honorarios $ 1.000.000 mensuales

Analista de sistemas honorarios $ 700.000 mensuales

Secretaria honorarios $ 400.000

Visitador I sueldo $ 330.000

Visitador II sueldo $ 330.000

Aseadora sueldo $ 180.000

Arriendo $ 500.000

Servicios públicos $ 300.000

Prestaciones sociales $ 620.000

Papelería, útiles-varios $ 140.000

Básico mensual $ 7.000.000

Asesoría jurídica y técnicas $ 2.000.000

Total Mensual $ 9.000.000

De esta forma, Sr. Secretario Tribunal Administrativo de Córdoba, doy respuesta a su solicitud referenciada.

Atentamente,

Guido Naranjo Royo

Curador Urbano Primero

Asimismo, el actor aportó la certificación de ingresos contables. Efectivamente, a través de contador público se certificó que el actor recibió expensas por la expedición de licencias de urbanismo y construcción, entre otras actuaciones, del siguiente orden: (i) entre el 1 de marzo y el 31 de diciembre de 1997 de $ 63.481.000; (ii) para el año de 1998 la suma de $ 102.139.000; en 1999 de $ 106.404.000; (iii) en el 2000 de $ 98.050.000 y para el 2001 de $ 31.379.000 (fls. 252 a 256, c. ppal.). El texto de esas certificaciones es del siguiente tenor literal:

Certifico

Que el señor Guido Amaury Naranjo Royo, Curador Urbano Primero de Montería, identificado con cédula de ciudadanía n.º 6.857.118 de Montería, recibió desde (se consigna el período correspondiente) ingresos por (se consigna la suma), por concepto de expensas por expedición de licencias de urbanismo y construcción y otras actuaciones.

Para mayor constancia se firma a los 19 días del mes de septiembre de 2001.

Cesar A. Ariza Pernett

C.C. 78.707.791 de Montería

T.P. 56.368-T

Igualmente, el mismo contador público certificó que el déficit por trámites adelantados en la curaduría dirigida por el actor entre 1997 y 2000 ascendió a $ 140.385.000 (fl. 30, c. ppal.), atendiendo el ingreso presupuestado en el contrato y lo realmente recaudado.

3.1.6. El señor José Antonio Navarro Gardeazábal, quien también se desempeñaba como curador para la época en que el actor tenía esa misma ocupación, declaró ante el a quo que desconoce si entre los años 1997 a 1999 existió un descenso en la expedición de licencias, pero sí le consta que el índice de construcciones en la ciudad de montería descendió entre 1998 y 1999, según datos que le suministró el DANE para la presentación de su propuesta técnica cuando aspiró al cargo de curador; igualmente, puso de presente la falta de controles por parte del municipio demandado frente a las construcciones sin licencia (fls. 272 a 274, c. ppal.).

3.1.7. El señor Alfonso José García Salleg, de profesión constructor y colega del actor, a quien conoce “hace varios años”, refirió que desde el año 1997 la construcción en el país se redujo dramáticamente (fls. 285 a 287, c. ppal.).

3.1.8. Las actuaciones adelantadas por el municipio de Montería con el fin de vigilar, controlar y sancionar a los constructores infractores (fls. 1 a 178, c. pruebas 3, en copia auténtica; fls. 150 a 225, c. ppal., copia simple).

3.1.9. Comunicaciones y denuncias presentadas por el actor y dirigidas al municipio demandado y a la Fiscalía General de la Nación, en las cuales pone de presente el incremento de construcciones sin licencia en la ciudad de Montería, así como el impacto en los ingresos de su curaduría; igualmente, obran las resoluciones que otorgan licencias de construcciones suscritas por la alcaldía de Montería, dentro de la vigencia del contrato en estudio (fls. 31 a 61, 73 a 111, 116 a 133, c. ppal., copias simples).

3.1.10. Listado y fichas de urbanizaciones y construcciones sin licencia, elaboradas por la curaduría del actor (c. pruebas 4).

Del análisis conjunto de las pruebas arriba relacionadas se tiene que, previa a la realización de un concurso de méritos, (i) el 4 de marzo de 1997, el municipio de Montería contrató la curaduría para esa municipalidad con el señor Guido Amaury Naranjo Royo; (ii) dentro de las estipulaciones contractuales se dispuso que la propuesta de los participantes haría parte del compromiso contractual; (iii) la propuesta del señor Naranjo Royo fijó un punto de equilibrio económico para el sostenimiento de la curaduría en $ 9.000.000 mensuales y en el evento de que los ingresos no superaran ese monto, el municipio se comprometía a subsidiar el faltante, al tiempo que si superaba ese mismo valor el contratista debía reintegrar ese mayor valor al ente territorial mencionado.

3.2. La forma de vinculación de los curadores urbanos

El artículo 123 de la Constitución Política, al regular el alcance del concepto de servidores públicos, prescribió:

Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

Por su parte, el artículo 210 Superior señaló:

Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios solo pueden ser creadas por ley o por autorización de esta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.

Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.

La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes.

Frente al alcance de las normas en cita y las condiciones para el desempeño de funciones públicas por parte de particulares, la jurisprudencia constitucional precisó(14):

La frase con que termina el inciso primero del artículo 210 de la Constitución, autoriza el cumplimiento de funciones administrativas por los particulares: "Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley".

Como la Constitución no distingue, hay que entender que "los particulares" pueden ser personas naturales o personas jurídicas.

¿En qué condiciones cumplen los particulares funciones administrativas? En las condiciones que señale la ley, como lo prevé la norma constitucional. Es el mismo principio consagrado por el último inciso del artículo 123 de la misma Constitución, en lo que tiene que ver con desempeño temporal de funciones públicas: "La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio".

La Constitución asigna al legislador la facultad de establecer cuándo los particulares pueden cumplir funciones administrativas y en qué condiciones. Es lo que, en las palabras del inciso final del artículo 123, se menciona como determinar el régimen aplicable y regular el ejercicio de funciones públicas.

Pero, es claro que la Constitución no impone unos límites al legislador, en esta materia. Apenas establece que debe dictarse una ley, pero no traza unas pautas rígidas para la misma. La Constitución, por ejemplo, en el caso del artículo 123, no señala un determinado límite temporal. Y no establece ninguna restricción en lo que atañe a la retribución del particular, como tampoco lo hace en el artículo 210.

En el caso de las cámaras de comercio, que no son entidades públicas sino de naturaleza "corporativa, gremial y privada", la ley les atribuye funciones públicas, entre ellas las de llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos, recopilar las costumbres mercantiles y certificar sobre la existencia de las recopiladas, y servir de tribunales de arbitramento. Al atribuirles tales funciones, la misma ley regula su ejercicio.

Para asignar funciones públicas a los particulares, la Constitución no exige que ellos expresen su consentimiento previamente. En el caso de las cámaras de comercio, por ejemplo, es evidente que una de estas no podría negarse a llevar el registro mercantil, del mismo modo que un ciudadano solo puede excusarse de cumplir la función de jurado electoral cuando tenga causa justa, prevista en la ley. En síntesis, la ley puede asignar funciones públicas a los particulares, sin obtener su previo consentimiento.

Como se observa, las normas superiores defieren a la ley las exigencias para el ejercicio de funciones públicas.

En ese orden, la implementación de las curadurías urbanas se hizo obligatoria seis meses después de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2150 de 1995, en aquellos municipios y distritos con población superior a 100.000 habitantes, con el fin de dar fe sobre el cumplimiento de las normas vigentes aplicables en cada caso particular y, en consecuencia, expidieran las licencias de urbanización y construcción(15).

La misma norma estableció la forma de vincular a los curadores. En efecto, las siguientes normas dan cuenta de ello así:

“ART. 51.—Designación de los curadores urbanos. El alcalde municipal o distrital designará los curadores urbanos previo concurso de méritos teniendo en cuenta a quienes figuren en los tres primeros lugares de la lista de elegibles (...).

“ART. 52.—Derechos y honorarios. El Gobierno Nacional reglamentará todo lo relacionado con las expensas a cargo de los particulares que realicen trámites ante las Curadurías Urbanas, al igual que lo relativo con la remuneración de quienes ejercen esta función, teniendo en cuenta, entre otros la cuantía y naturaleza de las obras que requieren licencia y las actuaciones que sean necesarias para expedirla.

“ART. 53.—Periodo, inhabilidades e incompatibilidades. Los curadores urbanos serán designados para períodos individuales de cinco (5) años y podrán ser reelegidos. Igualmente, estarán sometidos al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para los notarios públicos.

De lo anterior se desprenden elementos que permiten concluir que para materializar el ejercicio de la función pública de curaduría urbana por parte particulares se requería de un acto administrativo que formalizara ese ejercicio de la función pública, y no una relación contractual. En efecto, la realización de un (i) concurso de méritos, cuyo resultado obliga al alcalde a (ii) designar como curador a quien esté en los tres primeros lugares de elegibilidad, (iii) por un período de cinco años y (iv) con la posibilidad de ser reelegidos, indican que la celebración de contratos para tales efectos estaba vedada, toda vez que la norma en comento exige las formas propias de una designación.

En el sub lite, se tiene que las funciones(16), requisitos(17) y remuneración(18) del curador estaban definidas por el Decreto Ley 2150 de 1995 o deferidas al Gobierno Nacional; sin embargo, vale aclarar que los particulares que ejercen esas funciones públicas no son empleados ni funcionarios públicos desde el punto de vista orgánico(19). Lo que ocurre es que materialmente ejercen una función pública, cuya vinculación, como ocurre en el caso de los curadores urbanos, se concreta a través de la designación unilateral que hace el alcalde.

3.3. De la nulidad del contrato de prestación de servicios de curaduría

Frente a la declaratoria oficiosa de la nulidad absoluta de los contratos estatales, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo la admite siempre que se encuentre plenamente demostrada y estén todos las partes contratantes o sus causahabientes. En ese orden, advertida la imposibilidad de recurrir a la vinculación contractual, en los términos arriba señalados, se está en presencia de la causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 1519 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1741 y 1742 ejusdem, incorporada en el Estatuto Contractual del Estado en el inciso primero del artículo 44 de la Ley 80, consistente en la vulneración de normas de orden público, lo que se traduce en un objeto ilícito(20).

Igualmente, las partes del contrato actuaron dentro de la presente litis.

En consecuencia, se impone declarar la nulidad absoluta del contrato en estudio.

3.4. Restituciones mutuas

No habrá lugar a reconocer restituciones mutuas, en los términos del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, toda vez que el contrato fue de tracto sucesivo y, por ende, resulta imposible volver las cosas al estado anterior, ni se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, en tanto la misma naturaleza del contrato no lo permite y así lo ha sostenido la Sala en casos similares(21).

Con todo, se desconoce la suerte de las obligaciones derivadas. Efectivamente, en cuanto a las pruebas que se aportaron para demostrar la obligación de cancelar los valores reclamados en la demanda, se cuenta con las certificaciones del contador público César Ariza Pernett, en las cuales se consignó (fl. 30, c. ppal.):

Informe de ingresos presupuestados e ingresos reales

Detalle9 meses año 97Año 98Año 9910 meses año 2000Totales
Ingresos presupuestados$ 81.000.000$ 126.768.000$ 146.652.000$ 133.980.000$ 488.400.000
Ingresos reales$ 63.481.000$ 102.139.000$ 106.404.000

$ 75.991.000$ 348.015.000
Déficit$ 17.519.000$ 24.629.000$ 40.248.000$ 57.989.000$ 140.385.000

César Ariza Pernnet

Contador público

Igualmente, los ingresos por cada año (segunda fila) fueron certificados por el contador público en mención (fls. 252 a 256, c. ppal.).

Ahora, frente al valor probatorio de las anteriores certificaciones, precisa señalar que los artículos 1 y 2 de la Ley 43 de 1990 prescriben:

“ART. 1º—Del contador público. Se entiende por contador público la persona natural que, mediante la inscripción que acredite su competencia profesional en los términos de la presente, está facultada para dar fe pública de hechos propios del ámbito de su profesión, dictaminar sobre estados financieros, realizar las demás actividades relacionadas con la ciencia contable en general.

La relación de dependencia laboral inhabilita al contador para dar fe pública sobre actos que interesen a su empleador. Esta inhabilidad no se aplica a los revisores fiscales ni a los contadores públicos que presten sus servicios a sociedades que no estén obligadas, por ley o por estatutos, a tener revisor fiscal.

“ART. 2º—De las actividades relacionadas con la ciencia contable en general. Para los efectos de esta ley, se entienden por actividades relacionadas con la ciencia contable en general todas aquellas que implican organización, revisión y control de contabilidades, certificaciones y dictámenes sobre estados financieros, certificaciones que se expidan con fundamento en libros de contabilidad, revisoría fiscal, prestación de servicios de auditoría, así como todas aquellas actividades conexas con la naturaleza de la función profesional de contador público, tales como: la asesoría tributaria, la asesoría gerencial, en aspectos contables y similares (...).

De lo anterior se desprende que (i) los contadores públicos debidamente inscritos (ii) están facultados para dar fe pública de los hechos propios del ámbito de su profesión. Siendo así, esos profesionales (iii) pueden, entre otras, certificar sobre los estados financieros y expedir certificaciones con base en los libros contables. Con todo, esa certificación no es suficiente por sí misma para que el juez le otorgue plenos efectos probatorios, toda vez que, en cada caso, deberán indicarse o aportarse los respaldos que sirvieron de fundamento de la certificación extendida.

Efectivamente, las certificaciones de los contadores públicos sobre el estado contable de los comerciantes deberán apoyarse, entre otros, en los estados financieros o los libros contables. La jurisprudencia de esta Corporación así lo ha puesto de presente(22):

Sobre este tema considera la Sala que en el caso presente, se hacían indispensables pruebas adicionales que no solo corroboraran sino que explicaran y justificaran los cambios realizados a los registros contables para poder entender comprobados los pasivos aducidos por la contribuyente y por ende su procedencia para disminuir las cuentas por cobrar y el patrimonio declarado.

En efecto, la certificación se limita a señalar que los cambios afectaron los libros mayor y diario pero no explica ni sustenta con referencias a los documentos soporte las realidades, razones, fechas y características de tales modificaciones. Sirve por tanto de indicio probatorio pero requería de documentación y pruebas adicionales para llevar a la certeza de los pasivos y de su procedencia.

Sobre estas condiciones para que las certificaciones de contador sirvan como prueba de los hechos alegados se ha pronunciado esta Sala en reiteradas decisiones así:

“A su vez, el artículo 777 del Estatuto Tributario(23) señala que para la presentación de pruebas contables son suficientes las certificaciones de contadores o revisores fiscales, de conformidad con las normas legales vigentes, sin perjuicio de la facultad de la Administración de hacer las comprobaciones pertinentes, en ejercicio de su poder de fiscalización”.

La jurisprudencia ha dicho que las certificaciones de contador público o revisor fiscal constituyen plena prueba cuando logran el convencimiento del hecho que se pretende probar, se sujetan a las normas que regulan el valor probatorio de la contabilidad, y expresan si esta se lleva de acuerdo con las prescripciones legales, si los libros se encuentran registrados en la Cámara de Comercio, si las operaciones están respaldadas por comprobantes internos y externos, y si reflejan la situación financiera del ente económico (1).

Así mismo, la Sala ha precisado que el carácter de prueba contable suficiente del certificado del contador o revisor fiscal se sujeta a que tenga algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse.

En consecuencia, el mérito probatorio que otorga la norma tributaria a los mencionados certificados no puede versar sobre las simples afirmaciones acerca de las operaciones contables de que los revisores fiscales o contadores dan cuenta, pues en su calidad de profesionales de las ciencias contables y responsables de la contabilidad o de la revisión y análisis de las operaciones de un ente social, están en capacidad de indicar los soportes, asientos y libros contables donde aparezcan registradas las afirmaciones vertidas en sus certificaciones.

De lo expuesto se tiene que la certificación del contador público requiere de un grado de certeza que permita llevar al juez al convencimiento de que lo que allí se acredita corresponde con la realidad. Es así como se le exige detalle frente a los fundamentos de su expedición. Así lo explicó esta Corporación(24):

Lo anterior no significa que la Sala exija una tarifa legal en cuanto al certificado de revisor fiscal o para demostrar el costo de la materia prima vendida. La necesidad de que el certificado contable sea completo, detallado y coherente, responde al hecho de que precisamente es prueba contable y, como tal, podría reemplazar, en principio, la labor de verificación directa que debe realizar el juez o el funcionario administrativo sobre los documentos contables del contribuyente.

Además, del artículo 777 del Estatuto Tributario no se deduce la aceptación incondicional del certificado del revisor fiscal como verdad real de una operación del contribuyente que deba constar en su contabilidad.

Precisamente, esta prueba, como tal, no está sometida a una tarifa legal. Su valoración se hace de acuerdo con la sana crítica. En virtud de este principio el juez tiene la facultad de analizar el certificado y los elementos que se tuvieron en cuenta para expedirlo, de manera que si el juez no encuentra que esté bien fundamentado, tiene la facultad de separarse de él. Por ello, depende de la eficacia e idoneidad del certificado que el juez lo acepte como prueba contable.

Como en este caso, el certificado analizado no se refirió a los números ni a las fechas de los comprobantes externos e internos que soportaron el costo de los inventarios, ni explicó claramente la forma de contabilización, para la Sala no es suficiente para desvirtuar la glosa. En consecuencia, en este aspecto se confirmará la decisión del Tribunal.

En esa misma dirección, en un asunto donde se reclamaban los perjuicios económicos que se le ocasionaron a un particular por unas resoluciones por las cuales prestaba el servicio de grúa y patios en la ciudad de Pereira, los cuales se intentaban probar con unas certificaciones de un contador público, la Sección Primera precisó(25):

De conformidad con las referidas normas (se refiere al Estatuto Tributario y la Ley 43 de 1990) y con la jurisprudencia sobre los requisitos que deben cumplir las certificaciones que expidan los contadores públicos y revisores fiscales para sean tenidas como prueba idónea, no es posible darle esa categoría a la “constancia” expedida con destino al proceso por el Gerente de la empresa demandante y por su Revisor Fiscal, pues si bien se encuentra suscrita por este último, que conforme al artículo 10º(26) de la Ley 43 de 1990 hace presumir que se ajusta a los requisitos legales, carece por completo de soportes o al menos de información sobre las fuentes contables con base en las cuales se realizaron los cálculos para deducir que las cifras en él consignadas corresponden a los ingresos mensuales promedio que presuntamente dejó de percibir la actora como consecuencia de los actos acusados, y que permitirían a la Sala llevarla al convencimiento de que tales perdidas efectivamente se produjeron.

De igual forma, esta Sección, frente a los estados financieros certificados por contador público, llamó la atención de que no es suficiente con la firma de ese profesional, sino que, según lo conceptuado por el Consejo Técnico de Contaduría Pública, se requiere que se declare que se verificaron las aseveraciones contenidas en ese documento, con base en los reglamentos, y los libros contables. En esa oportunidad, se precisó(27):

En el concepto No. 212, de diciembre 28 de 1998, El Consejo Técnico reiteró que cuando se trata de la participación de una sociedad en una licitación pública, los estados financieros –certificados o dictaminados- necesariamente deben estar suscritos por un profesional de la contaduría. Ahora, para mayor claridad cabe precisar que los estados financieros pueden ser, genéricamente, de dos clases: i) certificados y ii) dictaminados. Esta distinción también procede de los artículos 34 a 43 de la Ley 222 de 1995, y se desarrollaron en el concepto No. 258, del 14 de diciembre de 1999, donde se concluyó:

“La Ley 222 de 1995 en sus artículos 34 a 43, introdujo importantes modificaciones a las normas que sobre estados financieros trae el Decreto 2649 de 1993. Es por ello que en lo relacionado con certificaciones y dictámenes de estados financieros se hace imprescindible recurrir a la Ley 222 para resolver cualquier inquietud relacionada con estados financieros de la índole a que venimos refiriéndonos.

“En primer lugar es preciso tener en cuenta que el artículo 37 de la aludida Ley 222, expresa: ‘El representante legal y el contador público bajo cuya responsabilidad se hubiesen preparado los estados financieros deberán certificar aquellos que se pongan a disposición de los asociados o de terceros. La certificación consiste en declarar que se han verificado previamente las afirmaciones contenidas en ellos, conforme al reglamento, y que las mismas se han tomado fielmente de los libros.

“De otro lado el artículo 38 de la ya aludida Ley, refiriéndose a los estados financieros dictaminados, expresa: ‘Son dictaminados aquellos estados financieros certificados que se acompañen de la opinión profesional del revisor fiscal o, a falta de este, del contador público independiente que los hubiere examinado de conformidad con las normas de auditoría generalmente aceptadas...’.”

En los tres eventos, es decir, tratándose de estados financieros certificados, dictaminados o certificados y dictaminados, se requiere acompañarlos del aval de un contador público. En efecto, el concepto No. 020 de 2002 también distingue las clases de estados financieros, y arribó a la misma conclusión, es decir, que en uno y otro evento el contador público es el profesional idóneo y competente para avalar tales documentos:

“En relación con lo anterior, los ‘estados financieros certificados’ son los que, suscritos por el representante legal y el Contador Público, bajo cuya responsabilidad se prepararon, para ser puestos en conocimiento de los asociados o terceros, contienen la ‘certificación’ de ser reflejo fiel de los libros y de haber sido objeto de previa comprobación, según el reglamento. Sobre esta base, los ‘estados financieros dictaminados’ son aquellos estados financieros certificados que, por haber sido objeto de la verificación del revisor fiscal o, a falta de este, del contador público independiente que los hubiera confrontado, cuentan, de acuerdo con las normas de auditoría generalmente aceptadas y las obligaciones propias del revisor fiscal, con el correspondiente concepto o dictamen. Dichos estados deben estar suscritos por los citados profesionales. Pero, puesto que la razón de ser de las intervenciones de estos profesionales, por lo menos en relación con los estados financieros, es la manifestación de un concepto de auditoría, no basta que puedan suscribirlos, sino que es menester que, sin perjuicio de las manifestaciones mínimas a que los obliga el ordenamiento jurídico, tengan también el derecho de exponer libremente lo que a bien tengan sobre la razonabilidad de los instrumentos examinados, según sus apreciaciones éticas y sus propias capacidades como expertos en la materia...”

Nótese, de acuerdo con lo expuesto por el Consejo Técnico, que para avalar los estados financieros no basta la firma del profesional de la contaduría, por el contrario, incluso este goza de libertad para exponer las consideraciones que merezca su expedición (se destaca).

En esta oportunidad, se echa de menos esa exigencia, sin perder de vista que se acreditó la calidad de contador público de quien suscribe las certificaciones (fl. 257, c. ppal., copia simple de la tarjeta profesional)(28), por cuanto ellas no dan cuenta de sus fundamentos. En efecto, se limitan a señalar unos ingresos sin que se conozca la fuente de esa información. Además, se desconoce si esos ingresos fueron calculados con base en la contabilidad del actor, sus estados financieros o libros contables, toda vez que no obran soportes en el proceso ni siquiera se hace mención de ellos en el texto de las propias certificaciones.

En ese orden, la Sala considera que las certificaciones del contador público aportadas al proceso para ordenar la restitución de ese dinero son insuficientes, toda vez que se desconoce el fundamento de las conclusiones en ellas contenidas. Tampoco se aportaron los respaldos correspondientes, sin que pueda tenerse como tal la respuesta que la parte actora remitió al a quo, en tanto en ella se limitó a confirmar las reclamaciones de su demanda, sin otro fundamento.

Frente a lo último, conviene aclarar que el actor solicitó en su demanda la práctica de una inspección judicial a los libros y archivos de la curaduría a su cargo, así como la verificación del personal asignado para su funcionamiento, con el fin de determinar el balance anual de los ingresos por los trámites y gestión de esa dependencia (fl. 9, c. ppal., numeral 4); sin embargo, el a quo a través del auto de pruebas del 8 de agosto de 2001 negó esa prueba y, en su lugar, ordenó oficiar a la Curaduría para que enviara esa información (fl. 228, c. ppal.), sin que se cuestionara esa decisión durante el trámite de primera instancia; por el contrario, el 21 de septiembre de 2001 el actor aportó la información requerida (fls. 249 a 251. c. ppal.).

Ahora, en ese informe, el señor Naranjo Royo (fls. 249 a 251. c. ppal.) se limitó a reiterar las afirmaciones de la demanda sin respaldo alguno. Además, en consideración a que ese documento contiene una manifestación de quien es parte dentro del presente proceso, es claro que ese interés debilita la credibilidad de esa información. Siendo así, esa respuesta debió apoyarse en los documentos correspondientes que permitieran despejar cualquier duda sobre su contenido. Entonces, se imponía aportar todos los elementos que respaldaran los datos sobre el número de trámites y de ingresos mensuales de la curaduría.

Vale aclarar que no se trata de exigir una tarifa legal en el caso en estudio, sino de que las pruebas que se aportan al proceso cuenten con los fundamentos necesarios para llevar al juez la convicción de lo que se pretende probar. En el presente asunto, a la parte actora le correspondía demostrar que los ingresos mensuales de la curaduría no llegaron a los $ 9.000.000, suma que la propuesta del actor fijó como el monto mínimo para el funcionamiento de esa dependencia.

De otro lado, precisa señalar que en la demanda se solicitó la práctica de un dictamen para determinar los perjuicios ocasionados al actor como consecuencia del desequilibrio económico en estudio (fl. 10, c. ppal.); sin embargo, el a quo difirió ese asunto al momento en que se practicaran todas las pruebas (fl. 228, c. ppal.). Llegado ese momento nada se resolvió sobre el punto, sin que la parte actora llamara la atención sobre el particular. En consecuencia, se trata de una prueba que se dejó de practicar por culpa de la parte actora, que debió insistir en ella si la estimaba necesaria para sus pretensiones(29); sin embargo, el accionante en ninguna de las instancias solicitó pruebas para probar el extremo que aquí se echa de menos.

Así las cosas, se revocará la sentencia de primera instancia, por las razones aquí expuestas.

3.4. Por último, como la conducta de las partes no puede catalogarse como abiertamente temeraria, sino el ejercicio del derecho de acceso a la justicia y de defensa, se impone negar la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 5 de junio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por las razones expuestas en la presente providencia.

2. DECLARAR la nulidad del contrato de prestación de servicios de curaduría del 4 de marzo de 1997 suscrito entre el municipio de Montería y el señor Guido Amaury Naranjo Royo, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

3. ABSTENERSE de ordenar las restituciones mutuas, en los términos expuestos en esta providencia.

4. SIN COSTAS, toda vez que no están probadas.

5. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

1 Díez-Picazo, Luis, Derecho de Daños. Civitas Ediciones, S.L., 1999, Madrid, p.p. 245 a 268.

2 Ibíd. p. 252.

3 Ibíd. p. 252.

4 Ibíd. p. 253.

5 Ibíd. p. 268.

6 El artículo 1501 del Código Civil dispone: “Cosas esenciales, accidentales y de la naturaleza de los contratos. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

7 Dicha norma prescribe: “Expensas de las Curadurías Urbanas. Los municipios y distritos procurarán que el ejercicio de las curadurías urbanas sean rentables económicamente, para lo cual deberán valorar los trámites por realizar en las curadurías con el fin de establecer las expensas que los interesados deban cancelar por la prestación de los servicios. // Para la valorización de estas expensas se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: zonas de avalúo, fletes de transporte, estructura de ingresos y costos de los proyectos de construcción, actividad edificadora y estratificación socio-económica”.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de mayo de 2012, Exp. 17008.

9 Cita original: Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Sentencia del 29 de enero de 2009, Expediente 15.662, M.P.: Myriam Guerrero de Escobar.

10 El numeral 8 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, asignó el conocimiento en primera instancia a los tribunales administrativos de los asuntos referentes a contratos administrativos, interadministrativos, entiéndase contratos estatales, celebrados, entre otros, por las entidades territoriales. En consecuencia, como los perjuicios materiales se calcularon en $ 391.552.424, siendo esta la mayor pretensión (fl. 5, c. ppal), es claro que para el 2000, cuando se presentó la demanda (fl. 13, c. ppal), la controversia supera el valor exigido para tener vocación de doble instancia, esto es superior a $ 26.390.000.

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 9 de abril de 2012, exp. 42.020, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

12 Cita original: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, exp. 15.052, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. En efecto, en dicha oportunidad, esta Corporación consideró: “Por lo tanto, la acción en cuanto concierne a la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación 02920 de 11 de abril de 1996 fue presentada en tiempo, toda vez que el contrato a propósito del cual se expidió, se encontraba en ejecución al momento de presentar la demanda, y de acuerdo con el acervo probatorio que obra en el expediente aún está vigente dado que no se encuentra liquidado. (...) // A igual conclusión se arriba en cuanto al ejercicio oportuno de la acción respecto de las pretensiones relacionadas con el cumplimiento de la Cláusula Vigésima Sexta del Contrato 090 - 91 y los efectos de la expresión “adicional” con ocasión del auto de 4 de junio de 1993 y el fallo de 29 de octubre de 1993 de la Sección Primera del Consejo de Estado, y también respecto de aquella atinente al desequilibrio financiero y económico del contrato derivado de la aplicación y vigencia de la Ley 141 de 1994, toda vez que versan sobre unas incidencias de un contrato aún vigente y no liquidado, que sigue la orientación jurisprudencial anterior, de acuerdo con las cuales se infiere que tampoco operó la caducidad”.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022, C.P. Enrique Gil Botero.

14 Corte Constitucional, sentencia C-091 del 26 de febrero de 1997, exp. D-1412, M.P. Jorge Arango García.

15 “ART. 49.—Licencias de urbanismo y de construcción. Los municipios y distritos estarán obligados a expedir el plan de ordenamiento físico para el adecuado uso del suelo dentro de su jurisdicción, el cual incluirá los aspectos previstos en el Art. 34 del Decreto ley 1333 de 1986. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación adecuación y reparación, demolición de edificaciones o de urbanización, parcelación para construcción de inmuebles y de terrenos en las áreas urbanas y rurales, se deberá obtener licencia de urbanismo o de construcción, las cuales se expedirán con sujeción al plan de ordenamiento físico que para el adecuado uso del suelo y del espacio público, adopten los concejos distritales o municipales. A partir de los 6 meses siguientes a la vigencia de este decreto, los municipios y distritos con población superior a 100.000 habitantes deberán encargar la expedición de licencias de urbanización y construcción a curadores urbanos, quienes estarán obligados a dar fe acerca del cumplimiento de las normas vigentes aplicables en cada caso particular y concreto. En los municipios con población inferior a 100.000 habitantes, los alcaldes o secretarios de planeación serán los encargados de tramitar y expedir las licencias de urbanización y construcción”.

16 El artículo 50 disponía: “Definición de curador urbano. El Curador Urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir las Licencias de Urbanismo o de Construcción, a petición del interesado en adelantar proyectos de urbanización o de edificación, en las zonas o áreas de la ciudad que la administración municipal le haya determinado como de su jurisdicción. // La Curaduría Urbana implica el ejercicio de una función pública, para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el Distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y construcción”.

17 El artículo 51 prescribía: “Designación de los curadores urbanos. El alcalde municipal o distrital designará los curadores urbanos previo concurso de méritos teniendo en cuenta a quienes figuren en los tres primeros lugares de la lista de elegibles.
Para ser designado Curador se requieren los siguientes requisitos: // a. Poseer título profesional de arquitecto, ingeniero o posgraduado de urbanismo o de planificación regional o urbana; // b. Acreditar una experiencia laboral mínima de 10 años en el ejercicio de actividades relacionadas con el desarrollo o la planificación urbanos; // c. Acreditar la colaboración del grupo interdisciplinario especializado que apoyará la labor del Curador Urbano (...)”.

18 El artículo 52 señalaba: “Derechos y honorarios. El Gobierno Nacional reglamentará todo lo relacionado con las expensas a cargo de los particulares que realicen trámites ante las Curadurías Urbanas, al igual que lo relativo con la remuneración de quienes ejercen esta función, teniendo en cuenta, entre otros la cuantía y naturaleza de las obras que requieren licencia y las actuaciones que sean necesarias para expedirla.

19 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 2 de junio de 2005, rad. 1643, M.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. En esa oportunidad, al resolver una consulta del Ministro de Medio Ambiente, dirigida a establecer, entre otros, la competencia para revocar los actos administrativos del curador urbano, se dijo: “Como el curador urbano no es funcionario y por tanto no tiene inmediato superior en términos orgánicos, en relación con sus actos el artículo 69 de C.C.A. debe leerse con sentido funcional, que no estructural, teniendo en cuenta la defensa de los intereses de los administrados y la realización del principio universal de la seguridad jurídica”. Con todo, vale aclarar que en otros conceptos se ha sugerido “la necesidad de revisar la calificación que la ley hizo de los curadores urbanos como particulares que ejercen funciones públicas, pues al cumplirlas en forma permanente no puede considerarse que es un ejercicio intermitente para poder determinar sus eventuales responsabilidades disciplinarias solo en relación con la conducta observada en una precisa función y momento. Por tanto, sería más adecuado tratarlos como servidores públicos tal como a los notarios”. En: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 10 de diciembre de 1997, rad. 1060, M.P. Augusto Trejos Jaramillo.

20 “ART. 1519. <Objeto ilícito>. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”.

21 Sentencia de 16 de febrero de 2006. Expediente n.° 13414. Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra. Consejo de Estado. Sección Tercera. Se destaca: “Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse; en palabras de la doctrina (...) Y precisamente, ese es el caso del contrato sobre el cual versa la presente litis, en el cual, por ser de tracto sucesivo y haberse ejecutado las prestaciones en el transcurso del tiempo, resulta imposible volver las cosas al estado que tenían cuando se profirió el acto administrativo de caducidad, por cuanto no es factible que el contratista devuelva el licor que compró y distribuyó en el Departamento de Bolívar, y por lo tanto, no sería justo ordenar a la entidad contratante, la restitución de los pagos que por tal concepto efectuó aquel; por otra parte, tampoco hay lugar a declarar que continúa vigente el contrato, puesto que las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debió ejecutarse el mismo han variado, y no se pueden desaparecer todas las circunstancias y hechos que surgieron con ocasión de la caducidad del contrato”.

22 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 18 de octubre de 2012, expediente 18329, M.P. Carmen Teresa Ortiz Rodríguez.

23 Dicha norma es del siguiente tenor literal: “Cuando se trate de presentar en las oficinas de la Administración pruebas contables, serán suficientes las certificaciones de los contadores o revisores fiscales de conformidad con las normas legales vigentes, sin perjuicio de la facultad que tiene la administración de hacer las comprobaciones pertinentes”.

24 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 19 de agosto de 2010, exp. 16.750, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

25 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 23 de agosto de 2012, exp. 66001-23-31-000-2003-00644-02, M.P. Maria Claudia Rojas Lasso

26 Cita original: “ART. 10.—De la fe pública. La atestación o firma de un Contador Público en los actos propios de la profesión hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales, lo mismo que a los estatutarios en el caso de personas jurídicas. Tratándose de balances se presumirá además, que los saldos se han tomado fielmente de los libros, que estos se ajustan a las normas legales y que las cifras registradas en ellos reflejan en forma fidedigna la correspondiente situación financiera en la fecha del balance”.

27 Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de febrero de 2014, exp. 25.804, M.P. Enrique Gil Botero. En el mismo sentido, Subsección A, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 24.845, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

28 El artículo 3 de la Ley 43 de 1990 prescribe: “de la inscripción de contador público. La inscripción como Contador Público se acreditará por medio de una tarjeta profesional que será expedida por la Junta Central de Contadores”.

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de octubre de 2012, expediente 21429, M.P. Danilo Rojas Betancourth. En esa oportunidad, la Sala sostuvo: “Son tres las reglas que informan la carga de la prueba, a saber: a) Onus probandi incumbit actori, o sea que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción; b) Reus, in excipiendo, fit actor, o sea que el demandado, cuando excepciona o se defiende, se convierte en demandante para el efecto de tener que probar a su turno los hechos en que funda su defensa; y c) Actore non probante, reus absolvitur, es decir que el demandado ha de ser absuelto de los cargos o acción del demandante, si este no logró en el proceso probar los hechos constitutivos de su demanda”.