Sentencia 2000-03785 de mayo 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Proceso número: 190012331000-2000-03785-01 (31092)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Demandantes: Debora Castillo Cruz

Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías

Acción: Reparación directa

Bogotá, D. C., nueve de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales.

1.1. Jurisdicción y competencia.

Comoquiera que dentro de la controversia se encuentra una entidad pública, el Instituto Nacional de Vías Invías (CCA, arts. 82 y 149), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción, siendo esta corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos, la que para el caso se restringe a aquellos puntos desfavorables al recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

1.2. Acción procedente.

Revisada la demanda, encuentra la Sala que la señora Debora Castillo accionó contra el Invías con el fin de que dicha entidad le pague la totalidad del valor del predio de su propiedad ubicado en el municipio de Totoró luego de que quedará inservible para la realización de actividades agrícolas y ganaderas; como causa del daño, en los hechos se indicó que aquel tuvo su origen en dos fuentes —una de carácter contractual y otra extracontractual— ambas atribuidas al Invías y que ocasionaron la pérdida del bien.

En cuanto a la primera, manifestó la actora en los hechos de la demanda que celebró un contrato con el Invías en virtud del cual le arrendó a dicha entidad “una parte” del predio de su propiedad, con el propósito de que fuera utilizado como depósito de la tierra que sobraba en la construcción de la vía Popayán - Totoró; finalizado el contrato, el Invías se comprometió a devolver el bien arrendado en las mismas condiciones que le fue entregado por la propietaria; sin embargo, casi dos años después de devolución, el terreno que había sido objeto de arrendamiento comenzó a agrietarse volviéndose inutilizable para las labores agrícolas y ganaderas, dado que la tierra depositada por el Invías no había sido bien compactada.

En cuanto a la responsabilidad extracontractual del Invías, la actora manifestó que, además de haberse agrietado la parte del predio que había sido objeto de arriendo, toda la propiedad había quedado inservible dado las obras realizadas por la entidad.

Frente a lo anterior, la entidad demandada y la sociedad llamada en garantía Joaquín Ortiz y Compañía Ltda. Joyco Ltda.(4), manifestaron que la acción incoada por la demandante debía ser la contractual, toda vez que de los hechos de la demanda se observa que aquella alega la existencia de un incumplimiento contractual, esto es, que el Invías no devolvió el bien arrendado en las mismas condiciones que le fue entregado en virtud del contrato de arrendamiento celebrado con la actora y por tal razón, no era la acción de reparación directa la que debía ser impetrada por la accionante.

Sobre el particular, la Sala encuentra que no le asiste razón al extremo procesal pasivo, toda vez que en el caso en concreto la actora fue clara en señalar que demandó por la ejecución de las obras realizadas por el Invías, las que causaron daños en el bien de su propiedad.

En efecto, la señora Debora Castillo solicitó como primera pretensión que se declare que “El Invías es administrativamente responsable de todos los daños y perjuicios materiales causados a la señora Debora Castillo, con la ejecución de las obras públicas, en el kilómetro 7 (…) obras que causaron graves daños y la pérdida total del predio rural de su propiedad”.

Cabe decir que en esta primera pretensión, la parte demandante no realizó ninguna discriminación en la fuente del daño sino que señaló que el bien se destruyó por las obras realizadas por el Invías durante la construcción de la vía Popayán - Totoró, entendiéndose aquí que la actora —revisados los hechos de la acción— hizo alusión tanto al “depósito de materiales” que realizó el Invías durante el contrato de arrendamiento y que afectó una parte de su bien, como a las demás obras realizadas por la accionada durante la construcción de la carretera y el depósito de materiales, que terminaron afectando el resto del bien que no fue objeto de arrendamiento.

Ambos aspectos —uno surtido durante la ejecución de un contrato y otro de naturaleza extracontractual— ocasionaron la pérdida del inmueble, sin embargo, la actora señala que entre las dos fuentes, la determinante y principal fueron las obras de construcción de la carretera Totoró, las que causaron el daño.

En consecuencia, la Sala es competente para conocer de la acción de reparación directa(5).

1.2. La legitimación en la causa.

1.2.1. Demandante.

La legitimación en la causa por activa aparece demostrada en el plenario, toda vez que la señora Debora Castillo acreditó ser la propietaria de un lote de terreno rural de extensión de siete hectáreas y ocho mil metros, ubicado en la vereda Palace del municipio de Totoró en el departamento del Cauca, de conformidad con la escritura pública Nº 850 del 22 de julio de 1974 de la Notaría 2 de Popayán en la que se especifican los linderos del mismo (fls. 3-4, c. ppal. 1) y el certificado de matrícula inmobiliaria Nº 134-0009372 de la Superintendencia de Notariado y Registro (fl. 2, c. ppal. 1).

1.2.2. Demandada.

El Instituto Nacional de Vías, Invías se encuentra legitimado como demandado, al ser la entidad que tenía a su cargo para la fecha de los hechos, la construcción, mantenimiento y conservación de la vía Popayán - Totoró.

1.3. La caducidad.

Comoquiera que los daños en el inmueble comenzaron apreciarse a principios del año de 1999, de conformidad con la prueba anticipada aportada al plenario (fls. 25-91, c. ppal. 1)(6), y la demanda fue presentada el 15 de septiembre de 2000 (fl. 102, c. ppal. 1), fuerza concluir que la misma fue presentada dentro del termino prescrito en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(7).

2. Cuestiones preliminares.

3.1. En relación con los hechos de que trata el proceso, obran las pruebas aportadas por las partes y las allegadas por orden del a quo, sobre las que la Sala hace las siguientes precisiones:

3.1.1. Al expediente se aportaron algunos documentos en copia simple, los que podrán ser valorados por cuanto estuvieron a disposición de las partes y no fueron tachados de falsos. Al respecto, la Sección Tercera de esta corporación en reciente fallo de unificación de jurisprudencia(8), consideró que las copias simples tendrán mérito probatorio, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiere sido cuestionada a lo largo del proceso. Adujo la Sala, que una interpretación contraria implicaría afectar el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.

3.2.2. Junto con la prueba anticipada aportada en el plenario y practicada en presencia del Invías, obra un dictamen pericial realizado por las ingenieras civiles Gloria Cecilia Marmolejo y Sonia Medina, las que a su vez aportaron 10 fotografías en las que se aprecia el estado en que se encontraba el bien de la señora Debora Castillo para el 30 de julio de 1999 (fls. 40-41, c. ppal. 1); sobre el particular, la Sala las tendrá como medio probatorio documental(9), toda vez que las mismas fueron aportadas en un dictamen pericial practicado con presencia de la parte contraria, la que no las tachó de falsas.

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar sí el Invías es extracontractualmente responsable de los presuntos daños en el bien de propiedad de la demandante, como consecuencia de la ejecución de las obras de construcción de la carretera Popayán - Totoró.

4. Los elementos de la responsabilidad extracontractual.

Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado(10), de manera que, resuelto el tema relativo a la afectación patrimonial de la actora que se alega en la demanda, se entrará a estudiar la imputación.

4.1. El daño.

En el sub lite, el daño alegado por la señora Debora Castillo se concretó en la imposibilidad de utilizar su predio para las labores agrícolas y ganaderas, luego de este presentara saturación, agrietamiento y hundimiento.

En ese orden, obran en el plenario: i) Acta de visita de evaluación del daño del 4 de febrero de 1999 (fls. 404-407, c. ppal. 2 y fls. 631-634, c. pbas. 2) suscrita por representantes del Invías, Grodco S. C. A y Joyco Ltda. en los que se constata los asentamientos que comenzaban aparecer en el predio de propiedad de la señora Debora Castillo(11); ii) acta de visita a la carretera Popayán - Totoró del 10, 11 y 12 de mayo de 1999 (fls. 373-383, c. ppal. 2, fls. 702-711, c. pbas. 2) en el que representantes del Invías señalan la existencia de un “asentamiento en el botadero(12)” de más de dos metros de altura que ya afectaba la calzada de la vía y, iii) prueba anticipada realizada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Totoró practicada con presencia del Invías y en la que obra una inspección judicial realizada el 30 de julio de 1999 (fls. 40-41, c. ppal. 1), así como un dictamen pericial y su aclaración rendido por las ingenieras civiles Gloria Cecilia Marmolejo y Sonia Medina (fls. 60-72, 81-82 c. ppal. 1) en el que se determinó el grado de afectación que presentaba el predio de propiedad de la aquí demandante(13).

En la señalada diligencia, el Juez Promiscuo Municipal de Totoró consignó que en el terreno se apreciaban agrietamientos y hendiduras, notando que el mismo era inservible para la ganadería pues los animales corrían el riesgo de caer en las grietas que aquel presenta, así (fls. 40-41, c. ppal. 1):

En Totoró - Cauca, dentro de la hora judicial de las nueve de la mañana del día de hoy viernes treinta (30) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999), día y hora indicado para la práctica de la diligencia de inspección judicial extraproceso, solicitada por el Dr. José Reinando Pisso Córdoba, en calidad de apoderado judicial de la señora Debora Castillo de Cruz o Cruz, al predio denominado “Potrerito”, ubicado en la vereda Palacé, corregimiento de Paniquitá, comprensión municipal de Totoró (…).

Se procedió a continuar con el acto de la diligencia y a identificar el predio por sus linderos generales (…). Se deja constancia de que el lote antes deslindado tiene una extensión aproximada entre siete hectáreas y media y ocho, terrenos totalmente quebrados.

Hacia el costado nororiental en lote de una extensión aproximada de cuatro hectáreas y que hace parte del lote de mayor extensión denominado Potrerito, se observan agrietamientos y hendiduras en todo el lote, ocasionadas al parecer por el sobrepeso de un relleno que se ha realizado en dicho sitio, para la construcción del carreteable Totoró - Popayán, como también por la construcción de una alcantarilla que desemboca en el mismo lote. El lote en su totalidad ha quedado inservible ya que es un peligro para los animales que puedan pastar en él debió a los agrietamientos que presenta. A continuación el doctor José Reinaldo Pisso Córdoba, en calidad de apoderado de la señora Debora Castillo, presenta por escrito el cuestionario que las peritos deben absolver, quienes a su vez y luego de realizar las investigaciones del caso, solicitan un término prudencial de diez días hábiles para rendir el dictamen (…).

En la inspección judicial se hizo notar que la señora Debora Castillo era propietaria de un terreno denominado el Potrerito(14) con una extensión aproximada de siete hectáreas y media y en el cual habían cerca de cuatro hectáreas de tierra que presentaban serios agrietamientos y hendiduras que no permitían las labores de ganadería.

Lo señalado en la diligencia del 30 de julio de 1999, también es reseñado por las peritos, quienes en dictamen rendido el 20 de septiembre de 1999, refieren que para la fecha del experticio de la totalidad del predio (de 7.8 hectáreas), cuatro hectáreas se habían visto afectadas por los agrietamientos que avanzaban progresivamente. Se indicó en el dictamen (fls. 60-71, c. ppal. 1):

Identificación y ubicación

Predio ubicado en el kilómetro 7 de la carretera Popayán - Totoró.

Número catastral: 00-2-007-005

Matrícula: Al folio 150 del libro de Totoró - Cauca

Generalidades del predio total

Se trata de un predio rural compuesto de un lote de terreno sin construcción alguna, ubicado en el kilómetro 7 de la vía Popayán - Totoró lado derecho. (…)

Cuestionario:

1. Se sirvan determinar la ubicación, linderos y extensión del predio de la señora Debora Castillo Zambrano

Dimensiones

Detalle del terreno: Quebrado e irregular

Área aproximada: 7.8 Hectáreas

Linderos

Partiendo de la quebrada hacia el oriente, se toma una chamba que linda con terrenos de Adriana Cruz; y se sigue hacia arriba hasta una curva en peinado, de allí sigue hacia el Norte, hasta bajar a las dos quebradas, de allí coge hacia arriba deslindado con terrenos de los Osas y sube hacia arriba deslindado con terrenos de los fallas, por medio de una quebrada, hasta encontrarnos con un filo, de allí partiendo hacia el Norte por este filo hasta encontrarnos con un peinado y de allí sigue en la misma dirección hasta encontrarnos con la carretera Totoró - Popayán, de aquí por la carretera hacia abajo hasta un broche de alambre, se sigue por un peinado hasta encontrarnos con una cerca de lecheros, de allí se sigue hacia el sur por un peinado deslindando con terrenos de los Gaones, hasta encontrarnos con el punto de partida.

2. Se sirvan describir los linderos y extensión de la parte del predio afectado.

Extensión: Aproximadamente 4.00 Has avanzando progresivamente.

Linderos:

Norte: Con carretera Popayán - Totoró. En los demás puntos cardinales linda con propiedad de la señora Debora Castillo, ya que la parte afectada se encuentra dentro del predio de mayor extensión, cuyos linderos se describen en el punto anterior.

3. Se sirvan describir los daños existentes en el predio afectado indicando el ancho y profundidad de las grietas existentes.

R/. Se presentan asentamientos y grietas en la mayor parte del predio de profundidades variadas, entre 1 y 2 metros y ancho de 10 a 50 cms (…)

7. Sírvanse indicar si el predio actualmente está apto para agricultura o ganadería.

R/ Por los asentamientos y grietas existentes en el predio no es apto para la ganadería ni la agricultura (…)

12. Sírvanse evaluar el área del terreno donde se han producido los daños.

R/ El área de terreno afectado es del 50% y muy pronto lo afectará totalmente es decir el 100% —negrillas fuera de texto—.

Las peritos agregan que además de que la parte afectada del terreno por los asentamientos y grietas —esto es 4 hectáreas— no es apta para la ganadería, tampoco lo es para la agricultura; aunado a ello, agregan que de la totalidad del predio del que es propietaria la señora Debora Castillo, existía una afectación del 50% para el momento del dictamen y que prontamente se vería afectado en su totalidad.

Junto con el dictamen, las peritos aportaron 10 fotografías (fls. 68-72, c. ppal. 1) en las que se aprecia la magnitud de las grietas existentes en el terreno y, como en efecto en el mismo no se pueden realizar labores de ganadería, dada la profundidad y tamaño de los agrietamientos que se hallan en el bien.

Del análisis conjunto de las anteriores pruebas se desprende, claramente, el daño deprecado consistente en la imposibilidad de la utilización del bien de la señora Debora Castillo para las labores de agricultura y ganadería(15).

4.2. La imputación.

4.2.1. En cuanto a la imputabilidad del daño a la administración, es pertinente poner de presente que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación(16):

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia.

Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tienen que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

4.2.2. En ese orden, frente a la imputación del daño irrogado a la accionante, de las pruebas allegadas al plenario, se tiene:

4.2.2.1. El Instituto Nacional de Vías contrató con la firma Sodeic Ltda., ingenieros consultores, la realización de un estudio para la construcción y pavimentación de la carretera Popayán - Totoró - Inzá. El estudio fue entregado por la sociedad en diciembre de 1993 y en el mismo se indicó, entre otros aspectos, el diseño de la vía, el procedimiento de seguimiento a la obra que debía seguirse, así como un estudio de los lugares en donde debían depositarse los materiales de corte —denominados botaderos—, la masa que componía al material a botar y la forma en que este debía ser compactado (fls. 278-360, c. ppal. 1 y 2, fls. 415-464, c. ppal. 2).

4.2.2.2. Una vez contados los estudios, el Invías abrió proceso de selección de licitación pública Nº SCT-007-95 para la construcción y pavimentación de la carretera Popayán - Totoró - Inzá (fls. 141-269, c. pbas. 1, fls. 400-403, c. ppal. 2 y fls. 213-215, c. pbas. 1), así como los términos de referencia del concurso público de méritos Nº SCT-0011-95 para la consultoría, asesoría e interventoría técnica y administrativa para la construcción y pavimentación de dicha carretera (fls. 30-83, c. pbas. 1). En la adenda Nº 1 de los pliegos de condiciones, denominada “especificaciones para conformación de botaderos” se señaló en que consistían los botaderos, el lugar en que estos debían ser ubicados —de conformidad con los estudios de Sodeic Ltda.—, su procedimiento de construcción, las obras preventivas que debían realizarse, la medida de los botaderos y como los mismos serían pagados (fls. 400-403, c. ppal. 2 y fls. 213-215, c. pbas. 1).

4.2.2.3. Finalizados los procesos de selección, se adjudicó a la sociedad Gustavo Rodríguez Grodco S. C. A. ingenieros civiles la licitación pública Nº SCT-007-95, firma con la que se celebró el contrato de obra Nº 104 del 6 de marzo de 1996 que tuvo por objeto la construcción y pavimentación de la carretera Popayán - Totoró - Inzá (fls. 133-139, 182-188, 260-265 c. ppal. 1 y 271-276, c. pbas. 1), siendo interventor del contrato la sociedad Joaquín Ortiz y Compañía Ltda. Joyco Ltda. de conformidad con el contrato Nº 124 del 15 de marzo de 1996 (fls. 197-200, c. ppal. 1).

4.2.2.4. Las obras de construcción de la carretera iniciaron el 14 de mayo de 1996 y, para la disposición de los materiales de corte y derrumbes que resultaran de las obras, el Invías junto con el interventor seleccionó cuatro lugares o “botaderos” en los que el contratista debía depositar los sobrantes, siendo uno de los botaderos de propiedad de la señora Debora Castillo.

4.2.2.5. En 1996, el Invías celebró un contrato con la señora Castillo en virtud del cual, aquella arrendaba a la entidad durante el término de 10 meses, 1.03 hectáreas de la totalidad de su bien —que es de 7.8 hectáreas— a fin de que el mismo fuera utilizado como “depósito del material resultante de los cortes y derrumbes que resultaren durante la construcción y rehabilitación” de la vía Popayán - Totoró. Finalizados los 10 meses del arrendamiento, el Invías debía devolver el bien en las mismas condiciones que lo recibió, esto es, dejándolo apto para las labores de ganadería. Se indicó en el contrato en cuestión (fls. 5-6, c. ppal. 1):

Entre los suscritos a saber Debora Castillo de Zambrano, mayor de edad, vecino de Popayán, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 25.344.246 —expedida en Cajibío— quien obra en su propio nombre y representación, quien para los efectos se denominará el ARRENDADOR por una parte y el señor Jesús Ancízar Calvo Castro, director regional del Instituto Nacional de Vías Regional Popayán, también mayor de edad, domiciliado y residente en la ciudad de Popayán, identificado con cédula de ciudadanía Nº 10.546.096, quien en el presente contracto actúa en nombre y representación del Instituto Nacional de Vías, establecimiento público creado por el Decreto 2171 de diciembre 30 de 1972 y facultado para el efecto por la Resolución 6957 de noviembre 20 de 1995, quien aquí se denominara el ARRENDATARIO, por otra, hemos celebrado el presente contrato de arrendamiento que se rige por las siguientes cláusulas: PRIMERA: El ARRENDADOR confiere al ARRENDATARIO el arrendamiento de un predio de 1.03 hectáreas, localizado en las abscisas K7+020 al K7+230 de la carretera Popayán - Totoró y comprendido entre los siguientes linderos: Por el NORTE en 180.9 mts carretera Popayán - Totoró, SUR: en 150 mts con Debora de Zambrano, OCCIDENTE: En 8,51 mts y ORIENTE: Línea quebrada de 21,06 y 59,47 mts. SEGUNDA: El término de duración de este contrato es de diez (10) meses, que comenzara a contarse a partir de la firma del acta de entrega y recibo del mismo, esta acta pasara a ser parte integral del presente contrato. TERCERA: El canon o renta de arrendamientos se fija en la cantidad de un millón de pesos ($1.000.000) moneda corriente, por los diez (10) meses, suma que no sobrepasa el valor consignado en el avalúo y que será cancelado por EL ARRENDATARIO directamente o por cualquier otro medio que haya dispuesto el Instituto Nacional de Vías para tal fin, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la firma del contrato aquí celebrado. CUARTA: EL ARRENDATARIO se obliga a destinar el predio como terreno para depositar el material resultante de los cortes y derrumbes que resultaren durante la construcción y rehabilitación de la vía Popayán - Totoró, para lo cual el Instituto Nacional de Vías a través del contratista constructor “Grodco S. C. A.” (Contrato Nº 104-96) y con cargo al mismo ejecutara las obras de adecuación necesarias; una vez terminado el uso del terreno el Instituto Nacional de Vías devolverá a su propietario arrendador el predio en condiciones de utilización propia de la explotación ganadera, que es la misma en el momento del recibo; de la misma manera, el Instituto Nacional de Vías se compromete a restablecer las cercas de alambre de púas que delimita así la zona de la vía. QUINTA: El ARRENDATARIO, reconocerá a favor del arrendador los daños y perjuicios que se puedan ocasionar en áreas distintas al predio arrendado, cuyo valor será fijado previamente por los peritos de la Caja Agraria. SEXTA: EL ARRENDATARIO, declara que ha recibido el inmueble materia de este contrato el día de 1996(17), fecha en la cual se suscribe este documento. SÉPTIMA. Para la validez del presente contrato de arrendamiento se requiere de reconocimiento de firmas y de contenido hecho ante Notario Público, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 68 del Decreto 960 de 1970 —negrillas fuera de texto—.

4.2.2.6. El 31 de julio de 1997 el Invías debía restituir el predio a la señora Debora Castillo, aspecto que incumplió, razón por la cual cuando este hecho aconteció, entre la señora Debora Castillo y el Invías se suscribió un acta de entrega y liquidación del contrato de arrendamiento(18), en virtud del cual la entidad reconocía a la arrendadora la suma de $400.000 por la mora en la entrega del bien, así (fls. 24, c. ppal. 1):

Entre los suscritos Debora Castillo de Zambrano, (…) en su calidad de ARRENDADORA y Jesús Ancízar Calvo Castro, Director del Instituto Nacional de Vías - regional Cauca, en su calidad de ARRENDATARIO, por medio del presente documento se deja constancia de la entrega del predio localizado en las abscisas K7+020 al K7+230 de la carretera Popayán - Totoró, comprendido entre los siguientes linderos: NORTE: 180.9 metros carretera Popayán - Totoró, SUR: En 150 metros con Debora Zambrano (sic), OCCIDENTE: 8.51 metros y ORIENTE: Línea quebrada de 21.06 Y 59.47 metros, a la señora Debora Castillo, por parte del Instituto Nacional de Vías.

Es preciso aclarar que el contrato en cuestión tenía un plazo de diez (10) meses, los cuales se vencieron el pasado 31 de julio de 1997, fecha en la que no se formalizó la entrega, razón por la cual se reconoce a la ARRENDADORA, la suma de cuatrocientos mil pesos ($400.000), como reconocimiento del tiempo transcurrido y los perjuicios causados y suma que la señora Debora Castillo, declara haber recibido a satisfacción, manifestando además que renuncia a toda reclamación posterior en virtud del citado contrato de arrendamiento.

4.2.2.7. A principios de 1999, esto es, casi dos años después de finalizado el contrato de arrendamiento, el lugar del predio que fue utilizado como botadero comenzó a presentar agrietamientos, aspecto que quedó consignado en el acta de visita de daño del 4 de febrero de 1999 donde estuvieron representantes del Invías, Grodco S. C. A. y Joyco Ltda. (fls. 404-407, c. ppal. 2 y fls. 631-634, c. pbas. 2).

4.2.2.8. Para mayo de 1999 —mes en el que el Invías ya había recibido la carretera(19)—, se realizó un acta de visita técnica entre los días 10 a 11 y, en donde representantes del Invías, Grodco S. C. A. y Joyco Ltda. conceptuaron, entre otros puntos, sobre los daños presentados en el inmueble de la señora Debora Castillo coincidiendo todos que el lugar presentaba “asentamiento del botadero en más de 2 metros de altura afectando la calzada” (fls. 373-383, c. ppal. 2 y fls. 702-711 c. pruebas 2).

4.2.2.9. El 23 de diciembre de 1999, la Subdirección del medio ambiente del Invías mediante memorando Nº SMA 041513 dirigido al director regional del Cauca - Invías, hizo una relación de los bienes afectados durante la construcción de la carretera, entre los que se mencionó el de la señora Debora Castillo, así (fls. 93, c. ppal. 1):

(…) Me permito comunicarle que hemos recibido con el memorando RCAU-002098 del 29 de septiembre las fichas y planos corregidos, de las afectaciones a los siguientes predios:

 

Predio NºPropietarioAbscisa
1Debora CastilloPR 07+0230- pr07+0430
2Manuel Alonso QuinaPR11+0710-pr11+0730
3Secundino MonjeNo anexaron el plano, es indispensable para la localización del predio y proceso de avalúo pr12+0950
4Natividad Yandi SánchezPR13+0300-pr13+0400
5Ana Rosa Campo de SánchezPR13+0300-PR13+0345
6Rosalino Varela CastilloPR14+0550-PR14+0652

 

Con respecto a los anteriores predios, es importante que en el momento de solicitar los avalúos (cuando contemos con registro y PAC), se especifique el tipo de avalúo que se va a practicar (para reconocer daños a terreno y mejoras, contra de terreno y/o mejoras o para pago de arrendamientos, según sea el caso) (…)

Del anterior documento, cabe destacar que se señaló como predio afectado de la señora Debora Castillo, no el lugar donde fueron depositados los materiales sobrantes de cortes y derrumbes (que en el contrato de arrendamiento se ubicaron en las abscisas K7+020-K7+230), sino el resto del predio de la señora Castillo comprendido entre el K7+230-K7+430.

Quiere decir lo anterior, que para diciembre de 1999(20) ya se había afectado no solo el terreno donde se ubicaba el botadero, sino también el continuo al mismo y de propiedad de la señora Debora Castillo, aspecto que fue conocido por el Invías, pues no de otra manera se explica que la entidad relacione dicho predio como afectado, indicando que el mismo requería de un avalúo a fin de reconocer los daños ocasionados. Si el terreno no estaba afectado, no había ninguna razón para que la entidad lo incluyera dentro los bienes en lista para el reconocimiento de avalúos de daños a reconocer.

4.2.2.10. En vista de los daños presentados a todo su inmueble (esto es, tanto la parte que fue utilizada como botadero como el resto del predio), la señora Debora Castillo por intermedio de abogado, solicitó al Invías procediera al pago de los daños y perjuicios. Mediante oficio Nº 02658 del 11 de febrero de 2000 el jefe de área gestión predial del Invías le informó al apoderado sobre cómo iba el trámite para la negociación, así (fls. 7, c. ppal. 1):

EL I. N. V., a través de la dirección regional del Cauca y con la colaboración del administrador vial, procedió a levantar las fichas de los predios afectados.

La ficha y plano de los predios afectados, entre los cuales se encuentra el de la citada señora; se recibieron en esta subdirección, pero por no ajustarse a los requerimientos establecidos en los términos de referencia, fueron devueltos a la regional del Cauca, para su complementación; las que nuevamente son regresadas a esta oficina con las correcciones y se encuentran listas para ser enviadas al avalúo. Este procedimiento lo adelantaremos, una vez se apruebe la modificación de la ficha BPIN del proyecto, para incluir la adquisición de predios y el reconocimiento por daños y perjuicios y se aprueben los recursos por la subdirección de conservación.

De otra parte, he trasladado a la subdirección de conservación, los informes del administrador vial para que sean evaluadas las recomendaciones técnicas de obras complementarias y determinen el valor, para que lo incluyan en los requerimientos presupuestales del próximo año de la carretera en mención.

4.2.2.11. Comoquiera que el Invías no procedió inmediatamente al reconocimiento del pago de daños y perjuicios, la señora Debora Castillo le manifestó al instituto que no permitiría ninguna otra obra en su inmueble, hasta tanto se le indemnizara por los daños causados. En oficio del 10 de marzo de 2000 (fls. 20-21, c. ppal. 1) el Invías le informó a la aquí demandante que estaba realizando todo lo posible para dar soluciones a las reclamaciones de los propietarios afectados, indicándole al respecto que:

En atención al oficio del 21 de febrero de 2000, por usted dirigido al señor director de la regional del Cauca y enviado a esta subdirección con el memorando RCAU-000346 del 21 de febrero del 2000, mediante el cual manifiesta que no permitirán la ejecución de obras; al respecto me permito informarle:

Como es bien conocido por usted mediante nuestro oficio SMA-JP-0258 del 11 de febrero del 2000, se le informaba el procedimiento adelantado por el instituto y las dificultades de orden presupuestal que nos han impedido iniciar la negociación; por lo anterior nuevamente me permito dar a conocer las acciones adelantadas para atender e ir dando soluciones a las reclamaciones de algunos propietarios, de predios ubicados en la carretera Popayán - Totoró, sector crucero Totoró - Totoró, entre los que se encuentra el de la señora Debora Castillo:

— Verificación de campo y levantamiento de las fichas prediales, coordinado por esta Subdirección con el apoyo de la dirección regional del Cauca y el administrador vial.

— Solicitud de recursos a la subdirección de conservación, para las obras de mantenimiento y conservación de la vía, recomendadas por el administrador vial y evitar que se puedan generar más daños a los predios colindantes.

Como usted puede observar, el Instituto ha ordenado los procedimientos en la medida de las posibilidades presupuestales originando acciones concretas; que se han podido determinar porque contó con el respaldo presupuestal para una labor especifica; como es el caso del contrato que se inició y que debido a la negativa para colaborar por parte de ustedes en el proceso, fue necesario suspenderlo en razón a las pérdidas que representaba para el instituto y para el contratista la paralización de las obras, cuyo propósito es ir dando soluciones a la reclamación (…)

En cuanto a su negativa de que no permitirán la ejecución de obras, condicionando a que debe existir un acuerdo escrito de la adquisición del total del predio y pago de los perjuicios causados para permitir los trabajos; me permito informarle:

— EL I. N. V., no está autorizado para adquirir terrenos fuera del corredor de una vía, únicamente adquiere lo estrictamente requerido para la carretera y sus obras complementarias.

— De otra parte, para proceder a realizar un compromiso como el de la reclamación que nos ocupa, el instituto debe contar con el plano; ficha del predio, en donde aparecen registrados el área de terreno afectado, las mejoras, etc. (que ya se cuenta con ellas); el avalúo y estar soportado en un certificado de disponibilidad presupuestal y PAC (programa anual mensualizado de caja), recursos que se han solicitado a la subdirección de conservación y a la oficina de planeación.

— Como usted puede ver, continuamos trabajando en la consecución de los recursos para la elaboración de avalúos y el reconocimiento de los daños.

4.2.2.12. Mediante Oficio 08225 del 11 de abril de 2000 (fls. 11, c. ppal. 1), la jefe de la oficina asesora de planeación del Invías le solicitó al jefe de la unidad de inversiones y finanzas públicas del Departamento Nacional de Planeación, se liberara la suma de $86.427.355 a fin de proceder al pago de unas reclamaciones presentadas; posteriormente, mediante Oficio 012668 del 30 de mayo de 2000 (fls. 8-9, c. ppal. 1), el subdirector del medio ambiente y gestión social del Invías le informó al apoderado de la señora Debora Castillo que la entidad estaba a la espera de recursos a fin de llegar a una solución definitiva, toda vez que a la fecha no contaba con disponibilidad presupuestal.

4.2.2.13. El Invías finalmente no reconoció ningún pago por indemnización por perjuicios y daños causados a la señora Debora Castillo(21), razón por la cual está demandó a la entidad en acción de reparación directa.

Ahora bien, de lo expuesto no hay ninguna duda que el predio del que es propietaria la señora Debora Castillo sufrió serios daños que el Invías, en comunicaciones con la demandante, reconoció su existencia.

En el recurso de apelación, la entidad manifestó que: i) Los daños fueron causados durante el contrato de arrendamiento y como quiera que la entidad indemnizó a la actora según consta en el acta de liquidación del contrato, no procede indemnización alguna máxime si se considera que la demandante en forma textual renunció a cualquier otra reclamación, ii) los daños ocasionados en el inmueble son de responsabilidad del contratista y el interventor, toda vez que se trató de las entidades que realizaron la construcción de la carretera Popayán - Totoró y en virtud de aquella, se causaron los daños al predio.

En cuanto al primer punto alegado por la accionada, esto es, que ya había indemnizado a la señora Debora Castillo y que esta había renunciado a cualquier reclamación, encuentra la corporación que la indemnización a la que se refiere el contrato de arrendamiento(22) hizo relación al pago por la mora en la entrega del bien y los perjuicios ocasionados con la misma, más no a ninguna indemnización por daños ocasionados en el inmueble.

Ciertamente, en el contrato las partes indicaron que se otorgaba la suma de “cuatrocientos mil pesos ($400.000), como reconocimiento del tiempo transcurrido y los perjuicios causados y suma que la señora Debora Castillo, declara haber recibido a satisfacción”; en ningún aparte del texto se indica que la suma pagada a la señora Debora Castillo se daba por daños ocasionados al bien arrendado, daños que de por sí a la fecha de suscripción del acta de terminación del contrato de arrendamiento (1997) no eran apreciados, pues recuérdese que los mismos comenzaron a presentarse a principios del año de 1999.

Lo anterior cobra suma importancia, pues el Invías alegó que la señora Debora Castillo no tenía ningún derecho a reclamar por los daños ocasionados en el inmueble, toda vez que en forma expresa “renunció a toda reclamación posterior en virtud del contrato de arrendamiento”.

Al respecto, la Sala encuentra que en efecto la señora Debora Castillo renunció a cualquier reclamación en virtud del contrato de arrendamiento; sin embargo, ello no significa que dicha renuncia cobija la reclamación por los daños ocasionados al inmueble arrendado por efectos de la construcción de la carretera Popayán - Totoró (construcción que no hizo parte del contrato de arrendamiento(23)), ni tampoco los daños ocasionados al resto del inmueble que no fue objeto de arrendamiento(24). De igual forma, la renuncia que hizo la señora Debora Castillo en ningún momento abarcó la condonación del dolo futuro en que pudo haber incurrido la entidad, pues de ser entendido así dicha cláusula no tiene ninguna validez a la luz del ordenamiento jurídico colombiano, es especial el artículo 1522 del Código Civil, donde se indica que dicha renuncia carece de validez(25).

En efecto, en ejercicio de la autonomía privada, las partes están facultadas por el ordenamiento jurídico para establecer límites a su responsabilidad negocial; sin embargo, esta facultad en ningún momento puede utilizarse jamás como herramienta para patrocinar directa o indirectamente, que las partes del contrato respectivo, eludan su responsabilidad por culpa grave o dolo, vulneren normas jurídicas imperativas, las buenas costumbres, o materias sustraídas de su esfera dispositiva(26).

Así las cosas, corresponde establecer a la Sala: i) Determinar si los daños ocasionados al inmueble que fue objeto de arrendamiento(27) se causaron por causa del depósito de materiales de corte y derrumbes, caso en el cual no habría lugar a indemnización por parte del Invías pues la actora renunció a cualquier reclamación posterior, con excepción del dolo futuro(28), ii) determinar si los daños al inmueble arrendado no fueron por causa del depósito de materiales, sino por las obras adelantadas por el Invías en la construcción de la carretera, caso en el cual debe estudiarse si le asiste responsabilidad a la demandada o si por el contrario la responsabilidad es del contratista y el interventor, tal y como se adujó en el recurso de apelación, iii) determinar si los daños ocasionados al resto de inmueble que no fue objeto de arrendamiento, fueron causados por el Invías, el contratista o el interventor, o por el contrario, si a ninguno de estos les asiste responsabilidad.

Para resolver los anteriores y por efectos de metodología, se estudiará primero los daños ocasionados al inmueble que fue objeto de arrendamiento, a fin de establecer su origen y si le asiste responsabilidad a la demandada o a las llamadas en garantía por los mismos, para después entrar a estudiar los daños ocasionados al resto del inmueble que no fue arrendado.

4.2.3. Daños en el inmueble que fue objeto de arrendamiento (1.3 hectáreas).

En el recurso de apelación, el Invías alegó que los daños causados al inmueble arrendado tuvieron su génesis en el contrato de arrendamiento y que comoquiera la demandante renunció en forma expresa a reclamaciones posteriores en virtud del contrato, no es posible ningún tipo de indemnización; además, de encontrarse que los daños se causaron no por lo que fue materia de contrato de arriendo sino por las obras de construcción de la carretera Popayán - Totoró, la responsabilidad recaería en el contratista y el interventor.

Sobre el particular, de las pruebas allegadas al plenario esta corporación encuentra que la causa principal de los daños existentes en el terreno fue la saturación del mismo, el que se originó por las obras de construcción de la carretera Popayán - Totoró y, en donde no les asiste responsabilidad al contratista e interventor, toda vez que se demostró que fue el Invías quien ordenó a los mismos la realización de unas obras —en la parte de la carretera que colindaba con los terrenos de la señora Debora Castillo— que no contaban con unos estudios previos adecuados y, además, ordenó que no se realizaran ciertas obras, necesarias para la estabilización de la vía, tal y como pasa a explicarse a continuación.

En el dictamen pericial rendido por las ingenieras Gloria Cecilia Marmolejo y Sonia Eugenia Medina, se determinó que la causa principal del daño en el bien, obedeció a la gran cantidad de agua haciendo parte del terreno, así (fls. 60-72, c. ppal. 1):

1. Sírvanse determinar cuáles son las posibles causas que han dado lugar a los daños existentes en el terreno (geológicas o técnicas).

R/ La causa principal de los daños existentes en el predio es la saturación del terreno, es decir gran cantidad de agua haciendo parte del terreno, ocasionando los daños existentes. Otra posible causa es la falta de compactación del relleno que unido a las aguas lluvias ha ocasionado fisuras y grietas de gran profundidad.

Aunque las peritos indican que la falta de compactación del relleno pudo ocasionar los daños en el terreno, señalan como causa principal la saturación del mismo(29), por lo que corresponde preguntarse si el suelo se saturó con ocasión de las obras realizadas.

Para la construcción de la carretera Popayán - Totoró, el Invías en principio utilizó los estudios y diseños realizados por la firma Sodeic Ltda., quien en cuanto al lugar de los botaderos, seleccionó doce sitios potenciales, teniendo en cuenta las condiciones topográficas, la estabilidad de las laderas y el impacto que la disposición de materiales podía causar en la zona.

Así mismo, en el estudio realizado por Sodeic Ltda. se señaló de forma general como debía tratarse y prepararse el sitio del botadero, así (fls. 415-464, c. ppal. 2):

7.6. Selección y planeación de sitios de botaderos.

Como parte del estudio de impacto ambiental se organizó una selección preliminar de varias zonas para la disposición de materiales donde se tuvo en cuenta las condiciones topográficas, la estabilidad natural de las laderas y los impactos causados por la disposición de materiales.

En la selección de los sitios de disposición los factores de restricción ambiental considerados de primer orden fueron, la acción sobre las aguas de escorrentía e infiltración y su condición de estabilidad.

Además de estos factores de restricción, se evalúo el factor riesgo entendiéndose como tal la probabilidad de daños físicos o ambientales por inestabilidad de la masa botada.

Se seleccionaron 12 sitios preliminares para la disposición de los materiales de corte presentados en la tabla 5.

7.6.1. Características de los materiales.

De acuerdo a los ensayos de laboratorio de las muestras tomadas en la vía estos se pueden clasificar en tres grupos con propiedades geotécnicas propias que definen el comportamiento de las masas botadas en cada uno de los terrenos.

— Suelos de composición limoarenosa

— Suelos de composición limoarcillosa.

— Materiales granulares

7.6.2. Tratamiento y preparación del sitio de botadero

La disposición de los materiales en cada uno de los sitios preseleccionados debe estar precedida por una etapa de preparación del área, donde se definen los límites precisos del terreno, con una limpieza en lo posible de los materiales blandos orgánicos, capa vegetal o suelos muy blandos con el fin de controlar el riesgo de falla en la fundación.

Es fundamental en la preparación del sitio, definir un buen sistema de drenajes en la base del relleno, mediante un sistema de zanjas rellenas en material granular recubiertas en geotextil, en forma de espina de pescado con un desagüe a zanjas perimetrales.

Para la preparación del sitio y como parte del manejo de los materiales de corte, se recomienda colocar material grueso de los cortes de roca, preferencialmente de filitas y rocas volcánicas sanas; esta base de material grueso deberá protegerse con tela de geotextil resistente al punzonamiento.

7.6.3. Obras preventivas y de control para la disposición de los materiales.

Se aclara que en la disposición de los materiales se debe ejercer un control en la preparación del sitio y su compactación, de acuerdo a las características geotécnicas.

La falta de obras de drenaje en la base determina en general una alta amenaza de inestabilidad de la masa, con la formación de flujos de tierra y flujos de detritos.

Estas obras de control geotécnico y ambiental son indispensables para contrarrestar la amenaza de inestabilidad y riesgos ambientales.

La tabla 5 presenta las zonas seleccionadas como botaderos con sus volúmenes estimados y sistemas de disposición recomendados.

Para algunas obras de estabilización, control de erosión y protección de taludes se recomienda utilizar los materiales de corte de filitas y rocas volcánicas sanas como material de terraplén o enrocado; sistema que permite una revegetalización rápida del talud aprovechando estos materiales.

Tabla 5: sitios de botaderos
abscisaVegetación uso del sueloVolumen estimados
Frente Popayán - Inzá
K1+500Vegetación 80%
Pasto 20$
100.000 m3
K8+000Vegetación 50%
Pasto 50%
20.000 m3
K14+500Vegetación 50%
Pasto 50%
20.000 m3
K20+800Pastos 100%10.000 m3
K26+700Terreno plano
Pastos 100%
100.000 m3
K27+500Pastos 100%100.000 m3
K32+800Pastos 100%50.000 m3
K33+300Pastos 100%50.000 m3
K39+500Pastos 100%20.000 m3
K47+500Pastos 50%
Vegeta. Paramo 50%
20.000 m3
K49+700Pastos20.000 m3

En el anterior estudio, se identificó como abscisa potencial para ser utilizado como botadero, la ubicada en el K8+000 con un volumen estimado para la disposición de materiales de 20.000 m3.

La selección del lugar obedeció a las condiciones topográficas de aquél, la estabilidad natural de la ladera y el impacto causado por la disposición de materiales.

Ahora bien, en los pliegos de condiciones de la licitación pública Nº SCT-007-95 adenda Nº 1 “especificaciones para conformación de botaderos”, el Invías señaló que los sitios seleccionados para la disposición de estériles serían cuatro, uno de ellos ubicado en la abscisa K8+000, así (fls. 400-403, c. ppal. 2 y fls. 213-215, c. pbas. 1):

Especificación para conformación de botaderos

1. Descripción

La obra civil correspondiente a la carretera Popayán - Totoró se proyecta en su mayor parte sobre los dos flancos de la cordillera central, que implican un volumen apreciable de material de corte, estimado en 240.000 m3.

Dado el volumen de material de corte se requiere evitar el impacto ambiental destructivo de estos materiales; con tal fin, es primordial mitigar y eliminar la condición de inestabilidad potencial y efecto destructivo de estos materiales arrojados lateralmente.

El trabajo consiste en disponer este material en los sitios previamente botaderos (terrenos); con un diseño de disposición de acuerdo al uso posterior que se ha de dar a estos lotes, recuperándolos para labores agrícolas.

Se seleccionaron cuatro (4) sitios potenciales para la disposición de los materiales de corte, cuyo volumen estimado se consigna en la tabla 3.4.

Tabla 3.4 - Sitios de botaderos

Abscisa Vegetación uso del suelo Volumen estimado
K1+500 Vegetación 80% Pastos 20%100.00 m3

K8+000 Vegetación 50% Pastos 50%170.000 m3

K14+500 MI
Vegetación 50%220.000 m3

K20+800 MIPastos 100% 210.000 M3

 

2. Procedimiento de construcción.

La disposición de los materiales en cada uno de los sitios preseleccionados debe estar precedida por una etapa de preparación del área, donde se debe definir los límites precisos de ubicación, tratando de eliminar en lo posible los materiales orgánicos, capa vegetal o suelos muy blandos que puedan quedar debajo de los materiales con el fin de controlar el riesgo de falla de la fundación.

Se definió para un área tipo un sistema de obras de drenaje mediante filtros construidos con material granula recubierto con geotextil dispuestos en espina de pescado, con un desagüe a los cauces naturales.

Para las zonas seleccionadas que están delimitadas por laderas con un área aparente importante sobre la masa de material, se definió un sistema de drenaje perimetral mediante una zanja o canal, que aísle la masa botada de la acción de las aguas de escorrentía.

Las obras de drenaje forman parte de la preparación del sitio y están orientadas a asegurar una condición de estabilidad a largo plazo de estos.

En las especificaciones señaladas, el Invías indicó que la masa a botar en el botadero ubicado en la abscisa Nº 8 sería ya no de 20.000 m3 —como se señaló en los estudios previos— sino de 170.000 m3, sin que en el expediente se hubiese allegado prueba que indique de por qué se tomó tal determinación.

La selección del contratista que debía construir la carretera Popayán - Totoró - Inzá, fue adjudicada a Grodco S. C. A., con quien el Invías celebró el contrato de obra Nº 104 del 6 de marzo de 1996 (fls. 133-139, fls. 182-188, fls. 260-265 c. ppal. 1 y fls. 271-276, c. pbas. 1) siendo interventor Joyco Ltda. de conformidad con el contrato Nº 124 del 15 de marzo de 1996 de consultoría, asesoría e interventoría técnica y administrativa para la construcción y pavimentación de la carretera Popayán - Totoró - Inzá, sector Popayán - Totoró (fls. 197-200, c. ppal. 1).

Las obras de construcción de la carretera iniciaron el 14 de mayo de 1996, sin embargo, dos meses después la interventora mediante oficio del 24 de julio de 1996 le informó al Invías que existían inconsistencias en los estudios y diseños realizados por la firma Sodeic Ltda. que ameritaban una revisión de los mismos, así:

En diciembre de 1996 la firma Sodeic Ltda., realizó los estudios y diseños para la carretera en referencia; a raíz de la emergencia del Páez (1994) se ejecutaron obras en los primeros 5 kilómetros aproximadamente tratando de seguir los planos de la firma mencionada; desde hace tres meses estamos desarrollando las labores de interventoría a un proyecto que supuestamente cuenta con unos estudios y diseños completos, en las cuatro hojas adjuntas anotamos las inconsistencias encontradas hasta el momento, algunas son de mera complementación y otras corresponden a errores en los estudios y diseños, algunos de éstos errores son fácilmente subsanables y otros requieren revisar los estudios.

(…)

La inconsistencia en los diseños y lo encontrado por el contratista, llevó al Invías a solicitar a Sodeic Ltda. colocarse en contacto con la interventora, lo anterior mediante oficio Nº SCT-GDZ 21331 del 09 de agosto de 1996 suscrito por la subdirectora de construcción del Invías:

En la construcción y pavimentación de la carretera Popayán - Totoró - Inzá, sector Popayán - Totoró, se han encontrado grandes inconsistencias entre los estudios realizados por ustedes citados en la referencia (estudios de pavimentación carretera Popayán - Inzá 1993) y lo realmente existente en el mencionado sector, principalmente en cuanto a topografía, geología y obras de arte.

Las inconsistencias halladas hasta el momento, han ocasionado problemas importantes en el desarrollo de las obras, por lo que de manera atenta les solicito ponerse en contacto inmediato con la firma Interventora Joyco Ltda., para aclarar los problemas técnicos correspondientes.

Aunque en el plenario no hay constancia de que Sodeic Ltda. se hubiera puesto en contacto con el contratista y el interventor, se sabe que los diseños de la vía tuvieron que ser replanteados por el contratista y el interventor a medida que se llevaba a cabo la construcción de la carretera y el Invías no mostró ninguna objeción al respecto.

Así pues, la construcción de unos de los botaderos se llevó a cabo en el K7+125 —en los terrenos que el Invías tomó por arriendo de la señora Debora Castillo—. Mediante Oficio PPY-0015 del 31 de julio de 1996, Joyco Ltda. le indicó al contratista Grodco S. C. A. que podía iniciar trabajos en los botaderos, los cuales debían seguir las especificaciones que se encontraban en los pliegos de condiciones del contrato, así:

Con la presente estamos haciendo entrega de las copias de carteras de nivelación del ejec K4+004 al K21+457.15 y diseño del proyecto de rasante del K3+990 al K21+572.23. El proyecto en su parte planimétrica se replanteó de acuerdo con los planos emanados de los estudios realizados por Sodeic Ltda. Copias de las carteras de tránsito enviaremos en los próximos días.

También les informamos que a la fecha se pueden iniciar trabajos en los siguientes sectores con los respectivos botaderos:

Abscisas
DeABotadero en
K0+582K4+650K1+125
K7+578K10+403K7+125
K10+725K11+658K14+000
K13+240K14+500K14+000

 

Para el inicio del movimiento de tierra en los anteriores sectores es necesario proceder con la preparación de los botaderos de acuerdo con la norma ambiental que rige la adecuación de los mismos contenida en la especificación particular (especificación para conformación de botaderos) de los pliegos de condiciones del contrato. (…)

A través de informe de interventoría Nº 1 del 10 de diciembre de 1996 (fls. 111-118, c. pbas. 1), Joyco Ltda. le indicó al Invías, entre otros aspectos, que en el botadero Nº 2 ubicado al margen derecho de la vía se habían dispuesto a la fecha 79.002.69(30) m3 de volumen de disposición de materiales sobrantes —pudiéndose colocar todavía 50.000 m3— y se habían construido 150.00ml de filtros, además, que la conformación del botadero se había realizado siguiendo las especificaciones de los pliegos de condiciones.

En Oficio SCT-11233 del 6 de mayo de 1997 (fls. 441-442, c. pbas. 2) el Invías reconoce que fue necesario modificar el diseño de la vía, pero que no podía agotar los recursos financieros del contrato en movimiento de tierras y remoción de derrumbes por lo que solicitaba al constructor aportar más ingeniería de obra para solucionar los problemas técnicos. Grodco S. C. A. en misiva del 17 de mayo de 1997 (fls. 444-445, c. pbas. 2) le indica a la entidad que ha hecho la ingeniería de obra necesaria pero que existía una infortunada distorsión entre los estudios contratados por la entidad y la realidad en la ejecución de la obra:

Menciona en su misiva que habida cuenta de los grandes problemas de inestabilidad ordenó la modificación del diseño y que procura evitar que los recursos económicos del contrato se inviertan exclusivamente en movimiento de tierra y remoción de derrumbes (…).

siempre hemos estado en permanente comunicación con la firma interventora para aportar soluciones a los problemas presentados y todas nuestras ejecuciones han sido previamente autorizadas por ellos en cumplimiento de los estudios contratados por ese despacho y que fueron la base de nuestra propuesta aceptada en el proceso licitatorio. Dichos estudios se contrataron por el INV, estamos seguros, con la misma filosofía del servicio a la comunidad que usted menciona y que es fundamento de toda actuación de los servidores públicos y nuestro en particular.

Infortunadamente los estudios se han apartado de la realidad del proyecto por lo que en diversas oportunidades hemos aportado soluciones técnicas de ingeniería de obra en campo que han implicado modificaciones técnicas, siempre en procura de mejorar. De usted son conocidos los múltiples vacíos que presentaron los estudios y que se han venido solucionando por las partes involucradas con permanente aporte de la ingeniería de nuestra organización (…).

Con referencia al pavimento, comedidamente le recordamos que no se inició en la fecha prevista debido a la no entrega oportuna de las zonas de trabajo, a la no definición de botaderos y la demora en dar solución a las fallas del diseño del proyecto con base en el cual se hicieron los estudios para la presentación de nuestra propuesta original (...).

Solo nos resta manifestarle que tenga usted la certeza de que excedemos lejos el suficiente profesionalismo y ética requeridos para llevar a feliz término el contrato. La infortunada distorsión a que se refiere, la entendemos entre los estudios contratados por la entidad y la realidad que hemos encontrado durante la ejecución de la obra.

Además del anterior, existen varias comunicaciones entre el interventor, el constructor y el Invías donde se habla del hecho de que los diseños no se apegan a la realidad; sin embargo, el constructor y el interventor continuaban siguiendo los pliegos de condiciones.

En memorial del 18 de febrero de 1997 la interventora le indicó al Invías que para el control de las aguas superficiales, debía construirse zanjas y cunetas de coronación revestidas(31); sin embargo, en Oficio CST-14355 del 10 de junio de 1997 la entidad da la orden de revaluar las cantidades de obras faltantes y solicita la no construcción de zanjas de coronación, no utilizar geotextiles y revisar la cantidad de filtros a utilizar (fls. 103-104, c. pbas. 1):

En atención a las cantidades de obra faltantes para terminar metas físicas en el proyecto contrato Nº 124-96 interventoría de la carretera Popayán - Totoró, me permito solicitarles una revaluación de dichas cantidades de obra en las siguientes consideraciones, teniendo en cuenta que con los recursos financieros del contrato disponibles, no se alcanzara costera las cantidades de obra inicialmente propuestas:

(…)

3. No se utilizaran geotextiles en el proyecto, dada la susceptibilidad a la colmatación rápida por el tipo de suelos presentes.

4. Revaluar la cantidad de filtros, dejando exclusivamente los imprescindibles para el buen funcionamiento del drenaje en las áreas requeridas

5. No se construirán en este contrato zanjas de coronación. Estas obras se pueden realizar posteriormente.

6. Solo se empradizarán las áreas de botaderos y terrazas de taludes. Las demás áreas se atenderán en forma posterior.

En Oficio 074 del 10 de junio de 1997 (fls. 450, c. pbas. 2) la interventora le indica al Invías que se acataron las instrucciones de la entidad, por tanto, se dejó una mínima cantidad de geotextiles para cubrir lo ejecutado hasta dicha fecha, y no se construyeron zanjas de coronación.

El 28 de octubre de 1998 el botadero Nº 2 (ubicado en los terrenos de propiedad de la señora Debora Castillo) fue terminado, tal y como fue consignado en oficio Nº PPY-0472 de dicha fecha por parte del interventor (fls. 591-592, c. pbas. 2).

Ahora bien, a principios de 1999, cuando ya se habían culminado las obras de construcción de la carretera, se presentaron daños en varios puntos de la misma, uno de los cuales fue el botadero Nº 2.

En el acta de visita técnica realizada los días 10, 11 y 12 de mayo de 199, los representantes de Joyco Ltda., Grodco S. C. A. y el Invías, realizaron una inspección al lugar y consignaron sus impresiones sobre las causas del daño en el botadero, así (fls. 373-383, c. ppal. 2 y fls. 702-711, c. pbas. 2):

Acta de visita a la carretera Popayán - Totoró

Objeto

Conceptuar acerca de los problemas que se vienen presentando en la carretera de la referencia y las causas que lo han generado, como también establecer las responsabilidades correspondientes.

Fecha de la visita: Mayo 10, 11 y 12 de 1999

Antecedentes

Atendiendo el compromiso adquirido por el doctor Félix Jaimes Lasprilla, subdirector de construcción, en reunión realizada el 29 de abril de 1999(32), se programó una visita de carácter técnico a fin de evaluar los daños presentados en la vía que amenazan con la destrucción de la misma en algunos sitios.

Descripción de la visita

La visita se centró en la inspección de seis puntos previamente escogidos en la reunión realizada en la subdirección de construcción. La carretera fue pavimentada por la firma Grodco S. C. A., con la interventoría de la firma Joyco Ltda., los trabajos incluyeron la ampliación de unos tramos y la construcción de terraplenes en otros, las obras finalizaron en noviembre de 1998.

Los siguientes son los sitios analizados, expresando el contratista, la interventoría y el Invías, los criterios que cada uno tiene al respecto:

K6 +160 (pr 6+300) (…)

Identificación del problema: Asentamiento del botadero en más de 2 metros de altura afectando la calzada. En el estudio original de Sodeic se identifica como K8.

Grodco:

• Es innegable la existencia de cicatrices de deslizamientos antiguos.

• Las aguas superficiales fueron retiradas de la zona, para lo cual Joyco ordenó por escrito anular las tres alcantarillas viejas.

• Se ciñeron a la norma y por tanto no es de nuestra responsabilidad el problema.

Joyco

• La zona tiene varios tipos de materiales, por lo menos en cinco ciclos diferentes fueron cubiertos con cenizas volcánicas.

• La geotécnica no pudo detectar que fuera zona inestable. La combinación de la carga del relleno más el fenómeno de la niña ocasionó un reajuste de las masas con el resultado del deslizamiento complejo.

• La geometría es difícil de establecer con observaciones superficiales.

• Se destaca presencia de geoformas, escarpes y lóbulos de formaciones hacia las cañadas, por fuera del sitio del botadero.

• Los fenómenos de deslizamientos son frecuentes en la cordillera central, especialmente en invierno. La masa de la ladera desplazada muestra tendencia a desarrollar una topografía más suave, eliminando tensiones.

Invías

• El área de aproximadamente una hectárea, escogida como zona de disposición de materiales sobrantes, alberga unos 65.000 m3 de material. El contrato de arrendamiento abarca 1.03 Ha.

• El insuficiente sistema de drenaje y subdrenaje, agregado a la sobrecarga del material depositado en la parte superior del lote, generó la reactivación de un antiguo deslizamiento, dañando la zona contigua de pastoreo entre la pata del botadero y la cañada.

• La mencionada sobrecarga y la saturación del mismo ocasionó el colapso del material, agrietando toda la ladera.

• A lo anterior se agrega la erosión en el descole de una de las dos alcantarillas construidas, que involucra al fenómeno de remoción en masa, con un flojo constante de agua y la otra obra entrega sus aguas en la parte media del deslizamiento sin ningún control.

• La conclusión para el Invías, es que el diseño de las obras de drenaje y subdrenaje en el botadero fueron insuficientes, cuando debería ser exigente dicho diseño como lo contempla el manual de prácticas ambientales, de uso obligatorio en los contratos de obra.

• La responsabilidad de la situación presente debe ser compartida entre el interventor y el contratista, ya que el contrato contempla la cláusula del autocontrol de la calidad de la obra.

Réplica de Grodco

• Anotan que se dejó constancia que la zona de botaderos autorizada no supera los 6000 m2 o sea o.6 Ha, según la especificación no necesitaba filtros en espina de pescado.

• Por otra parte los técnicos de la visita (geólogos) fueron enfáticos en advertir que la construcción de filtros no hubiera evitado este fenómeno ante el efecto de la sobrecarga aun sin saturar la ladera. Por lo tanto consideran no tener ninguna responsabilidad al respecto.

• No aceptan que el autocontrol de calidad como se especifica en el contrato, exija el control del medio ambiente en sus ensayos ni la construcción de botaderos, como se pretende darle a este alcance. Cita la cláusula vigésima segunda, autocontrol de calidad, agregando no tener ninguna responsabilidad al respecto.

Réplica de Joyco

• Afirma que el sistema de drenaje y subdrenaje SI fue construido en perfecta concordancia con los pliegos de licitación, diferente de lo expresado por Invías de que “El insuficiente sistema de drenaje y subdrenaje, agregado a la sobrecarga del material depositado en la parte superior del lote, generó la reactivación de un antiguo deslizamiento, dañando la zona contigua de pastoreo entre la pata del botadero y la cañada”.

El Invías manifestó que el daño era responsabilidad del constructor y del contratista por no haber construido obras de drenaje y subdrenaje suficientes para evitar la infiltración de las aguas.

El contratista y el interventor replicaron que si habían construido las obras conforme el pliego de condiciones.

Sobre el particular, encuentra la Sala que fue el Invías el que ordenó la no construcción de las zanjas de coronación, importantes para recoger las aguas de escorrentía y evitar así que las mismas llegaran al terreno arrendado, desestabilizándolo.

En efecto, las zanjas de coronación hacen parte de las obras de drenaje que se ubican en la parte superior de los taludes de los cortes y tienen como objetivo captar las aguas de escurrimiento de taludes y bermas en un terraplén y entregarlas adecuadamente en cauces naturales u otras áreas sin que causen daños o contaminación(33).

Si el Invías consideró que no había suficientes obras de drenaje, fue porque el mismo ordenó la no construcción de una parte de ellos, además no se probó en el expediente que el botadero —y la construcción de la parte de la vía que colindaba a este— no cumpliera con las condiciones especificadas en el pliego de condiciones dado por la entidad.

Esto último es de importancia, pues se tiene el plenario que los pliegos de condiciones carecieron de estudios geológicos que determinaran con certeza la conformación del terreno donde se iba a construir la vía y en el caso concreto, los lugares utilizados como botaderos.

En efecto, en Oficio GREDO-0625 del gerente de proyectos dirigido a la subdirectora de construcción (e) del Invías del 31 de mayo de 2000, aquel hizo un recuento de los acontecimientos originados en el proyecto, en especial, el hecho de que la vía se proyectó sobre varias fallas geológicas que no fueran advertidas por la carencia de estudios (fls. 408-414, c. ppal. 2):

(…) Antes de proceder a aclarar lo acontecido en cada uno de los puntos donde se han presentado daños en la vía, nos permitimos hacer un breve recuento de los acontecimientos dentro de los cuales se enmarcó el proyecto de la referencia:

1. El proyecto original tenía fallas considerables pues carecía de estudios geológicos, geotécnicos e hidráulicos imprescindibles en este tipo de proyectos.

2. Esta situación fue oportunamente denunciada por nosotros al Invías como consta en innumerables cartas. Entre ellas, con fecha 20 de enero de 1997, en la comunicación GRD7-0050, manifestamos a la interventoría del proyecto nuestra preocupación por el diseño y la carencia de un adecuado estudio geológico del corredor vial y las consecuencias para la estabilidad de la vía.

3. Por carecer de los estudios apropiados, la vía se proyectó sobre varias fallas geológicos de la familia de la falla del romeral, sector del punto de vista técnico, que están causando la mayoría de los problemas mencionados en su carta.

4. Durante el proceso de ejecución del proyecto, por orden de la subdirectora de construcción del Invías de esa época (años 1996-1997), se ordenó cambiar la línea del proyecto para evitar cortes que se consideraran que habían sido contratados con precios onerosos, reemplazando el proyecto inicial por otro que seguía la antigua línea de carretera. Esto exigió la construcción de muros de contención de alturas considerables y cimentación de terraplenes en zonas donde no existían estudios geológicos, geotécnicos ni hidráulicos.

5. En algunos casos se encontraron suelos inestables de antiguos botaderos o lechos de causes que implicaron grandes excavaciones buscando cimentaciones apropiadas, que sin embargo, fueron definidas por la Interventoría sin haberse conseguido los suelos con las condiciones mínimas aceptables para la cimentación (…).

En resumen, el cambio de línea del proyecto aumentó los costos de la obra en forma desproporcionada (30 % aproximadamente), aumentó el tiempo de ejecución y perjudicó el proyecto debido a que las decisiones que se tomaron no fueron soportadas con los estudios técnicos correspondientes (…).

Así las cosas, se tiene que el botadero y la parte de la vía aledaña al mismo, fueron construidos sin contar con los suficientes estudios que permitieran establecer que, en el caso del botadero, el terreno no era apto para el mismo, luego entonces, se tiene que se depositó una gran masa de tierra en un lugar que no lo soportaba, siendo saturado el terreno —con ocasión de las obras— lo que conllevó al agrietamiento del mismo.

Por consiguiente, comoquiera que se probó que fueron las obras ordenadas por la entidad las que conllevaron a la saturación del terreno arrendado y a su agrietamiento, le asiste responsabilidad al Invías por los daños ocasionados y, por ende, se confirmara la sentencia de primera instancia.

No se decretara patrimonialmente responsables a Grodco S. C. A. y Joyco Ltda., pues si bien fueron los que realizaron las obras de construcción de la carretera Popayán - Totoró, lo hicieron siguiendo las especificaciones de los pliegos de condiciones y las órdenes dadas por el Invías, además de que no se demostró que hubieran incumplido las especificaciones dadas(34).

4.2.4. Daños en el inmueble que no fue objeto de arrendamiento.

La saturación y agrietamiento del terreno que había sido arrendado, también se presentó en el que no fue objeto de arrendamiento, que unido al peso de la masa de material depositado en el botadero junto con la saturación del terreno, ocasionó una mayor presión de la tierra, provocando su afectación(35).

Lo anterior, tal y como se evidenció en el dictamen pericial practicado como prueba anticipada, en el que se consignó (fls. 60-72, c. ppal. 1):

1. Sírvanse indicar si el peso del relleno ha afectado el resto del predio y por qué causa.

R/ El peso del relleno sí afecta el resto del predio, por que ocasiona una mayor presión.

Al igual en la parte del predio que fue objeto de arrendamiento, le asiste responsabilidad al Invías pues fueron las obras de construcción de la carretera Popayán - Totoró las que causaron el daño (agrietamiento y hundimiento) en el bien de propiedad de la señora Debora Castillo.

De igual forma, no se declarará la responsabilidad patrimonial de los llamados en garantía —Interventor y contratista— pues no se probó que las obras fueron mal construidas y sin los requisitos dados por la entidad, por el contrario, la falla en el caso concreto esta en los diseños que el Invías entregó a estos y las órdenes de no construcción de obras de drenaje.

5. Perjuicios.

En el peritaje realizado como prueba anticipada se determinó que para el 30 de julio de 1999 se había afectado un total de 4 hectáreas del bien de propiedad de la demandante, los que para dicha tenían un valor de $20.000.000.

El tribunal de primera instancia condenó al Invías a reconocer la anterior suma de dinero actualizada (para un total de $28.363.028.96) habida cuenta que, de conformidad con el dictamen pericial allegado, este valor correspondía a una parte de lo que se requería para la adecuación del bien.

Así mismo, el a quo negó las demás pretensiones de la demanda.

Sobre el particular, comoquiera que el caso bajo estudio se trata de un apelante único a quien no se le puede agravar la situación(36), esta corporación confirmara la condena por $28.363.028 realizada por el fallador de primera instancia, la que actualizará(37), así:

Ra = Rh x (IPC Final) —IPC para marzo de 2014—

(IPC Inicial) —IPC para diciembre de 2004(38)

 

Ra = $28.363.028 * 115,71

80,21

Ra = $40.916.170

En consecuencia se modificará la sentencia de primera instancia que condenó a la accionada al pago de $28.363.028 y, en su lugar, se condenará a esta a reconocer y pagar a la señora Debora Castillo la suma de $40.916.170 correspondientes a la indemnización que se requiere para recuperar el bien a su estado original.

En cuanto a la condena realizada a la llamada en garantía La Previsora S.A. Compañía de Seguros, esta corporación no realizará ningún pronunciamiento, por no ser tema de objeto de impugnación en la segunda instancia.

6. Costas procesales.

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia del 2 de diciembre de 2004 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, cuya parte resolutiva quedará así:

1.- DECLÁRESE al Instituto Nacional de Vías administrativamente responsable de los perjuicios causados a la señora Debora Castillo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2.- CONDENAR al Instituto Nacional de Vías a cancelar a la señora Debora Castillo la suma de $40.916.170 conforme las razones expuestas.

3.- El llamado en garantía La Previsora S. A. Compañía de Seguros, tendrá que responder por el pago, hasta el monto del valor asegurado, conforme a lo expuesto.

4.- Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

5.- Sin costas.

6.- Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

7.- Envíese copias de esta providencia con las constancias de notificación y ejecutoria al señor director general del Instituto Nacional de Vías, a la procuraduría delegada para asuntos administrativos y al señor procurador judicial en lo administrativo de la corporación. Hágase entrega de una copia al interesado.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) Este aspecto es analizado en segunda instancia, toda vez que fue alegado por las partes ante el a quo, sin que hubiera un pronunciamiento al respecto del Tribunal de conocimiento. Aunado a ello, en el recurso de apelación el Invías solicitó se tuvieran en cuenta los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y llamamiento en garantía.

(5) El numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, asignó el conocimiento en primera instancia a los tribunales administrativos de los asuntos de reparación directa que se promuevan contra la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de los diferentes órdenes. En consecuencia, como los perjuicios materiales, se calcularon en más de $65.000.000, siendo la mayor pretensión la suma de $60.496.268 por el valor del bien, es claro que para el año 2000, cuando se presentó la demanda, la controversia superaba el valor exigido para que tuviera vocación de doble instancia ante esta corporación, esto es superior a $26.390.000 para la acción de reparación directa.

(6) De igual forma, obra en el expediente el acta de visita de evaluación del daño del 4 de febrero de 1999 (fls. 404-407, c. ppal. 2 y fls. 631-634, c. pbas. 2), en la que asistieron representantes del Invías, Grodco S. C. A. y Joyco Ltda., y en donde se constató los daños que empezaban a presentarse en el terreno.

(7) “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Expediente 25022, M. P. Enrique Gil Botero.

(9) Sobre el valor probatorio de las fotografías, ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de junio de 2013, Expediente 27353, M. P. Enrique Gil Botero. Subsección B, sentencia de 23 de marzo de 2011, Expediente 19430, M. P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia de 30 de junio de 2011, Expediente 18361, M. P. Danilo Rojas Betancourth, entre otras.

(10) Henao, Juan Carlos. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pág. 37.

(11) Antes de esa fecha, no se había hablado de ningún agrietamiento, hendidura o hundimiento en el terreno de la demandante.

(12) Cabe decir que en varios documentos del Invías y las llamadas en garantía se refieren al predio de la señora Debora Castillo como el botadero o depósito de estériles, toda vez se trató del lugar en el que fueron depositados los materiales sobrantes de la construcción de la carretera Popayán - Totoró.

(13) Cabe decir, que dicho dictamen pericial se encuentra firme pues no fue materia de objeción grave por ninguna de las partes.

(14) Aspecto que coincide con la escritura pública Nº 850 del 22 de julio de 1974 de la Notaría 2 de Popayán (fls. 3-4, c. ppal. 1) y el certificado de matrícula inmobiliaria Nº 134-0009372 de la Superintendencia de Notariado y Registro (fls. 2, c. ppal. 1).

(15) Lo anterior es de importancia resaltar, toda vez que el Invías en el recurso de apelación manifestó que el bien no quedo inutilizable y que el mismo servía de pastoreo de ganado, tal y como se apreciaba visitando el lugar.

Sobre el particular, la Sala destaca que las pruebas allegadas al plenario señalan que contrario a la manifestación de la entidad, el bien no quedó apto para la agricultura y la ganadería, aspecto que también se colige entre otros documentos del informe final de interventoría ambiental realizado por Joyco Ltda. en octubre de 1998 (fls. 370-371, c. ppal. 2, fls. 90-102, c. pbas. 1) en el que le advierte al Invías que para la fase operativa, en los sitios donde se encontraban los botaderos “tampoco está permitido la realización de actividades agrícolas o ganaderas intensivas… por riesgo de acumulación de aguas que podrían infiltrarse y causar desestabilización de los rellenos”.

(16) Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, Expediente 21515, C. P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 23219, C. P. Hernán Andrade Rincón.

(17) En el contrato no se especificó la fecha exacta en que el mismo fue suscrito.

(18) El que no contó con día y mes de suscripción.

(19) Concretamente mediante acta de recibo definitivo de obra del 20 de abril de 1999 (fls. 366-369, c. ppal. 2 y fls. 293-296, c. pbas. 1).

(20) Tres meses después de que se hubiera rendido el dictamen pericial en la prueba anticipada por parte de las ingenieras civiles Gloria Cecilia Marmolejo y Sonia Medina (fls. 60-72, 81-82 c. ppal. 1). Las ingenieras advirtieron que los agrietamientos continuarían avanzando progresivamente.

(21) Lo anterior se colige del hecho de que si la entidad hubiere cancelado alguna indemnización a la actora —además de lo reconocido por la mora en la no entrega oportuna del bien arrendado—, lo hubiera alegado como excepción en la contestación de la demanda.

(22) El que fue transcrito en las páginas 22 y 23 de esta providencia.

(23) El contrato suscrito entre la señora Debora Castillo y el Invías tuvo por objeto el arrendamiento de 1.03 hectáreas de tierra, en las cuales el Invías depositaria en el predio de propiedad de la demandante los residuos de los cortes y derrumbes que quedaban de la construcción de la carretera Popayán - Totoró; así las cosas, si el inmueble arrendado sufrió daños no por los residuos depositados —tema que hacia parte del contrato de arrendamiento— sino por las demás obras realizadas por la entidad y que no fueron parte del contrato de arrendamiento, nada impide que la actora realice la reclamación por los daños sufridos con ocasión de la obra pública que se estaba llevando a cabo en cercanías a su inmueble.

(24) El contrato de arrendamiento implicó que la señora Debora Castillo tan solo arrendó 1.03 hectáreas de la totalidad de su terreno de 7.8 hectáreas, así las cosas, bajo el supuesto de que el depósito de los residuos de corte y derrumbes hubiere afectado además del terreno arrendado, el terreno que no fue objeto de arrendamiento, la parte actora puede reclamar la indemnización correspondiente, pues en ningún momento renunció al daño causado al terreno que no fue parte del contrato de arrendamiento; de igual forma, la demandante está facultada para solicitar la indemnización de los daños causados a la totalidad del terreno por efectos de la construcción de la carretera Popayán - Totoró.

(25) ART. 1522.—El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.

(26) Tales como el derecho a la personalidad, la vida, entre otros.

(27) El terreno de 1.3 hectáreas.

(28) Verbi gratia, habría responsabilidad de la entidad en virtud del contrato de arrendamiento, si se llegara a demostrar que el depósito de materiales causo el daño en el bien y que la entidad sabía que dicho daño se iba producir antes de celebrar el contrato de arrendamiento, o incluso, durante la ejecución de este y en forma adrede, omitió informarlo a la arrendataria.

(29) El suelo es un sistema natural en constante cambio que consta de una o más sustancias y de una mezcla de interacciones entre sus tres fases: fase sólida (las partículas del suelo), fase líquida (agua) y fase gaseosa (aire). La fase sólida está formada por componentes orgánicos e inorgánicos que dejan entre sí un espacio de poros (galerías) en los cuales se encuentran las fases líquida y gaseosa. Estos poros se pueden dividir en dos grupos: macroporos y microporos. Los macroporos son los que permitirán la percolación del agua a través del perfil del suelo, teniendo que estar la mayor parte del tiempo completamente aireado; los microporos son aquellos que por su menor diámetro retendrán el agua que quedará disponible para los vegetales. Un suelo en apropiadas condiciones es aquel que posee 50% de sólidos, 25% de líquidos y 25% de aire. Se considera a un suelo saturado cuando la mayor parte de sus macroporos se encuentran llenos de agua. La humedad en las propiedades físicas del suelo, Juan Carlos Zamora Cardona, Departamento de Física, Universidad Nacional de Colombia, 2008 y Boletín Técnico Nº 9 Semillas Rural.

(30) Los que no superaban los 170.000 m3 señalados en los pliegos de condiciones.

(31) Oficio 005582 del 18 de febrero de 1997 (fls. 418, c. pbas. 2).

(32) Visible en folio 658-661 del cuaderno pruebas 2.

(33) Manual para la inspección visual de estructuras de drenaje, Universidad Nacional, Octubre de 2006, Bogotá.

(34) Esto es, no se demostró que los daños ocasionados al inmueble fueron causados, verbi gratia, por una mala construcción del botadero o que no hubo una óptima compactación de la masa depositada.

(35) El mismo estudio que se hizo a la parte del bien que fue arrendado, es aplicable a la parte del terreno que no fue objeto de arrendamiento.

(36) En primera instancia se probó —con el dictamen pericial— que la señora Debora Castillo a la fecha del dictamen habida dejado de percibir por arriendos la suma de $2.445.920; sin embargo, el a quo no hizo ningún pronunciamiento sobre dicho perjuicio el que negó de plano.

(37) La actualización del dinero en ningún momento agrava la situación del apelante único, pues simplemente es el reconocimiento de la perdida adquisitiva de la moneda, esto es, la actualización monetaria, tiene por objetivo mantener o preservar la equivalencia o representación del valor real de la moneda entre el momento en que se adquiere y se hace exigible la obligación dineraria y el momento de su pago, compensando o corrigiendo el efecto o factor inflacionario transcurrido en ese lapso o período de tiempo.

(38) Momento en que se expidió la sentencia de primera instancia.