Sentencia 2000-04273 de octubre 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 05001-23-31-000-2000-04273-01 (31.592)

Demandante: Juan de Dios Vélez González y otros

Demandado: Hospital San Juan del Suroeste Hispania

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veinte de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de diciembre de 2004, proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

1. Ahora bien, toda vez que lo solicitado por el demandante es la indemnización por la mora en el pago de las cesantías, resulta necesario analizar la evolución jurisprudencial en relación con la acción procedente que se debe instaurar para definir las controversias que por este motivo se suscitan, teniendo en cuenta que al interior de la Corporación se ha transitado en posiciones divergentes desde que se planteó la posibilidad de reclamar este pago por vía de la acción de reparación directa. Así pues, se mencionaran los hitos que han marcado los giros en esta materia, para luego establecer si la acción empleada en el caso sub examine es la procedente en razón de las pretensiones de la misma.

La posición primigenia de la Sección Tercera de esta Corporación fue negativa a la posibilidad de acudir a la acción de reparación directa para hacer estas reclamaciones prestacionales, en tanto el origen del daño se encontraba en un pronunciamiento de la voluntad de la administración —acto administrativo—, de allí que, se debía acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ejerciendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, agotando previamente la vía gubernativa(1).

Posteriormente, se consideró que el pago de las prestaciones sociales se trataba de una operación administrativa, que si se realizaba tardíamente, podía generar unos perjuicios cuya reparación era posible demandar a través de la acción de reparación directa, pues se trataba de la ejecución de un acto administrativo que no había tenido lugar, constituyéndose con ella la falla del servicio de la administración. En aquella oportunidad, se precisó lo siguiente:

“... si bien es cierto que el derecho a obtener el pago de prestaciones sociales debe ser declarado por la administración mediante un acto administrativo, el derecho del beneficiario a que se le paguen oportunamente dichas prestaciones surge del mismo mandato constitucional (arts. 1º, 25 y 53), y por tanto, no es necesario que la administración así lo declare. Así las cosas, cuando el Estado incurre en falla en el servicio por retardo en el cumplimento de sus obligaciones laborales debe indemnizar al afectado, sin que sea necesario agotar previamente la vía gubernativa.

En consecuencia, la vía procesal adecuada para las reclamaciones hechas por el actor en la demanda es la de reparación directa, tal como lo aceptó el a quo y, por ello, se emitirá decisión de fondo en relación con las pretensiones formuladas por el actor”(2).

Esta tesis fue reiterada en varias oportunidades(3), señalando que en estos eventos se configuraba una falla del servicio por la mora en el cumplimiento de las obligaciones laborales. En efecto, se indicó:

“Todo funcionario público (así como todo trabajador del sector privado o de entidades sin ánimo de lucro tiene derecho al pago oportuno de sus salarios y prestaciones sociales y, por tanto, el Estado o la entidad privada) tiene el deber correlativo de mantener los recursos necesarios para atender sus obligaciones laborales en el momento en que ellas se causen.

En el caso concreto de las cesantías, deben pagarse a los trabajadores en el momento de su retiro o dentro del término razonable que confiera la ley, dado que dicha prestación constituye para estos un derecho adquirido que tiene por objeto atender a su manutención durante el tiempo que se encuentren vacantes. Además no hay que olvidar que todo patrono está obligado a liquidar anualmente dicha prestación y a hacer los depósitos respectivos y no esperar el momento en que se produzca el retiro del funcionario para buscar los recursos.

El actor presentó renuncia al cargo de Auditor Principal de Guerra ante la Justicia Penal Militar, al haber adquirido el derecho a pensión de jubilación; renuncia que le fue aceptada el 10 de diciembre de 1991, con efectos a partir del 1º de febrero de 1991, pero, la resolución que reconoció el derecho a las cesantías se profirió el día 5 de junio de 1991, esto es vencido ya el término previsto en la ley para la expedición del acto que reconociera la cesantía, y el pago de la suma correspondiente.

Se considera que el Estado sí incurrió en una falla del servicio al no pagar en forma oportuna la cesantía debida al señor Constantino Muñoz Rosero y, en consecuencia debe indemnizarle el valor de los perjuicios causados.

De conformidad con lo establecido en el artículo 115 del decreto 1214 de 1990, los funcionarios del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional que sean retirados con derecho a pensión, ‘continuarán dados de alta en la respectiva contaduría por tres (3) meses, a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales. Durante dicho lapso devengarán la totalidad de los haberes correspondientes a su cargo’.

Esto significa que en casos como el del actor, la administración cuenta con tres meses para hacerle efectivo el pago de las prestaciones a que tiene derecho, sin que durante ese lapso se causen intereses por las sumas liquidadas, ya que la misma norma prevé una compensación por el término de espera, consistente en el pago de la asignación. Vencidos esos tres meses, la obligación se hace exigible y las sumas liquidadas causan intereses legales”(4).

Ahora bien, en proveído del 27 de septiembre de 2001, hubo un giro en este sentido, y la Sección Tercera descartó la posibilidad de instaurar la acción de reparación directa, en los eventos que se refieran al pago de prestaciones sociales, y diferenció los distintos supuestos que determinarían la acción procedente. Por un lado, señaló que si existía un acto administrativo que se pronunciaba sobre la indemnización moratoria en el pago de cesantías y el interesado estaba inconforme con el monto o con la negativa del derecho, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho; y, de otro lado, si el acto administrativo no incluía la sanción por mora en el pago de acreencias laborales, se debía instaurar la acción ejecutiva, acreditando simplemente, la tardanza en el pago. La Corporación, en esta oportunidad, señaló lo siguiente:

“... El parágrafo del artículo 44 de la Ley 244 de 1995 penalizó económicamente a las entidades que incurran en mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, con una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retraso, hasta que se haga efectivo el pago. La misma disposición estableció que para el cobro de dicha sanción ‘bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este’.

(...).

Del texto de la norma se deduce que la acción procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria es la acción ejecutiva, pues dicha sanción se causa automáticamente sin necesidad de reconocimiento expreso por parte del deudor. Basta acreditar que las sumas a las cuales se tiene derecho por concepto de cesantía no fueron pagadas o lo fueron en forma tardía.

(...).

De acuerdo con las pruebas referidas, el demandante debió interponer los recursos de ley contra el segundo acto de liquidación de las cesantías para reclamar el valor de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, causada hasta la fecha de expedición de dicho acto, pues tal sanción era precisamente el derecho que en ese acto se reconocía. Como en este caso la administración hizo un reconocimiento por mora en el pago de las cesantías con el cual el actor no estaba de acuerdo, debió demandarlo en acción de nulidad y restablecimiento (art. 85 C.C.A.), para controvertir la legalidad del mismo que le reconoció ese derecho en forma recortada.

De igual manera, el demandante podría ejercer la acción ejecutiva con el acto de liquidación de las cesantías, con el fin de reclamar los valores correspondientes a la sanción moratoria causada desde la fecha de expedición del mismo hasta el pago efectivo de la obligación. Pero no le es dable reclamar en forma independiente y mediante el ejercicio de la acción de reparación directa el pago de unas sumas que omitió reclamar en su momento por las vías conducentes.

(...)” (subrayado y negrilla fuera del texto)(5).

Posteriormente, en providencia del 27 de febrero de 2003, se modificó la postura anterior, para volver a admitir la posibilidad de demandar en acción de reparación directa el retardo o la omisión en el pago de prestaciones sociales, con fundamento en que con esta actuación negativa —omisión—, se configuraba un incumplimiento administrativo, sin pretender discutir la legalidad del acto que reconocía o negaba el derecho.

Esta línea argumentativa se mantuvo, cuando la Sección Tercera condenó al Estado en una acción de grupo que se interpuso para lograr el pago de mesadas pensionales. Allí se indicó lo siguiente:

“Es de recabar que la Constitución fija como deber de los patronos, estatales o particulares, en el artículo 53, pagar en forma oportuna a quienes fueron sus trabajadores y empleados, las mesadas pensionales que legalmente hayan sido reconocidas; y determina, la responsabilidad del Estado cuando ocasiona daño antijurídico por cualquiera conducta de acción o de omisión (art. 90) al no proteger la honra, vida y bienes de los que habitan la República (art. 2º), entre otros; y que la Ley 100 de 1993, en desarrollo de ese mandato constitucional, creó formas para garantizar el derecho al reconocimiento y pago oportuno de las mesadas pensionales.

(...).

Por lo tanto la demostración de la tardanza en el pago evidencia el daño material ocasionado a los pensionados, el cual se mide de acuerdo con lo que prevé la disposición trascrita; el daño material por DAÑO EMERGENTE se concretó en el pasado, en las distintas fechas de pago tardío de las diversas mesadas pensionales; y el daño por lucro cesante comprende la pérdida del rédito desde ese momento y hasta el que indicará la Sala en el capítulo de perjuicio” (mayúsculas en original)(6)

Finalmente, en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera, se realizó el análisis correspondiente para concluir que la acción de reparación directa no procedía cuando lo que se solicitaba era la indemnización por mora o falta de pago de prestaciones sociales. No obstante, se indicó que por razones de seguridad jurídica, en los eventos en que se haya interpuesto acción de reparación directa que no requería agotamiento de vía gubernativa, se debía continuar el trámite, conforme a la tesis jurisprudencial vigente al momento de la presentación de la demanda. En el mencionado pronunciamiento, se señaló:

“En atención a que en el interior de la jurisprudencia de esta Corporación, se presentaron discrepancias en punto de la acción procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria por no haberse cancelado oportunamente las cesantías, la Sala Plena del Consejo de Estado emitió la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 27 de marzo de 2007, Exp. IJ 2000-2513.

Al efecto este fallo de unificación hizo un pormenorizado recuento jurisprudencial sobre los diferentes pronunciamientos, en los siguientes términos:

‘Precedentes Jurisprudenciales de la Sección Tercera.

En sentencia de 17 de julio de 1997, Radicación 11.376, Consejero Ponente Jesús María Carrillo Ballesteros, se dictó fallo inhibitorio porque el daño a reparar se originó en el acto administrativo por el cual se reconoció el auxilio de cesantía y, por tanto, la acción indicada no podía ser la de reparación directa pues si el daño se produce en razón de un acto debe impetrarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Si se trata de obligaciones claras, expresas y exigibles, contenidas en actos administrativos o títulos expedidos por la administración, la acción procedente es la ejecutiva.

Posteriormente, en sentencia de 26 de febrero de 1998, Radicación 10.813, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, la Sala modificó la posición anterior al considerar que, tratándose de la ejecución material del acto que contiene la orden de pagar el auxilio de cesantía cuando el pago se produce en forma tardía ocasionando un perjuicio al beneficiario, la fuente del daño es la operación administrativa y, por tanto, no es necesario provocar que la administración se pronuncie al respecto pues cuando la causa de la petición es una operación administrativa “la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño”. El Estado incurre en falla del servicio por el retardo en el cumplimiento de sus obligaciones laborales y surge para este el deber de indemnizar al afectado. En consecuencia la vía procesal adecuada es la acción de reparación directa. En esta providencia el Consejero Daniel Suárez Hernández salvó el voto porque el cumplimiento de los actos administrativos por los cuales se reconocen derechos patrimoniales no puede ser enjuiciado ante el contencioso administrativo por la vía de la reparación directa por tratarse de actos de simple cumplimiento y conformar un título ejecutivo por contener una obligación clara, expresa y exigible que, en consecuencia, debe ventilarse “por las normas del proceso ejecutivo”.

En auto de 27 de septiembre de 2001, Radicación 19300, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, se modificó el criterio mayoritario al considerar que, como según el texto de la Ley 244 de 1995 “bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo”, la acción procedente para reclamar la sanción moratoria es la acción ejecutiva porque la sanción se causa automáticamente sin necesidad de reconocimiento expreso por parte del deudor y se podría ejercer con el acto de liquidación de las cesantías, a efectos de reclamar la sanción moratoria causada desde la fecha de su expedición hasta la del pago efectivo de la obligación. Esto es, la acción de reparación directa no es viable para reclamar en forma independiente el pago de unas sumas cuyo reclamo se omitió por las vías conducentes.

En auto de 3 de agosto de 2000, Radicación 18.392, Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez, se confirmó la inadmisión de la demanda pues se pretendió, por la vía de la acción de reparación directa, declarar responsable al Estado por no haber pagado unas prestaciones sociales que no habían sido reconocidas. Se señaló: “Distinto sería si la demanda refiriera que el Estado pagó tardíamente prestaciones reconocidas y que por el retardo se le causó un daño antijurídico y, en consecuencia, pidiera indemnización”.

En auto de 27 de febrero de 2003, Radicación 23.739, Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez, se admitió la demanda de reparación directa porque se demandaron las omisiones consistentes en el retardo y en la falta de pago, es decir, lo cuestionado era el incumplimiento administrativo y no la legalidad del acto que reconoció el derecho. En consecuencia, la acción de reparación directa es la adecuada porque se demandan unas omisiones administrativas.

En sentencia de 2 de junio de 2005, Radicación AG 2382, Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez, se declaró responsable a la Administración, en el marco de una acción de grupo, por la tardanza en el pago de unas mesadas pensionales, por cuanto la demostración de la tardanza en el pago puso en evidencia el daño material ocasionado a los pensionados, lo que, de paso, quebranta la Constitución, artículo 53, inciso 3º, conforme al cual ‘El Estado garantiza el derecho al pago oportuno’ de las pensiones legales.

Precedentes Jurisprudenciales de la Sección Segunda.

En sentencia de 21 de marzo de 2002, Radicación 1124-2000, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla, se señaló que si bien, en principio, la sanción moratoria a que se refiere la Ley 244 de 1995, artículo 2º, exige la existencia de un acto administrativo que reconozca la prestación, tal circunstancia abriría la posibilidad de que las entidades se escuden en ella para evitar la condena por sanción moratoria. Empero, de la exposición de motivos de dicha ley se infiere que al establecer la sanción se busca una respuesta rápida, imparcial y efectiva a las peticiones de pago de las cesantías respecto de las cuales el derecho no esté en discusión; es decir, esta sanción es aplicable cuando el derecho no esté en litigio porque lo que se sanciona es la negligencia de la entidad en efectuar los trámites tendientes a la satisfacción de la obligación. Así, cuando la entidad argumenta la inexistencia del derecho y deja a disposición del administrado la vía judicial no parece coherente que se le impute mora en el pago.

En sentencia de 12 de diciembre de 2002, Radicación 1604-2001, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, se indicó que para determinar cuándo la administración incurrió en mora deben contarse sesenta días hábiles, más el término de ejecutoria de la resolución que se hubiere dictado, desde la fecha en que debió efectuarse el reconocimiento de la prestación. Los sesenta días se desagregan de la siguiente manera, quince que corresponden al término que tiene la entidad para expedir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas y cuarenta y cinco que corresponden al término para el pago o desembolso de la suma de que se trate, según lo previsto por los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995.

En sentencia de 3 de abril de 2003, Radicación 0881-02, Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero, también se abordó el fondo el asunto debatido y se denegó la solicitud de la indemnización moratoria porque para su causación se requiere que hayan transcurrido 45 días desde la fecha en que haya quedado en firme el acto de liquidación de las cesantías definitivas y como en el expediente no obra copia de dicho acto no se dan los presupuestos de hecho señalados por la norma para que proceda el reconocimiento de la sanción.

En sentencia de 31 de julio de 2003, Radicación 4873-2002, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación acogió la tesis de la acción ejecutiva y se declaró inhibida para conocer una reclamación de indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de unas cesantías definitivas y remitió el expediente, para lo de su cargo, al Juez Laboral del Circuito, Oficina de Reparto, Palmira.

En sentencia de 19 de febrero de 2004, Radicación 1846-2003, Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, se sostuvo que el pago de las cesantías definitivas debe adelantarse ante el Juez Laboral del Circuito y se negó el pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de la cesantía definitiva al considerar que debe existir una petición previa a la administración en ese sentido’ (resaltado y subrayado por fuera del texto).

A partir de esta reseña jurisprudencial, la Sala puso de relieve que el cambio de criterios había obedecido al afán de proteger al empleado cesante perjudicado por el incumplimiento o el retardo en el pago de sus cesantías definitivas. Empero la providencia en comento, indicó que ante la disparidad existente se imponía precisar cuáles acciones y en qué eventos debían utilizarse para que el administrado tenga la certeza de que está invocando la acción adecuada a los fines perseguidos.

Para los efectos que importa decidir en el sub examine, la decisión que se examina determinó que en las hipótesis en que no hubiese controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado podía acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva.

La sentencia en comento precisó, además, que para que existiese certeza sobre la obligación no bastaba con que la ley hubiese dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración.

El Pleno de esta Corporación advirtió que, en estos eventos, el interesado debía provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirviera de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, solo les otorgó competencia a estos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudicó competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para ‘la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad’.

Finalmente, la providencia ante citada concluyó que para estos efectos la acción de reparación directa resulta improcedente. Sin embargo, y en atención a que en ocasiones anteriores se ha acudido ante esta jurisdicción, mediante la acción de reparación directa, precisó que por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requiere agotamiento de la vía gubernativa, debían continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes. Y expresamente indicó que dicha sentencia había de ser criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria (subrayado fuera del texto).

La Sala seguirá el derrotero trazado por la jurisprudencia en referencia, habida consideración que la libertad del juzgador se ve limitada —como señala De Otto(7)— por la necesidad de garantizar tres valores esenciales a todo Estado de Derecho: (i) la seguridad jurídica; (ii) la garantía de la igualdad y (iii) la unidad del Derecho. Postulados que convergen en un principio básico de la democracia constitucional, consignado en los artículos 229 superior y 2º LEAJ, el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia.

(...)”(8).

En ese orden, en cada caso concreto, con el fin de proteger la seguridad jurídica a que tienen derecho los usuarios de la administración de justicia, y garantizar el acceso a la misma en condiciones de igualdad —de tal manera que se realice la unidad del derecho y se respete el uso de determinado precedente en su tiempo de vigencia—, se debe, en principio, verificar la fecha de presentación de la demanda, para luego determinar el criterio jurisprudencial imperante en ese momento, y conforme a él, resolver de fondo.

En este punto, es importante precisar que, sin duda, el que se acoja la tesis vigente al momento de la presentación de la demanda, es una determinación consecuente con el respeto a los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a la justicia de los ciudadanos, en tanto los asociados acuden a esta jurisdicción con la esperanza de que les sea resuelto un conflicto jurídico determinado, y para ello, se valen de los instrumentos que el derecho les ofrece (normas constitucionales y legales, jurisprudencia vinculante, directrices administrativas aplicables). Por lo tanto, desconocer el uso legítimo de una disposición jurídica o un precedente que impera en el momento de su uso, es un asunto que pugna con los criterios de justicia y equidad, cercenándose con ello, la posibilidad de materializar los derechos.

Ahora bien, en el caso sub examine, la demanda se presentó el 22 de junio de 2000, conforme el sello de la Oficina Judicial que obra a folio 41 del cuaderno 1; y en ese momento, la tesis jurisprudencial vigente indicaba que la acción de reparación directa era la procedente para obtener la indemnización por mora en el pago de prestaciones sociales, toda vez que —según ya se explicó— la sentencia del 26 de febrero de 1998, con ponencia del magistrado Ricardo Hoyos Duque así lo estableció, posición que se extendió hasta el 27 de febrero de 2003. En ese orden, de conformidad con la tesis vigente, que permitía esta acción para efectos de solicitar el pago por mora en las cesantías, se procederá a hacer el estudio probatorio de rigor, en aras de establecer los presupuestos de responsabilidad y las consecuenciales declaraciones a que hubiere lugar.

2. Caso concreto.

Los demandantes solicitaron, mediante la acción de reparación directa, declarar la responsabilidad de la demandada por la mora en la cancelación de las cesantías liquidadas mediante la resoluciones del 2 de marzo y 23 de mayo de 2000, pago que debía efectuarse, en su criterio, a más tardar dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995.

Pues bien, los documentos susceptibles de valoración, muestran el siguiente panorama:

2.1. Conformando el conjunto probatorio se encuentra el Decreto 24 del 16 de febrero de 1998, mediante el cual el alcalde del municipio de Hispania nombró en interinidad como gerente de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Suroeste al señor Juan De Dios Vélez González. (fls. 57 y 58 del Cdno. 1).

2.2. A folio 4 del cuaderno 1 se encontró la Resolución 93-A del 6 de marzo de 1998, mediante la cual se resolvió el nombramiento de la doctora Sandra Patricia García Ramírez a la ESE Hospital San Juan de Dios del Suroeste —en el municipio de Hispania—, en el cargo de odontóloga Rural, por el término de seis meses, es decir, hasta el 6 de septiembre de 1998, con una asignación salarial de $1.002.751. A folio siguiente, obra el acta de posesión de la doctora García Ramírez, en la que firma el gerente de la ESE, y la posesionada.

2.3. A folio siguiente, aportado con la demanda, figura copia simple de la renuncia presentada por la doctora Sandra Patricia García al cargo desempeñado para la ESE Hospital San Juan de Dios del Suroeste, a partir del 16 de febrero de 1999.

2.4. Integrando el acervo probatorio se constató el Decreto 28 del 16 de marzo de 1999 —expedido por el alcalde del municipio de Hispania—, mediante el que se revocó el Decreto 24 del 16 de febrero de 1998, declarando insubsistente al Gerente Interino de la ESE, Juan de Dios Vélez González (fl. 7 del cdno. 1).

2.5. Fechadas el 30 de marzo de 1999 figuran dos cartas en copia simple y sin sello de recibido pero con la presunta firma del entonces gerente, en el que los demandantes, cada uno por aparte, solicitan a la ESE Hospital San Juan de Dios del Suroeste la liquidación de las prestaciones sociales a que tenían derecho con ocasión de su desvinculación laboral, relación que el señor Juan de Dios Vélez González, aseguró, mantuvo desde el 1º de enero de 1998 hasta el 28 de marzo de 1999, y para la señora Sandra Patricia García —según su dicho— desde el 6 de marzo de 1998 al 15 de febrero de 1999 (fls. 9 y 10 del cdno. 1).

2.6. En copia simple, integran el conjunto de pruebas los derechos de petición que suscribieran los demandantes, exigiendo a la ESE Hospital San Juan de Dios la liquidación y pago de las prestaciones adeudadas, así como la sanción contemplada en la ley por el retardo injustificado, cuya fecha de radicación es del 8 de diciembre de 1999; el 23 de diciembre de esa anualidad, se presentó respuesta por parte de la entidad —notificada el 27 de los mismos mes y año—, en la que le indicó a los peticionarios:

“(...) Respondiendo al derecho de petición, solicitado por usted el ocho (8) de diciembre de 1999, le comunicamos que se hará pago de la liquidación que se le adeuda, en un lapso no mayor de 45 días calendario, a partir de la fecha de emisión de la presente.

Esperamos entienda la situación financiera por la que atraviesa actualmente el Hospital, razón por la cual se ha dificultado el pago e nuestras obligaciones y considere el esfuerzo enorme que hace para responder por las mismas (...)” (fls. 10 a 14 del cdno. 1).

2.7. En ese orden, obran a folios 16 a 18 dos constancias en que se enuncian los montos liquidados por el Hospital San Juan de Dios del Suroeste, correspondientes a las cesantías adeudadas a los demandantes, que ascienden, para Juan de Dios Vélez a la suma de $5.167.723 y a favor de la señora Sandra García el total de $3.741.177. El pago a sus beneficiarios se acreditó mediante certificado de movimientos bancarios de la cuenta de ahorros 1002-00002240955 de Conavi —presumiblemente a nombre del señor Vélez González, consultada el 14 de mayo de 2000—, el 2 de marzo de 2000 y el recibo de consignación 77390454 a la cuenta 1002-2177028 del mismo banco, a nombre de la señora García Ramírez, transacción realizada el 23 de mayo de la misma anualidad.

2.8. Visible a folios 57 y 58 se aportó la Resolución 111 del 2 de marzo de 2000, mediante la cual se resuelve el pago a favor de Juan de Dios Vélez González de la suma de $5.167.723, correspondientes a la liquidación de sus prestaciones sociales, y seguidamente la copia de la consignación a la cuenta 73797725 del banco Conavi, a nombre de Rodrigo Vélez, por el monto señalado.

3. Conclusiones.

En este orden, se tiene por demostrado que el señor Juan de Dios Vélez González estuvo vinculado con la ESE Hospital San Juan de Dios del Suroeste desde el 2 de enero de 1998 hasta el 16 de marzo de 1999, fecha en la que fue declarado insubsistente; por otro lado, la señora Sandra Patricia García Ramírez laboró para esa entidad desde el 6 de marzo de 1998 hasta el 15 de febrero de 1999, fecha después de la cual se hizo efectiva su renuncia.

Así mismo, se deben resaltar las solicitudes de liquidación de prestaciones sociales presentadas el 30 de marzo de 1999, con posterioridad a la fecha de desvinculación, que recibieron caso omiso de parte de la entidad, motivo por el que fue necesario para los demandantes el ejercicio del derecho de petición, impetrado el 8 de diciembre de 1999, y que fue respondido por la entidad el 23 de los mismos mes y año, solicitando la comprensión en el retardo y comprometiéndose a realizar el pago dentro de los 45 días calendario siguientes.

Sin embargo, superado por mucho el término del compromiso y aún más, el estipulado legalmente, la liquidación como el pago se realizaron solo hasta el 2 de marzo de 2000 —para el señor Vélez González—, y el 23 de mayo del mismo año, para la señora García Ramírez, extemporaneidad que no fue explicada ni halló justificación de parte de la entidad demandada.

De acuerdo con ello, los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995 —que determinó el régimen para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos y se establecieron las sanciones a lugar cuando se infrinjan las disposiciones al respecto—, consagran:

ART. 1º—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley”.

ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

En esta línea de argumentación, resultaría claro, entonces, que de conformidad con la ley no era posible para la entidad constituirse en la mora cuya sanción pretenden los demandantes, sin antes haber expedido el acto administrativo en el que se reconociera el monto adeudado, y habiéndose pagado el monto liquidado dentro del término que el artículo 2 concede, por lo cual no se encontraría razón para revocar la decisión apelada.

Sin embargo, pese a que no se presentó el retardo en el pago —que la ley cuenta a partir de la notificación del acto administrativo que liquida las cesantías debidas—, la mora de la administración se configuró respecto del término concedido en el artículo 1º de la Ley 244 de 1995, es decir, 15 días sin más, en caso de que no se encontrara falencia alguna en la solicitud —como realmente ocurrió—, 10 días de plazo para el traslado de las correcciones necesarias —en caso de que hubiera lugar—, y 15 días finales para resolver, en ese caso.

En efecto, aunque la ley no haya definido puntualmente una sanción para el incumplimiento de este término, no es posible desligar del mismo la sanción acarreable en caso de incumplimiento en el pago, pues ello significaría fraccionar el espíritu de la regulación específica respecto al pago oportuno de cesantías para los servidores públicos y la sanción en caso de mora, cuyo fin último es prevenir la constitución en mora y sancionar al empleador que no liquido en el término establecido y en debida forma el contrato, con la presunción de que el mismo nunca finalizó y que, por ende, tiene derecho el acreedor de sus prestaciones al pago de un día de salario por cada día de mora que se configure.

Llegado el caso y en igual sentido, la jurisprudencia de la Sección Segunda a considerado, en los supuestos de hecho a que atañe la Ley 244 de 1995, la extensión de la sanción moratoria al retardo que se produzca en el procedimiento establecido en sus dos primeros artículos, sin que para su aplicación puedan desligarse uno de otro los términos allí concedidos:

“(...) Los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995 establecieron un procedimiento con términos precisos y perentorios para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, con el fin de precaver la mora de la administración pública en el cumplimiento de dicha prestación social. Este conjunto normativo se complementó con el parágrafo del artículo 2º, según el cual cuando la Administración no cumple con los términos indicados en el procedimiento administrativo especial mencionado, el servidor público afectado tiene derecho a reclamar una indemnización equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.

(...).

[l]a Sala desestima el argumento atinente a que la Administración no incurrió en mora por cuanto el pago se efectuó el mismo día de la notificación de la Resolución 2917 del 27 de diciembre de 2002, por la cual se ordenó el pago, pues para dicha fecha la Dirección Seccional de Administración Judicial había retardado ya varios meses el pago de las cesantías definitivas, excediendo los términos de la Ley 244 de 1995, que no deben apreciarse por separado sino en su conjunto(2]); de no ser así la Administración podría dilatar indefinidamente la fecha de expedición de la resolución que dispone el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, burlando con ello el propósito de la Ley (...)(9).

Así las cosas, comoquiera que se encuentra probada la mora en el pago de las cesantías, la cual no ha sido desvirtuada por la ESE Hospital San Juan de Dios del Suroeste, se tiene como configurado el daño antijurídico frente a los demandantes, quienes no estaban en el deber de soportar la mora del pago de las cesantías a las que tienen derecho en virtud del vínculo laboral que sostuvieron con la entidad.

Ahora bien, se reconoce que, en materia laboral, ante la causación de una mora en el pago de salarios o prestaciones, opera la indemnización de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para lo cual hay que analizar la conducta del deudor y si este actuó bajo los parámetros de la buena fe en su renuencia al pago, asunto reiterado al interior de la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral; no obstante, comoquiera que en este caso se está en presencia de otra situación normativa —aplicación de la Ley 244 de 1995—, que fija términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, y, teniendo en cuenta que los demandantes tenían esta calidad de servidores para la época del reconocimiento de su derecho, se concluye que, en este evento, no es necesaria la verificación de la conducta asumida por parte del empleador, pues entra a operar la indemnización una vez verificada la mora, que se causa pasados los días que la Ley otorga para hacer efectivo el referido pago(10).

En esa línea de pensamiento, ya entrando en sede de imputación, y teniendo claro el deber de sufragar la prestación debida, se colige inexorablemente que es la ESE Hospital San Juan de Dios del Suroeste quien debe entrar a responder por los perjuicios causados al demandante, ante la omisión del pago de cesantías a su cargo, lo que es constitutivo de una falla del servicio, conforme a la jurisprudencia aplicable.

Así las cosas, se tiene que la entidad demandada contaba con 15 días, a partir del 30 de marzo de 1999, para expedir la liquidación de las cesantías, es decir, hasta el 22 de abril siguiente. No obstante, como ya es conocido, la responsable incumplió el deber en la fecha establecida, en consecuencia de lo cual la jurisprudencia ha establecido(11):

“En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso. En este sentido se ha pronunciado la Sección Segunda de esta Corporación estableciendo el momento a partir del cual se configura la sanción moratoria:

‘La Sala ha venido expresando que para lograr la efectividad de la previsión normativa contemplada en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 el momento a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas en los eventos en que no exista acto de reconocimiento debe contabilizarse en la siguiente forma:

Se toma la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con los anexos que corresponda. Desde esa fecha deben computarse, conforme a los términos a los que alude la Ley 244 de 1995, quince (15) días hábiles para ‘expedir la resolución correspondiente’ de liquidación de las cesantías definitivas, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir de la fecha en la cual haya quedado en firme dicha resolución, para efectuar el pago de la prestación social. Esto implica que deben contabilizarse en total sesenta (60) días hábiles a partir de la petición, más el término de ejecutoria de la resolución correspondiente, que ordinariamente corresponde a cinco (5) días hábiles, para un gran total de sesenta y cinco (65) días hábiles.

En conclusión, cuando la entidad no se pronuncie frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse a partir del día siguiente a los sesenta y cinco (65) días hábiles posteriores a la radicación de la petición de cesantías definitivas que obviamente debe ser posterior al retiro”(12) (negrilla y subrayado originales del texto).

4. Los perjuicios

De conformidad con lo expuesto, se tiene que los demandantes presentaron la solicitud de liquidación de las cesantías el 30 de marzo de 1999, momento desde el cual se deben sumar los 65 días hábiles contemplados en la ley —15 del plazo para la liquidación, 45 para el pago y 5 para la ejecutoria de la resolución que lo ordena—, computándose la liquidación de perjuicios a partir del día siguiente al vencimiento del término, es decir, desde el 8 de julio del mismo año.

En ese orden, habiéndose pagado el 23 de mayo de 2000 la suma liquidada por concepto de cesantías a que tenía derecho la señora Sandra Patricia García, se deberá reconocer un día de salario por cada día de retardo entre el 8 de julio de 1999 y el 22 de mayo de 2000, esto es, 320 días.

En el caso del señor Juan de Dios Vélez González, la sanción moratoria se contará desde el 8 de julio hasta el 1º de marzo de 2000 —puesto que el 2 de marzo le fue liquidada y pagada la suma correspondiente a sus cesantías—, es decir, 238 días.

Como base de la liquidación, se tendrán en cuenta los salarios mensuales devengados por los demandantes, que de acuerdo con la Resolución 93-A del 6 de marzo de 1998 para la doctora Sandra Patricia García Ramírez era de $1.002.751 y con la liquidación de cesantías realizada por la entidad demandada el 2 de marzo de 2000, para el señor Juan de Dios Vélez ascendía a la suma de $2.035.000 (fls. 4 y 17 del cdno. 1).

La indemnización se realizará teniendo en cuenta el precio de un día de salario multiplicado por los días de mora en que incurrió la ESE Hospital San Juan de Dios del Suroeste, de la siguiente manera:

Para Sandra Patricia García Ramírez

$33.425 x 320 = $10.696.000

Para Juan de Dios Vélez González

$67.833 x 238 = $16.144.254

Ahora bien, el apoderado de la parte demandante explicó que lo pretendido cuando se hace referencia a los intereses de mora por retardo en la sanción, a lo que hace alusión es a la simple indexación del valor de la sanción, comoquiera que la cifra a la que asciende se debió cancelar junto a la liquidación de las cesantías, habida cuenta que el pago se realizó mucho después de haberse constituido en mora.

Al respecto, considera el despacho que para que opere la sanción a que había lugar y que se encuentra contemplada en la Ley 244 de 1995, no se requería una decisión judicial como requisito indispensable para que la entidad procediera de conformidad, razón por la que al monto liquidado de las cesantías a que tenían derecho los demandantes se debió agregar la cifra liquidada de la sanción moratoria a que se encontraba obligada la entidad por el retardo injustificado en su pago, momento desde el cual, incuestionablemente, la cifra concedida ha perdido el valor adquisitivo del momento oportuno en que se debió cancelar, perjuicio causado por la entidad y que por ende, su reconocimiento se constituyó en una obligación, so pena del detrimento del derecho al que el retardo injustificado en la liquidación y pago de las cesantías hizo acreedores a los demandantes.

No obstante, la Corte Constitucional anteriormente ha reflexionado al respecto, y la postura asumida, de conformidad con estos supuestos de hecho, se resume en la siguiente cita:

“(...).

19. Los anteriores criterios jurisprudenciales permiten concluir que los trabajadores no tienen por qué soportar la pérdida del poder adquisitivo de sus prestaciones y remuneraciones laborales, por lo cual los patronos públicos y privados que incurran en mora están obligados a actualizar el valor de tales prestaciones y remuneraciones.

Sin embargo, lo anterior no implica la inconstitucionalidad de la expresión final del inciso, como lo sugiere el Procurador, por cuanto la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral. Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario ‘un día de salario por cada día de retardo’, sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas. Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no solo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella. En cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la sanción moratoria —por estar operando el periodo de gracia establecido por el parágrafo impugnado— no implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la entidad pagadora está en la obligación de efectuar la correspondiente actualización monetaria de la misma, bien sea de oficio o a petición de parte, pues de no hacerla, el trabajador podrá acudir a la justicia para que se efectúe la correspondiente indexación”(13).

Bajo la anterior égida, se comprende que la indexación y la mora en el pago de las prestaciones sociales tienen naturaleza diferente, puesto que mientras la primera persigue proteger el valor adquisitivo de las cesantías la segunda es una medida sancionatoria impuesta a la administración que ha incumplido su deber, llegando sus cifras incluso a superar las de la actualización monetaria, por lo que, además, resultaría irracional acumular ambas medidas como pretensiones.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la indexación que solicitan los demandantes no obedece a la de las cesantías que se les adeudó —y que fueron pagadas incluso antes de la presentación de la demanda—, sino al proveniente de la pérdida del poder adquisitivo del monto que se reconozca como sanción moratoria por aquella causa, se precisa que la misma es procedente puesto que obedece a supuestos de hecho diferentes a los planteados por la Corte Constitucional, comoquiera que en el caso citado se deprecó la indexación de las cesantías a que el demandante tenía derecho de manera adicional al reconocimiento de la sanción por mora, lo que da lugar a la diferenciación de la naturaleza de una y otra y a concluir la imposibilidad de acumularse como pretensiones.

En cambio, en el presente caso no se solicita la actualización monetaria de las cesantías reconocidas en aquel entonces, sino que se proteja de la devaluación forzosa en el tiempo el valor de la sanción por mora en el pago, derecho que, aún cuando no fue reconocido en el acto administrativo mediante el cual se liquidaron, permaneció de manera continuada hasta el pago efectivo de las prestaciones —es decir, el momento en que cesó la mora—, aunque solo hasta esta sentencia se ordene su pago; sin duda su vulneración sería evidente si se restringiera el valor de la sanción reconocida al de la época, cuyo poder adquisitivo no encontraría correspondencia alguna desde la fecha de la liquidación de las cesantías —es decir, 2 de marzo y 23 de mayo de 2000—, al presente, razón por la que, no habiéndose agregado a la liquidación de las cesantías el reconocimiento de la sanción que su retardo injustificado ocasionó, habrá lugar a decretar la indexación de la sanción moratoria por pago extemporáneo de esa obligación.

Además, no debe perderse de vista que la sanción moratoria corresponde a un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, y al aplicar sin más la fórmula se estaría desconociendo la onerosa espera a que se vieron obligados los demandantes por la renuencia de la entidad a cumplir oportunamente su deber.

En consecuencia, mediante la aplicación de la fórmula de actualización, la indemnización originada en la sanción por la mora en el pago de las cesantías, para Sandra Patricia García, quedará así:

F200-04273I1
 

Para el señor Juan de Dios Vélez González, la indemnización originada en la sanción por la mora en el pago de las cesantías, quedará así:

F200-04273I2
 

5. 4. (sic) Régimen de intereses de mora que aplica a las conciliaciones y condenas impuestas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo: regulación de los arts. 177 del CCA(14) y 195.4 del CPACA(15).

Los arts. 177 del CCA y 195 del CPACA reclaman examinar la manera cómo se aplican a los procesos judiciales, atendiendo a la posibilidad siempre latente de que el condenado incurra en mora de pagar la obligación pecuniaria que adquiere por causa de una sentencia o de un acuerdo conciliatorio. Se trata de la constante procesal que, institución por institución del CPACA, exige precisar la vigencia que tiene cada una de estas dos normas en los procesos judiciales en curso y en los que iniciaron después de su vigencia.

Esencialmente, la problemática consiste en que el art. 177 del CCA establece que la mora en el pago de una condena de una suma líquida de dinero —no otro tipo de condena— causa intereses moratorios equivalentes a la tasa comercial, a partir del primer día de retardo(16); mientras el art. 195.4 del CPACA establece dos tasas de mora: i) dentro de los 10 primeros meses de retardo se paga el DTF; y después de este término el interés corresponde a la tasa comercial(17). La diferencia es importante, por eso hay que examinar cuál tasa de mora se aplica a cada sentencia que dicta esta jurisdicción.

De atenerse a la regla procesal general de transición, prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887(18), el art. 195.4 aplicaría a los procesos en trámite, a partir de la fecha en que entró en vigencia la nueva ley. Claro está que esa disposición fue modificada por el art. 624 del CGP, que mantuvo esta filosofía, aunque explicó más su aplicación en relación con las distintas etapas procesales que resultan comprometidas cuando entra a regir una norma procesal nueva(19).

No obstante, lo cierto es que tratándose de los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el CPACA creó una norma especial de transición procesal, de modo que la anterior no rige esta clase de procesos. El art. 308 estableció la regla inversa: el CPACA no aplica —en ninguno de sus contenidos— a los procesos iniciados antes de su entrada en vigencia; por el contrario, solo rige los procesos judiciales iniciados en virtud de una demanda presentada después de su vigencia: “... las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”(20)

El efecto práctico de la anterior transición procesal se expresa en que: i) la demanda presentada antes de la vigencia del CPACA determina que el proceso que se inició continúa su trámite, hasta culminarlo, conforme al CCA, y ii) la demanda presentada en vigencia del CPACA avanzará, hasta culminar, conforme a las reglas del CPACA. En ambas hipótesis, tanto la primera como la segunda instancia se rigen, integralmente, por el estatuto procesal con que inició el trámite; pero esto no aplica a los recursos extraordinarios que se promuevan contra la sentencia dictada en el proceso ordinario, porque son distintos, es decir, no son una parte o instancia más del proceso sobre el cual se ejerce la nueva acción.

También es un efecto propio del sistema de transición que acogió el art. 308, que durante muchos años la jurisdicción de lo contencioso administrativo aplicará, en forma paralela y con la misma intensidad, dos sistemas procesales: el escritural y el oral; aquel regirá hasta que se extingan todos los procesos iniciados conforme al CCA, y este regirá todo lo iniciado conforme al CPACA. En este contexto, las reglas del CCA no gobiernan ningún aspecto del CPACA, ni siquiera para llenar vacíos o lagunas; ni las del CPACA aplican al CCA, ni siquiera para un propósito similar.

Teniendo en cuenta la idea analizada, la Sala debe clarificar, de entre tantas instituciones que contienen los dos estatutos procesales comentados, de qué manera aplica la regulación de intereses de mora por el retardo en el pago de conciliaciones o sentencias de los procesos iniciados antes y después del CPACA. La pregunta cobra interés si se tiene en cuenta que el pasado 29 de abril de 2014 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado absolvió una inquietud del gobierno sobre esta temática —Concepto 2184—, concretamente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La Sala expresó que: i) entre el régimen de intereses de mora del CCA y el del CPACA hay diferencias sustanciales en relación con la tasa, ii) entre estos dos mismos regímenes hay diferencias importantes en el plazo para pagar, iii) la actuación por medio de la cual la entidad condenada realiza el pago depende del proceso o actuación judicial que le sirve de causa, iv) la tasa de mora que aplica a una condena no pagada oportunamente es la vigente al momento en que se incurre en ella, y v) la tasa de mora del CPACA aplica a las sentencias dictadas al interior de procesos judiciales iniciados conforme al CCA, siempre que la mora suceda en vigencia de aquel. En particular manifestó la Sala de Consulta:

“Así las cosas, la Sala concluye que el procedimiento o actuación que se adelante por las entidades estatales para pagar las condenas judiciales o conciliaciones previstas en el artículo 176 del Decreto-Ley 1 de 1984 y ahora en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, no constituyen un procedimiento o actuación administrativa independiente o autónoma respecto al proceso o actuación judicial que dio lugar a su adopción, ni pueden en tal virtud tener un tratamiento separado de la causa real que las motiva” —pág. 23—.

(...).

La tasa de mora aplicable para créditos judicialmente reconocidos en sentencias condenatorias y conciliaciones debidamente aprobadas por la jurisdicción es la vigente al momento en que se incurre en mora en el pago de las obligaciones dinerarias derivadas de aquellas. En consecuencia, cuando una entidad estatal deba dar cumplimiento a una sentencia proferida o conciliación aprobada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (julio 2 de 2012), pero cuya demanda fue interpuesta con anterioridad a esta, debe liquidar el pago con intereses moratorios de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1437 de 2011. Igualmente, si el incumplimiento de la referida obligación se inicia antes del tránsito de legislación y se prolonga durante la vigencia de la nueva ley, la pena, esto es, el pago de intereses moratorios, deberá imponerse y liquidarse por separado lo correspondiente a una y otra ley” —pág. 31—.

La Sección Tercera, Subsección C, difiere de estas conclusiones y considera que el art. 308 rige plenamente esta situación —la del pago de intereses de mora de sentencias dictadas al amparo del proceso que regula el CCA—, de allí que los procesos cuya demanda se presentó antes de que entrara en vigencia el CPACA incorporan el art. 177 del CCA, como norma que regula el pago de intereses, en caso de retardo en el pago por parte del condenado; mientras que los procesos cuya demanda se presentó después de la entrada en vigencia del CPACA incorporan como norma que regula el pago de intereses, en caso de retardo en el pago de la sentencia por parte del condenado, el art. 195 del CPACA. Las razones que justifican este criterio son las siguientes:

En primer lugar, el art. 308 es categórico en prescribir que TODO el régimen que contempla el CPACA —incluye el pago de intereses de mora sobre las condenas impuestas por esta jurisdicción (arts. 192 y 195)— aplica a los procesos iniciados a partir de su entrada en vigencia; de manera que la tasa de interés de mora que aplica a las sentencias no pagadas oportunamente, proferidas en procesos iniciados antes del CPACA —es decir, tramitados conforme al CCA—, es la prevista en el art. 177 del CCA.

El espíritu o sentido de la norma de transición es claro: las disposiciones del CPACA —que incluyen la regulación de los intereses de mora— rigen los procesos nuevos, lo que comprende la sentencia y sus efectos; en cambio, las normas del CCA rigen los procesos anteriores, lo que también incluye la sentencia y sus efectos. Por tanto, si el régimen de intereses de mora es diferencial en ambos estatutos, así mismo se aplicarán según la normativa que rigió el proceso.

En segundo lugar, no es prudente combinar o mezclar los regímenes de intereses —lo que sucedería cuando el pago de una sentencia dictada en un proceso regido por el CCA termina cubierta por la norma de intereses del CPACA—, porque esta mixtura no hace parte de la filosofía con que el art. 308 separó las dos normativas. El tema es más simple de enfocar, independientemente de los efectos positivos o negativos que tenga para el deudor que incurre en mora de pagar una sentencia o una conciliación: el nuevo código rige los procesos —incluida la sentencia y sus efectos— cuya demanda se presentó en su vigencia, código que incluye la norma sobre intereses de mora, es decir, la tasa y el tiempo para pagar —art. 195—; y el CCA rige los procesos —incluida la sentencia y sus efectos— cuya demanda se presentó antes de la vigencia del CPACA, código que incluye la norma sobre intereses de mora, es decir, la tasa y el tiempo para pagar —art. 177—.

En tercer lugar, el criterio más importante que marca la diferencia entre la Sala de Consulta y esta Subsección de la Sección Tercera, consiste en el reconocimiento que una y otra hace o no de la regla especial de transición procesal que contempla el art. 308. Mientras la Sala de Consulta, para desestimar la aplicación del art. 308, advierte que el art. 38.2 de la Ley 153 de 1887(21) rige esta problemática, pese a que regula un asunto contractual pero añade que aplica al pago de condenas; esta Sección considera que existiendo norma especial —el art. 308— es innecesario buscar la solución en las reglas generales.

En este sentido, se considera que las reglas previstas en el art. 38 de la Ley 153 no son absolutas, es decir, no rigen indefectiblemente, porque se trata de una ley ordinaria como cualquiera otra —sin desconocer la importancia de su contenido— que bien puede ser excepcionada por el legislador a través de otra ley, como sucedió en este caso. Entonces, la posición de la Sala de Consulta consiste en creer que por el hecho de que la Ley 153 disponga lo que enseña el art. 38.2 entonces esa regla se aplica siempre, como si sobre la misma materia una ley posterior y/o especial no pudiera disponer lo contrario.

No debe olvidarse que la Ley 153 es una Ley; no una norma constitucional ante la cual deban rendirse las demás leyes, como para creer que lo que disponga no pueda luego contrariarlo otra ley. Esto no se comparte, porque si el legislador quisiera variar alguna de las reglas que contiene, de manera general o para un sector concreto, le bastaría hacerlo, como efectivamente lo hizo el CPACA con la transición procesal que creó, y de hecho comprendió muchos temas, entre ellos modificó el sentido que ofrece el art. 40 citado antes.

En conclusión, el art. 308 del CPACA regía este tema, y conforme a él se debe resolver la cuestión. En los términos expresados, Sala concluye que:

i) Los procesos cuya demanda se presentó antes de la vigencia del CPACA y cuya sentencia también se dictó antes, causan intereses de mora, en caso de retardo en el pago, conforme al art. 177 del CCA, de manera que la entrada en vigencia del CPACA no altera esta circunstancia, por disposición del art. 308.

ii) Los procesos cuya demanda se presentó antes de la vigencia del CPACA y cuya sentencia se dicta después, causan intereses de mora, en caso de retardo en el pago, conforme al art. 177 del CCA, y la entrada en vigencia del CPACA no altera esta circunstancia, por disposición expresa del art. 308 de este.

iii) Los procesos cuya demanda se presentó en vigencia del CPACA, y desde luego la sentencia se dicta conforme al mismo, causan intereses de mora conforme al art. 195 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

REVÓCASE la sentencia del 10 de diciembre de 2004, proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia; en su lugar, se dispone:

Primero. Declárase patrimonialmente responsable a la ESE Hospital San Juan de Dios del Suroeste del municipio de Hispania - Antioquia, por los perjuicios ocasionados a Sandra Patricia García Ramírez y Juan de Dios Vélez González, con ocasión del retardo injustificado en el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenían derecho con ocasión de la vinculación laboral que mantuvieron con la entidad.

Segundo. Condénase la ESE Hospital San Juan de Dios del Suroeste del municipio de Hispania, a pagar a la señora Sandra Patricia García Ramírez el valor de veinte millones seiscientos dos mil ochocientos veintiún pesos ($20.602.821) por concepto de sanción moratoria. Así mismo, por iguales razones, para el señor Juan de Dios Vélez González, la suma de treinta y un millones quinientos setenta y tres mil seiscientos trece pesos ($31.573.613).

Cuarto. (Sic) HÁGASE entrega de las copias al apoderado que ha venido actuando en representación de la parte demandante, de conformidad con lo consagrado por el artículo 115 del CPC.

Cuarto. DÉSELE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Quinto. Sin condena en costas

En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Consejo de Estado, Sección Tercera. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente 11.376. En ese mismo sentido, auto de febrero 9 de 1996, expediente 11347, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 10.813. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Tesis reiterada en providencias del 26 de febrero de 1998, expediente 10.389, C.P. Ricardo Hoyos Duque, del 3 de agosto de 2000 (exp. 18.392) y del 10 de noviembre de 2000 (exp. 18.728).

3 En el mismo sentido, ver entre otros, los siguientes pronunciamientos de la Sección Tercera: del 3 de agosto de 2000, expediente 18.392, C.P. María Elena Giraldo Gómez; y del 10 de noviembre de 2000, expediente 18.728, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 1998, expediente 10.389, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2001, expediente 19.300, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 2005, AG 1999-02382, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

7 “La libertad del juez (en la aplicación del derecho) lesiona el principio de igualdad en la medida en que permite que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez o por varios, introduciendo así un factor de diversificación del que puede resultar que la ley no es igual para todos”: De Otto, Ignacio, Derecho Constitucional, Sistema de fuentes, Madrid, Ariel Derecho, 1995, pág. 290.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera sentencia del 4 de mayo de 2011, expediente 19.957, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[2] Quince (15) días + cuarenta y cinco (45) días + el término de ejecutoria de la resolución que ordena el pago.

9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B - Sentencia del 22 de noviembre de 2007. C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

10 Artículo 2º. Ley 244 de 1995.

11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B - Sentencia del 8 de abril de 2010. C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

12 Sentencia del 28 de septiembre de 2006, Radicación 23001-23-31-000-2000-00433-01(8308-05) C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado. En el mismo sentido se pronunció la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia 2777-04 del 27 de marzo de 2007, C.P. Jesús María Lemus Bustamante y la Sección Segunda en sentencia 4597-01 del 22 de enero de 2004, C.P. Tarcisio Cáceres Toro.

13 Corte Constitucional. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-448 de 1996.

14 “ART. 177.—Efectividad de condenas contra entidades públicas. (...).
Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria.

Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorias después de este término.
Cumplidos seis (6) meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliación, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, acompañando la documentación exigida para el efecto, cesará la causación de intereses de todo tipo desde entonces hasta cuando se presentare la solicitud en legal forma.

En asuntos de carácter laboral, cuando se condene a un reintegro y dentro del término de seis meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo disponga, este no pudiere llevarse a cabo por causas imputables al interesado, en adelante cesará la causación de emolumentos de todo tipo” —apartes tachados inexequibles—.

15 “ART. 195.—Trámite para el pago de condenas o conciliaciones. El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas:

1. Ejecutoriada la providencia que imponga una condena o apruebe una conciliación cuya contingencia haya sido provisionada en el Fondo de Contingencias, la entidad obligada, en un plazo máximo de diez (10) días, requerirá al Fondo el giro de los recursos para el respectivo pago.

(...).

3. La entidad obligada deberá realizar el pago efectivo de la condena al beneficiario, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de los recursos.

4. Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria.

No obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 de este código o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral anterior, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratoria a la tasa comercial.

La ordenación del gasto y la verificación de requisitos de los beneficiarios, radica exclusivamente en cada una de las entidades, sin que implique responsabilidad alguna para las demás entidades que participan en el proceso de pago de las sentencias o conciliaciones, ni para el Fondo de Contingencias. En todo caso, las acciones de repetición a que haya lugar con ocasión de los pagos que se realicen con cargo al Fondo de Contingencias, deberán ser adelantadas por la entidad condenada.

(...)”.

16 Esta norma fue juzgada por la Corte Constitucional, quien la declaró parcialmente inexequible, mediante la Sentencia C-188 de 1999.

17 Esta norma fue juzgada por la Corte Constitucional, quien la declaró inexequible, mediante la Sentencia C-604 de 2012.

18 “ART. 40.—Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezará regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

19 “ART. 624.—Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así:

‘ART. 40.—Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”.

20 “ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

21 “ART. 38.—En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptúanse de esta disposición:

1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.