Sentencia 2000-04480/41258 de octubre 23 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Rad.: 05001-23-31-000-2000-04480-01(41258)

Actor: Sociedad Reina Gutiérrez y Cía. Ltda y otros

Demandado: Invías y otro

Ref.: Apelación sentencia - Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintitrés de octubre de dos mil diecisiete.

Temas: Responsabilidad del Estado por ocupación de inmueble – ejecución del proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental / la parte actora no demostró el daño consistente en la destrucción parcial de su propiedad, de sus cultivos, como tampoco su desvalorización – diferencia entre daño y perjuicio.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de enero de 2011, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

En escrito presentado el 29 de noviembre de 2000 la sociedad Reina Gutiérrez y Cia Ltda., los señores Arnulfo Reina Quintero y Berenice Gutiérrez Fandiño, quienes actúan en su propio nombre y en representación de sus hijos menores Diego Alexander, María Angélica y Diana Selene Reina Gutiérrez; así como los señores Deya Briceyda Reina Gutiérrez, Rubén Darío Reina Gutiérrez, César Augusto Reina Gutiérrez y Alba Milena Reina Gutiérrez, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el Instituto Nacional de Vías, Invías y la corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia Corantioquia, con el fin de que se les declarara administrativa y solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados a los actores con ocasión de (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“los trabajos públicos que se llevan a cabo en la construcción de la carretera Interconexión Vial Aburrá – Rio Cauca, Sector Occidental, que conduce de Medellín a San Jerónimo, consistentes en la destrucción parcial de la finca rural de propiedad de la parte demandante, debido a los agrietamientos, la erosión y el deslizamiento del terreno, etc., debido a las explanaciones, excavaciones, voladuras de piedra con dinamita o detonaciones afines, etc., cuya desvalorización asciende a más del ochenta por ciento y la destrucción de la mayoría de los cultivos plantados. Destrucción que es progresiva, pues en poco tiempo ya la desvalorización será total debido a la topografía inestable del terreno que se agudiza con los trabajos que se están llevando a cabo dentro de la finca”(1).

2. Las pretensiones.

Como consecuencia de la declaración anterior, se solicitó para cada uno de los demandantes el equivalente a mil gramos de oro fino, por concepto de perjuicios morales.

A título de perjuicios materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante se solicitó la suma de $360’000.000 “de acuerdo a lo que se demuestre en el proceso, o lo que tasen los peritos o lo que prudencialmente fije el Tribunal”.

3. Los hechos.

En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente:

La sociedad Reina Gutiérrez y Cía. Ltda. es propietaria del predio rural “Urquita”, ubicado en el corregimiento de San Sebastián de Palmitas del municipio de Medellín.

Dicho predio se encuentra dividido en dos lotes, así: el lote A que por la parte de arriba colinda con la carretera que de Medellín conduce a Ebéjico, por el costado izquierdo con la propiedad de los señores Ángel María Castañeda y/o Amparo Correa de García y por la parte de abajo con franjas del Invías, con matrícula inmobiliaria 01-5136994 de la Oficina de registro de Instrumentos Públicos de Medellín; el lote B que por el frente colinda con predios del Invías, por el costado izquierdo con la propiedad de los señores Ángel María Castañeda y/o Amparo Correa de García, por la parte de abajo con la quebrada “Los Pisquines” y por el costado derecho con la propiedad de los señores Norberto y William Álvarez, con matrícula inmobiliaria 01-5136995 de la Oficina de registro de Instrumentos Públicos de Medellín.

Mediante escritura pública número 6848 del 31 de octubre de 1996, el señor Arnulfo Reina Quintero le compró a la señora Angélica Velásquez de López el predio con matrícula inmobiliaria 1N-63828, el cual ha sido identificado por el Invías como predio número 73.

El señor Arnulfo Reina Quintero adquirió el referido bien para dedicarse a las faenas agrícolas y por ello sembró cultivos de café, maíz, yuca, plátano y árboles frutales de naranjas, limones, mangos, piñas, caña y banano, entre otros. Así mismo, se dedicó a la cría de aves de corral, cerdos y conejos.

El 2 de julio de 1998, cuando su finca se encontraba en plena producción, el Invías arribó al predio con su maquinaria para la construcción de la carretera denominada interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental y debido a las excavaciones, explanaciones y rompimiento de piedras, la propiedad del señor Arnulfo Reina Quintero comenzó a derrumbarse y se ocasionaron grandes deslizamientos y erosiones que la desvalorizaron en un ochenta por ciento.

Sus sembrados se arruinaron con las explosiones de dinamita y las aves y los conejos murieron, situación que desmejoró las condiciones de vida del señor Arnulfo Reina Quintero y de su familia.

La casa en donde vivían el señor Arnulfo Reina Quintero y su familia amenazaba ruina, “a pesar de que es una construcción que tiene más o menos un siglo, construida en tapia de más de cincuenta centímetros de espesor, material que es de gran resistencia”.

El predio tiene dos colinas que sostienen el plan sobre el cual está construida la casa, las cuales han sido totalmente agrietadas y, de seguir el fenómeno, la casa se desplomaría.

El señor Arnulfo Reina Quintero les envió varias cartas a los responsables de la construcción de la carretera, para informarles de los daños causados así como del inminente peligro de que se derrumbe la casa.

El señor Arnulfo Reina Quintero también le solicitó a Corantioquia que tomara medidas urgentes para evitar la destrucción de su finca y el deterioro del ambiente, sin obtener respuesta alguna.

4. La oposición.

4.1. El Instituto Nacional de Vías Invías contestó la demanda y se opuso a las pretensiones en ella contenidas.

Precisó que esa entidad era un establecimiento público del orden nacional encargado de adquirir los inmuebles requeridos para la conformación del corredor vial del proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental, según se pactó en el convenio interadministrativo celebrado entre el Invías, el municipio de Medellín, el departamento de Antioquia y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá.

Señaló que el señor Arnulfo Reina Quintero realizó varias negociones con esa entidad; la primera de ellas consistió en la venta de 6.120 metros cuadrados por un valor de $1’437.175, de acuerdo con el certificado de la Lonja de Propiedad Raíz de Medellín, según constaba en la escritura número 1.275 del 20 de marzo de 1996.

La segunda consistió en la venta de 1.237 metros cuadrados, por un valor de $413.405, como constaba en la escritura pública número 1.396 del 22 de octubre de 1997, valor que fue pagado de acuerdo con el avalúo realizado por la Lonja de Propiedad Raíz de Medellín.

Indicó que esas dos franjas de terreno hacían parte de una de mayor extensión de propiedad del señor Arnulfo Reina Quintero, que fueron adquiridas por el Invías para la construcción del proyecto.

Sostuvo que una tercera negociación consistió en el pago de unos cultivos afectados por las obras ubicadas en las franjas de terreno que ya habían sido compradas por el Invías al demandante, por la suma de $8’559.500, de acuerdo con el contrato de compraventa de mejoras suscrito entre las partes.

Aseguró que se han atendido todos los requerimientos que el demandante le hizo al proyecto vial en dos oportunidades, razón por la cual se hicieron las visitas pertinentes y se levantó la ficha predial con las nuevas afectaciones en julio de 2000. Señaló que en el monitoreo se pudo apreciar un nuevo derrumbe poco significativo y se hizo una proyección del área que se presumía iba a derrumbarse hasta estabilizarse, pero para el momento de la reclamación no era posible que el Invías adquiriera el predio, dado que no era determinable el área definitiva objeto de una eventual negociación.

Señaló que en septiembre de 2001 se hizo un nuevo monitoreo, y según el replanteo topográfico tomado a la corona del derrumbe, este no había sobrepasado la línea de proyección informada en julio de 2000 y no representaba una parte significativa del predio; además, se debían terminar los cortes de la vía para proceder a la adquisición del área afectada.

Manifestó que en esa misma visita se inspeccionó todo el predio y no se encontró ninguna señal que indicara desplazamiento del terreno y faltaban aproximadamente ocho metros de corte para llegar a la línea de subrasante (corte o relleno de la vía).

Reiteró que no era posible adquirir el predio del demandante, pues como lo demostraba el monitoreo, no todo el terreno se encontraba afectado y en una eventual compraventa solo podía incluirse la porción y/o mejoras que se encontraran realmente afectadas y que como no eran significativas no obligaban al Invías a la compra de la totalidad de la propiedad del demandante.

En cuanto al estado de las construcciones, señaló que se hizo una inspección a la vivienda y se observaron unas dilataciones en la unión de los muros, la mampostería, la tapia y los pisos, que se consideraron normales, y que la interventoría había concluido que la edificación no presentaba problemas que pudieran atribuirse a la construcción de la vía.

Propuso las excepciones de mala fe y temeridad, falta de integración del litisconsorcio, ineptitud de la demanda, inexistencia de nexo causal y caducidad de la acción(2).

4.2. La corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia Corantioquia también se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que no existió omisión alguna de su parte frente a los hechos de la demanda.

Advirtió que esa entidad no podía desconocer la competencia privativa del Ministerio del Medio Ambiente, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 99 de 1993 solo realizaba un control preventivo consistente en la realización de visitas al proyecto de construcción de la carretera y remitía los informes técnicos al Ministerio para que tomara las decisiones pertinentes de acuerdo con su competencia.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación de indemnizar de Corantioquia por el hecho de un tercero; inexistencia de nexo causal entre la conducta de Corantioquia, el hecho y el daño y la estimación excesiva de los perjuicios reclamados(3)

5. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 27 de enero de 2011, negó las súplicas de la demanda.

El a quo señaló que la construcción del proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental, no se encontraba exclusivamente en cabeza del Invías sino en un grupo de entidades estatales que asumieron responsabilidades dentro del proyecto, tales como el Área Metropolitana del Valle de Aburrá y el departamento de Antioquia, es decir, se trató de un proyecto cofinanciado, en el cual se repartieron responsabilidades y se creó la figura de la Gerencia del proyecto.

Advirtió que, por ejemplo, en el departamento de Antioquia recaía la obligación de adelantar el proceso licitatorio como constaba en la cláusula octava del convenio interadministrativo 583 de 1996.

De ahí que, a su parecer, debió demandarse a los copartícipes del proyecto para integrar el litisconsorcio necesario y como ello no ocurrió, consideró que no era procedente el estudio de fondo del asunto, ni resolver el problema jurídico de la responsabilidad administrativa.

Igualmente, sostuvo que la corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia Corantioquia se limitó al trámite de la licencia ambiental para adelantar el proyecto, en cumplimiento de sus competencias, de acuerdo con lo señalado en el artículo 122 de la Constitución Política, razón por la cual no se encontraba legitimada en la causa por pasiva y así lo declaró(4).

6. Objeto de la apelación.

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, con el fin de que se revocara dicho proveído.

Señaló que los hechos de la demanda daban lugar a la responsabilidad solidaria de las entidades que participaron del proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental, razón por la que resultaba facultativo demandar a una, a varias, o a todas ellas.

Aseguró que si el criterio del fallador de primera instancia era que debía integrarse el litisconsorcio necesario debió ordenarlo, tal como lo establecía el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, o decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio o de la contestación de la demanda, para llamar a los demás sujetos pasivos de la acción, a fin de que se hicieran parte en el proceso.

Consideró que el Tribunal a quo sí falló, pues negó las pretensiones y con ello impidió el acceso a la justicia al proferir una decisión contraria al debido proceso y al derecho de defensa.

Finalmente, en cuanto a la excepción propuesta por Corantioquia de falta de legitimación en la causa por pasiva sostuvo que no existía razón para declararla probada, por cuanto el proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental, debió contar con la licencia ambiental autorizada por esa corporación, requisito sin el cual no pudo llevarse adelante y, por tanto, los perjuicios causados también vinculaban a esa entidad(5).

7. Los alegatos de conclusión en segunda instancia.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) la competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2) oportunidad de la acción; 3) legitimación en la causa; 4) acervo probatorio; 5) caso concreto: 5.1. cuestión previa: sobre la integración del contradictorio; 5.2. no se probó el daño consistente en la destrucción parcial de la propiedad de la parte demandante, de sus cultivos, como tampoco su desvalorización; 6) decisión sobre costas.

1. Competencia.

Para que el asunto tenga vocación de doble instancia, la cuantía del proceso debe exceder de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 2000(6). Dado que en la demanda se solicitaron $360’000.000 por concepto de perjuicios materiales, se impone concluir que esta corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto.

2. Oportunidad de la acción.

Tal y como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales y evitar que las situaciones queden indefinidas en el tiempo, el legislador estableció unos plazos razonables para que las personas acudan ante la jurisdicción, con el fin de satisfacer sus pretensiones, término que en caso de vencerse tiene como consecuencia la ocurrencia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad, lo cual implica la pérdida de la facultad de accionar y hacer efectivos sus derechos.

De conformidad con el artículo 136, numeral 8, del Código Contencioso Administrativo aplicable para la época de los hechos, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

Este plazo de dos (2) años para ejercer el derecho de acción inicia a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho o daño por el cual se demanda la correspondiente indemnización; empero, en tratándose de casos de ocupación permanente o temporal de inmuebles por obras públicas, en virtud del derecho al acceso a la administración de justicia —artículo 229 C.P.— y del principio pro actione, se ha morigerado dicha regla, al entender que el conteo del término de caducidad, en ciertos casos, inicia desde la fecha de finalización de la obra o trabajo público, o en la cual el afectado tuvo conocimiento del daño, toda vez que, es solo a partir de esa fecha que tendría un interés actual para acudir ante la jurisdicción(7). Se trata de una excepción a la regla según la cual el término de caducidad se cuenta desde la afectación concreta al predio con la obra, salvo que esta se hubiere producido hasta la finalización.

En el plenario se allegó copia de la comunicación del 8 de mayo de 2000, con la cual el señor Arnulfo Reina Quintero le solicitó al Invías que “se dignen revisar y evaluar los graves daños que nos están ocasionando en la finca El Paraíso, predio 073, con motivo de la construcción de la nueva carretera a occidente”.

Se tiene entonces que a partir de esa fecha la parte demandante expresó su conocimiento de los supuestos daños sufridos en su propiedad a causa de los trabajos públicos y la demanda se presentó el 29 de noviembre de 2000, esto es, dentro del término indicado en el artículo 136, numeral 8, del CCA.

3. Legitimación en la causa.

De acuerdo con el criterio unificado de esta Sala, la prueba de la legitimación en la causa por activa de quien acude ante esta jurisdicción alegando la calidad de propietario de un bien inmueble puede hacerse a través del certificado de tradición, el cual constituye plena prueba, aunque no se hubiera aportado el título, pues se entiende que este debió ser presentado ante el Registrador de Instrumentos Públicos y que este dio fe de la existencia del mismo antes de efectuar su registro.

En el cambio jurisprudencial efectuado por la Sala Plena a partir de la sentencia del 13 de mayo de 2014(8), esta advirtió que lo expuesto en dicha providencia en manera alguna suponía que, en adelante, única y exclusivamente debía aportarse el certificado de tradición, esto es, la constancia de la inscripción del título en el Registro de Instrumentos Públicos como prueba de la propiedad, puesto que si el interesado a bien lo tenía, podía allegar el respectivo título.

En el caso que se examina, se aportó el certificado de tradición del inmueble con matrícula inmobiliaria 1N-5136994, identificado como lote A ubicado en la vereda Urquita del municipio de Medellín, en el que la sociedad Reina Gutiérrez y Cía. Ltda. figura como última propietaria(9) y de la cual el señor Arnulfo Reina Quintero es socio y representante legal, así como son socios los demás demandantes, según aparece en el certificado de existencia y representación legal allegado al plenario(10).

Igualmente, el Instituto Nacional de Vías Invías y la corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia Corantioquia se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, dado que contra estas entidades se dirigió la demanda, las cuales están debidamente representadas por sus respectivos Directores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 446 de 1998.

4. Acervo probatorio

Al proceso se allegaron válidamente los siguientes medios probatorios:

— Certificado de tradición del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 1N-5136994, de propiedad de la sociedad Reina Gutiérrez y Cia Ltda(11).

— Copia auténtica del certificado de existencia y representación legal de la sociedad Reina Gutiérrez y Cia Ltda(12).

— Copia del certificado de avalúo de mejoras del predio 73 realizado por la Lonja de Propiedad Raíz de Medellín en octubre de 1995, de propiedad del señor Arnulfo Reina Quintero, por valor de $1’437.175(13).

— Copias de los registros civiles de nacimiento de los señores Diego Alexander Reina Gutiérrez, María Angélica Reina Gutiérrez, Diana Selene Reina Gutiérrez, Deya Briceyda Reina Gutiérrez, Rubén Darío Reina Gutiérrez, César Augusto Reina Gutiérrez y Alba Milena Reina Gutiérrez(14).

— Copia de la escritura pública número 1.275 del 22 de marzo de 1996, por la cual el señor Arnulfo Reina Quintero vendió al Invías un lote de terreno con todas sus mejoras y anexidades, desgajado de otro de mayor extensión, con un área de 6.120 metros cuadrados, situada en el corregimiento de Urquita del corregimiento San Sebastián de Palmitas de Medellín, individualizado con la ficha predial 073, necesario para la construcción del proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental, por valor de $1’437.175(15).

— Copia del convenio interadministrativo 583, suscrito el 18 de octubre de 1996 entre el Invías, el departamento de Antioquia, el municipio de Medellín, el Área Metropolitana del Valle de Aburrá y el Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA, “para la financiación de la construcción del proyecto de comunicación vial entre los valles del Aburrá y del rio Cauca (variante Medellín – Santa Fe de Antioquia), que se compone del túnel en San Cristobal y sus respectivos accesos”(16).

— Copia de la Resolución 762 del 15 de agosto de 1997, por medio de la cual el Ministerio del Medio Ambiente le otorgó al Invías una licencia ambiental para el proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental(17).

— Copia de la escritura pública número 1.396 del 22 de octubre de 1997, por la cual el señor Arnulfo Reina Quintero vendió al Invías dos fajas de terreno con todas sus mejoras y anexidades, segregadas de otras de mayor extensión, con un área de 1.237 metros cuadrados, situada en el corregimiento de Urquita del corregimiento San Sebastián de Palmitas de Medellín, individualizadas con la ficha predial 073, necesarias para la construcción del proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental, por valor de $413.405(18).

— Copia del acta de visita realizada el 26 de mayo de 1998 al predio 73, en la cual intervino un perito avaluador, el Gerente del proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental y un representante de la comunidad(19).

— Copia del contrato de mejoras celebrado el 16 de junio de 1998 entre el señor Arnulfo Reina Quintero y el Invías, sobre un área de 6.120 metros cuadrados por valor de $1’105.000, del predio 73(20).

— Copia de la comunicación del 17 de julio de 1998 dirigida por el Subdirector de Licencias ambientales del Ministerio del Medio Ambiente al Invías, en la cual le indicó que ese Ministerio tenía la competencia privativa para el otorgamiento de licencias ambientales(21).

— Copia del certificado de avalúo de mejoras del predio 73 realizado por la Lonja de Propiedad Raíz de Medellín en agosto de 1998, por valor de $1’105.000(22).

— Copia del certificado de avalúo de mejoras del predio 73 realizado por la Lonja de Propiedad Raíz de Medellín en agosto de 1998, por valor de $7’954.500(23).

— Copias de las comunicaciones del 8 de mayo, 5 de junio y 27 de junio del 2000, suscritas por el señor Arnulfo Reina Quintero y dirigidas al Invías y a Corantioquia(24).

— Copia de la comunicación suscrita el 11 de septiembre de 2000 por el gerente del proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental, dirigida al señor Arnulfo Reina Quintero, en la cual le informó los resultados de las diferentes visitas realizadas a su predio(25).

— Copia de la comunicación del 18 de agosto de 2002, suscrita por el señor Arnulfo Reina Quintero, en la cual le solicitó al Gerente del proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental, que se realizara una visita a su predio para verificar los perjuicios causados a su casa de habitación(26).

— Documentos denominados “Anexos números 2 y 3” de inventarios de cultivos afectados por el proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental, en los predios números 954 y 086-cv-oc, realizados el 7 de febrero y el 5 de marzo de 2003 por la firma interventora Integral(27).

— Testimonios de los señores María Eugenia Velásquez Velásquez y Oswaldo Echeverri Franco(28).

— Diligencias de interrogatorio de parte a los señores Rubén Darío Reina Gutiérrez, César Augusto Reina Gutiérrez y Berenice Gutiérrez Fandiño(29).

— Dictamen pericial y aclaración al mismo(30).

— Copias de las resoluciones números 5136, 5147, 4175, 5133 y 5135 del 25 de agosto de 1997, por las cuales el Invías declara de utilidad pública unas franjas de terreno ubicadas en el municipio de Medellín, necesarias para la construcción del proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental(31), aunque sin identificar fichas prediales o números de matrícula inmobiliaria.

— Copias de actas de vecindad suscritas entre julio y octubre de 1999 por propietarios de inmuebles de las diferentes veredas en las cuales se ejecutaría el proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental, en las que se hizo un reporte, previo a la ejecución del mismo, sobre el estado de las construcciones y entre quienes no se encontraba el señor Arnulfo Reina Quintero(32).

— Copia parcial del informe final de estudios geológicos efectuados al proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental, realizado en agosto de 1995 por la firma interventora INTEGRAL(33).

— Copia del informe final de estudio de impacto ambiental del proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental, realizado en diciembre de 1996 por la firma INTEGRAL(34).

5. Caso concreto

5.1. Cuestión previa: sobre la integración del contradictorio.

Respecto de la decisión del a quo de negar las pretensiones por falta de integración del litisconsorcio necesario con las demás entidades que participaron del proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental, el apelante señaló que los hechos de la demanda daban lugar a la responsabilidad solidaria de las entidades que participaron del mismo, razón por la que resultaba facultativo demandar a una, a varias o a todas.

Para la Sala, no hay lugar a decisiones inhibitorias como, al parecer, lo dio a entender el a quo, a pesar de que en su providencia negó las pretensiones, como tampoco a la declaratoria de nulidades o a una integración de oficio como lo señaló la parte demandante en su recurso de apelación, pues la concurrencia de autores en la posible causación del daño no configura un litisconsorcio necesario, como ya lo ha señalado esta Sala de Subsección en los siguientes términos:

“En cuanto a la excepción de falta de integración del contradictorio, propuesta por el Invías, ya que el Municipio de Pereira no fue vinculado al proceso, la Sala comparte la decisión del Tribunal que la negó, si se tiene en cuenta que los cuestionamientos de la parte actora estuvieron dirigidos a obtener la declaratoria de responsabilidad de la administración por los daños causados como consecuencia de la construcción del viaducto Pereira-Dosquebradas, obra que, como se vio, fue ejecutada por el Invías, el cual goza de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio y, por ende, con capacidad suficiente para comparecer por sí mismo al proceso. En este punto, es indispensable tener presente que la concurrencia o participación plural de autores en el daño no configura un litisconsorcio necesario, pues la responsabilidad patrimonial puede ser atribuida o imputada, si el caso lo permite, a todos aquellos sujetos de derecho que hayan concurrido causalmente a la producción del daño, caso en el cual, la consecuencia es la declaratoria de responsabilidad solidaria, en aplicación del precepto legal que señala que todo daño que pueda ser atribuido a dos o más sujetos de derecho origina una responsabilidad de naturaleza solidaria en la obligación indemnizatoria, según los términos del artículo 2344 del Código Civil. Tal consecuencia, sin embargo, no implica que la demanda deba dirigirse forzosamente contra todos los causantes del perjuicio, puesto que la víctima del daño puede optar por perseguir únicamente a uno de ellos o a todos, simultáneamente. Lo anterior pone de presente que, si el daño por el cual se demanda puede ser atribuido a dos o más sujetos de derecho, la única consecuencia que de allí se sigue es la posibilidad de que la responsabilidad sea solidaria, atributo éste que legitima al acreedor para perseguir a los varios deudores solidarios, de manera conjunta, o a cualquiera de ellos, a su arbitrio, según lo indica el artículo 1571 del Código Civil”(35).

Siendo así, la Sala procederá a estudiar los motivos de la apelación en contra de la sentencia de primera instancia respecto de las entidades que fueron demandadas.

5.2. No se probó el daño consistente en la destrucción parcial de la propiedad de la parte demandante, de sus cultivos, como tampoco su desvalorización.

Según el apelante el a quo negó las pretensiones y con ello impidió el acceso a la administración de justicia al proferir una decisión contraria al debido proceso y al derecho de defensa.

En efecto, el a quo debió decidir de fondo la cuestión planteada, por el contrario, negó las pretensiones pero sin entrar al análisis de una eventual responsabilidad administrativa de las demandadas, al considerar que no podía hacerlo por falta de integración del litisconsorcio necesario, razón por la cual a ello procederá la Sala, iniciando con el estudio del daño alegado por la parte demandante.

En la demanda se atribuyen a las demandadas los daños consistes en la destrucción parcial de la finca rural de propiedad de los demandantes, de sus cultivos y su desvalorización, debido a la erosión y deslizamiento del terreno causados por la construcción del proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental.

En el plenario se demostró que el Invías, el departamento de Antioquia, el municipio de Medellín, el Área Metropolitana del Valle de Aburrá y el Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA suscribieron el convenio interadministrativo 583 del 18 de octubre de 1996 “para la financiación de la construcción del proyecto de comunicación vial entre los valle del Aburrá y del rio Cauca (variante Medellín – Santa Fe de Antioquia), que se compone del túnel en San Cristóbal y sus respectivos accesos”.

El mismo previó en su cláusula primera que el Invías, el departamento de Antioquia, el municipio de Medellín y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá se comprometían a la cofinanciación del proyecto de comunicación vial entre los valles de Aburrá y río Cauca, también denominado variante Medellín – Santa Fe de Antioquia.

Igualmente, dicho documento dispuso en su cláusula séptima sobre la gerencia del proyecto lo siguiente: (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“7. Gerencia del proyecto. Para efectos de garantizar una administración integral del proyecto que asegure los procesos de asesoría, interventoría, seguimiento y control en los campos técnico, financiero, contable, ambiental, de calidad, de costos y todos los demás inherentes a su ejecución, El instituto(36) designará una gerencia para el proyecto. Su función principal será la dirección y coordinación de todas las actividades necesarias para la construcción de las obras asociadas con el proyecto objeto de este convenio y la coordinación de todas las entidades y dependencias que a nombre de el instituto, el departamento, el área y el municipio, en él intervengan”(37).

En el plenario no se tiene el conocimiento de la fecha exacta de inicio de las obras pero sí que el Ministerio del Medio Ambiente otorgó al Invías la licencia ambiental para el proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental, con jurisdicción en los municipios de Medellín, San Jerónimo y Santa Fe de Antioquia, mediante Resolución 762 del 15 de agosto de 1997.

Igualmente, se observa que el señor Arnulfo Reina Quintero le vendió al Invías porciones de terreno del inmueble con ficha predial 73, que eran necesarias para la construcción del proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental, y algunas mejoras, como se desprende de las copias de las escrituras públicas números 1.275 del 22 de marzo de 1996, 1.396 del 22 de octubre de 1997 y del contrato de mejoras celebrado el 16 de junio de 1998.

Posteriormente, mediante comunicaciones del 8 de mayo y del 5 de junio de 2000, el señor Arnulfo Reina Quintero le solicitó al Invías que revisara y evaluara los daños que le estaban ocasionando al predio 073, y que “las continuas y violentas explosiones de dinamita le han ocasionado graves daños al predio y a la propia vivienda”, que “el derrumbe dentro del predio arruinó tierra y cultivos y el agrietamiento progresivo de las dos colinas que sostienen el plan donde está construida la vivienda hacen que esta propiedad pierda por completo su valor”(38).

Por su parte, el Invías mediante comunicación suscrita el 11 de septiembre de 2000 por el Gerente del proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental respondió a las inquietudes del señor Arnulfo Reina Quintero de la siguiente manera (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“En reiteradas ocasiones varios funcionarios de la gerencia e Interventoría han realizado visitas periódicas a su predio, con el fin de hacer un seguimiento y darle una explicación a sus interrogantes.

“En la última visita que se realizó en compañía de funcionarios de Corantioquia por solicitud suya, se aclararon nuevamente los siguientes aspectos:

“— Es conocedor el proyecto de los derrumbes ocurridos en su predio, pero como aún faltan 11 metros por cortar se dejará que el derrumbe estabilice, solo cuando esto ocurra se dará trámite a su respectiva indemnización o pago.

“— El pago se podría realizar haciendo la proyección del derrumbe lo que equivaldría a que se le pagara menos de lo definitivo, ya que no habría certeza sobre los avances del mismo.

“— La Comisión de Topografía, cada 30 o 45 días máximo va y hace el levantamiento topográfico del derrumbe para determinar cómo va el avance o estabilización de mismo, información que queda registrada para hacer el trámite respectivo y seguimiento a la zona.

“— En la fecha se han levantado topográficamente los tipos de cultivos, áreas cultivadas, que son reconocidos en el proyecto como mejoras, si son afectadas.

“— En la negociación, solo se incluirán la porción de terreno y mejoras que sean realmente afectadas, de acuerdo con el último informe la afectación por el derrumbe estaba comprometiendo un área de 188 M2, que es una cifra pequeña en relación con el área total del predio y no constituye esto un factor que obligue al proyecto a la compra de toda la propiedad, porque esto conllevaría a cometer un peculado”(39).

Así mismo, la señora María Eugenia Velásquez Velásquez, quien fue Gerente del proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental declaró lo siguiente (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“Sí, el señor Arnulfo Reina es propietario ubicado sobre la zona de influencia directa de las obras de la conexión vial Aburrá – Río Cauca y por este motivo el proyecto ha efectuado varias negociaciones para la compra de las fajas con el señor Reina. Preguntado. Fuera de las negociaciones para la compra de la faja, ¿se ha realizado alguna otra negociación? CONTESTÓ. Las negociaciones que se han hecho con el señor Arnulfo Reina están relacionadas fundamentalmente con la faja requerida para la construcción del corredor vial. Preguntado. ¿En las fajas anteriormente relacionadas se han hecho negociaciones sobre mejoras? CONTESTÓ. Sí, el objeto de una de las negociaciones fue la compraventa de cultivos afectados por la faja. PREGUNTADO. ¿Conoce usted si el señor Arnulfo Reina Quintero ha efectuado alguna reclamación a Invías que sea posterior a estas negociaciones? CONTESTÓ. Sí, el señor Reina ha reclamado posteriormente. PREGUNTADO. Sírvase decir al despacho si conoce las respuestas del Invías al señor REINA. CONTESTÓ. Sí, las conozco. PREGUNTADO. ¿Puede ser más clara en la respuesta anterior? CONTESTÓ. Básicamente, en la respuesta se le informa que el proyecto conoce de nuevas afectaciones sobre su predio debido a deslizamientos ocasionados por los cortes de la vía, se le aclara que en el momento en que sufrieron las afectaciones no era posible efectuar las indemnizaciones porque el proceso de derrumbe seguía activo y los cortes no habían terminado, por tanto, se requirió un compás de espera, mientras los taludes se estabilizaran y poder tener cifras reales de las afectaciones para proceder a un pago, porque para el proyecto no es recomendable ni para los propietarios efectuar negociaciones sin tener claridad sobre ello. PREGUNTADO. ¿Podría explicar la expresión ‘sin tener claridad sobre ello’? CONTESTÓ. De acuerdo con la metodología del Instituto Nacional de Vías para la adquisición de predios, es un requisito tener el certificado de avalúo para poder negociar, las negociaciones además deben hacerse por escritura pública, cuyos gastos deben correr por cuenta del vendedor, por eso digo que no es recomendable hacer negociaciones parciales sin todavía conocer las áreas reales que serían objeto de negociación, en el caso de los derrumbes solo se conocerían estas cifras al momento en que se estabilicen, mientras los frentes sigan activos no es posible conocer cifras reales. (…) PREGUNTADO. ¿Tiene usted conocimiento si la finca de la parte demandante y la casa de la misma finca han sufrido daños como consecuencia de la construcción de la vía citada en esta audiencia? CONTESTÓ. Por la información de la interventoría, sé que han ocurrido afectaciones posteriores a las primeras negociaciones por efecto del movimiento de tierra”(40) (negrillas de la Sala).

Igualmente, el señor Oswaldo Echeverri Franco, auxiliar de ingeniería, quien trabajó en el proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental haciendo levantamientos topográficos para evaluar los derrumbes en los predios afectados por el mismo señaló lo siguiente (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

La solicitud inicial fue para hacer levantamientos topográficos para evaluar lo progresivo de los derrumbes en la zona, luego fue para evaluar y conciliar con el propietario la cantidad de cultivos afectados de la cual existen dos anexos enviados a la gerencia del proyecto los cuales los anexo a la diligencia. (…) PREGUNTADO. Manifiesta usted que los anexos que usted aporta a la audiencia de hoy corresponden a una especie de conciliación que hizo con el propietario Arnulfo Reina, ¿podría explicar la respuesta? CONTESTÓ. En el mes de diciembre del año 2002, se hizo una actualización de cultivos y se le solicitó al propietario una relación de cultivos que habían sido afectados por el derrumbe en febrero del año 2003, tuve una reunión con él explicándole que la cantidad de árboles frutales donde existía la diferencia no se acomodaba a la densidad requerida por las normas agropecuarias, él aceptó y con base en un análisis de los árboles existentes sembrados se organizó una densidad real. (…) PREGUNTADO. ¿Tiene usted conocimiento si la vivienda perteneciente al demandante ha sufrido daños a causa de la conexión vial que la pongan en inminente peligro de derrumbe y sea esta inhabitable? CONTESTÓ. En las tres visitas últimas que he ejecutado al predio sí se observan a simple vista dilataciones que hacen pensar que la vivienda puede estar en riesgo, pero también queda la duda que por antigüedad también se presenten las afectaciones existentes, mas sin embrago, existe un documento de la interventoría donde emite un concepto técnico donde se manifiestan las características del predio. (…) PREGUNTADO. ¿Sabe usted cuantos años tiene de construida esa vivienda? CONTESTÓ. Por conceptos tomados de los habitantes de la región y viendo las características constructivas podría considerar que puede tener algo más de 70 años. PREGUNTADO. ¿Sabe usted si desde que se dio inicio a las obras de interconexión vial, los propietarios de la vivienda en cuestión, le han dado el debido mantenimiento de una vivienda de las características de la misma, que requieren para ser mantenidas en buen estado?. CONTESTÓ. La casa en el momento de la construcción no se le nota un mantenimiento exigente que cumpla con las características de ella, además, se han construido muros interiores sin la debida relación de unión entre muros en tapia y muros en mampostería. (…) PREGUNTADO. Los anexos que usted acaba de aportar ¿a que se deben, por qué esos anexos? CONTESTÓ. Los anexos se deben como lo expliqué anteriormente a que existe un área derrumbada en donde fueron afectados completamente los cultivos (anexo No. 2) y existe otra área de cultivos aprovechados por el propietario que se encuentran en zona de riesgo. PREGUNTADO. Por favor le dice al despacho ¿cuántas visitas le hizo usted a la finca, materia de esta demanda? CONTESTÓ. Tres visitas, la primera en diciembre de 2002, la segunda en enero de 2003 y la tercera en compañía del comité para la evaluación técnica del predio, cuyo resultado es el informe de interventoría. PREGUNTADO. ¿En poder de quién está ese informe de interventoría? CONTESTÓ. Está en poder de la firma interventora del proyecto, INTEGRAL, cuya copia será facilitada por la apoderada de Invías. PREGUNTADO. ¿Sabe usted qué zonas de la finca del demandante han sido afectadas con la construcción del sistema vial indicado en esta audiencia?, en caso afirmativo dirá si esos daños han afectado de forma considerable la finca del demandante. CONTESTÓ. Solo puedo responder a lo que topográficamente he levantado del predio y la afectación a que puedo dar fe es la zona derrumbada que equivale al 7% del total del predio. (…) PREGUNTADO. En las visitas que usted practicó ¿se dio cuenta que existió algún derrumbe en la finca del demandante y que dicho derrumbe haya afectado plantaciones? CONTESTÓ. Sí, fueron afectadas plantaciones en una zona de 4.073 metros cuadrados relacionadas en el anexo No. 2. PREGUNTADO. Dijo usted en respuesta anterior que la casa de la finca a la cual se refiere esta demanda tiene varias grietas, ¿sabe usted si es posible establecer la edad de dichas grietas? CONTESTÓ. No me es posible definir la fecha exacta cuando se presentaron las grietas, por investigación con el departamento ambiental en enero del año 2000 no existían, ese concepto se toma debido a que los derrumbes de la finca empezaron en septiembre de 1999”(41) (negrillas de la Sala).

A su turno, el perito avaluador designado en el auto de pruebas para “tasar los perjuicios materiales causados a los actores”, así como para “constatar el deterioro y derrumbamiento de la finca, de la casa y la pérdida de todos los sembrados y la muerte de todos los animales que tenían los actores en la finca y que perecieron a consecuencia de las explosiones”, señaló lo siguiente (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

Ubicación del inmueble

“La finca está ubicada en la vereda La Frijola, en la vía a Urabá que desde esta carretera conduce al municipio de Ebéjico.

“(…).

Parámetro para el dictámen

“Se ha tenido en cuenta la visita realizada a la finca, el aporte obtenido en el recorrido y las fotos ilustradas en este dictamen.

“(…).

Conclusiones

“1. En la zona en litis, hay un área que presentaba estabilidad pero las perforaciones, excavaciones y dinamitación en la construcción de la vía originó el desprendimiento de esos coluviones.

“2. Según la geomorfología establecida en el numeral 2.2.3 esta zona presentaba terrenos estables con vegetación original con desarrollo de suelos residuales y reforestación, pero a partir de la construcción de la vía, se aumentó el factor erosión en mayor dimensión.

“3. Grafica de cómo se presenta este proceso de deterioro.

“4. Esta zona presenta desde San Jerónimo hasta la vereda La Frijola varias fallas geológicas como la de Romedal donde se encuentran zonas de cizalladura de diferente magnitud con un alto, bajo y medio porcentual que estaba establecido desde los estudios preliminares que podría suceder en un futuro y, a la postre, es lo que ahora se tiene en estos suelos.

“5. Estas fallas preestablecidas, la no consolidación del suelo, las altas pendientes que generan más del 25% en algunos casos, con estructuras desfavorables que han generado desprendimiento en el pasado y que ahora por la incidencia de las construcciones han generado la desestabilización que permitió, hoy día, condiciones críticas a los taludes, como se planteó en el informe y en el cual se propuso y recomendó en lo posible no perturbar o inestabilizar estos corredores recomendándose incluso otras obras ingenieriles. Esto requiere entonces, la construcción tal vez de un puente; sin embargo la zona adyacente a la finca y en la que se encuentra esta, no se tuvo en consideración esas recomendaciones y generó lo que existe actualmente, desestabilización y deterioro de la banca.

“6. Se han generado los deslizamientos superficiales y la escorrentía por el no manejo apto y adecuado de las aguas de esta zona de la finca, al cambiárseles el rumbo cuando se peraltió la vía que circula por el frente de la finca y estos suelos que en un principio eran catalogados como cultivos limpios pero con procesos erosivos, pues se generó una erosión más agresiva que debilitó las áreas y por ende los cultivos. A pesar de pendientes medio altas de la zona, esta no presentaba erosión hasta después del inicio de las obras de ingeniería (fotos 14 a 20).

“7. Lo anterior ha producido en las obras construidas un asentamiento subnormal que generó en los pisos, paredes, techos y muros, dilataciones de importancia que permiten percibir en un futuro inmediato fractura total y el desmoronamiento de la casa.

“8. En conclusión, el desmoronamiento de la casa permite conceptuar que su estado es malo (fotos 1 a 13)”(42).

Posteriormente, la parte demandante solicitó aclaración y complementación del dictamen para que el perito especificara cuánta superficie era apta para el cultivo, el estado del galpón de las aves de corral y en cuánto porcentaje se ha inutilizado la finca por la construcción de la vía(43).

Por su parte, la entidad demandada formuló objeción al dictamen pericial, pues consideró que el perito basó su dictamen en una simple inspección ocular al predio y en unas fotografías tomadas al mismo sin explicar cómo obtuvo la descripción geológica del terreno examinado o si se refirió a una descripción general de toda la influencia del proyecto, como aparece en el estudio de suelos o qué parámetros utilizó para obtener las medidas del predio, pues existía una desproporción entre los estudios técnicos del proyecto y los datos suministrados en la experticia(44).

El perito presentó aclaración de su dictamen de la cual se extrae lo siguiente (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

A. Aclaraciones a la parte demandada.

“1. Me he basado honorable magistrada, para determinar las áreas de terreno en lo encontrado en los expedientes, las zonas y colindantes adscritas en los documentos de escritura pública del lote de terreno en mención.

“(…).

“4. En cuanto al avalúo quiero manifestarle señora magistrada, que como Arquitecto constructor realizo avalúos a predios e inmuebles con criterios comerciales y no públicos, porque estos últimos son competencia del Estado, sin desconocer ni desmeritar las acciones de la Lonja (…). Por lo tanto solo realicé el avalúo del terreno según escrituras del mismo que determinaran el terreno en 20 Ha y evaluación de los inmuebles sobre obra construida (…). Concluyo entonces que solo presenté el avalúo y había dejado a consideración de la Sala y las partes por carecer de mayor información que apenas aparece después de presentado mi dictamen (fls. 158, 159, 160, 161, 162, 163, 164, algunos con tachones), los daños emergentes y el lucro cesante.

“5. En consideración a los cultivos solo determiné los valores de rendimiento por Ha de cada planta en el cultivo asesorándome del dato obtenido en la Secretaría Departamental de Agricultura y someter a consideración de las partes para obtener más información para poder continuar el experticio como propuse al término de este haciendo solicitud luego, según folios 174/192 de realizar inspección judicial según folio 23 punto 7, para así poder terminar lo requerido. En folio 198 se niega la solicitud y se requiere al perito para que presente las aclaraciones del dictamen que en el numeral 3 presentaré.

“B. Aclaración a la parte demandante.

“1. Del punto primero se tiene:

“b. Desde luego, teniéndose en cuenta los datos suministrados como ya lo expuse por la Secretaria de Agricultura del Departamento, esta zona ha sido destinada siempre a la agricultura y ganado lechero; pero de acuerdo a la información recogida, los 6537 m2 más los 16991 m2 del área del sector 6 que no se ha podido aprovechar por encontrarse en el mismo punto de riesgo, que se sumarían a 82370 m2 que no se han podido en la actualidad destinar de forma real productiva a la agricultura.

“c. Para mí es imposible determinar este porcentaje porque solo tengo conocimiento de 2 visitas realizadas en el último año.

“(…).

“C. Daños perjuicios y lucro cesante de los demandantes.

“De acuerdo a los folios 19 y 23 se debió haber presentado en el experticio los perjuicios y valores solicitados por la parte demandante, pero como informo en el dictamen a folios 130 a 153 solo me limité a ejecutar un avalúo e informar sobre los rendimientos de cultivos, lo que implica entonces que lo solicitado en cuanto a perjuicios y lucro cesante no se expusieron (…).

“(…).

Conclusiones

“Es claro que al no guardar concordancia entre lo presentado por el auxiliar de la justicia y personal técnico del proyecto, se determinen ciertos criterios jurídicos que no tiene concordancia con la realidad por lo encontrado y observado en las visitas efectuadas y en lo que se vive actualmente en el entorno y corredor vial del proyecto. Mi trabajo realizado no es más que la recopilación extractada de lo que es jurídicamente reconocido como el expediente donde se encuentra una serie de puntos clave llámense ellos folios, documentos, anexos, planos, documentos públicos; por ello, lo que realmente veo y siento concordante independientemente de un levantamiento topográfico que no realicé técnicamente con aparatos porque asumía los costos de este trabajo, incluso si hasta el momento no se me han pagado los honorarios asignados por la Sala de lo ya realizado, además no se aceptó la petición de inspección judicial que contribuiría a dar claridad, permitir así mismo el despeje de dudas de la parte demandada en cuanto al uso de información del expediente con referencia a lo topográfico y planos concernientes a este ítem”(45).

De las pruebas recaudadas la Sala observa lo siguiente:

a) Que debido a las obras del proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental, se necesitaron y/ o afectaron porciones del terreno con ficha predial 73, que el señor Arnulfo Reina Quintero le vendió al Invías entre los años 1996 y 1998.

b) Que, posteriormente, en el año 2000, el señor Arnulfo Reina Quintero reclamó al Invías por los derrumbes y erosión causados al resto del inmueble, que estaban ocasionando afectaciones a los cultivos y a la construcción (vivienda) ubicada en el mismo. c) Que el Invías reconoció las afectaciones al predio causadas por derrumbes generados por la obra vial, las cuales no podían tasarse de forma definitiva hasta que se estabilizaran los mismos, es decir, hasta que terminaran los cortes para la vía.

d) Que respecto de la vivienda cuya ruina alega el señor Arnulfo Reina Quintero con ocasión de las obras del proyecto vial, tanto el demandante, como el auxiliar de ingeniería del proyecto que declaró en el plenario, como el mismo perito, calculan su edad en más de medio siglo, tiempo en el cual no fue objeto de reparaciones y/o mantenimiento de algún tipo, por lo que no existe claridad de si las afectaciones sufridas (grietas), se deben a su antigüedad, a la falta de mantenimiento o a las obras del proyecto vial.

e) Que sobre la misma casa de habitación el perito habla de una posible fractura y desmoronamiento, pero reconoció que no utilizó equipos técnicos para realizar un levantamiento topográfico, sino que se limitó a una inspección ocular y de documentos del proyecto que no relaciona ni anexa con el peritaje. Igualmente, señaló que la zona de incidencia de la obra y de ubicación del inmueble presentaba varias fallas geológicas, una de las causas de desestabilización del terreno.

f) Que ni en el dictamen inicial ni en su aclaración el perito se refirió a la pérdida de animales, de modo que este aspecto de las pretensiones de los demandantes no fue probado.

g) Que tampoco existe claridad sobre las áreas de cultivo afectadas, pues se tiene que el ingeniero que hizo los levantamientos topográficos para identificar y avaluar las mismas allegó unos inventarios en la diligencia de su testimonio que hacen alusión a los predios con fichas números 086-cv-oc y 954, mientras que el perito no los identificó y se refirió a áreas de cultivos que estarían afectadas por derrumbes, al tiempo que dijo que le era imposible determinar su porcentaje.

h) Que no es claro si el predio 73 al que se refieren los hechos de la demanda y respecto del cual el señor Arnulfo Reina Quintero le vendió mejoras y algunas porciones de terreno al Invías en otras oportunidades, es la misma propiedad donde existirían otras áreas afectadas y si pertenecen a la sociedad Reina Gutiérrez y Cía Ltda. o al señor Arnulfo Reina Quintero, pues lo inventarios de cultivos afectados por derrumbes hechos en 2003 se refieren a otras fichas prediales (086-cv-oc y 954).

i) Que las reclamaciones del señor Arnulfo Reina Quintero al Invías sí fueron atendidas, pues, incluso, con ocasión del proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental, esa entidad le compró cultivos afectados y porciones de terreno necesarias para la obra en ocasiones anteriores y reconoció nuevas afectaciones que serían tasadas cuando terminaran los cortes de la vía y se estabilizaran los derrumbes.

j) Que entre las partes existe desacuerdo frente a las áreas afectadas en el predio y a los montos que deberían reconocerse, pero en el plenario no se precisó qué porción del terreno no ha podido ser utilizada por el demandante por causa de las obras, como tampoco que su vivienda se encontrara inhabitable; además, porque para la fecha de las reclamaciones y aún de la presentación de la demanda, las obras no habían concluido y no se tenía certeza de las afectaciones que podrían ser evaluadas y reconocidas a la parte demandante.

Así las cosas, la discusión acerca del monto de los perjuicios eventualmente causados por el proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental, cuya gerencia correspondía al Invías, queda desplazada ante la incertidumbre del daño, pues no está claro exactamente en cuál predio (fichas prediales 073, 086-cv-oc o 954) se causaron las afectaciones, dado que no se allegó un plano catastral, ni exactamente qué áreas de cultivos o qué lesión ha sufrido la casa de habitación del demandante o la certeza de la amenaza de unas fracturas o desmoronamiento con ocasión de las obras en dicha construcción.

De hecho, el perito no expuso en su dictamen la identificación del inmueble, de conformidad con la escritura pública ni indicó sus linderos y propietarios, de forma tal que diera certeza acerca del bien sobre el cual realizó el avalúo que le encomendaron, es decir, si el avalúo del lugar que visitó corresponde exactamente a aquel que fue objeto de demanda y quién era su propietario.

Tampoco indicó por qué razón las afectaciones que refirió de la vivienda serían consecuencia de las obras del proyecto vial, dado que no tuvo evidencia del estado de la misma antes de la ejecución de los trabajos públicos.

Del mismo modo, ni con el dictamen ni con otros documentos se estableció cuál era el valor de la propiedad antes de la ejecución de las obras del proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental, ni cuál, después, que permitieran corroborar la desvalorización a que se refieren los actores en la demanda “de más de un ochenta por ciento”.

El mismo perito reconoció que no empleó equipo técnico alguno para respaldar sus conclusiones ni allegó siquiera copia parcial de los documentos del proyecto vial que, según él, examinó y en los cuales basó sus apreciaciones.

De ahí que tuvo razón la parte demandada Invías cuando señaló que el perito se basó en una simple inspección ocular y en unas fotografías tomadas al predio.

Lo que observa la Sala es que tanto la parte demandante como el perito se centraron en demostrar unos perjuicios antes que el daño, la lesión misma de la cual se derivarían con certeza esos detrimentos patrimoniales, en los términos en que se expuso en la demanda.

Sobre el particular, esta Sala de Subsección ha destacado lo siguiente(46):

“Sobre la diferencia entre daño y perjuicio, en un sentido general, Juan Carlos Henao señala: ‘En esencia dos consecuencias (de la diferencia entre daño y perjuicio) merecen entonces ser tenidas en cuenta desde la perspectiva que aquí interesa. La primera (...) permite concluir que el patrimonio individual, es el que sufre el perjuicio proveniente del daño. El patrimonio no sufre daño sino perjuicio causado por aquel. Lo anterior es de utilidad en la medida en que se plantea con claridad una relación de causalidad entre el daño –como hecho, como atentado material sobre una cosa, como lesión- y el perjuicio –menoscabo patrimonial que resulta del daño, consecuencia del daño sobre la víctima-, lo cual permite sentar la siguiente regla: se indemniza solo el perjuicio que proviene del daño’ (...)”(47) (negrillas de la Sala).

De ahí que en cuanto a la afectación de ciertas porciones del predio destinadas a cultivos, no existe certeza de cuáles serían estas que habrían quedado inutilizadas o sin condiciones para la siembra, de las que se habría derivado la pérdida de frutos y del terreno mismo por erosión, derrumbe u otro fenómeno causado por las obras.

A tal incertidumbre contribuyen los anexos números 2 y 3 de relación de cultivos afectados, del 7 de febrero y del 5 de marzo de 2003, pues en el último de ellos el funcionario de la firma interventora Integral dejó constancia de que “el propietario aprovecha en el momento estos cultivos con precaución y no arriesga el contrato de trabajadores”(48).

Y a ello se suma que en los interrogatorios de parte el señor Rubén Darío Reina Gutiérrez dijo que “la finca está prácticamente incultivable” y que “no se ha renovado ningún tipo de cultivo”(49), el señor César Augusto Reina Gutiérrez dijo que sí se seguía cultivando en la finca y que los cultivos sí se habían renovado(50) y la señora Berenice Gutiérrez Fandiño dijo que los cultivos de la finca eran los mismos(51).

Siendo así, no existe certeza del daño tal alegado en la demanda, consistente en la destrucción parcial de la finca rural de propiedad de los demandantes, de sus cultivos y de su desvalorización, debido a la erosión y deslizamiento del terreno causados por la construcción del proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental.

Finalmente, tampoco se acreditó en que consistió el daño ambiental causado por el proyecto vial a los demandantes y que debió ser verificado por la corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia Corantioquia, pues incluso al absolver interrogatorio de parte, el actor Rubén Darío Reina Gutiérrez dijo que los daños ambientales “tendrían que ser evaluados por una persona idónea”(52).

De ahí que la parte actora ni siquiera pudo calificar o designar cuál daño ambiental habría desatendido Corantioquia, entidad que, según la Resolución 762 del 15 de agosto de 1995, por la cual se otorgó la licencia ambiental al proyecto de interconexión vial Aburrá – río Cauca, sector occidental, era la encargada de otorgar “los permisos, autorizaciones o concesiones que se requieran para la ejecución del proyecto”(53).

Por todo lo expuesto, se modificará el fallo apelado.

6. Decisión sobre costas.

Habida cuenta de que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 27 de enero de 2011, para, en su lugar, disponer lo siguiente:

“NEGAR las pretensiones de la demanda”.

2. Sin lugar a costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, por secretaría REMÍTASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Folios 18 a 24 cdno. 1.

2 Folios 3 a 39 cdno. 1.

3 Folios 79 a 82 cdno. 1.

4 Folios 462 a 483 cuaderno de segunda instancia.

5 Folios 248 a 252 cuaderno de segunda instancia.

6 El salario mínimo vigente para el año 2000 fue de $260.010, que equivalen a $130’050.000 y la cuantía de la demanda es de $220’000.000.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2007, exp 31135, C.P. Enrique Gil Botero.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 13 de mayo de 2014, exp. 76001-23-31-000-1996-05208-01(23128), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

9 Folio 1 cdno. 1.

10 Folios 2 a 4 cdno. 1.

11 Folio 1 cdno. 1.

12 Folios 2 a 4 cdno. 1.

13 Folio 51 cdno. 1.

14 Folios 7 a 13 cdno. 1.

15 Folios 66 a 71 cdno. 1.

16 Folios 57 a 59 cdno. 1.

17 Folios 85 a 92 cdno. 1.

18 Folios 61 a 65 cdno. 1.

19 Folio 60 cdno. 1.

20 Folios 72 y 73 cdno. 1.

21 Folios 83 y 84 cdno. 1.

22 Folio 54 cdno. 1.

23 Folio 55 cdno. 1.

24 Folios 15 a 17 cdno. 1.

25 Folio 56 cdno. 1.

26 Folio 18 c 2

27 Folios 113 y 114 cdno. 1.

28 Folios 103 a 112 cdno. 1.

29 Folios 115 a 123 cdno. 1.

30 Folios 130 a 153 y 199 a 204 cdno. 1.

31 Folios 19 a 28 cdno. 2.

32 Folios 29 a 42 cdno. 2.

33 Folios 3 a 17 cdno. 2.

34 Folios 43 y ss. cdno. 2.

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de marzo de 2012, exp. 66001-23-31-000-1998-00284-01(22380), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

36 Para todos los efectos del convenio al Invias se le llamó “El Instituto” (fl. 57 cdno. 1.).

37 Folios 57 a 59 cdno. 1.

38 Folios 16 y 17 cdno. 1.

39 Folio 56 cdno. 1.

40 Folios 103 a 107 cdno. 1.

41 Folios 107 a 112 cdno. 1.

42 Folios 130 a 153 cdno. 1.

43 Folios 166 y 167 cdno. 1.

44 Folios 155 a 157 cdno. 1.

45 Folios 199 a 204 cdno. 1.

46 Consejo d Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de enero de 2017, exp. 50001-23-31-000-2003-20007-01(33728).

47 “original de la cita: cita tomada del texto de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de 18 de octubre de 2007, exp. 25000-23-27-000-2001-00029-01(AG), M.P. Enrique Gil Botero”.

48 Folio 113 cdno. 1.

49 Folios 115 a 117 cdno. 1.

50 Folios 118 a 120 cdno. 1.

51 Folios 121 a 123 cdno. 1.

52 Folios 115 a 117 cdno. 1.

53 Folios 85 a 94 cdno. 1.