Sentencia 2000-04694 de mayo 6 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 050012331000200004694 01 (47548)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: María Graciela Soto Agudelo y otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (Sentencia)

Bogotá, D.C., seis de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación, teniendo en cuenta que el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas asciende a $ 474.206.580 equivalente a 1823.17 salarios mínimos mensuales legales de 2000, a razón de $ 260.100 el salario mínimo, de conformidad con los artículos 129 y 132 del Código Contencioso Administrativo, y artículo 20 de Código de Procedimiento Civil con la reforma introducida por la Ley 1395 de 2010; por ser estas las normas vigentes al momento de la presentación de la demanda y de la interposición del recurso de apelación.

El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por el apoderado de los demandantes en el recurso de apelación único, conforme a lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso; específicamente se concretará en verificar si efectivamente existió una falla en el servicio por parte del Ejército Nacional, como consecuencia de no haber observado la diligencia y el cuidado necesarios para desarrollar el operativo militar que se llevó a cabo en el lugar donde ocurrieron los hechos en que perdió la vida el menor Santiago Andrés Zuluaga Soto.

A efectos de resolver lo que corresponda, la Sala se ocupará en primer lugar del objeto de la apelación; luego se determinará el problema jurídico derivado de tal recurso; después se hará referencia a un aspecto procesal previo, relativo a la prueba trasladada; enseguida se enunciaran los hechos que se encuentran probados que son trascendentes al problema jurídico; a continuación se enunciaran los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, Finalmente, se hará el análisis del caso concreto para verificar si conforme a los hechos probados, se tienen acreditados los elementos que configuran la responsabilidad de la entidad demandada.

2. Objeto del Recurso.

Tal como se reseñó, el sustento del recurso de apelación interpuesto por la parte actora se centra en afirmar que la responsabilidad está acreditada, toda vez que, según el recurrente, el Ejército omitió revisar e inspeccionar el terreno donde se había realizado el operativo, dejando el artefacto explosivo que causó le causó la muerte al menor Santiago Andrés Zuluaga Soto.

3. Problema jurídico.

Del planteamiento esgrimido en el recurso de alzada, el problema jurídico a resolver es si ¿le es atribuible al Ejército Nacional el daño sufrido por el menor Santiago Andrés Zuluaga Soto, al fallecer como consecuencia la explosión de una granada que encontró en un lugar en donde en días anteriores se había desarrollado un operativo militar?

4. Aspecto procesal previo.

4.1. La prueba trasladada.

Prueba trasladada del proceso penal. En las presentes diligencias obra copia auténtica de la investigación realizada por la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de El Santuario, Antioquia, por las lesiones del menor Walter David Jiménez y el homicidio del menor Santiago Andrés Zuluaga Soto. Estos documentos fueron solicitados por la parte demandante en su escrito de demanda —fl. 42, cdno. 1—, la prueba fue decretada por parte del Tribunal en auto de 14 de mayo de 2002 —fl. 62, cdno. 1— y allegada mediante oficio 0883 del 9 de julio de 2002 —fl. 72, cdno. 1— suscrito por el Fiscal 59 Delegado ante el Juzgado Penal del Circuito de El Santuario, Antioquia; el cual fue radicado el 30 de julio del 2002 ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia.

De acuerdo con las pautas establecidas por la propia Subsección en anteriores providencias(1), y de conformidad con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, la eficacia probatoria del material contenido en los medios de convicción de un proceso cualquiera, cuyo traslado sea solicitado a la jurisdicción contenciosa administrativa, depende del cumplimiento de una serie de requisitos contemplados por el legislador, a saber: i) que las pruebas hayan sido válidamente practicadas en el proceso original; ii) que las piezas procesales se trasladen en copia auténtica; y iii) que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra la cual se aducen o con audiencia de ella.

En los eventos de prueba trasladada, cuando no ha sido practicada a petición de la parte contra la cual se aduce o sin su audiencia en el proceso primitivo, podrá ser valorada siempre que en el contencioso administrativo haya existido la oportunidad procesal para la contraparte de controvertirla, de acuerdo con lo dispuesto para la tacha de falsedad en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, esto es, dentro de los 5 días siguientes a la notificación del auto que ordena tenerla como prueba, o al día siguiente a aquél en que haya sido aportada en audiencia o diligencia(2); salvo que las partes hayan tenido a su disposición las piezas documentales trasladadas durante el trámite del proceso y no las hubiesen controvertido, caso en el cual podrán ser estimadas por el juzgador por razones de lealtad procesal(3).

Por otro lado, puede ocurrir que dentro de los procesos trasladados obren declaraciones de testigos y que éstos no hayan sido ratificados como lo establece el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, en sede contenciosa administrativa. En estos eventos, en principio no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer”(4).

No obstante, la Subsección considera necesario remitirse a la reciente jurisprudencia la Corte Constitucional que señaló la posibilidad de que el Juez valore aquellas declaraciones aun cuando no hayan sido ratificadas dentro del proceso que se pretenden hacer valer, lo anterior, en atención a que hacer lo contrario, traería como consecuencia un defecto fáctico por exceso ritual manifiesto. Para sustentar su posición el Tribunal Constitucional manifestó lo siguiente:

“(…) La Sala evidencia la ocurrencia de una falencia por parte del juez ordinario al obviar las alternativas que le ofrecía el ordenamiento jurídico, y que han sido delineadas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Laboral—, para subsanar la falta de ratificación de los testimonios extra juicio que el mismo funcionario adujo como necesaria. Tal omisión del juez ordinario, constituye un defecto que encuadra dentro de la categoría de la causal procedimental por exceso ritual manifiesto, que como consecuencia conllevó la omisión en la valoración de las pruebas aportadas por la parte demandante, con lo cual, se incurrió concomitantemente en un defecto fáctico. La Sala es consciente de la relevancia de la independencia en la actividad judicial, en especial en temas relativos a la valoración probatoria, no obstante, ello no es excusa para tomar decisiones superficiales ante la evidencia de hechos que necesariamente versan sobre la garantía de derechos sustanciales como el que en su momento reclamaba el señor, y que posteriormente se transfirió a su esposa, la ahora accionante, quien además (…)(5).

En el mismo sentido, y de manera general el Tribunal Supremo Constitucional ha enfatizado recientemente en sentencia de unificación(6), lo siguiente:

“El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica inflexiblemente la ley”(7), convirtiéndose en el funcionario —sin vendas— que se proyecta mas (sic) allá de las formas jurídicas para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales(8). El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material…

Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial y con ello la realización de una justicia material”.

En efecto, es preciso destacar que la sentencia referida constituye un punto culmen del desarrollo jurisprudencial de esa Alta Corporación respecto del carácter marcadamente sustantivo, material y efectivo del derecho al acceso a la administración de justicia y el debido proceso (arts. 29 y 228 constitucionales) los cuales, más allá de las formas procedimentales, requieren un acento interpretativo con fundamento en la constitucionalización del derecho y la efectividad de los derechos fundamentales de quienes están trabados en un litigio.

La Sentencia SU-768 de 2014 va más allá y deja en claro que el deber primario y fundamental de todos los funcionarios judiciales es el de guardar estricta fidelidad al texto y espíritu de la Constitución por encima de las disposiciones legales y/o reglamentarias; que es preciso comprometerse con la vigencia de los derechos fundamentales y el principio democrático para satisfacer los requerimientos que una sociedad como la nuestra exige, lo cual demanda de la judicatura un rol proactivo y volcado hacia la búsqueda de la verdad y de la aplicación y primacía del derecho sustancial sobre el forma(9).

Conforme a lo anterior, y específicamente para los testimonios practicados dentro del proceso penal trasladado, serán valorados por la Subsección, junto con todo el acervo probatorio allegado al plenario, para así resolver el presente caso y siempre bajo la égida de la protección de los derechos fundamentales de las partes del proceso.

5. Hechos probados.

Obran en el expediente los siguientes medios probatorios.

a) La muerte del menor Santiago Andrés Zuluaga Soto se encuentra acreditada mediante copia auténtica del registro civil de defunción del menor 3450433, expedida el 9 de agosto de 2000 —fl. 13, cdno. 1.

b) La señora María Graciela Soto acreditó su condición de madre del menor fallecido, con el certificado del Registro Civil de Nacimiento de la víctima —fl. 12, cdno. 1.

c) La calidad de hermanos de la víctima, alegada por los señores Sonia Zuluaga Soto, María Emilsen Zuluaga Soto, Ángela María Zuluaga Soto, Leonardo Zuluaga Soto, Marleny Zuluaga Soto, Marcela Zuluaga Soto, Lucelly Zuluaga Soto y Lorenzo de Jesús Zuluaga Soto, se encuentra acreditada mediante los siguientes documentos:

• Certificado original del Registro Civil de Nacimiento de la señora Sonia Zuluaga Soto 7284083, expedido el 12 de agosto de 2000, por la Notaría Única de El Santuario, Antioquia. —fl. 3, cdno. ppal.

• Certificado original del Registro Civil de Nacimiento de María Emilsen Zuluaga Soto 17337237, expedido el 12 de agosto de 2000, por la Notaría Única del El Santuario, Antioquia. —fl. 4, cdno. 1.

• Certificado original del Registro Civil de Nacimiento de Luz Mery Zuluaga Soto 2578301, expedida el 12 de agosto de 2000, por la Notaría Única de El Santuario, Antioquia. —fl. 5, cdno. 1.

• Certificado original del Registro Civil de Nacimiento de Ángela María Zuluaga Soto 5346108, expedida el 12 de agosto de 2000, por la Notaría Única de El Santuario, Antioquia. —fl. 6, cdno. 1.

• Certificado original del Registro Civil de Nacimiento de Lucelly Zuluaga Soto 2578302, expedida el 12 de agosto de 2000, por la Notaría Única de El Santuario, Antioquia. —fl. 7, cdno. 1.

• Certificado original del Registro Civil de Nacimiento de Lorenzo de Jesús Zuluaga Soto 5346265, expedida el 12 de agosto de 2000, por la Notaría Única de El Santuario, Antioquia. —fl. 8, cdno. 1.

• Certificado original del Registro Civil de Nacimiento de Leonardo Zuluaga Soto 9540178, expedida el 12 de agosto de 2000, por la Notaría Única de El Santuario, Antioquia. —fl. 9, cdno. 1.

• Certificado original del Registro Civil de Nacimiento de Marleny Zuluaga Soto 12894414, expedida el 12 de agosto de 2000, por la Notaría Única de El Santuario, Antioquia. —fl. 10, cdno. 1.

• Certificado original del Registro Civil de Nacimiento de Marcela Zuluaga Soto 15130537, expedida el 12 de agosto de 2000, por la Notaría Única de El Santuario, Antioquia. —fl. 11, cdno. 1.

d) La calidad de abuelos alegada por los señores Fernando Soto Quintero y Cupertina Agudelo Zuluaga, del menor Santiago Andrés Zuluaga Soto, se encuentra acreditada con el certificado del Registro Civil de Nacimiento deléste(sic) —fl. 12, cdno. 1— y el certificado del Registro Civil de Nacimiento de la señora María Graciela Soto Agudelo, expedido por la Notaría Única de El Santuario, Antioquia, el 12 de agosto de 2000 —fl. 2, cdno. 1.

e) La calidad de tío alegada por el señor Aldemar de Jesús Soto Agudelo, del menor Santiago Andrés Zuluaga Soto, se encuentra acreditada con el Registro Civil de Nacimiento del señor Aldemar de Jesús Soto Agudelo 31216112, expedida el 2 de febrero del 2002 —fl. 118, cdno. 1.

f) Fue aportada con la demanda la factura cambiaria 0010 de la Funeraria Luis Ángel Gómez Ramírez, por concepto de “Servicios funerarios para el entierro de Santiago Andrés Zuluaga”, a nombre del señor Aldemar Soto, por valor de $ 1´375.000 —fl. 23, cdno. 1.

g) Certificación expedida por la Funeraria Luis Ángel Gómez Ramírez el 11 de julio del 2002, en la cual consta que el señor Aldemar de Jesús Soto Agudelo canceló la suma de $ 1´375.000, por concepto de gastos funerarios del menor Santiago Andrés Zuluaga Soto —fl. 70, cdno. 1.

h) Obra en el expediente la copia de la investigación realizada por la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de El Santuario, Antioquia, por las lesiones del menor Walter David Jiménez y el homicidio del menor Santiago Andrés Zuluaga Soto; la cual fue aportada mediante oficio 0883 del 9 de julio de 2002 —fl. 72, cdno. 1—. En la cual consta:

• Acta de inspección del cadáver del menor Santiago Andrés Zuluaga Soto —fl. 75, cdno. 1.

• Obra copia del acta de diligencia de inspección judicial del cadáver del menor Santiago Andrés Zuluaga Soto, realizada el 7 de agosto del 2000 —fls. 76-77, cdno. 1.

• Se encuentra el resultado de la necropsia realizada al cadáver del menor Zuluaga Soto, en el cual consta que la circunstancia de la muerte fue un accidente con granada de fragmentación —fl. 79-80, cdno. 1.

• Obra el testimonio rendido por la señora Olga Rosa Jiménez Gómez —fl. 82-85, cdno. 1—, el 16 de noviembre de 2000.

• Sobre las circunstancias de los hechos que le produjeron la muerte al menor Santiago Andrés Zuluaga Soto —fl. 86-87, cdno. 1—, obra el testimonio del menor Walter David Jiménez Jiménez.

i) Oficio 0131/BR4-GMJCO-S2-INT-252 del 8 de julio del 2002 —fl. 121-123, cdno. 1— suscrito por el Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado 4.

j) Documento denominado “OPERACIÓN “SAN JORGE” CASO TACTICO(sic) Nº 004/2.000” —fl. 129-152, cdno. 1— suscrito por el Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado 4 de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional.

k) Oficio 0789/BR4-CDOGMJCO-AJ-746 del 31 de julio del 2002 —fls. 165-167, cdno. 1— suscrito por Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado 4 de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional.

l) Obra en el expediente copia de las diligencias adelantadas por homicidio en la Jurisdicción Penal Militar, aportada mediante oficio 898 del 3 de octubre de 2002, por el Juez 22 de Instrucción Penal Militar —fl. 196, cdno. 1.

m) Se encuentra en el expediente los testimonios rendidos por el señor Luis Enrique Gómez Gómez el 23 de julio de 2002 —fls. 102-105, cdno. 1—; por el señor Jhon Fabio Segura Torres el mismo día —fls. 105-107, cdno. 1—; por el señor Luis Antonio Buitrago Gómez el mismo día —fl. 107-110, cdno. 1—; y por el señor Oscar Darío Buitrago Giraldo, rendido el mismo día —fls. 110-113, cdno. 1—.

Reseñadas las anteriores pruebas, se debe ahora determinar si las mismas acreditan cada uno de los elementos necesarios para declarar la responsabilidad de la entidad demandada; esto es, si existió el daño antijurídico y si éste es imputable al Ejército Nacional.

6. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(10) de la responsabilidad del Estado(11) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(12) y de su patrimonio(13), sin distinguir su condición, situación e interés(14). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(15). Como bien se sostiene en la doctrina:

“La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(16); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(17).

6.1. Daño antijurídico.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(18) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(19) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(20).

En relación con la naturaleza del daño antijurídico, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que “ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario”(21). En este sentido se ha señalado que “en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico”(22).

Ahora bien, a pesar de que el artículo 90 de la Constitución establece que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, no existe en la legislación definición alguna del daño antijurídico. No obstante, la jurisprudencia nacional ha definido tal concepto como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”(23), en otros términos, aquel que se produce a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de causales de justificación”(24).

6.2. La imputación de responsabilidad por daños causados como consecuencia de operativos militares.

La jurisprudencia de la Corporación ha abordado la responsabilidad del Estado con ocasión de enfrentamientos armados, a partir de tres criterios de imputación, a saber: falla en el servicio, riesgo excepcional y el daño especial, según la determinación fáctica de cada caso y la atribución jurídica que proceda.

En efecto, la falla del servicio, que es el criterio de imputación principal para establecer la responsabilidad del Estado, tiene como presupuesto el reconocimiento de la existencia de mandatos de abstención —deberes negativos— como de acción —deberes positivos— a cargo del Estado; empero, para que se genere responsabilidad con fundamento en ello es menester acreditar, a título de ejemplo, i) el incumplimiento o deficiente cumplimiento de deberes normativos, ii) la omisión o inactividad de la administración pública, o iii) el desconocimiento de la posición de garante institucional que pueda asumir la administración.

En lo que concierne al riesgo excepcional como criterio de imputación en los casos de daños antijurídicos causados en enfrentamientos armados, habrá lugar a la aplicación del mismo cuando el daño ocurre como consecuencia de la actividad legítima de la administración pública, que comporta un riesgo de naturaleza anormal, o que resulta excesivo bien sea porque incrementó aquel que es inherente o intrínseco a la actividad, o porque en el despliegue de la actividad se crean riesgos que en atención a su exposición e intensidad desbordan o excedan lo razonablemente asumible por el perjudicado.

En efecto, es claro que en el desarrollo de las actividades cotidianas del mundo moderno la sociedad se enfrenta a situaciones de riesgo que le son ineludibles, y dentro de tal contexto la administración pública, como lo indica Forsthoff “puede crear estas situaciones excepcionales de peligro a las que nadie puede sustraerse y en las que ninguna protección existe para el particular(25)”, lo cual impone al Estado, por razón de justicia distributiva, la reparación de los daños causados(26). Sobre este tema esta Corporación ha aplicado este criterio de imputación, en ciertas ocasiones, guiado por un argumento causal, como es que el ataque del grupo armado se haya dirigido en contra de un establecimiento del Estado(27).

Y por último, el otro criterio de imputación aplicable en casos en los que se discute la responsabilidad del Estado por enfrentamiento con grupos armados insurgentes es el de daño especial, que corresponde a un criterio de imputación en donde el desequilibrio de las cargas públicas, la equidad y la solidaridad son sus fundamentos(28), “como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado”(29).

Así, en cada caso, lo que debe examinarse es si por las condiciones que revista el daño antijurídico éste se puede considerar como un acentuado y singular desequilibrio anormal de las cargas públicas que deben ser asumidas por los administrados(30) entendiéndose como normal aquella carga que es ordinaria a la vida en sociedad.

Para el caso concreto de los enfrentamientos armados, no hay duda que se excede en lo normal la afectación que están obligados a soportar los miembros de la sociedad civil, cuando un menor de edad resulta lesionado por un artefacto explosivo que se ha quedado extraviado en el lugar donde se dio tal enfrentamiento.

Sobre la aplicación del daño especial cuando se presentan lesiones en civiles como consecuencia de enfrentamientos armados, la jurisprudencia de la Corporación ha reconocido su aplicación puesto que tales lesiones imponen “una carga claramente desigual respecto de la que asumen comúnmente los ciudadanos como consecuencia del ejercicio del poder policía”(31).

7. Análisis del caso concreto.

7.1. El daño antijurídico en el caso concreto.

En el presente asunto, para la Sala está debidamente acreditado el daño antijurídico, consistente en muerte del menor Santiago Andrés Zuluaga Soto, como consecuencia de la explosión de artefacto explosivo. En efecto, obra en el expediente copia auténtica del registro civil de defunción del joven Zuluaga Soto 3450433, del 9 de agosto de 2000. Y en relación con la causa de la muerte, el resultado de la necropsia realizada al cadáver del menor Zuluaga Soto, acredita que el motivo del deceso fue un accidente con granada de fragmentación. Se lee en el acta de inspección del cadáver:

“[…] Accidente por granada de fragmentación días después de combate entre guerrilla y Ejército. En la [ilegible] vereda-ocurrido viernes 28 de Julio(sic) del 2000”.

Sobre la forma como ocurrió el accidente obran, dentro de la investigación adelantada por la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito, las declaraciones de la señora Olga Rosa Jiménez Gómez y el menor Walter David Jiménez Jiménez, así:

La señora Jiménez Gómez dijo:

“[…] el viernes 28 de julio hubo en la vereda donde yo vivo, que unos la llaman Bodegas y otros Bodeguitas, hubo un enfrentamiento entre el Ejpército(sic) y la guerrilla. Digamos que el Ejército y (sic) cogió desprevenidos; según la vecina de nombre JAVIER RAMIRES Y ORFA RAMIRES que viven más cerquita de donde fue el enfrentamiento, donde estaba la guerrilla. Porque la guerrilla estaba en una casa que al parecer le había prestado esa misma pareja de doña Orfa y don Javier; claro que no sé (sic) si estaban allá o se metieron. Lo cierto del caso es que en esa casa habían guerrilleros y el Ejército el 28 de julio del 2000 les llegó de sorpresa, esa es la versión de la señora Orfa, que porque los guerrilleros tenían el desayunito(sic) lito(sic) para salir a sus actividades; el enfrentamiento duró más o menos una horita(sic), así bravo, bravo y después que terminó nos dimos cuenta que los muertos fueron seis guerrilleros; por parte del Ejército no nos dimos cuenta si hubo o no hubo muertos. El 7 de agosto que fue lunes festivo me enteré que Santiago había estado ese día o durante esos días por allá por el sitio donde fue el enfrentamiento, donde permaneció el ejército y se encontró una cosita y ese día 7 de agosto él fue a mi casa como somos vecinos, él fue a buscar un caballo prestado para bajar una carguita(sic) al pueblo […]”

Y el joven Jiménez Jiménez manifestó que:

“[…] Ese día 7 de agosto fue Santiago Andrés a mi casa a que le prestaramos un caballo y cuando él venía hacia mi casa, él en el camino se encontró (sic) eso, eso era como un cohete. Entonces él lo tenía guardado en un rastrojo y cuando yo iba a ayudarle a llevar el caballo, él lo sacó del rastrojo y me lo mostró; e´lo(sic) miraba y decía que era lo más de bonito (sic), yo ya me había despedido de él y yo lo miré cuando él estaba con el caballo porque todavía estaba ahí en la manga; yo ví(sic) cuando él dejó caer esa cosa al suelo y ahí mismo explotó y yo sentí como un rayo en la mano […]”

Se encuentran también en el plenario el testimonio de Luis Enrique Gómez Gómez, quien declara sobre la forma como ocurrió el accidente en el que un niño falleció y el otro resultó herido, en este sentido afirmó:

“Eso fué(sic) una granada que explotó y mató a SANTIAGO ya había (sic) salido de la escuela no sé(sic) precisamente que edad tenia(sic) pero estaba muy medianito. Eso hace por ahí dos años por hay(sic) así, eso fué(sic) por hay (sic) en agosto, el niño iba por un caballo para pegar una era de zanahoria, una carga y él estaba con otro muchachito de Darío Jiménez, iban juntos estaba al bordo(sic) de la casa de ellos y fueron por el caballo yo no sé(sic), demás que fué(sic) el ejército que la dejó por hay(sic), que hubo un enfrentamiento cuando mataron esos de las Farc por hay(sic), estuvo el ejército y mataron a esos […]”

Y sobre los mismos hechos, en el acta de diligencia de testimonio rendido por el señor Luis Antonio Buitrago Gómez, se lee:

“[…] PREGUNTA: Recuerda usted si entre el día del enfrentamiento del ejército con la subversión y hasta el día en que se produjo el fañlecimiento(sic) del niño, observó soldados por el sector de Bodeguitas? RESPONDE: Yo no volví a ver ejército por allá por la parte baja que es donde yo vivo no ví nada, después del enfrentamiento no se volvió a ver ni ejército ni guerrilla. — PREGUNTA: Se enteró usted si después del enfrentamiento ocurrido antes de la muerte de SANTIAGO ANDRÉS miembros del ejército Iuspeccionaron(sic) la zona de la vereda Bodeguitas a efectos de encontrar Armamento(sic) o artefactos en la zona o en sitio? RESPONDE: Que yo haya visto nó(sic)”.

Además, por medio del oficio 0131/BR4-GMJCO-S2-INT-252 del 8 de julio del 2002, el Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado 4, manifestó que:

“[…] Acerca de que si es cierto que el día 28 de Julio(sic) de 2.000 tropas adscritas operacionalmente a esta Unidad Táctica sostuvieron contacto armado con terroristas en el sector de Bodeguitas, jurisdicción del municipio de El Santuario, en tal sentido me permito manifestarles que efectivamente fueron tropas del Batallón de Contraguerrillas 4 “GRANADEROS” […]

En cuanto a los informes rendidos por los comandantes respectivos, me permito comunicarle que el comandante a cargo de la Operación Militar, era el señor Mayor JAVIER PARADA CONTRERAS, que actualmente se encuentra en el Departamento G-4, de la Primera División, con sede en la ciudad de Santa Marta, ya que verificados los archivos que reposan en la Unidad, no fueron encontrados informes relacionados por parte de los comandantes. […]

En cuanto al tipo de granadas de mano utilizadas por las tropas son referencia IM-26.

Referente a que si las tropas reportaron granadas lanzadas y que fueron fallidas o si por el contrario todas explotaron en desarrollo del combate, me permito manifestar que no se cuenta con reporte de que si las tropas hubieran lanzado granadas, reportando algunas granadas incautadas a los terroristas […]

Informara (sic) si una vez terminado el combate se procedió al registro del área, me permito manifestarle que las tropas si (sic) efectuaron el registro respectivo en busca de material de guerra y/o intendencia perteneciente a los bandidos […]”

La Sala destaca también el Documento denominado “OPERACIÓN “SAN JORGE” CASO TACTICO(sic) 004/2.000” suscrito por el Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado 4 de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, en el cual, sobre los hechos ocurridos el 28 de julio del 2000, se lee:

“Hechos ocurridos el día 28-JUL-00 con tropas del Batallón de Contraguerrillas 4 “GRANADEROS” y Grupo de Caballería Mecanizado 4 “JUAN DEL CORRAL”, en el área general del municipio de Santuario-Antioquia, contra narcoterroristas de la cuadrilla novena de las FARC. En la operación fueron abatidos en combate seis (06) narcoterroristas, decomiso de abundante material de guerra, intendencia, comunicaciones y documentos de interés para inteligencia militar”.

Finalmente, da cuenta del contexto en el cual sucedieron los hechos el Oficio 0789/BR4-CDOGMJCO-AJ-746 del 31 de julio del 2002, suscrito por Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado 4 de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, en el que se reporta la existencia de informes que dan cuenta de:

“[…] la muerte del menor SANTIAGO ANDRÉS ZULUAGA SOTO, en hechos ocurridos el día 7-AGO-00, cuando explotó una granada que encontró abandonada en la vereda “Bodeguitas” de El Santuario, sitio en el cual ocho días antes, el Ejército Nacional, tuvo enfrentamiento con un grupo subversivo donde hubo varios guerrilleros abatidos en combate, revisadas las anotaciones que se llevan en la Sección Segunda de la Unidad Táctica, aparece el registro en el Boletín 219, en donde se sindica del hecho a terroristas de la cuadrilla “Carlos Alirio Buitrago” de la organización terrorista ELN. […]”.

7.2. La imputación del daño en el caso concreto.

Determinada la existencia del daño antijurídico que fue padecido por la parte accionante, consistente en las lesiones que sufrió como consecuencia de la explosión de la granada, la Sala se ocupa ahora de determinar si éste le es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

Al respecto, cabe señalar que la muerte del menor Santiago Andrés Zuluaga Soto, ocurrió con posterioridad a un enfrentamiento armado entre el Ejército Nacional y miembros de un grupo insurgente, dentro de un operativo militar. La Sala debe precisar en este momento, que si bien en el sub judice se trata de un daño sufrido con posterioridad al enfrentamiento, la citación de la jurisprudencia sigue siendo válida, puesto que las consideraciones hechas para la aplicación de la falla del servicio, el riesgo excepcional o el daño especial, en nada cambian cuando el daño se produce días después del enfrentamiento armado.

Estima la Sala que en el sub judice le asiste la razón al apoderado de la parte actora. La responsabilidad resulta atribuible al Estado por la falla en el servicio que se concretó en la omisión de unos deberes normativos específicos. En efecto, en el caso concreto debe observarse lo establecido en el Derecho Internacional Humanitario, específicamente lo consagrado en el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, “relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional”(32); concretamente:

“ART. 57.—Precauciones en el ataque

1. Las operaciones militares se realizarán con un cuidado constante de preservar a la población civil, a las personas civiles y a los bienes de carácter civil.

2. Respecto a los ataques, se tomarán las siguientes precauciones:

a) quienes preparen o decidan un ataque deberán:

i) hacer todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que se proyecta atacar no son personas civiles ni bienes de carácter civil, ni gozan de protección especial, sino que se trata de objetivos militares en el sentido del párrafo 2 del artículo 52 y que las disposiciones del presente Protocolo no prohíben atacarlos;

ii) tomar todas las precauciones factibles en la elección de los medios y métodos de ataque para evitar o, al menos, reducir todo lo posible el número de muertos y de heridos que pudieran causar incidentalmente entre la población civil, así como los daños a los bienes de carácter civil;

iii) abstenerse de decidir un ataque cuando sea de prever que causará incidentalmente muertos o heridos en la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista;

b) un ataque será suspendido o anulado si se advierte que el objetivo no es militar o que goza de protección especial, o que es de prever que el ataque causará incidentalmente muertos o heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista;

c) se dará aviso con la debida antelación y por medios eficaces de cualquier ataque que pueda afectar a la población civil, salvo que las circunstancias lo impidan.

3. Cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares para obtener una ventaja militar equivalente, se optará por el objetivo cuyo ataque, según sea de prever, presente menos peligro para las personas civiles y los bienes de carácter civil.

4. En las operaciones militares en el mar o en el aire, cada Parte en conflicto deberá adoptar, de conformidad con los derechos y deberes que le corresponden en virtud de las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados, todas las precauciones razonables para evitar pérdidas de vidas en la población civil y daños a bienes de carácter civil.

5. Ninguna de las disposiciones de este artículo podrá interpretarse en el sentido de autorizar ataque alguno contra la población civil, las personas civiles o los bienes de carácter civil”.

“ART. 58.—Precauciones contra los efectos de los ataques

Hasta donde sea factible, las Partes en conflicto:

a) se esforzarán, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 49 del IV Convenio, por alejar de la proximidad de objetivos militares a la población civil, las personas civiles y los bienes de carácter civil que se encuentren bajo su control;

b) evitarán situar objetivos militares en el interior o en las proximidades de zonas densamente pobladas;

c) tomarán las demás precauciones necesarias para proteger contra los peligros resultantes de operaciones militares a la población civil, las personas civiles y los bienes de carácter civil que se encuentren bajo su control” [resaltado fuera de Texto]

De otra parte, también resulta aplicable la Convención de Ginebra sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse nocivas o de efectos indiscriminados, incorporada a la legislación nacional mediante la Ley 469 del 1998. En efecto, en el Protocolo II de dicha convención se dispusieron prohibiciones o restricciones para el empleo de minas, armas trampa y otros artefactos. A efectos de lo que interesa en el sub judice, en el artículo 2º numeral 5º de dicho Protocolo se define lo que debe entenderse por “otros artefactos” así:

“Por “otros artefactos” se entiende las municiones y artefactos colocados manualmente, incluidos los artefactos explosivos improvisados, que estén concebidos para matar, herir o causar daños, y que sean accionados manualmente, por control remoto o de manera automática con efecto retardado”.

Entre las obligaciones que se establecen en la mencionada Convención, resulta trascendente para el caso que aquí se resuelve la establecida en el artículo 10, del protocolo II, norma que dispone.

“ART. 10.—REMOCIÓN DE CAMPOS DE MINAS, ZONAS MINADAS, MINAS, ARMAS TRAMPA Y OTROS ARTEFACTOS Y COOPERACION INTERNACIONAL.

1. Sin demora alguna tras del cese de las hostilidades activas, se deberá limpiar, remover, destruir o mantener de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º y en el párrafo 2º del artículo 5º del presente protocolo, todos los campos de minas, zonas minadas, minas, armas trampa y otros artefactos”.

2. Incumbe a las Altas Partes Contratantes y a las partes en un conflicto esa responsabilidad respecto de los campos de minas, las zonas minadas, las minas, las armas trampa y otros artefactos que se encuentren en zonas que estén bajo su control” [resaltado fuera de texto].

Las normas que se acaban de transcribir le permiten a la Sala, sin dubitación alguna, concluir que el Ejército Nacional incurrió en la omisión de los deberes normativos dispuestos por estas Convenciones, toda vez que la granada que le ocasionó la muerte al joven Santiago Andrés Zuluaga Soto, coincide con la definición de “otros artefactos”, y la misma fue encontrada en un territorio en el que días antes se había presentado un enfrentamiento armado, respecto del cual el Ejército había tomado pleno control.

Así las cosas, era obligación de las tropas del Ejército limpiar la zona donde se había desarrollado el operativo, que ahora estaba bajo su absoluto control; como no se hizo de esa manera y el artefacto explosivo que fue abandonado le ocasionó la muerte al tantas veces mencionado menor, resulta imputable a la entidad demandada el daño sufrido, sin que importe cuál de los dos grupos en conflicto haya dejado allí la granada, pues la normatividad impone la obligación de limpieza del área a la parte que tiene el control del territorio; y el acervo probatorio da cuenta que en este caso el Ejército Nacional asumió el control de la zona después de que terminó el operativo militar.

Determinado que sí existió falla en el servicio, se debe analizar el otro argumento de la entidad demandada. En efecto, el apoderado de la parte pasiva, conjuntamente con la excepción que denominó ausencia de falla, alegó que el hecho era atribuible a un tercero, por cuanto, según el apoderado del Ejército Nacional, la granada pertenecía a los miembros de la guerrilla.

Para dilucidar la cuestión, la Sala examina enseguida los requisitos que el Consejo de Estado ha establecido para la prosperidad de la excepción denominada “hecho del tercero”. Esta Corporación se ha manifestado en diversas ocasiones sobre esta figura, como una causa extraña que exonera de responsabilidad a la entidad demandada y para tal efecto ha determinado algunas exigencias, a saber:

“(i) Que sea la causa exclusiva del daño. Si tanto el tercero como la entidad estatal concurrieron en la producción del daño, el resultado no sería la exoneración de responsabilidad, sino la existencia de solidaridad de éstos frente al perjudicado, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le daría derecho al perjudicado para reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la indemnización, aunque quien paga se subrogue en los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención(33).

(ii) Que el hecho del tercero sea completamente ajeno al servicio, en el entendido de que ese tercero sea externo a la entidad, es decir, no se encuentre dentro de su esfera jurídica y, además, que la actuación de ese tercero no se encuentre de ninguna manera vinculada con el servicio, porque si el hecho del tercero ha sido provocado por una actuación u omisión de la entidad demandada, dicha actuación será la verdadera causa del daño y, por ende, el hecho del tercero no será ajeno al demandado(34).

(iii) Que la actuación del tercero sea imprevisible e irresistible a la entidad; porque, de lo contrario, el daño le sería imputable a ésta a título de falla del servicio en el entendido de que la entidad teniendo el deber legal de hacerlo, no previno o resistió el suceso. Como lo advierte la doctrina, “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor”(35).

En relación con la imprevisibilidad, se señala que este elemento no se excluye la responsabilidad con la simple posibilidad vaga o abstracta de que el hecho pueda ocurrir, sino con la posibilidad concreta y real de que tal hecho pudiera ser previsto. Y en relación con la irresistibilidad, cabe señalar que ésta se vincula con juicios de carácter técnico y económico, es decir, que la valoración sobre la resistibilidad de los efectos del suceso involucra una valoración de los avances de la técnica, pero también de los recursos de que deba disponerse para conjurar los del daño.

Para que el hecho del tercero constituya causa extraña y excluya la responsabilidad de la entidad demandada no se requiere ni que aparezca plenamente identificado en el proceso ni que el tercero hubiere actuado con culpa, porque la relación causal es un aspecto de carácter objetivo. Lo determinante en todo caso es establecer que el hecho del tercero fue imprevisible e irresistible para la entidad demandada, y que su actuación no tuvo ningún vínculo con el servicio, amén de haber constituido la causa exclusiva del daño(36)”.

Aplicando los anteriores planteamientos al caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que el apoderado de la entidad accionada considera que el hecho de un tercero se encuentra configurado bajo la óptica de que no se acreditó que la granada fuese propiedad del Ejército Nacional, y que por el contrario, era de los miembros del grupo insurgente.

Sobre el particular la Sala observa que de las pruebas que obran en el proceso, concretamente de los siguientes documentos: “Oficio 0131/BR4-GMJCO-S2-INT-252 del 8 de julio del 2002”; “OPERACIÓN “SAN JORGE” CASO TACTICO(sic) 004/2.000”; y el “Oficio 0789/BR4-CDOGMJCO-AJ-746 del 31 de julio del 2002”; es viable tener por acreditado que la guerrilla portaba granadas, pero no acredita que la que explotó y ocasionó la muerte del menor Zuluaga Soto, hubiese sido abandonada allí por los miembros del grupo subversivo, circunstancia que le correspondía probar a la entidad demandada para que prosperara la excepción propuesta; como así no se hizo, deberá declararse no probado el medio exceptivo.

Resta examinar la tercera de las excepciones hecha por el apoderado del Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, para quien se configura la culpa exclusiva de la víctima porque la explosión del artefacto se produjo por la manipulación que del mismo hizo el menor Santiago Andrés Zuluaga Soto.

Al respecto la Sala observa que no puede ser de recibo el argumento de la entidad demanda, pues al valorar el comportamiento del menor Santiago Andrés Zuluaga no puede prescindirse de la edad que éste tenía el día de su muerte, 11 años. En efecto, para poder atribuir una culpa exclusiva de la víctima es necesario que ésta tenga conciencia de su actuar y pueda determinarse de acuerdo con esta convicción; en el caso concreto estamos frente a un impúber que determinado por la inmadurez y curiosidad propias de su edad, toma en sus manos un aparato explosivo del que suponía había perdido su peligrosidad; pues como lo afirma el menor Walter David Jiménez Jiménez, que resultó lesionado en los mismos hechos, Santiago estaba convencido que el artefacto “estaba vacío”.

Lo anterior muestra que efectivamente el menor fallecido sospechaba de la naturaleza explosiva del artefacto, pero dada su escasa edad no le puede ser atribuible responsabilidad alguna por esta circunstancia. Y no es capricho de la Sala, obsérvese que la misma ley civil distingue entre incapacidades relativas y absolutas (C.C., art. 1504) y en esta última condición se encuentran los menores, que como Santiago, ostentan una edad menor a 14 años. Mal podría entonces la Sala desconocer estas previsiones de ley, volviendo responsable de sus propios actos a un incapaz absoluto.

Y tampoco se podría decir que la responsabilidad es de los padres, pues el menor estaba ejecutando una actividad que no reviste imprudencia por parte de quienes ostentan la autoridad parental, dado que simplemente caminaba por el predio de su familia en compañía de otro menor cuando descubrió el objeto que le produjo la muerte.

Al respecto, Adriano de Cupis al analizar lo que él denomina “concurso del hecho culposo del perjudicado”, a propósito de lo establecido por el artículo 1227 del código civil italiano, manifiesta:

“… cuando el problema se centra en el terreno de la responsabilidad, para decidir si ésta debe reducirse o no por la concurrencia del hecho del perjudicado, no se puede prescindir de su valoración subjetiva. Sin olvidar que la vieja expresión “compensación de la culpa” aplicada a lo que ahora se designa como “concurso del hecho culposo del perjudicado”, pese a la impropiedad terminológica (las culpas, en cuanto tales, ni se eliminan ni se reducen recíprocamente) tenía el mérito sustancial de poner de manifiesto que la responsabilidad disminuye sólo por la contraposición, a la culpa del responsable, de la culpa del perjudicado.

Se desprende que si el perjudicado es una persona incapaz de entender o de querer y, por tanto, privada de culpa (como el niño o el loco) no es aplicable el articulo 1227 y el daño que se ha de resarcir no es reducible; y realmente no sería justo que la responsabilidad del tercero se atenuara por la concurrencia del hecho puramente material del perjudicado”(37).

En este orden de ideas, no prospera la excepción de culpa exclusiva de la víctima alegada por la entidad demandada. Por lo tanto procede la sala al reconocimiento y tasación de los perjuicios.

7. Perjuicios.

7.1. Reconocimiento de los Perjuicios morales.

La parte actora en el escrito de demanda solicitó el equivalente a dos mil gramos de oro puro para cada uno de los demandantes. La reparación del daño moral en caso de muerte tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a los familiares y demás personas allegadas a la víctima.

Como se dejó consignado en el acápite de las pruebas, en el presente caso cada uno de los demandantes acreditó la condición que invocó en la demanda. Por cuanto la muerte de una persona hace presumir en sus parientes un grado de dolor y aflicción, observa la Sala que están dadas las condiciones para el reconocimiento de los perjuicios morales; se procede entonces a su tasación.

7.2. Tasación de los perjuicios Morales.

A este respecto el precedente de la Sala indica(38) que para la reparación del perjuicio moral en caso de muerte se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia calidad de perjudicados o víctimas indirectas, los cuales se distribuyen así:

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno-filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 SMLMV.

Nivel 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

La siguiente tabla recoge lo expuesto:

Gráfico 1
Reparación del daño moral en caso de muerte
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Regla general en el caso de muerteRelaciones afectivas conyugales y paterno-filialesRelación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civilRelación afectiva del 4º de consanguinidad o civilRelaciones afectivas no familiares - terceros damnificados
Porcentaje100%50%35%25%15%
Equivalencia en salarios mínimos10050352515

Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.

En aplicación del precedente jurisprudencial, el monto a reconocer a cada uno de los demandantes en el sub judice será el siguiente:

NivelDemandanteSMLMV (100%)
Nivel 1María Graciela Soto (Madre)100 SMLMV
Nivel 2Sonia Zuluaga Soto (Hermana)50 SMLMV
Nivel 2María Emilsen Zuluaga Soto (Hermana)50 SMLMV
Nivel 2Ángela María Zuluaga Soto (Hermana)50 SMLMV
Nivel 2Leonardo Zuluaga Soto (Hermana)50 SMLMV
Nivel 2Marleny Zuluaga Soto (Hermana)50 SMLMV
Nivel 2Marcela Zuluaga Soto (Hermana)50 SMLMV
Nivel 2 Lucelly Zuluaga Soto (Hermano)50 SMLMV
Nivel 2 Lorenzo de Jesús Zuluaga Soto (Hermano)50 SMLMV
Nivel 2Fernando Soto Quintero (Abuelo)50 SMLMV
Nivel 2Cupertina Agudelo Zuluaga (Abuela)50 SMLMV
Nivel 3Aldemar de Jesús Soto Agudelo (Tío)35 SMLMV

7.3. Perjuicios materiales.

7.3.1. Daño emergente.

El actor en el escrito de la demanda solicitó pagar a favor de Aldemar de Jesús Soto Agudelo la suma de $ 1´375.000 por concepto de daño emergente, consistente en los gastos funerarios. Dicho perjuicio se encuentra acreditado en el proceso con factura cambiaria 0010 de la Funeraria Luis Ángel Gómez Ramírez, por concepto de “Servicios funerarios para el entierro de Santiago Andrés Zuluaga”, a nombre del señor Aldemar Soto, por valor de $ 1´375.000; y con la certificación expedida por la Funeraria Luis Ángel Gómez Ramírez el 11 de julio del 2002, en la cual consta que el señor Aldemar de Jesús Soto Agudelo canceló la suma de $ 1´375.000, por concepto de gastos funerarios del menor Santiago Andrés Zuluaga Soto.

Así, la Sala procede a actualizar dicha suma a la fecha de esta sentencia, de la siguiente manera:

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7.3.2. Lucro cesante.

En la demanda se solicitó por concepto de lucro cesante, a favor de la señora María Graciela Soto Agudelo, madre del menor, por las sumas dejadas de percibir con ocasión de la muerte del menor Santiago Andrés Zuluaga Soto, por un periodo de 7 años, entre los 18 y 25 años de edad del menor; lapso de tiempo en el que la jurisprudencia entiende que un hijo colabora con el sostenimiento del hogar al que pertenece.

En el caso concreto del menor Santiago Andrés Soto Zuluaga, la Sala encuentra que, como se dijo anteriormente, se trataba de un impúber, un incapaz absoluto, de quien no se puede presumir una colaboración económica. Todo lo contrario, al tratarse de un incapaz absoluto, no es posible reconocer indemnización alguna por concepto de lucro cesante; tampoco encuentra esta Subsección probado en el expediente que el menor colaborara de alguna manera al sostenimiento de su hogar, pues los testimonios que obran en el expediente, dan apenas cuenta de ayudas en los quehaceres domésticos, que más implican actividades formativas que un desempeño laboral; entre otras cosas porque no podría la Sala asumir que el menor de 12 años fuese activo laboralmente, pues estaría cohonestando una situación abiertamente ilegal, como es el trabajo infantil sin la respectiva autorización estatal.

Ahora bien, tampoco puede la Sala entrar a indemnizar el lucro cesante comprendido dentro del periodo en que la víctima hubiese tenido entre 18 y 25 años, tal como se solicitó en el libelo; puesto que se trata de un perjuicio eventual, dado que su escasa edad hace apenas hipotético que Santiago Andrés Zuluaga Soto, cuando llegara a la mayoría de edad, decidiera colaborar económicamente con su madre.

La Sala advierte que si bien en sentencia del 28 de enero del año en curso, expediente 32912, esta misma Subsección, al resolver sobre los mismos hechos, reconoció al menor allí lesionado, Walther David Jiménez Jiménez, indemnización por este concepto; esto se hizo teniendo en cuenta que se trataba de un menor adulto, 16 años, que sufrió una pérdida de uno de sus miembros, y sobre todo, que al momento en que se otorgó la indemnización se tenía certeza que esa víctima había alcanzado la edad de 18 años; es decir, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, respecto de este menor adulto, se reconoció “la prolongación cierta y directa de un estado actual(39)”, por lo tanto en aquél caso, pese a que las lesiones se derivaron de los mismos hechos que dieron lugar al sub judice, el perjuicio era cierto, y por ello en esa oportunidad se reconoció indemnización por el lucro cesante.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala negará el lucro cesante pedido para la señora María Graciela Soto Agudelo, en su condición de madre de la víctima.

6. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revóquese la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 1º de diciembre de 2011 y en su lugar se resuelve:

1. Declárese a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL administrativamente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la muerte del menor SANTIAGO ANDRÉS ZULUAGA SOTO, ocurrida el 7 de agosto de 2000.

2. Condénese a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL a pagar por perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero a las personas que a continuación se indican:

NivelDemandanteSMLMV (100%)
Nivel 1María Graciela Soto (Madre)100 SMLMV
Nivel 2Sonia Zuluaga Soto (Hermana)50 SMLMV
Nivel 2María Emilsen Zuluaga Soto (Hermana)50 SMLMV
Nivel 2Ángela María Zuluaga Soto (Hermana)50 SMLMV
Nivel 2Leonardo Zuluaga Soto (Hermana)50 SMLMV
Nivel 2Marleny Zuluaga Soto (Hermana)50 SMLMV
Nivel 2Marcela Zuluaga Soto (Hermana)50 SMLMV
Nivel 2 Lucelly Zuluaga Soto (Hermano)50 SMLMV
Nivel 2 Lorenzo de Jesús Zuluaga Soto (Hermano)50 SMLMV
Nivel 2Fernando Soto Quintero (Abuelo)50 SMLMV
Nivel 2Cupertina Agudelo Zuluaga (Abuela)50 SMLMV
Nivel 3Aldemar de Jesús Soto Agudelo (Tío)35 SMLMV

3. Condénese a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de daño emergente a ALDEMAR DE JESÚS SOTO AGUDELO, la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO PESOS ($ 2.720.318).

4. Dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

5. Sin condena en costas.

6. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, 20 de mayo de 2012, expediente 20334 y 24070 de 22 de octubre de 2012.

2 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 19 de noviembre de 1998, expediente 12124: “Si se trata de documentos públicos o privados debidamente autenticados, que han sido aportados en otro proceso y cuya copia auténtica se traslada al proceso contencioso administrativo, para su validez en éste último, es suficiente con que el juez mediante auto que lo deje a disposición de las partes por el término de tres días (sic), para que las partes tengan la oportunidad de pronunciarse frente al mismo, en caso de que lo consideren necesario, es decir, otorga la posibilidad de que se surta el trámite de tacha por falsedad. Vencido ese término, sin que las partes hayan hecho manifestación alguna, el documento adquiere plena validez como prueba dentro del proceso y el juez administrativo entrará a otorgarle el valor que de su autenticidad y contenido se derive, calificación que hará en la sentencia”.

3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de octubre de 2012, expediente 24070: i) en “punto a la posibilidad de trasladar las pruebas, cualesquiera que sean, practicadas en otro proceso, la misma se encuentra autorizada por el artículo 185 del Estatuto Procesal Civil, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: — Que hayan sido válidamente practicadas. — Que se trasladen en copia auténtica. — Que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella (Secc. Tercera, sent. abr. 21/2004, exp. 13607); ii) la prueba trasladada del proceso penal ordinario a petición únicamente de la parte demandante no puede ser valorada (Secc. Tercera, sent. ene. 29/2004, exp. 14951); iii) la ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración; (Secc. Tercera, sent. abr. 22/2004, exp. 15088); iv) se puede valorar como indicio la prueba trasladada del proceso penal. En ese sentido, en la jurisprudencia se sostiene que las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en éstos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer; (Secc. Tercera, sent. nov. 24/89, exp. 5573).

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573. “(…) las pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en éstos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer”.

5 Corte Constitucional. Sentencia T-363 del 26 de junio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

6 Corte Constitucional. Sentencia SU-768 del 16 de octubre de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

7 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009.

8 Ver. Sentencia Corte Constitucional C-159 de 2007.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto de 11 de noviembre de 2014, expediente 20507.

10 En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

11 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

12 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

13 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

14 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

15 RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, pág. 685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T. I, V. 178.

16 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

17 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., págs. 120-121.

18 “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

19 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

20 “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, págs. 212 y 213.

21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2006, C.P. Mauricio Fajardo, expediente 13168.

22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 27 de septiembre de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, expediente 11601.

23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de marzo de 2000, C.P. Mará Elena Giraldo Gómez, expediente 11945, entre otras. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Aclaración de voto de Enrique Gil Botero de 30 de julio de 2008, expediente 15726.

24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias de 11 de noviembre de 1999, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, expediente 11499 y del 27 de enero de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, expediente 10867, entre otras. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Aclaración de voto de Enrique Gil Botero de 30 de julio de 2008, expediente 15726.

25 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios Políticos. Madrid. 1958, pág. 467.

26 Ob. cit., pág. 467.

27 “También ha determinado la Sala la imputabilidad al Estado por los daños sufridos por quienes son sometidos a la exposición a un riesgo de naturaleza excepcional, creado por la administración en cumplimiento del deber constitucional y legal de proteger a la comunidad en general. Para que el hecho violento del tercero pueda ser imputable al Estado, se requiere que éste haya sido dirigido contra un establecimiento”. Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2006. Radicado: 28459.

28 “la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto”. Sección Tercera. Sentencia de 3 de mayo de 2007, radicado (16696).

29 Sección Tercera, sentencia del 13 de diciembre de 2005, expediente 24671.

30 Al respecto Michell Paillet, sostiene: “Esta condición es la traducción obligada de la idea según la cual solo hay carga pública cuando el que reclama una compensación ha padecido una suerte más desfavorable que implican los inconvenientes normales de la vida en sociedad. Esta, en efecto, procura ciertas ventajas y sus posibles inconvenientes deben ponerse en la balanza: para que esta especie de balance sea desequilibrado es necesario que el perjuicio causado por la Administración Pública sea verdaderamente anormal y que no constituya “una carga que incumbe normalmente al interesado” (sentencia Couiteas, pret.)”. PAILLET, Michell. La Responsabilidad Administrativa. Universidad Externado, Bogotá, 2001, pág. 220.

31 Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 3 de mayo de 2007, radicado (16.696).

32 El cual fue ratificado por Colombia mediante la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994 “Por medio de la cual se aprueba el “PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE AGOSTO DE 1949, RELATIVO A LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARÁCTER INTERNACIONAL (PROTOCOLO II)”, hecho en Ginebra el 8 de Junio de 1977”.

33 Ver Sentencia de 18 de mayo de 1992, expediente 2466. En sentencia de 22 de junio de 2001, expediente 13.233 dijo la Sala: “El concurso de conductas eficientes en la producción de un daño, provenientes de personas distintas a la víctima directa, genera obligación solidaria y, por lo tanto, el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas que participaron en la producción del daño (C.C., arts. 2344 y 1568). Por consiguiente, cuando la conducta del tercero no es única ni exclusiva sino coparticipada en forma eficiente y adecuada con la del demandado(s), el afectado puede pedir la declaratoria de responsabilidad de uno o de todos los deudores solidarios (art. 1571 ibíd.). Esta es la situación por la cual la coparticipación del tercero no es constitutiva de exonerante de responsabilidad; para que la conducta del tercero fuera exonerante se requeriría su exclusividad y, además, que fuera determinante en la producción del daño”.

34 Sobre ese aspecto puede verse MAZEAUD Y TUNC. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. Tomo II Volumen II, pág. 237.

35 Luis Josserand, Derecho Civil, Tomo II, Vol. I; Ed. Bosh y Cía., Buenos Aires, 1950, pág. 341.

36 Sección Tercera, sentencia de 13 de febrero de 2013, expediente 18148.

37 Adriano de Cupis, El Daño. Teoría de la Responsabilidad Civil, Barcelona 1975, pág. 279.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, expediente 26251.

39 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 1985, expediente 3347.