Sentencia 2000-05600 de julio 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Rad.: 680012315000-2000-05600 01

Núm. int.: 20.796

Demandante: Gonzalo Fontecha Chacón

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Ref.: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., nueve de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1. Competencia, 2. De la nulidad alegada en segunda instancia, 3. Hechos probados, 4. Caso concreto y 5. Condena en costas.

1. Competencia de la Sala.

Se tiene competencia para conocer del proceso en segunda instancia, puesto que la pretensión mayor, individualmente considerada, asciende al monto de 1.000 gramos de oro, que para la fecha de presentación de la demanda equivalían a $12.608.060, suma que supera la exigida para que un proceso iniciado en el año de 1995 tuviera vocación de doble instancia, esto es, $9.610.000, según las normas de competencia contenidas en el Decreto 597 de 1988, aplicables al asunto en virtud de la fecha de interposición del recurso de apelación.

Debe precisarse que, en relación con la competencia, no deviene aplicable el artículo 73 de la Ley 270 de 1996(1), toda vez que esta disposición es predicable a los asuntos en que se juzga la responsabilidad del Estado derivada de: error jurisdiccional, privación injusta de la libertad a cargo de agentes judiciales (v.gr. fiscales o jueces) o por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

En otros términos, la norma habilitante de competencia contenida en la Ley 270 de 1996, se encuentra circunscrita a las hipótesis en que se demanda a un agente judicial o jurisdiccional, por la configuración de cualquiera de los eventos señalados, tal y como lo dispone sin anfibología el artículo 74 de la misma normativa, en los siguientes términos:

“ART. 74.—Aplicación. Las disposiciones del presente capítulo se aplicarán a todos los agentes del Estado pertenecientes a la Rama Judicial así como también a los particulares que excepcional o transitoriamente ejerzan o participen del ejercicio de la función jurisdiccional de acuerdo con lo que sobre el particular dispone la presente ley estatutaria.

“En consecuencia, en los preceptos que anteceden los términos “funcionario o empleado judicial” comprende a todas las personas señaladas en el inciso anterior”.

En relación con el contenido y alcance de la citada disposición, esta misma Sala ha discurrido —in extenso— de la siguiente forma(2):

“Conforme al tenor del texto transcrito, la norma restringe la aplicación de los supuestos de responsabilidad contemplados en la LEAJ, exclusivamente a agentes estatales que pertenecen a la Rama Judicial y a los particulares que ejercen, de forma transitoria, la función jurisdiccional, por lo cual, no obstante que administra justicia, la Justicia Penal Militar pertenece a la Rama Ejecutiva del poder público(3), los daños causados por ésta en el ejercicio de sus funciones deberían juzgarse a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, estipulación general de la responsabilidad del Estado.

“Sin embargo, la Sala considera que debe realizarse un análisis sistemático de la Ley 270 de 1996 y sus antecedentes legislativos, para concluir si fue voluntad del legislador excluir a la Justicia Penal Militar de la aplicación de las disposiciones consagradas en el Capítulo VI de este cuerpo normativo o, si por el contrario, le son aplicables las mismas.

“En efecto, en el proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional(4), la norma que hoy equivale al artículo 74 de la LEAJ, era el artículo 102, cuyo texto era el siguiente:

“ART. 102.—Aplicación. Las disposiciones del presente capítulo se aplicarán a todos los agentes del Estado pertenecientes a las distintas jurisdicciones que la Constitución establece, así como también a los particulares que transitoriamente participan en la función judicial y a cualquier otra manifestación del ejercicio jurisdiccional de acuerdo con lo que sobre el particular dispone la presente ley.

Por tanto, en los preceptos que anteceden el término “funcionario judicial” comprende todas las personas señaladas en el inciso anterior”.

“Este texto no sufrió modificación alguna en la ponencia para primer debate del proyecto de Ley 58 de 1994 del Senado, publicado en la Gaceta del Congreso 216 de 25 de noviembre de 1994.

“En la misma ponencia, se propone incluir dentro del artículo 25 del pliego de modificaciones (24 del proyecto original) denominado “De la función jurisdiccional” a la justicia penal militar, en los siguientes términos:

“ART. 25 (Anterior art. 24).—De la función jurisdiccional. La función jurisdiccional se ejerce por las Corporaciones y personas dotadas de investidura legal para hacerlo, según se precisa en la presente ley estatutaria. Esta función corresponde, como propia y habitual y de manera permanente, a los magistrados y jueces que forman parte de la Rama Judicial, según lo previsto en el título VIII de la Constitución Política y en la presente ley. Igualmente por el Congreso de la República, por autoridades administrativas, por la justicia penal militar, y por los particulares en los casos previstos por la Constitución.

(...)”. (resaltado fuera del texto)

“Asimismo, se incluyó un nuevo artículo — 32 del pliego de modificaciones(5) — titulado “De la Justicia Penal Militar”, con el propósito de tratarla como a una jurisdicción.

“En la Gaceta del Congreso 196 de 1995, se publicó el acta de la sesión conjunta de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara de Representantes, en la cual se debatió el Proyecto de Ley 58 de 1994 “estatutaria de la administración de justicia”.

“En este primer debate, se modificó el título “del ejercicio de la jurisdicción”, por el de “estructura general de la administración de justicia”, en cuyo artículo 11 se estableció la integración y constitución de la Rama Judicial del Poder Público, incluyendo en su literal f) a la jurisdicción penal militar, así:

“f) de la jurisdicción penal militar:

1. Corte Suprema de Justicia — Sala de Casación Penal.

2. Tribunal militar.

3. Juzgados Penales Militares”.

“Igualmente, en el artículo 12 “Del ejercicio de la función jurisdiccional por la Rama Judicial”, se estipuló:

“La función jurisdiccional se ejerce como propia y habitual y de manera permanente por las corporaciones y personas dotadas de investidura legal para hacerlo, según se precisa en la Constitución Política y en la presente ley estatutaria.

“Dicha función se ejerce por la jurisdicción constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las jurisdicciones especiales tales como la penal militar, la indígena y la justicia de paz y la jurisdicción ordinaria que conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos expresamente por la Constitución o la ley a otra jurisdicción.

“(...) Los tribunales y jueces militares conocen con arreglo a las prescripciones de la ley y del Código Penal Militar de los delitos sometidos a su competencia”.

“En el artículo 13 se establecieron los eventos en que el Congreso de la República, las autoridades administrativas y los particulares ejercían función jurisdiccional.

“En cuanto a la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios y empleados judiciales, el artículo 74 del texto aprobado en primer debate, señalaba:

Aplicación. Las disposiciones del presente capítulo se aplicarán a todos los agentes del Estado pertenecientes a la Rama Judicial así como también a los particulares que excepcional o transitoriamente ejerzan o participen del ejercicio de la función jurisdiccional de acuerdo con lo que sobre el particular dispone la presente ley estatutaria.

En consecuencia en los preceptos que anteceden los términos “funcionario o empleado judicial” comprende a todas las personas señaladas en el inciso anterior”.

“En la forma como fueron aprobados los artículos 11 y 74 en el primer debate de la sesión conjunta de las comisiones primeras de Senado y Cámara, fueron ratificados en los demás debates legislativos, sin embargo en el estudio previo de constitucionalidad, la Corte decidió declarar inexequible el literal f) del artículo 11 del proyecto de Ley 58 de 1994 Senado, 264/95 Cámara, bajo las siguientes consideraciones:

“El literal f) establece que la jurisdicción penal militar hace parte de la rama judicial. Al respecto, baste manifestar que este es uno de los casos en que a pesar de que se administra justicia (C.P. arts. 116 y 221), los jueces penales militares no integran esta rama del poder público, pues —conviene repetirlo— no se encuentran incluidos dentro de los órganos previstos en el Título VIII superior. Por lo demás, no sobra advertir que en providencia de esta corporación ya se han definido los alcances del artículo 221 superior —que se encuentra dentro del capítulo sobre la fuerza pública— al establecer que la Justicia Penal Militar únicamente juzga a “los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y sólo por delitos cometidos en relación con el mismo servicio. En esa misma providencia se concluyó: “Es verdad que la Justicia Penal Militar, según lo dice el artículo 116 de la Constitución, administra justicia. Pero lo hace de manera restringida, no sólo por los sujetos llamada a juzgar, sino por los asuntos de los cuales conoce”. Por lo demás, estima esta corporación que el hecho de que la ley le haya atribuido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el conocimiento en casación de las sentencias proferidas por la justicia penal militar, no significa por ese sólo hecho que ella haga parte de la rama judicial, pues se trata de una relación funcional que en nada compromete la estructura orgánica de esta rama del poder público.

“Al ser indiscutible, entonces, que los jueces penales militares no tienen por qué hacer parte de la rama judicial, esta corporación deberá declarar la inexequibilidad del literal f) del artículo 11 bajo revisión”(6).

“En virtud de lo anterior, la Sala considera que el legislador no tuvo la intención de excluir a la justicia penal militar de la aplicación de las normas que conforman el capítulo VI de la LEAJ, por el contrario, al incluir esta jurisdicción en el texto original de la ley como parte integrante de la Rama Judicial entendió que era uno de aquellos agentes del Estado de que trata el artículo 74 de la Ley 270 de 1996.

“Sin embargo, al ser declarado inexequible el literal que circunscribía a esta jurisdicción especial como parte de la Rama Judicial, el citado artículo 74 quedó con un vacío, que en ningún momento puede entenderse como una exclusión en su ámbito de aplicación puesto que, no cabe duda que la intención tanto del constituyente como del legislador ha sido tener a la justicia penal militar como un órgano que administra justicia.

“En efecto, el mismo artículo 116 de la Carta Política determina que entre los entes encargados de administrar justicia en Colombia, se encuentra la Justicia Penal Militar. En el mismo sentido lo estipula el artículo 12 de la LEAJ.

“Aunado a lo argumentado, la Sala pone de presente que el artículo 74 ídem, estipuló que las disposiciones sobre responsabilidad del Estado se aplicarían igualmente a los particulares que de forma transitoria y excepcional ejercieran la función jurisdiccional, en consecuencia, si el legislador quiso que este régimen se atribuya a quien administra justicia de forma temporal, con mayor razón pretendía destinarlo a aquellos entes que ejercen dicha facultad de manera regular.

“En sentido similar discurrió la Corte Constitucional al realizar el estudio previo de exequibilidad de la norma bajo análisis, así:

“Esta norma se limita a advertir que la responsabilidad por causas relacionadas con la administración de justicia se aplica a todos aquellos que en forma permanente o transitoria hagan parte de ella. Valga anotar que, en este último caso, se incluyen igualmente a las autoridades indígenas y a los jueces de paz, pues en el momento de dirimir con autoridad jurídica los conflictos de su competencia, ellos son realmente agentes del Estado que, como se vio, también están sometidos al imperio de la Constitución y de la ley y, por tanto, también son susceptibles de cometer alguna de las conductas descritas en los artículos anteriores del presente proyecto de ley. Con todo, debe puntualizarse que, habida cuenta las explicaciones dadas respecto de los artículos anteriores, el último inciso de la norma bajo examen no cobija a los magistrados que pertenecen a las altas cortes u órganos límite en los términos establecidos en esta providencia.

“La disposición, bajo estas condiciones, será declarada exequible”(7).

“Así las cosas, al ser la Justicia Penal Militar, una jurisdicción especial, que administra justicia en forma permanente pero limitada al ámbito de los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública, los daños causados en el desarrollo de esta función deben imputarse bajo los lineamientos establecidos en los artículos 65 a 69 de la Ley 270 de 1996.

“Conforme a lo expuesto, al ser aplicable al caso concreto el capítulo VI de la Ley Estatutaria de Administración Judicial, la Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte actora de conformidad al artículo 73 ibídem y al auto de 9 de septiembre de 2008, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

“En efecto, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia se ocupó de regular de manera expresa la competencia para conocer y decidir las acciones de reparación directa “derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia”, y sostiene que “únicamente el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos” son competentes para ello, lo cual significa que el conocimiento de los citados procesos en primera instancia se radica en los Tribunales Administrativos y en segunda instancia en esta corporación, sin importar la cuantía del proceso.

De modo que, como se advierte prima facie, en el caso sub examine, no se discute o controvierte la responsabilidad del Estado por la función jurisdiccional del poder público, sino que, por el contrario, el eje o fundamento toral del litigio se concentra en la determinación de si el comportamiento del Ejército Nacional fue negligente y, por lo tanto, si a partir del mismo se desencadenó el daño antijurídico invocado, esto es, la privación de la libertad del señor Fontecha Chacón.

Por lo tanto, la competencia de la corporación se circunscribirá, de acuerdo con los lineamientos fijados por la demanda (causa petendi), y por el recurso de apelación de la demandada, a establecer si existió una falla del servicio imputable a la administración pública que fuera la desencadenante de la lesión antijurídica alegada.

2. De la nulidad alegada en la segunda instancia.

No obstante el trámite surtido en esta instancia con posterioridad a la etapa de alegatos de conclusión, la Sala se abstendrá de declarar la nulidad alegada por la Fiscalía General de la Nación, toda vez que verificado el proceso, se advierte que el demandante no dirigió sus pretensiones contra el referido órgano jurisdiccional, sino contra el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la presunta retención ilegal de que fue objeto.

En otros términos, no se presenta en el caso sub lite un escenario de falta o indebida notificación, así como tampoco un escenario de falta de legitimación en la causa por pasiva o representación irregular de la persona jurídica demandada, ya que la Nación ha estado representada por el órgano contra el que se encaminó o direccionó el libelo demandatorio, esto es, el Ministerio de Defensa — Ejército Nacional.

En otros términos, la Sala circunscribirá el análisis de responsabilidad a la presunta detención irregular alegada por el demandante en relación con miembros de la Fuerza Pública, lo que, en su criterio, constituye una falla del servicio.

Así las cosas, no se advierte la necesidad de anular lo actuado en tanto que no se endilga al Ejército Nacional los perjuicios derivados de una privación injusta de la libertad —lo que supondría el ejercicio de una función jurisdiccional solo predicable de órganos pertenecientes a la Rama Judicial del poder público— sino que, por el contrario, la causa petendi está orientada a la declaratoria de responsabilidad de la Fuerza Pública por una aparente retención o detención ilegal de que fue objeto el actor.

En efecto, la Sala en jurisprudencia unificada ha sostenido una posición garantista en relación con la representación judicial de la Nación en aquellos escenarios en que se reclama la declaratoria de responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, bajo la perspectiva, bien del ya derogado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, o a la luz del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que en la actualidad es la disposición que regula la materia.

Sobre el particular, se cita in extenso el criterio adoptado por la Sección Tercera(8):

“Así las cosas, se puede evidenciar que existe una línea de pensamiento uniforme en torno a dos aspectos puntuales que atañan al caso en estudio. El primero es que con anterioridad a la entrada en vigencia del artículo 49 de la Ley 446 de 1998, la representación judicial de la Nación-Rama Judicial estaba radicada en cabeza del Director Ejecutivo de Administración Judicial, incluso cuando los hechos se le imputaban a la Fiscalía General de la Nación, en virtud del numeral 8 del artículo 99 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. El segundo aspecto que queda establecido con este balance jurisprudencial, es que después de la entrada en vigencia del artículo 49 de la Ley 446 ibídem, la Fiscalía adquirió la representación judicial de la Nación en los procesos contencioso administrativos en que se discuta la responsabilidad de sus agentes por haber proferido el acto o ser causantes de los hechos que motivan la demanda. Sin embargo, esa facultad no riñe con la del numeral 8 del artículo 99 de la Ley 270 de 1996, por tal razón, la jurisprudencia del Consejo de Estado interpretó que con la norma de la Ley 446 ibídem, la Nación-Rama Judicial puede ser representada, debidamente, tanto por el Director Ejecutivo, en virtud de la ley estatutaria, como por el Fiscal General de la Nación, en razón de la Ley 446 de 1998.

“En esta línea de pensamiento, es claro que el punto de inflexión del problema de indebida representación que plantea el caso es el artículo 49 de la Ley 446 de 1998. Al respecto, la constitucionalidad de la norma fue estudiada en la sentencia C-523 de 2002. La Sala procederá a resumir los principales planteamientos de este fallo, que sin duda, serán de ilustración para la decisión del caso.

“El texto de la norma que fue demandada es el siguiente:

“ART. 49.—Representación de la personas de derecho público. El artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, quedará así:

ART. 149.—Representación de las personas de derecho público. Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan.

“En los procesos contencioso administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director General de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.

“El presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso. La Nación Rama Judicial estará representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial. En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto”. (subrayado del original de la sentencia)

“El actor constitucional acusó la contradicción que representaba el aparte subrayado con el numeral 8 del artículo 99 de la Ley 270 de 1996, toda vez que le daba la representación que tenía el Director Ejecutivo al Fiscal General de la Nación. La Corte sintetizó el problema jurídico, en los siguientes términos:

“La acusación que (sic) contra de (sic) parte del artículo 49 de la Ley 446 de 1998 presenta el actor se fundamenta en el hecho que el artículo 99, numeral 8, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), señaló como función del Director Ejecutivo de la Administración Judicial “[r]epresentar a la Nación — Rama Judicial en los procesos judiciales para los cuales podrá constituir apoderados especiales. Por su parte, la norma parcialmente impugnada (modificatoria del CCA, art. 149), señala que en los procesos contencioso administrativos la Nación puede ser representada por el Fiscal General de la Nación. De esta manera, según el demandante, se crea no sólo una dualidad de disposiciones respecto de un mismo punto (la representación de la rama judicial), sino que se viola el contenido de los artículos 152 y 153 de la Constitución, toda vez que mediante una ley ordinaria se crea una atribución en cabeza del Fiscal General, materia que siempre debe ser objeto de una ley estatutaria.

“En este orden de ideas, corresponde a la Corte Constitucional resolver el siguiente interrogante: ¿la decisión del legislador de otorgar al Fiscal General la representación de la Nación en los procesos contencioso administrativos en los eventos en que a ello haya lugar, a través de una ley ordinaria, viola los preceptos constitucionales que reservan a la ley estatutaria la regulación de la administración de justicia?” (destaca la Sala)

“De las consideraciones que usó la Corte para declarar la exequibilidad de la norma, la Sala destacará las siguientes:

“Nada impide al legislador, de acuerdo con lo que se ha dicho, para que en ejercicio de la competencia ordinaria que le reconoce la Constitución (C.P. art. 150 num. 7) y cumpliendo la atribución a él reconocida por la Ley 270 de 1996, pueda habilitar al Fiscal General de la Nación para que la represente en procesos de carácter contencioso ante la jurisdicción administrativa.

“(...) En primer lugar, la atribución de representar a la Nación que, en casos específicos, se le confiere al fiscal no afecta la estructura general de la administración de justicia, pues tal facultad de representación tiene efectos particulares respecto asuntos litigiosos que comprometen a la Fiscalía como entidad pública que es objeto de una demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, dejando intactas sus funciones dentro de la administración de justicia.

“(...) Cabe preguntar, finalmente: ¿el hecho de que el legislador estatutario haya señalado quién representa a toda la rama judicial (L. 270/96, art. 99 núm. 8) impide que el legislador ordinario se ocupe de un aspecto como el de la representación judicial de la Fiscalía General de la Nación en los procesos contencioso administrativos? La Corte considera que no. La representación que por efecto de la disposición demandada se le otorga al Fiscal General para actuar en nombre de la Nación en los procesos de carácter contencioso administrativo es específica. El director de administración judicial actúa a nombre de la Nación - Rama Judicial, concebida como un todo compuesto por diferentes órganos, en aquellos procesos judiciales que son de su competencia, circunstancia que no se ve interferida por la atribución específica que recae en cabeza del fiscal general, pues a pesar de que la Fiscalía también hace parte de dicha rama, la Constitución le reconoce una autonomía que en los términos de la propia Ley Estatutaria de Administración de Justicia puede ser desarrollada a través de una ley ordinaria, siempre y cuando se refiera a asuntos —como la facultad de representación del Fiscal— que no hacen parte del contenido sustancial que corresponde abordar al legislador estatutario”. (negrillas de la Sala)

“Así pues, además de señalar que la norma demandada no entraba en conflicto con la ley estatutaria, la Sala resalta que la facultad de la Fiscalía para representar a la Nación se la confirió el artículo 49 ibídem, y antes de la mencionada norma, la representación la tenía el Director Ejecutivo de la Administración Judicial.

“De otro lado, la Sala reitera que el problema planteado no es un tema de falta de legitimación en la causa por pasiva sino de representación, comoquiera que la persona llamada a responder es la Nación, pues ésta es el centro de imputación procesal. Así lo entendió el auto del 20 de mayo, tantas veces mencionado, en los siguientes términos:

“En oportunidades anteriores, la Sala ha considerado que no se configura ninguna causal de nulidad cuando la Nación, que es el centro de imputación procesal demandado, ha estado representada por autoridad diferente al funcionario de mayor jerarquía dentro de la entidad que causó el hecho dañoso, pues, en todo caso, sería aquélla la llamada a asumir la condena que pudiera proferirse en su contra.

No puede perderse de vista que la parte demandada en este proceso es la Nación, como persona jurídica a la que se imputa la producción del daño causado (L. 153/87, art. 80)” (se destaca)

“Así pues, mientras la legitimación en la causa por pasiva responde a la pregunta sobre quién debe ser el llamado a responder dentro del proceso y, por ende, demandado, la representación responde al interrogante sobre quién debe actuar en el proceso en nombre de la persona jurídica demandada. En otras palabras, en el caso en estudio no se plantea un problema de falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la persona jurídica demandada en el proceso es la Nación, y es ésta, a la que se le imputa el daño, distinto es que, en el proceso, haya estado representada por una autoridad diferente a la que establece el artículo 49 ibídem.

“Ahora bien, la Sala se pregunta: ¿Qué razón normativa o de otra índole puede aducirse para pensar que antes de la Ley 446 de 1998, el Fiscal General tenía la representación exclusiva y excluyente de la Nación en los procesos contencioso administrativos, motivados por el hecho de sus agentes?

“Una razón normativa que podría dar respuesta al interrogante la tenemos en el Decreto Extraordinario 2699 de 1991, por el cual, el Presidente de la República, en uso de las facultades conferidas por el literal a) del artículo transitorio 5, del capítulo I de las disposiciones transitorias de la Constitución Política, expidió el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, que en su artículo 22 establece lo siguiente:

“ART. 22.—El Fiscal General de la Nación tendrá la representación de la entidad frente a las autoridades del Poder Público así como frente a los particulares y cumplirá las siguientes funciones: (...).

“4. Ser vocero y responsable por las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación ante los demás estamentos del Estado y de la sociedad”. (se destaca)

“Del artículo en cita, se puede constatar que se le confiere al Fiscal General la función de representar a la Fiscalía General de la Nación, en términos generales [no sólo judiciales], frente a los demás estamentos del poder público y ante la sociedad; a su vez, el numeral cuarto hace referencia a la vocería que éste tiene y su responsabilidad por los actos de la entidad.

“A su turno, el artículo 27 del mismo estatuto, dice lo siguiente:

“ART. 27.—La oficina jurídica tendrá las siguientes funciones:

“1. Representar a la Fiscalía mediante poder conferido por el Fiscal General en los procesos en que ésta sea demandada. (...) (se destaca)

“Lo transcrito es un desarrollo del poder de representación conferido al Fiscal General, en el sentido de que la representación judicial será ejercida por la oficina jurídica, a través de poder conferido por aquél.

“En este orden de ideas, la Sala retoma el problema planteado: ¿Es posible que de la normativa transcrita se pueda derivar un imperativo o una facultad radicada en el Fiscal General de la Nación, para representar judicialmente a la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación? La respuesta es negativa, toda vez que la representación a la que se refiere la norma está dirigida del Fiscal a la Fiscalía, esto es, la Fiscalía General de la Nación será representada por el Fiscal General, y en los procesos judiciales en la que ésta fuere demandada lo hará la oficina jurídica mediante poder conferido por el Fiscal.

“De otro lado, lo que no establecen las normas transcritas es que el Fiscal General tenga la representación judicial de la Nación, pues ésta, para esa época estaba radicada en el Ministro de Justicia y, con posterioridad a la expedición de la ley estatutaria de administración de justicia, pasó esa representación al Director Ejecutivo de Administración Judicial; por consiguiente, fue con la Ley 446 de 1998 que se le asignó la representación específica de la Nación al Fiscal General o quien haga sus veces. La jurisprudencia de esta Sección lo ha entendido así:

“En el caso concreto ocurre que, para la época de presentación de la demanda, noviembre 11 de 1994, el Director Nacional de Administración Judicial sólo tenía la representación jurídica de la Nación en los aspectos administrativos y de gestión (D. 2652/91, art. 15, núm. 4), por ende la Sala encuentra que la Nación debía comparecer a través del Ministro de Justicia, como efectivamente lo hizo, sin que pueda entenderse vulnerado el derecho al debido proceso de la entidad demandada - Nación - que es una sola, que estuvo representada en el proceso y que ejerció su derecho de contradicción(9). (se destaca)

“Además, si se hace una revisión de los decretos que modificaron el 2699 de 1991, se advierte de forma clara que aquél no le concedió la facultad al Fiscal General para representar judicialmente a la Nación. El Decreto 1155 de 1999, en su artículo 13, que enumera las funciones del Fiscal, y por ello, modificatorio del artículo 22 del Decreto 2699 ibídem, establece:

“ART. 13.—El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad frente a las autoridades del poder público así como frente a los particulares y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes funciones generales:

“(...) 12. Representar a la Nación - Fiscalía General, en los procesos judiciales, para lo cual podrá constituir apoderados especiales”.

“Se advierte, pues, que esta norma faculta expresamente al Fiscal General para representar a la Nación - Fiscalía General, disposición que no aparece en el Decreto 2699 de 1991, pero que sin duda es un desarrollo del artículo 49 de la Ley 446 de 1998.

“Finalmente, el Decreto 261 del 2000, en su artículo 17 reiteró lo anterior, en estos términos:

“ART. 17.—El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad frente a las autoridades del poder público así como frente a los particulares y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes funciones generales:

“(...) 14. Representar a la Nación-Fiscalía General, en los procesos judiciales, para lo cual podrá constituir apoderados especiales”.

“En conclusión, la facultad de representación de la Nación, por parte de la Fiscalía, proviene del artículo 49 de la Ley 446 de 1998, pues el Decreto 2699 de 1991 no se la confirió, lo que sí hizo expresamente el Decreto 1155 de 1999 y el 261 del 2000, que reglamentaron lo establecido por la norma legal. Así las cosas, no existen razones normativas que avalen un cambio de precedente, en otras palabras, la interpretación de la jurisprudencia en torno al tema ha sido ajustada al ordenamiento jurídico.

“En conclusión, de los extractos jurisprudenciales reseñados, aparece clara la existencia de un precedente jurisprudencial aplicable al caso, toda vez que las consideraciones jurídicas expuestas tienen origen en situaciones fácticas esencialmente iguales a las del sub judice, por tanto, se dará aplicación al precedente y, por ende, se revocará la decisión suplicada para, en su lugar, rechazar la nulidad planteada por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación.

“De otro lado, tampoco se está en presencia de razones para considerar un cambio de jurisprudencia, por el contrario, existen criterios de justicia, igualdad e incluso de guarda y protección del erario que imponen la aplicación del precedente vigente, lo que conlleva a no declarar la nulidad del proceso, a la luz de los principios de eficiencia y celeridad consagradas en la Constitución y la ley.

“El primer argumento de justicia es la razón genérica que fundamenta el precedente, es decir, el mismo tratamiento a los sujetos que están en igual situación de hecho, de conformidad con el artículo 13 de la Constitución Política.

“El segundo argumento a favor del precedente vigente, es el acceso a la administración de justicia y el derecho de los asociados a encontrar una solución pronta a los conflictos que le plantean a la Rama Judicial, máxime cuando lo que se pretende es el amparo de un daño que pudo haber causado el mismo Estado, por ende, no se compadece con la filosofía del Estado social de derecho la postergación de súplicas ciudadanas que tienen más de un decenio de haber sido impetradas, cuando el centro de imputación, de quien se predica el derecho de defensa, es la Nación y no una entidad que carece de personería jurídica y hace parte de esta.

“Hasta este punto, la tesis sostenida por el precedente se puede resumir así: i) antes de la entrada en vigencia del artículo 49 de la Ley 446 de 1998, la representación judicial de la Nación, por los hechos de los agentes de la Rama Judicial y Fiscalía General, estaba radicada en cabeza del Director Ejecutivo de la Administración Judicial; ii) en virtud de la Ley 270 de 1996, en los casos en los que el perjuicio se le imputara a la Fiscalía General, también se admitía que la Nación fuera representada por el Fiscal General, toda vez que constitucionalmente, la Fiscalía General tiene autonomía administrativa y patrimonial, sin perjuicio de que haga parte de la Rama Judicial del Poder Público; iii) con la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, se radicó en el Fiscal General la representación de la Nación en los procesos judiciales en los que se discutan los hechos o actos de sus agentes, y esa norma no contradijo lo dispuesto por la ley estatutaria de administración de justicia, comoquiera que la Corte Constitucional sostuvo que la representación del Director Ejecutivo es general para la Rama Judicial, y la facultad concedida al Fiscal era especial, para la Fiscalía General.

“No obstante, es notable que la entrada en vigencia del artículo 49 de la Ley 446 de 1998 supuso un abrupto freno en la jurisprudencia que venía adoptando el Consejo de Estado, y que sin duda fue un giro legal que no fue asimilado de inmediato por la jurisprudencia de esta corporación y, mucho menos, por los tribunales administrativos que siguieron apelando al criterio jurisprudencial anterior a la expedición de dicha norma. De tal forma que, incluso después de 1998, los autos admisorios de las demandas presentadas en contra de la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación, por casos de privaciones injustas de la libertad, eran notificados, en unos casos, al Fiscal General de la Nación, como lo establece el artículo 49, pero en otras ocasiones, seguían siendo notificadas al Director Ejecutivo de la Administración Judicial, de conformidad con los criterios jurisprudenciales establecidos para la época.

“Además, la confusión generada por la norma, en el medio judicial y en la ciudadanía, no era infundada, pues muchos interrogantes pudieron ser planteados en ese momento con respecto a su aplicación y eficacia, en lo referente a la facultad concedida al Fiscal General. Por ejemplo, pudieron surgir preguntas como: ¿La norma le dio al Fiscal General una facultad excluyente de representación judicial de la Nación?, ¿Es el Fiscal General el único representante de la Nación por los hechos de la Fiscalía, o esa facultad, ahora es compartida con el Director Ejecutivo de la Administración Judicial, y por lo tanto, la norma simplemente le dio rango legal a un criterio jurisprudencial consolidado?, Cuando se demanda por la privación injusta de la libertad, el representante judicial de la Nación puede ser, indistintamente, el Fiscal General o el Director Ejecutivo, pues las normas jurídicas que les conceden esa facultad (L. 270/96 y L. 446/98) son válidas y no entran en un conflicto normativo?

“Problemas como los planteados no fueron abordados en profundidad por la jurisprudencia, en el momento inmediatamente posterior a la expedición de la norma en comento, lo que generó incertidumbre en torno al tema que hoy ocupa la atención de la Sala, muestra de ello, es que los procesos por privación injusta de la libertad, imputables a funcionarios de la Fiscalía General, que la Sección Tercera está conociendo en segunda instancia muestran esta dualidad, esto es, en algunos, la Nación estuvo representada por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial y, en otros, esa representación la ejerció el Fiscal General, no obstante, las demandas fueron dirigidas contra la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación, como en el sub judice.

“A pesar de que hoy, con los criterios ilustrativos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, es evidente que en los procesos contencioso administrativos en los que se impute un daño causado por un funcionario de la Fiscalía General, es el fiscal quien tiene la representación judicial de la Nación, facultad que no riñe con la radicada en cabeza del Director Ejecutivo de la Administración Judicial que, como bien lo señala el mismo artículo 49 ibídem, es una facultad genérica que opera para el resto de la Rama Judicial, en el momento posterior a la expedición de la norma no se tenía la misma claridad, debido a lo inveterado y constante de la jurisprudencia sobre el tema.

“Estas son las razones que llevarán a la Sala, no sólo a no declarar la nulidad del proceso sub examine, sino a hacer extensivas las mismas razones y, por tanto, las mismas disposiciones en todos los procesos con igual supuesto de hecho, es decir, aquellos en los que se haya demandado a la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General, y aquélla hubiera sido representada judicialmente por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial, incluso en las demandas que hayan sido presentadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998. En efecto, se hará uso de la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, para salvaguardar los valores fundamentales de justicia e igualdad, consagrados en la Constitución Política, pero con un fundamento aún superior, toda vez que son valores intrínsecos al concepto de humanidad y sociedad.

“En un reciente fallo de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado(10), se hizo uso de una herramienta de hermenéutica jurídica novedosa y que pone de relieve el rol fundamental de la jurisprudencia como fuente guiadora de la labor del ejercicio del Derecho, en especial la jurisprudencia de las Altas Cortes, las cuales tienen la tarea de establecer los derroteros jurídicos que servirán de criterios de guía para la aplicación del Derecho por parte de tribunales y jueces. Y aún más importante, las líneas jurisprudenciales adoptadas le brindan seguridad jurídica, al tiempo que garantizan la igualdad de trato a los asociados, principios del derecho que fueron el fundamento de la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia de la época.

“Con todo, la sentencia del 4 de mayo de 2011 abordó el tema de la sanción moratoria por no haberse cancelado oportunamente las cesantías, y se mostró que en determinado momento histórico, la jurisprudencia admitió la acción de reparación directa para su reclamo, pero que en otros había sostenido que era improcedente y se dictaba sentencia inhibitoria(11). Finalmente, se concluyó que la acción de reparación directa resultaba improcedente, pero por respeto a la seguridad jurídica y al acceso a la administración de justicia, los procesos tramitados a través de esta acción debían continuar y ser fallados, de conformidad con la tesis jurisprudencial favorable. Igual decisión será adoptada en el caso bajo estudio.

“La aplicación de la jurisprudencia imperante al momento de la presentación de la demanda, solo se justifica, en la medida en que existan razones suficientes, que permitan vislumbrar que los cambios de precedente —ya sea por modificación de las realidades en las que opera el Derecho o porque fue promulgada una norma jurídica que así lo impone— han violado el principio de seguridad jurídica y el libre acceso a la administración de justicia de los asociados, y de contera, la igualdad de trato.

“Bien es sabido, que el acceso a la administración de justicia se erige como una de las garantías fundamentales de la persona, así lo consagra la Constitución Política y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, tales como la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, la Declaración Universal de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas y la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.

“El acceso a la administración de justicia (C.P. art. 229) no sólo implica la posibilidad de que todos los asociados tengan los mecanismos adecuados para poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado, sino también que sus peticiones sean resueltas de forma rápida, eficaz y eficiente, que sean declarados sus derechos, si de conformidad con el ordenamiento jurídico hay lugar a ello; significa que las personas tienen derecho a ser indemnizadas por los daños que les han causado, y sobre todo, el derecho a que se haga justicia, valor fundacional de las sociedades jurídicas.

“Ahora, la filosofía que ilustra la Constitución Política vigente le impone al Juez la tarea de ser garante de los derechos fundamentales, porque su cumplimiento y respeto es un fin esencial del Estado social de derecho, que está al servicio de la igualdad, la efectividad de los derechos y la dignidad de las personas. Todos estos valores llevan implícitos otros que los hacen viables, piénsese, por ejemplo en la seguridad jurídica, que se refiere no sólo a un mínimo de certidumbre en cuanto a los preceptos del ordenamiento jurídico, sino en cuanto a la interpretación que los jueces hacen de éste. Sobre este principio, en el fallo precitado, la Sala precisó lo siguiente:

“En principio esa certidumbre se diría proviene de la clásica consagración isonómica y bastaría con afirmar que el artículo 13 constitucional prevé la igualdad de trato delante de la ley, o lo que es igual, la interdicción del privilegio.

“Sin embargo, dada la necesidad —como de antaño lo ha indicado la jurisprudencia nacional— de interpretar las leyes que depende no sólo de la imperfección de éstas, sino también de su naturaleza, ya que “[a]un suponiendo leyes perfectas, siempre existirá la necesidad de interpretarlas porque el legislador no puede prever todos los casos que ocurran”, es claro que la igualdad también impone un mínimo de certeza jurídica frente al criterio jurisprudencial que se aplique.

“En efecto, “la garantía de estabilidad de las normas es la esencia misma del Estado de Derecho: generalidad, claridad, coherencia y posibilidad de cumplimiento son presupuestos de ‘moralidad del derecho o moralidad que hace posible el derecho’ en términos de Lon L. Fuller”. Sin embargo, la certeza o seguridad jurídicas no sólo penden de la coherencia del ordenamiento positivo, sino que también están subordinadas a la aplicación uniforme que hagan los tribunales judiciales”(12). (negrillas del original)

“De otro lado, hoy es lugar común reconocer que la aplicación del Derecho dejó de ser un simple ejercicio lógico de deducción, y se convirtió en una actividad intelectiva más compleja, que involucra normas, principios y valores que le imprimen coherencia al ordenamiento jurídico. Así pues, los derechos fundamentales son un referente que no puede perderse de vista en la toma de la decisión judicial, de tal forma que se evite su vulneración o su disminución sin que exista una razón suficiente que lo fundamente.

“En ese orden de ideas, dar estricta aplicación al artículo 49 de la Ley 446 de 1998, para las demandas presentadas con posterioridad a su entrada en vigencia, en los casos similares al aquí estudiado, sería desconocer las dimensiones de prontitud y eficacia en la resolución del conflicto del derecho al acceso a la administración de justicia, pues implicaría declarar la nulidad de un proceso que lleva varios años tramitándose. Aún más violatorio de los derechos del demandante es el hecho de que la irregularidad procesal no le es imputable, puesto que luego de admitida la demanda, es el Tribunal Administrativo quien se encarga de hacer la notificación al representante de la Nación para el caso, que en unos eventos fue hecha de conformidad con la norma en comento, pero en otros, se siguió realizando como se hacía antes de su entrada en vigencia, sin que ello fuera motivo de objeción alguna por la parte demandada.

“En consecuencia, apelando a la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, adoptada por esta corporación, y en aras de respetar el derecho al acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica, se unificará la jurisprudencia en lo que se refiere a los procesos iniciados después de la Ley 446 de 1998, en los que la Nación-Fiscalía General haya sido representada por el director ejecutivo de la administración judicial, para que se les apliquen las razones expuestas en esta providencia, de tal forma, que no pueda alegarse, al menos con éxito, la nulidad por indebida representación de la demandada.

“El rango de aplicación de esta orden serán los procesos de estas características, que en este momento se encuentren en curso, siendo imperativo que en aquellos iniciados a partir de la ejecutoria de esta providencia, sea el Fiscal General de la Nación quien la represente, cuando el daño imputado sea atribuible a un funcionario de esa institución, lo cual supondrá la aplicación irrestricta al postulado de los artículos 149 del Código Contencioso Administrativo y 159 de la ley 1437 de 2011 —Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— que en esta materia reproduce lo contenido por la modificación introducida por la Ley 446 de 1998 al Código Contencioso Administrativo es decir, que el Fiscal General de la Nación es la autoridad encargada de representar a la Nación en los procesos que se adelanten contra ella por actuaciones imputables a la Fiscalía General”.

Como se aprecia, la solución suministrada por la Sala Plena de la Sección Tercera se refirió a la confusión que se generó entre qué órgano y funcionario representaba judicialmente la Fiscalía General de la Nación para conocer de procesos contencioso administrativos iniciados en su contra, por hechos relacionados con la responsabilidad de la administración de justicia, razón por la que, en aras de garantizar el principio de acceso efectivo a la administración de justicia, se permitió que el Director Administrativo de Gestión Judicial de la Rama Judicial pudiera representar a la Fiscalía General de la Nación, en procesos iniciados inclusive con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 159 del Código Contencioso Administrativo.

No obstante, a partir de esa decisión de Sala Plena de la Sección Tercera todas las demandas iniciadas por la actuación judicial de la Fiscalía General de la Nación deberían ser notificadas al Fiscal General de la Nación, ya que éste es el funcionario que la representa y, por lo tanto, será el encargado de otorgar los poderes para comparecer al proceso.

Ahora bien, en el caso sub lite, a diferencia de lo sostenido por el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, no puede ser vinculada la Fiscalía General de la Nación, toda vez que no se censura el comportamiento de ésta, sino que, por el contrario, se discute en la demanda la responsabilidad de la fuerza pública en la captura o detención del demandante, la cual es calificada por este último de ilegal y arbitraria.

Por consiguiente, se insiste, la Sala se abstendrá de decretar la nulidad alegada por la Fiscalía General de la Nación y, por ende, no se resolverá el proceso bajo la perspectiva del derogado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 o la Ley 270 de 1996, sino sobre la noción tradicional de falla del servicio en el cumplimiento o ejercicio de una actividad pública, en este caso, la de garantizar el orden público y la seguridad ciudadana a cargo del Ejército Nacional, tal y como ha ocurrido en otras oportunidades, en las que la Sección Tercera se ha ocupado de la responsabilidad de instituciones pertenecientes a la fuerza pública por la retención o captura de ciudadanos, sin entrar a juzgar la conducta de las autoridades judiciales en los respectivos procesos penales adelantados en contra de los mismos(13).

En efecto, en el caso concreto no se cuestiona o controvierte la actividad jurisdiccional del Estado, sino el comportamiento de las Fuerzas Militares al haber incurrido, presuntamente, en una falla del servicio que generó la privación de la libertad de la víctima directa.

Así las cosas, se itera, el asunto concreto no se definirá bajo la égida de las normas contenidas en la Ley 270 de 1996 —relativas a la responsabilidad del Estado por el comportamiento de sus agentes judiciales—(14) sino a partir de los parámetros tradicionales de la falla del servicio, título aplicable por excelencia a estas situaciones en la que se controvierte la actuación de una autoridad administrativa por el incumplimiento o desconocimiento de su carga obligacional.

Una posición contraria, implicaría que el juez estuviera reformulando la demanda contencioso administrativa, al modificar no solo la causa petendi sobre la cual se estructuró el libelo demandatorio, sino, de paso, el extremo pasivo con el cual se trabó el litigio.

3. Hechos probados.

Del acervo probatorio del proceso se destacan los siguientes medios de convicción:

3.1. Copia auténtica del proceso penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación, en contra del señor Gonzalo Fontecha Chacón, por la comisión del presunto delito de rebelión, prueba que resulta valorable en virtud del principio de lealtad procesal, toda vez que se trata de un medio de convicción que fue solicitado por ambas partes o sujetos procesales(15).

Además, la prueba documental de la actuación penal ha obrado a lo largo de este proceso y, por lo tanto, respecto de la misma se ha surtido el principio de contradicción.

Los elementos más importantes de esa actuación, son los siguientes:

3.1.1. Oficio 2169 del 17 de septiembre de 1993, suscrito por el Mayor William Cruz Perdomo, dirigido al Jefe de la Unidad Integrada de la Policía Judicial con las Fuerzas Militares en el que se lee:

“Con el presente me permito informar a ese despacho el día 16-sep.-93 a las 09:00 en el sitio Portachuelo, jurisdicción del municipio de Rionegro fue capturado el sujeto Gonzalo Fontecha Chacón... sindicado de ser miembro activo de la guerrilla Ramón Gilberto Barbosa Zambrano del EPL. El sujeto se movilizaba por la vía a la costa conduciendo una moto Yamaha... Fue capturado en un retén al mando del señor Teniente Campos Méndez Jorge, comandante de la contraguerrilla “Lince” (fl. 1 cdno. pruebas).

3.1.2. A folio 2 del cuaderno de pruebas obra el oficio 2168 del 17 de septiembre de 1993, firmado por el Mayor William Cruz Perdomo, dirigido al Jefe de la Unidad Integrada de la Policía Judicial con las Fuerzas Militares, en el que se consignó:

“Con el presente me permito poner a disposición de ese despacho al sujeto Gonzalo Fontecha Chacón... quien de acuerdo a inteligencia militar se tiene conocimiento de que pertenece al frente Ramón Gilberto Barbosa Zambrano del EPL y desarrolla sus actividades delictivas y subversivas en el área de San Alberto, San Martín, San Rafael y Sabana de Torres y es el enlace con la red urbana de Bucaramanga.

“El sujeto elaboró los croquis sobre las instalaciones y puestos de seguridad del puesto de policía y de la base militar en San Alberto noviembre de 1992 y durante el asalto estuvo presente y participó activamente, y evacuó tres bandoleros heridos del frente Manuel Gustavo Chacón Sarmiento, que también participó en el asalto. Durante ese ataque fue asesinado un dragoneante del batallón Santander. De lo anterior existen testigos que están dispuestos a declarar ante la fiscalía.

“También se tiene conocimiento de su participación activa en el planeamiento, labores de inteligencia y aviso mediante radio en moto para la ejecución de la emboscada al batallón de contraguerrillas Nº 27 el día 20 de mayo de 1993 en “El Amarillo”, donde fueron asesinados un suboficial y cinco soldados y heridos tres bandoleros.

“Dentro de sus labores cotidianas está la distribución de propaganda subversiva, extorsiones a comerciantes e inteligencia para secuestros para lo cual normalmente porta una pistola cal. 7,65 y un revólver cal. 36 de cinco recámaras.

“En el momento de su detención fue identificado por un guerrillero desertor entregado voluntariamente y que desea colaborar con la justicia y acogerse a los beneficios de la fiscalía.

“Igualmente se pone a disposición la moto Yamaha PCF-18 que tiene papeles a nombre de Ramos Marín Federico en el cual se movilizaban por la vía a la costa, esta moto fue comprada por la cuadrilla y la persona de quien figura también es guerrillero.

“En abril de 1992 se encargó de la compra de una subametralladora Ingra 9 mm, y una pistola P-38 cal. 9 mm, por un valor aproximado a $900.000, que le entregó a NN (alias Pedro) cabecilla de la compañía de la cuadrilla Ramón Gilberto Zambrano. Esto se llevó a cabo en San Alberto en la casa de la Zoraida en el barrio 1º de mayo”.

3.1.3. A folio 3 del cuaderno de pruebas se aprecia la copia de la comunicación de derechos del capturado, documento suscrito por el señor Gonzalo Fontecha Chacón, de acuerdo con el artículo 377 del Código de Procedimiento Penal.

3.1.4. Acta de visita realizada por el Procurador 55 Judicial al capturado Gonzalo Fontecha Chacón, en la que se puntualizó:

“En Bucaramanga siendo las 8:05 p.m., del día diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993), el suscrito agente del Ministerio Público se desplazó previa comunicación de la Unidad Especializada Integrada ante las FF MM, a estas instalaciones a fin de practicar la visita objetiva al ciudadano Gonzalo Fontecha Chacón..., indagándole si conocía el motivo de la captura, manifestando que: NO; el suscrito le informa que se encuentra retenido por haber sido capturado en flagrancia por el presunto delito de rebelión. Indagado sobre cómo fue el trato proporcionado desde su retención hasta el momento y en las instalaciones del grupo UNASE de la Quinta Brigada, si miembros de la Brigada o de algún organismo de seguridad del Estado han realizado conductas irregulares o contra natura, le han hecho firmar papeles en blanco o inducido a dar confesiones o lo han torturado, respondió: “El trato ha sido muy bueno, no he firmado papeles en blanco ni he sido objeto de actos irregulares o contra natura, ni me han torturado como dije el trato ha sido muy bueno”. Al preguntársele si tiene abogado que le asista en las diligencias, manifiesta que NO, que espera que se le nombre uno de oficio y desea ser oído cuanto antes en indagatoria ante la Fiscalía.”.. (fl. 26 cdno. pruebas).

3.1.5. Informe de captura 507 del 17 de septiembre de 1993, suscrito por el Jefe de la Unidad Integrada de la Policía Judicial con las Fuerzas Militares, y dirigido al fiscal regional delegado ante las FF MM, en el que se indicó:

“Bajo la gravedad del juramento y en cumplimiento del art. 371 del Decreto 2700 de 1991 (CPP) me permito dejar a disposición del señor Fiscal Regional Delegado al señor Gonzalo Fontecha Chacón, cuya captura se efectuó por persona de la contraguerrilla Lince del Batallón de Contraguerrilla Nº 5 Los Guanes, el día 16 de septiembre de 1993 a las 09:00 a.m., así: en flagrancia, por el supuesto delito de rebelión.

“Relación e identificación de la persona retenida:

 

“Nombre: GonzaloApellidos: Fontecha Chacón.
“Edad: 28 añosProfesión: empleado
“Estado civil: solteroNatural de: San Gil, Santander
“Lugar de la captura: sitio de Portachuelo, Rionegro.
“Motivo que dio origen a la captura: flagrancia.
“Descripción de la norma presuntamente violada: rebelión”. (fl. 12 cdno. pruebas).

3.1.6. De folio 30 a 31 del cuaderno de pruebas, obra copia la denuncia con reserva de identidad 029, recibida por la Unidad Especial Integrada de Policía Judicial con las FFMM, documento del que se destaca:

“En la ciudad de Bucaramanga, a los veintiún días del mes de septiembre de mil novecientos noventa y tres, siendo las ocho de la mañana, la suscrita Jefe de la Unidad Especial Integrada de Policía Judicial con las FFMM, en presencia del Ministerio Público, se procede a recibir denuncia contra el referenciado por quien se identifica bajo huella digital, solicitando voluntariamente la reserva de su identidad y clave que junto con aquella se enviará en sobre sellado a la Dirección Regional de Fiscalías de Cúcuta... Preguntado: sírvase hacer un relato claro, preciso y detallado de los hechos materia de su denuncia. Contestó: el año pasado, el día 25 de marzo, según me contaron, Gonzalo, cuyo primer apellido no me dijeron pero el segundo es Chacón, le entregó a alias “Pedro” una metra Ingram con dos proveedores y una pistola P-38, con dos proveedores y munición para las mismas, según me dijeron eso fue en la misma casa donde vive Gonzalo en San Alberto.

3.1.7. Copia de la providencia del 7 de octubre de 1993, proferida por el Fiscal Regional de Cúcuta, en la que se impuso al señor Gonzalo Fontecha Chacón medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, con fundamento en lo siguiente:

“(...) Según informe del Ejército Nacional y de acuerdo a la inteligencia militar el implicado desarrolla sus actividades delictivas en el área de San Alberto, San Marín, San Rafael, Sabana de Torres y es el enlace con la red urbana de Bucaramanga.

“Se le acusa de haber elaborado los croquis sobre las instalaciones y los puestos de seguridad del puesto de Policía y Base Militar de San Alberto en noviembre de 1992, de ejecución de la emboscada al batallón de contraguerrillas Nº 27 el 20 de mayo del presente año en “El Amarillo” donde resultaron muertos varios agentes; y dentro de sus labores cotidianas está la distribución de propaganda subversiva y extorsiones.

“(...) En declaración rendida por el Teniente Coronel Jorge Campos narra detalladamente las circunstancias que rodearon la captura de Fontecha Chacón expresando que cuando le fue preguntado al sindicado que si colaboraba con la guerrilla en San Alberto él le contestó que era trabajador de Indupalma de “la forma más cínica y solicitando hacer una llamada al alcalde de San Alberto”“. (fls. 59 a 63 cdno. ppal.).

3.1.8. El 11 de julio de 1994, la Fiscalía Regional de Cúcuta precluyó la investigación adelantada contra Gonzalo Fontecha Chacón, a partir del siguiente razonamiento:

“(...). Se conoció además, dice el informe, que el sujeto prenombrado elaboró croquis sobre las instalaciones y puestos de seguridad del puesto de Policía y de la base militar de San Alberto en noviembre de 1992 y durante el asalto participó activamente y evacuó a tres bandoleros heridos del Frente Manuel Gustavo Chacón Sarmiento, grupo que también participó en el mencionado asalto guerrillero.

“(...) Encontramos que los cargos contra Gonzalo Fontecha se encuentran en este especial momento procesal sin ninguna comprobación y alejadas de la realidad fáctica que pregona el proceso”. (fls. 141 a 200 cdno. ppal.).

4. Caso concreto.

De las pruebas que se vienen de relacionar, se tiene que el daño antijurídico se encuentra acreditado, puesto que Gonzalo Fontecha Chacón estuvo privado de la libertad durante el periodo comprendido desde el 16 de septiembre de 1993 al 12 de julio de 1994.

En ese orden de ideas, queda demostrada la lesión o afectación del derecho a la libertad que el demandante no estaba en la obligación de soportar puesto que el ordenamiento jurídico no se lo imponía.

Está probado que en el proceso penal adelantado, se profirió resolución de preclusión de la investigación al considerar que no se tenían los suficientes medios probatorios y la certeza de que Gonzalo Fontecha Chacón hubiera cometido el delito de rebelión que se le endilgaba.

Como lo ha sostenido esta misma Sala en otras oportunidades(16), es posible que se verifique la responsabilidad exclusiva o simultánea de la autoridad policial o militar con la judicial por la privación de la libertad de los ciudadanos, toda vez que los fundamentos de la medida de aseguramiento pudieron recaer de manera exclusiva —como ocurrió en el asunto sub iudice— en el informe de inteligencia suministrado por la fuerza pública o de policía judicial.

De otro lado, es necesario precisar que aun cuando en la providencia que se decrete la medida de aseguramiento de detención preventiva, se considere que existían suficientes pruebas o indicios graves para imponerla, esta circunstancia, por sí sola, no es suficiente para eximir al Estado de responsabilidad, puesto que, el análisis que debe realizar el juez de lo contencioso administrativo se debe concentrar, en la existencia o no del daño antijurídico para posteriormente determinar si es imputable al Estado, en virtud de que esa privación de la libertad devino o no en injusta.

Por consiguiente, la responsabilidad por la privación injusta de los ciudadanos no puede circunscribirse a la actuación de los funcionarios judiciales que profirieron la medida de aseguramiento y, por lo tanto, entenderse como un compartimento estanco, sino que, por el contrario, es posible que la actuación de la Fuerza Pública haya sido determinante, como en el caso objeto de estudio, para la imposición del instrumento cautelar, lo que modifica la perspectiva de análisis y el compromiso de responsabilidad de una institución a la otra.

De allí que, si el daño antijurídico en los casos de privación injusta de la libertad es imputable al Estado, deviene no sólo de la providencia que decretó la medida de aseguramiento, sino del proceso penal en su conjunto, incluyendo las demás decisiones adoptadas al interior del mismo, especialmente, la que revoca la medida de aseguramiento impuesta, así como las actuaciones de las autoridades de policía judicial y de la fuerza pública que sirven de fundamento para la adopción de las decisiones al interior de la investigación.

La lectura de la providencia en la que se absolvió al sindicado, proferida por el Fiscal Regional de Cúcuta, es suficiente y torna en inequívoca la aplicación de la consecuencia jurídica por la privación injusta de la libertad, esto es, la declaratoria de responsabilidad extracontractual contra el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional porque su comportamiento fue el determinante en la producción del daño, ya que, en términos de la imputación fáctica, a partir del mismo se impuso la medida de aseguramiento; y, en lo que se refiere a la imputación jurídica, esa circunstancia de presentar un informe de inteligencia militar sin fundamentos, así como haber rendido testimonios que no se compadecían con la realidad, son constitutivos de falla del servicio, por cuanto generaron en el funcionario judicial un falso juicio de razonamiento que, en su momento, ameritó la imposición de la detención preventiva.

Así las cosas, es incuestionable que en el presente caso el título de imputación del daño debe ser el subjetivo, puesto que como se precisó, no es aplicable al asunto concreto los títulos de imputación contenidos en la Ley 270 de 1993, ni en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 (CPP), toda vez que se trata de la imputación que se hace a la fuerza pública de haber presentado documentos y testimonios sin el correspondiente soporte y fundamento, que son constitutivos de una falla del servicio en tanto que a partir de los mismos se hizo derivar consecuencias jurídicas limitativas de la libertad de un ciudadano, lo cual no sólo es censurable sino que además implica un escenario de responsabilidad.

En ese orden de ideas, se modificará la sentencia impugnada para, de un lado, confirmar la declaratoria de responsabilidad y, de otra parte, modificar la liquidación de perjuicios morales efectuada en primera instancia, sin que se pueda hacer más gravosa la situación del apelante único, en virtud del principio constitucional de la no reformatio in pejus.

Morales:

Conforme a lo expresado en sentencia del seis de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; se ha precisado, por el contrario, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado(17).

Ahora bien, en la demanda se solicitó a título de perjuicio moral la suma de 1.000 gramos de oro; en esas condiciones, habrá lugar a reconocer, por este concepto y con fundamento en el arbitrio judicial, la suma de dinero indicada a continuación, de conformidad con los parámetros jurisprudenciales señalados en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, expediente 25022(18):

Gonzalo Fontecha Chacón80 smmlv

4. Condena en costas.

De conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a las partes del presente proceso, por cuanto no se evidencia que hayan actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia proferida 29 de septiembre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, la cual quedará así:

“1. Como consecuencia de lo anterior, DECLÁRASE administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional de los perjuicios causados al demandante, señalados en la parte motiva de esta providencia.

2. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar a favor de Gonzalo Fontecha Chacón, por concepto de daño moral, la suma equivalente a ochenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (80 smmlv).

3. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda”.

2. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

3. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) ART. 73.—Competencia. De las acciones de reparación directa y de repetición de que tratan los artículos anteriores, conocerá de modo privativo la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme al procedimiento ordinario y de acuerdo con las reglas comunes de distribución de competencia entre el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de junio de 2013, expediente 26266, M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(3) Toda vez que su regulación constitucional se encuentra en el Título VII – De la Rama Ejecutiva - artículo 221 de la Carta Política, y no fue incluida dentro de los órganos del Título VIII – de la Rama Judicial.

(4) Publicado en la Gaceta del Congreso 135 de 31 de agosto de 1994.

(5) “ART. 32. (Nuevo).—De la justicia penal militar. Los tribunales y jueces militares conocerán con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar”.

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996.

(7) Ibídem.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 25 de septiembre de 2013, expediente 20420, M.P. Enrique Gil Botero.

(9) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 11 de mayo de 2006, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(10) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 4 de mayo de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(11) La sentencia se remite al fallo de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 27 de marzo de 2007, expediente IJ 2000-2513, que unificó el tema, concluyendo que la acción de reparación directa no era procedente, pero se decidirían las demandas presentadas a través de esta acción, en aras del respeto de la seguridad jurídica.

(12) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 4 de mayo de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(13) Al respecto, se puede consultar la sentencia del 13 de agosto de 2008, expediente 16776, M.P. Enrique Gil Botero.

(14) Ley 270 de 1996: “(…) ART. 65.—De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.

“En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”.

(15) “Lo anterior, como quiera que la prueba trasladada, en los términos definidos por la jurisprudencia de esta Sala, sólo es susceptible de valoración, en la medida en que las mismas hayan sido practicadas con presencia de la parte contra quien se pretenden hacer valer (principio de contradicción), o que sean ratificadas en el proceso contencioso administrativo. Es posible, además, tenerlas en cuenta, si existe ratificación tácita, esto es que la demandada las haya solicitado, al igual que el demandante; lo anterior conforme al principio de lealtad procesal, comoquiera que no resulta viable que si se deprecan... con posterioridad, esa parte se sustraiga frente a los posibles efectos desfavorables que le acarree el acervo probatorio, el cual, como se precisó, fue solicitado en la respectiva contestación de la demanda”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, expediente 16174, M.P. Enrique Gil Botero. De igual manera se pueden consultar las sentencias sentencias de 20 de febrero de 1992, expediente 6514 y de 30 de mayo de 2002, expediente 13476.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 8 de mayo de 2013, expediente 26156, del 11 de julio de 2013, expediente 26844 y del 5 de julio de 2012, expediente 23382, todas con ponencia del magistrado Enrique Gil Botero.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

(18) Al respecto en la citada decisión se puntualizó: “Con todo y, de nuevo, sin perjuicio de las particularidades de cada caso concreto, la Sala, para efectos de determinar el monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, estima necesario tener en cuenta, tal como lo ha hecho de manera reiterada e invariable, algunos de los presupuestos o criterios que sirven de referente objetivo a la determinación de su arbitrio, con el fin de eliminar al máximo apreciaciones eminentemente subjetivos y garantizar así, de manera efectiva, el Principio Constitucional y a la vez Derecho Fundamental a la igualdad (C.P. arts. 13 y 209), propósito para cuya consecución se han utilizado, entre otros: i)el tiempo durante el cual se extendió la privación de la libertad; ii) las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es, si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria; iii) la gravedad del delito por el cual fue investigado y/o acusado el sindicado; iv) la posición y prestigio social de quien fue privado de la libertad.

“Ahora bien, sin que de manera alguna implique un parámetro inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos eventos, la Sala formula las siguientes reglas que sirven como guía en la tasación del perjuicio moral de la víctima directa en escenarios de privación injusta de la libertad: i) en los casos en que la privación sea superior a 18 meses, se reconozca la suma de 100 smmlv; ii) cuando supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 smmlv; iii) si excedió los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se sugiere el reconocimiento de 80 smmlv, iv) si fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 smmlv, v) de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 smmlv, vi) si la medida supera 1 mes pero es inferior a 3 meses, se insinúa el reconocimiento de 35 smmlv, y vii) finalmente, si la detención no supera un mes, la reparación se podrá tasar en el equivalente a 15 smmlv, todo ello para la víctima directa —se insiste— y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, M.P. Enrique Gil Botero.