Sentencia 2000-0580 de mayo 25 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA (SUBSECCIÓN B)

Rad.: 25000-23-26-000-2000-0580-02 (23.650)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Sixto Acuña Acevedo y Otro

Demandado: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá - ETB

Referencia: acción de nulidad - fallo

Bogotá, D.C., veinticinco de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

La sentencia recurrida será revocada, dado que el acto acusado fue expedido conforme a lo dispuesto por el parágrafo 2º del artículo 18 del Programa de Enajenación de parte de las acciones que posee el Distrito Capital en ETB, contenido en el Decreto 7897 de 1999, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá.

1. Competencia.

La Sala reitera el criterio adoptado conforme al cual la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de procesos en los que intervenga una empresa de servicios públicos mixta, entidad cuya naturaleza jurídica, según definió la Corte Constitucional en Sentencia C-736 de 2007, es pública(1).

Al amparo de la mencionada jurisprudencia constitucional, se entrará a conocer y resolver el recurso interpuesto por la parte actora, como quiera que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, la jurisdicción en lo contencioso administrativo conoce de las controversias que se presenten con ocasión de la actividad contractual o precontractual de entes que ostenten el carácter estatal, sin importar si éstos se someten o no al estatuto general de contratación de la administración pública y sus modificaciones.

En efecto, como lo ha señalado la Sala(2), mediante esta reforma legal operó la sustitución de un criterio funcional por uno orgánico de la cláusula general de asignación de competencias a la jurisdicción en lo contencioso administrativo. Se reitera, entonces, que:

“(...) la cláusula general de competencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo ya no gravita en torno al ‘juzgamiento de controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado’, como señalaba la disposición expresamente derogada del artículo 30 de la ley 446, que adoptaba un criterio material, sino que ahora se optó por un criterio orgánico, en tanto el objeto de esta jurisdicción quedó determinado por el sujeto a juzgar en tratándose del Estado y no por la naturaleza de la función que se juzga.

(...) Con fundamento en las consideraciones precedentes se tiene que al modificarse la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo y adoptarse sin asomo de duda un criterio orgánico, las normas restantes del Código Contencioso atributivas de competencias, deberán ser interpretadas a la luz de esta modificación. Lo contrario, tornaría nugatoria la importante enmienda introducida (...)”(3).

Posteriormente la Sala ratificó el criterio sentado en una controversia de naturaleza contractual, en la que no resultaba aplicable la Ley 80 de 1993:

“(...) el artículo 1º de la Ley 1107 de 27 de diciembre de 2006(4), por medio de la cual se modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, amplió la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa para dirimir las controversias y litigios originados en todo tipo de actividad adelantada por las entidades públicas y no solo las referidas a ‘controversias y litigios administrativos’, modificación que incluye a todas las entidades estatales, sin importar la función que cumplan, ni el régimen jurídico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de que se trate-contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad extracontractual, etc.-, puesto que de un criterio eminentemente material u objetivo, que permitía distinguir las actividades de las entidades públicas entre aquellas que correspondían a una función administrativa y aquellas que no, pasó a un criterio predominantemente subjetivo u orgánico, en el cual lo importante es la naturaleza del órgano o sujeto que actúa y no la de su actividad(5)(negrilla fuera de texto).

Por manera que la jurisdicción administrativa conoce de la actividad contractual y precontractual de todas las entidades públicas, se sometan éstas últimas o no al estatuto de contratación estatal, en tanto se adoptó un criterio orgánico en el que resulta irrelevante el régimen de derecho aplicable(6), o lo que es igual, sin que incida la norma sustantiva que se les aplique, es competente para conocer del asunto en tanto la ETB y el Distrito Capital de Bogotá son entidades públicas.

Y por tratarse de un asunto sin cuantía expedido por una autoridad del orden distrital y por actuarse en ejercicio de la acción de nulidad, en segunda instancia es de competencia del Consejo de Estado (CCA, arts. 129 y 132, num. 1º).

Ahora, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer y decidir sobre el contencioso objetivo formulado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, ambos expedidos por esta Corporación, por cuya virtud conoce de los procesos de simple nulidad que versen sobre asuntos contractuales o precontractuales, con prescindencia de que estos estén o no regulados por la Ley 80 de 1993 y sus modificaciones.

2. Fijación del litigio en esta instancia.

La Sala adelantará el análisis de legalidad del adendo número 13 al Reglamento de convocatoria del programa de enajenación de parte de las acciones que posee el Distrito Capital en ETB, expedido por el entonces Presidente de la ETB el 1º de agosto de 2000, únicamente en relación con el cargo formulado y sólo respecto de las normas expresamente invocadas por el actor como infringidas.

Dicho adendo modificó: (i) la sección “comentarios a los documentos de la enajenación contenida en la página 3 del Reglamento de Convocatoria(7)y (ii) el anexo A “calendario del proceso de enajenación” contenido en la página A-1 del Reglamento de convocatoria(8) (copia auténtica fls. 56 y 306, cdno. 1)

3. Regulación de la enajenación de la propiedad accionaria estatal: Idoneidad del medio de impugnación judicial utilizado.

La enajenación de la propiedad accionaria del Estado no se rige por el estatuto de contratación estatal, según se desprende de lo previsto por el artículo 2º de la Ley 226 de 1995(9), que señala con claridad meridiana que la Ley 80 de 1993 no es aplicable a estos procesos(10).

El procedimiento de enajenación de la participación del Estado en el capital social de cualquier empresa está sometido a una regulación especial fundamentalmente prevista en la Ley 226 de 1995 y en los decretos que a su desarrollo debe expedir el Gobierno Nacional y —en casos como el que se estudia el Alcalde respectivo— en particular en lo relativo a los principios generales que gobiernan la materia y los procedimientos de enajenación, las medidas adoptadas para garantizar la democratización, todo lo cual supone la adopción de múltiples decisiones de carácter unilateral de la administración, que producen efectos jurídicos, los cuales —por supuesto— son pasibles de control judicial ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

Con esta perspectiva, el diseño del programa de enajenación respectivo fue atribuido por el legislador —en el orden nacional— al ministerio titular o al cual estén adscritos o vinculados los titulares de la participación social, en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (art. 7º eiusdem). Ello supone que por mandato legal se encomendó esta delicada tarea a las instituciones cabeza de la administración, como una actividad administrativa propia de ellas(11).

En la misma línea, el artículo 8º de la Ley 226 de 1995 establece que el ministro del ramo respectivo y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público deben presentar, en tanto jefes de la administración en su respectiva dependencia, el proyecto de programa de enajenación a consideración del Consejo de Ministros, el cual, previo concepto favorable, lo remitirá al Gobierno para su posterior aprobación.

Ahora bien, según el artículo 17 de la misma ley, las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan enajenar la participación de que sean titulares, se regirán por las disposiciones de la Ley 226, adaptándolas a la organización y condiciones de cada una de éstas y aquéllas(12) y los concejos municipales o distritales o las asambleas departamentales, según el caso autorizarán, en el orden territorial las enajenaciones correspondientes

En el sub lite en virtud del artículo 1º del Acuerdo Nº 07 de julio 6 de 1998 el Concejo Distrital de Bogotá autorizó al Alcalde Mayor de la capital, para enajenar a personas jurídicas y naturales, públicas o privadas, parte de las acciones que posee el Distrito Capital en ETB (copia auténtica fls. 297 a 300, 325 y 326, cdno. ppal.)(13).

En desarrollo de este acuerdo, el Alcalde Mayor expidió el Decreto 787 de 1999 (copia fls. 375 a 400, cdno. ppal.)(14). Este decreto además de precisar las fases del programa de enajenación, se ocupó del procedimiento mismo. Todo lo anterior sujeto a lo dispuesto por el reglamento de enajenación y adjudicación de acciones, de que trata el artículo 18 del decreto citado.

De modo que dentro de este proceso ocupa un lugar fundamental el reglamento de enajenación y adjudicación de acciones, el cual si bien prima facie acusa evidentes similitudes con los pliegos de condiciones propios del estatuto de contratación estatal, no pueden asimilarse de manera simplista a éstos. Con todo, unos y otros (si bien gobernados por marcos jurídicos diversos) delimitan sin duda el ámbito de acción de la administración y buscan garantizar que la decisión de ésta última se produzca alejada de motivaciones de carácter subjetivo y por ello ambos mecanismos se ocupan de prever factores determinantes para la escogencia.

El artículo 18 del Decreto 787 de 1999 antes referido defirió al reglamento de enajenación y adjudicación de las acciones la definición de los aspectos necesarios para llevar a cabo la enajenación de la propiedad accionaria del Distrito en ETB, cuyas condiciones y procedimientos estableció ese decreto. Agregó la norma en cita que dicho reglamento contendría “entre otros aspectos” los siguientes:

a) las reglas y procedimientos correspondientes a la oferta pública de venta de acciones;

b) las condiciones especiales de acceso a la propiedad accionaria de que trata el artículo 5º del citado decreto;

c) las reglas aplicables para presentar aceptaciones de compra;

d) las reglas correspondientes a la adjudicación de aceptaciones;

e) las condiciones de experiencia, capacidad técnica, operativa y financiera que deba reunir el operador para garantizar la continuidad en la prestación del servicio por parte de ETB;

f) las reglas correspondientes a la recepción de ofertas;

g) la forma de acreditar los requisitos que se establezcan para garantizar la continuidad en la prestación del servicio por parte de ETB;

h) el monto y la calidad de las garantías de seriedad de la oferta;

i) el precio y la forma de pago;

j) los instrumentos que incentiven la participación de inversionistas interesados en adquirir acciones de ETB;

En definitiva, conforme al Decreto 787 de 1999 el reglamento de venta y adjudicación de acciones debe ocuparse de todos los aspectos que se requieran para concretar el programa de enajenación de las acciones de ETB, de propiedad del Distrito Capital.

Asimismo, el artículo 18 del Decreto 787 de 1999 dispuso que los reglamentos de enajenación y adjudicación para la primera y segunda fase fueran expedidos por el Alcalde Mayor, previo concepto de la Junta Directiva de ETB y que serían dados a conocer por conducto del Presidente de ETB. Este acto administrativo también previó que los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidieran para la primera y segunda fase, podrían ser modificados o aclarados “mediante adendos que expida ETB”.

De la lectura de este decreto, se desprende indudablemente el carácter de función administrativa de las distintas medidas que corresponde adoptar a diversas instancias distritales dentro del proceso de enajenación de acciones. No sobra resaltar que este decreto, así como sus modificaciones (Decreto 928 de 1999 y 690 de 2000), no fueron impugnados en este proceso y gozan por lo mismo de presunción de legalidad, por cuya virtud la manifestación de voluntad de la administración se tiene como conforme a derecho, la cual no ha sido desvirtuada ante su juez natural y por lo mismo de obligatorio cumplimiento (CCA, art. 66).

En la misma línea de previsión de normas de orden público tendientes a delimitar el marco de acción de la administración cuando quiera que esta decida enajenar su propiedad accionaria, en perfecta consonancia con el mandato constitucional, el legislador reguló aspectos adicionales, como la definición de las etapas de ese procedimiento (L. 226/95, art. 10).

De modo que cuando el artículo 2º de la ley que se examina dispone que “[l]a Ley 80 de 1993 no es aplicable a estos procesos de enajenación accionaria”, lo que quiso el legislador fue someter ese proceso a las reglas especiales allí previstas y no a las generales contenidas para los contratos del Estado en la Ley 80 y sus modificaciones, tal y como lo puso de presente el Ministerio Público en esta instancia.

No se puede perder de vista que la Ley 226 de 1995 es desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 60 Superior, que justamente partió del supuesto conforme al cual la enajenación de la participación que tenga el Estado en una empresa deba adelantarse conforme a un régimen singular. Así lo indicó la exposición de motivos (C.C., art. 27 voluntas legislatoris) de esta ley:

“[e]ste artículo constitucional [60] consagra dos principios básicos los cuales deben gobernar todo el proceso de democratización. Estos son, el de legalidad y el de preferencia de ciertos sectores sociales. El primero implica que el legislador debe establecer el marco general por el cual se desarrolla el proceso de enajenación de la propiedad accionaria de la cual sea titular el Estado. El segundo, se expresa en el hecho de (sic) dentro del mismo tengan un derecho preferencial los trabajadores, las organizaciones solidarias y de trabajadores” (subrayas fuera de texto original)(15).

Anticipándose al ulterior desarrollo legal del artículo 60 Constitucional citado, la Corte Constitucional había señalado sin ambages que debía expedirse una normatividad que al consignar las condiciones especiales de este tipo de negocios jurídicos, desarrollase ese mandato superior:

“La fijación de plazos, líneas especiales de crédito, precio de las acciones y otros aspectos fundamentales, habrán de ser establecidas para cada caso en particular, incluso por el Consejo de Ministros, el cual para el efecto podrá contar con las propuestas técnicas que elabore el Fondo de Garantías, si así lo decide y establece el legislador, y siempre que ello se haga acogiendo los principios y condiciones que establezca la ley que éste produzca, para reglamentar los procesos de democratización de la propiedad que ordena la Carta, ateniéndose al marco de las limitaciones que ésta imponga; en dicha ley, se reitera, deberán consignarse las ‘condiciones especiales’, que con carácter general determine el legislador para facilitar y alcanzar los propósitos del Constituyente.

(...) La utilización de criterios técnicos para establecer el valor de los activos y pasivos de una entidad que se va privatizar, garantizará la estabilidad de la misma y salvaguardará el patrimonio de la Nación. En consecuencia, si bien tales medidas no son contrarias a las disposiciones constitucionales, su aplicación estará necesariamente condicionada a las disposiciones de la ley que expida el legislativo, para efectos de reglamentar el proceso de democratización de la propiedad accionaria estatal, al tenor de lo dispuesto en el artículo 60 de la Carta.

(...) El artículo 310 no es en sí mismo violatorio de los preceptos de Carta, pues en tratándose de un organismo de carácter técnico, como lo es el FOGAFIN, éste tiene plena capacidad para, a través de contratos, prestar asesoría, apoyar y orientar técnicamente los procesos de cada entidad financiera en la que el Estado tenga participación, que se pretenda enajenar, siempre que el proceso se soporte y de cumplimiento estricto a las condiciones especiales que establezca el legislador en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 60 de la Carta”(16).

Y no podría ser de otra manera, porque mientras que en el Estatuto General de Contratación lo que se pretende es la colaboración de los particulares para el logro de los fines del Estado (L. 80/93, art. 3º), la enajenación de la propiedad accionaria de la cual el Estado es titular, a su vez, supone la celebración de una serie de negocios jurídicos particulares que entrañan el desprendimiento del derecho de dominio de lo que es del Estado para que sea enajenado a los particulares.

Por lo demás, la transferencia de la propiedad estatal no significa simplemente el cambio de la titularidad de la propiedad accionaria, sino que debe ser entendido como un desarrollo de la democracia participativa(17). Todo lo cual impone el sometimiento a un marco jurídico distinto, por supuesto.

Por ello, mientras la normatividad aplicable a los contratos estatales por regla general es la contenida en las disposiciones comerciales y civiles pertinentes salvo las materias particularmente reguladas por el Estatuto de Contratación Estatal (L. 80/93, art. 13); en contraste, lo que se advierte en la Ley 226 [la cual fija su ámbito de aplicación en el art. 1º] es una regulación detallada de orden público que no hace ningún reenvío expreso al derecho común como regla general, sino que tan sólo aclara que no se aplica la Ley 80 de 1993. Obviamente, en lo no regulado por la Ley 226, como es apenas natural, habrá de remitirse a los principios y reglas del derecho privado, en cuanto no sean incompatibles con aquella.

Es así como, este proceso participa, en tanto expresión de la función administrativa, de los postulados previstos en la Constitución en su artículo 209, que enlista los principios que orientan la función administrativa. y que la jurisprudencia constitucional clasifica en tres grupos: i) “finalístico”: el interés general; ii) “funcionales”: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y iii) “organizacionales”: Descentralización, delegación y desconcentración de funciones(18).

A su vez, la Ley 226 consignó unos principios generales que obligatoriamente han de seguirse en caso de enajenación total o parcial a favor de particulares de la participación estatal en el capital social de cualquier empresa, bien porque esté en cabeza de órganos públicos o de las personas jurídicas de las cuales éstos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del tesoro público.

La Sala reitera(19) que el primero de esos principios particulares es la democratización, conforme al cual todas las personas naturales y jurídicas podrán tener acceso a la propiedad accionaria que el Estado enajene. Este principio, a su vez impone, la aplicación de otros principios como el de publicidad y libre concurrencia (L. 226, art. 2º; L. 142, art. 27.2 y L. 143, art. 77).

Conforme al principio de preferencia,para garantizar el acceso efectivo a la propiedad del Estado, deben otorgarse condiciones especiales a ciertos sectores(20) para así facilitar la adquisición de la participación social estatal ofrecida, de acuerdo al artículo 60 constitucional (L. 226, art. 3º).

Especial interés reviste el principio de protección del patrimonio público, por cuya virtud la enajenación de la participación accionaria estatal se hará en condiciones que salvaguarden el patrimonio público (L. 226, art. 4º).

Por último, el legislador dejó en claro que cuando se enajene la propiedad accionaria de una entidad que preste servicios de interés público, se tomarán las medidas necesarias para garantizar la continuidad del servicio (L. 226, art. 5º).

Al descender estas consideraciones al caso sub lite, se impone concluir el carácter de función administrativa que reviste toda la expedición de medidas por parte del distrito en el programa de enajenación de las acciones de ETB. Estímulo a la inversión de los particulares que es calificada por el numeral 8º del artículo 3º de la Ley 142 de 1994 como un verdadero instrumento de intervención estatal, esto es, de una evidente función administrativa.

De ahí que no se tenga duda sobre el carácter de acto administrativo que reviste tanto el reglamento de venta como su adendo impugnado, aunque aquel no pueda strictu sensu asimilarse a los pliegos de condiciones o términos de referencia de que trata el estatuto general de contratación de la administración pública, y -por lo mismo- es clara la idoneidad del medio judicial escogido.

La Sala encuentra que el reglamento y sus adendos producen efectos jurídicos directos, al crear una situación jurídica, que por sí misma y una vez en firme es vinculante tanto para los eventuales oferentes como para la propia administración y que fue expedida en ejercicio de la función administrativa(21).

En efecto, tanto el reglamento de venta y adjudicación de acciones de ETB como sus adendos fueron expedidos en ejercicio de una función administrativa y lo que en ellas se declara unilateralmente tiene efectos jurídicos tanto sobre las eventuales oferentes, como respecto de la propia administración.

De consiguiente, esta declaración unilateral efectuada por el presidente de la ETB contenida en el adendo 13 del Reglamento de convocatoria constituye un acto administrativo general, susceptible de demanda ante esta jurisdicción en orden a procurar su nulidad (CCA, art. 84).

Finalmente, la Sala advierte que tanto el Reglamento de convocatoria de enajenación de acciones que se expida en cada una de las fases de que trata la Ley 226 de 1995, como sus adendos hacen parte de aquellos actos que devienen de la actividad pre-contractual de la administración, esto es, que nacen antes del contrato, con ocasión del mismo. Actividad contractual, que como quedó dicho está gobernada por una normativa especial y no por las reglas generales del estatuto de contratación de la administración pública.

Y no puede afirmarse que el reglamento de convocatoria y sus adendos sean simples actos de trámite. Todo lo contrario. Allí se consigna una genuina decisión definitiva, que no es otra que sentar las bases mismas del proceso de enajenación accionaria: su objeto, los plazos para adelantar el proceso y los sujetos a quienes está dirigido, entre otros aspectos. Es por ello, que se impone reconocer la procedencia de la impugnación judicial autónoma de estos actos.

En tal virtud, la acción que ahora se ha ejercido para obtener la declaratoria judicial de nulidad de un adendo al programa de enajenación accionaria de la ETB es procedente, por cuanto a las pretensiones son ajenos los pedimentos de restablecimiento del derecho, y éste no se produciría automáticamente como consecuencia de la anulación del acto.

4. Excepción de derogatoria tácita del acto impugnado.

Tanto el Distrito Capital como la ETB advirtieron a lo largo de este proceso que no era posible pronunciarse de fondo en tanto el Alcalde de Bogotá expidió el 23 de agosto de 2000 el adendo 14 al Reglamento de Convocatoria, el cual tuvo como finalidad modificar los mismos apartes del adendo 13, con fecha anterior a la presentación de la demanda.

Argumentaron, además, que el Alcalde profirió el Decreto 792 de 21 de septiembre de 2000, por medio del cual se ordenó no continuar con el trámite de enajenación de las acciones que posee el Distrito Capital en la ETB, habiendo perdido no solo sus efectos el adendo 13, sino también todo el proceso de enajenación de la propiedad accionaria distrital en la ETB.

Efectivamente está acreditado en el plenario que el adendo 14 al Reglamento de Convocatoria, expedido por el entonces Alcalde Mayor de Bogotá el 23 de agosto de 2000, efectivamente regula la misma materia de que trata el adendo acusado(22) (copia, fl. 85 y 307, cdno. 1).

Igualmente está demostrado que el Alcalde Mayor de Bogotá mediante Decreto 792 de 21 de septiembre de 2000, declaró agotada la Segunda Fase del Programa de Enajenación de parte de las acciones que el Distrito Capital posee en la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá y dispuso no desarrollar la Tercera fase (copia fls. 86 a 90)(23).

No obstante lo anterior, la Sala adelantará el estudio del acto acusado en tanto la modificación y derogación de normas sólo produce efectos hacia el futuro, es válido el enjuiciamiento de su legalidad, mientras estuvo vigente en su texto original.

Y aunque el proceso de enajenación de la propiedad accionaria finalmente no se llevó a cabo, como lo aseguran los accionados, dado que fue cancelado, ello no inhibe de pronunciamiento judicial, como pasa a verse. En efecto, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“ART. 66.—Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

(...) 5. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho (...)”.

A partir de este precepto, jurisprudencial y doctrinariamente se ha construido el instituto del “decaimiento del acto administrativo” como una suerte de “extinción” del mismo.

Sin embargo, esta corporación ha sostenido mayoritariamente que la figura del decaimiento del acto administrativo no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto éste debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y habida consideración de que el decaimiento sólo opera hacia el futuro, en tanto:

“[dicho] fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición.

No hay, por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del decaimiento, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad.

Lo anterior, por cuanto para que se produzca un fallo de mérito respecto de un acto administrativo, no se requiere que el mismo se encuentre produciendo efectos, tal como se sostuvo por esta Sección en providencia de fecha junio 15 de 1992(24), pues sólo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tun (sic), desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó al acto administrativo mientras éste produjo sus efectos.

(...) Lo anterior, debido a que la nulidad que se ha solicitado, concierne a la validez del acto administrativo y en el evento de prosperar, se remonta hasta el momento de su expedición, mientras que la causal de decaimiento que acaeció estando en trámite este proceso, atañe a circunstancias posteriores al nacimiento del acto administrativo y no atacan la validez del mismo”(25) (subrayas de la Sala).

En tal virtud la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez del acto, de suerte que ni el decaimiento del acto administrativo ni su derogatoria traen aparejado el juicio de validez del mismo(26).

En consecuencia, tal y como lo señaló el a quo y lo planteó el Ministerio Público en las dos instancias, la excepción propuesta en el sentido aludido no está llamada a prosperar, pues ni la derogatoria ni el decaimiento de un acto administrativo impiden su control judicial, en tanto la validez debe apreciarse al momento en que entró a regir y a producir efectos.

5. Estudio de la censura.

5.1. Incompetencia del Presidente de la ETB para expedir el adendo 13 acusado.

El actor sostuvo que ETB no tiene competencia para ejercer las funciones reguladoras contenidas en el adendo acusado. Afirmó que la ETB no puede ejercer tales competencias, pues es una sociedad por acciones, regida por el derecho privado, que no encaja en el grupo de posibles destinatarios únicos que la ley ha previsto para ejercer funciones delegadas por parte del Alcalde Mayor (D. 1421/93, art. 38, num. 15,), lo cual acarrea violación del principio de legalidad, en tanto las competencias públicas son regladas, no se presumen y no son de aplicación analógica sino restrictiva. Como la ETB no es secretario de despacho ni jefe de departamento administrativo del distrito, no podía ejercer las facultades reguladoras que la ley le confiere al Alcalde Mayor de Bogotá.

El Distrito Capital planteó que el acto demandado fue expedido con fundamento en lo previsto en el artículo 2º del Acuerdo 7 de 1998, expedido por el Concejo Distrital y con base en lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 18 del Decreto 787 de 1999, con arreglo al cual los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan para primera y segunda fase, podrán ser modificados o aclarados mediante adendos que expida la ETB.

Añadió que el acuerdo fue demandado y el Tribunal de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda. El decreto también fue demandado y aún no ha sido anulado por el contencioso, razón por la cual se debe dar aplicación al artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

Por su parte la ETB, destacó que la facultad de adoptar el programa de enajenación es del resorte del Gobierno Distrital, conforme los artículos 6º y 17 de la Ley 226 de 1995. La autorización prevista en el parágrafo 2º del artículo 18 del Decreto 787 de 1999 versa sobre la modificación o aclaración de tal programa y no sobre la facultad de adjudicar o celebrar contratos. De modo que la facultad contenida en las normas citadas de la Ley 226 es materia delegable y se encuentra autorizada por el artículo 40 del Decreto 1421 de 1993, que autoriza la delegación de funciones en el gerente de la ETB.

A su turno, el a quo —al declarar la nulidad del acto acusado— juzgó que “el presidente de la ETB carecía constitucional y legalmente de competencia para la modificación del reglamento de convocatoria para la venta de las acciones que posee el distrito capital en la citada empresa de servicios públicos”. La delegación no podía hacerla el alcalde mayor en el presidente de la ETB, pues el estatuto orgánico del Distrito Capital previó únicamente la posibilidad de transferir la competencia a los secretarios y jefes de departamento administrativo. La condición de funcionario que pueda tener el presidente de la ETB, según concepto del Consejo de Estado, no constituye respaldo suficiente para amparar la pretendida delegación.

La Sala recuerda que la incompetencia del órgano administrativo, con ocasión de la usurpación de las atribuciones que corresponden a otra autoridad, es sin duda una de las formas de ilegalidad más grave que puede ostentar un acto administrativo. Esta circunstancia entraña la infracción manifiesta de uno de los principios medulares de todo estado de derecho: el de legalidad.

Conforme a este postulado, a los servidores públicos les está vedado ejercer funciones que no le han sido asignadas (preámbulo, arts. 6º, 121, 122 y 123 constitucionales), normas de distribución de competencia que por lo mismo revisten el carácter de orden público y que cuando son inobservadas acarrean que se desvanezca la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos expedidos con desconocimiento de las mismas.

La magnitud de la irregularidad autoriza al fallador para destruir la presunción de legalidad que acompaña al acto administrativo, y en consecuencia invalidarlo incluso oficiosamente cuando en el ejercicio de las acciones pertinentes los interesados no hayan invocado esta agresión grosera y brutal al orden jurídico, que desborda todos los límites de la legalidad, resultante de la usurpación de atribuciones que competen a otras autoridades.

Dada la naturaleza de orden público de las normas atributivas de competencia, el de incompetencia es el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad(27). Vicio de incompetencia que además “no puede ser subsanado por la aprobación posterior de la autoridad competente, ni ésta puede renunciar a ella en beneficio de un administrado (...). Tampoco puede ser la competencia objeto de convención entre las partes ni modificarse, en principio, por razones de urgencia”(28).

Este vicio puede dar incluso lugar a dar aplicación a la denominada “excepción de ilegalidad” prevista en la Ley 153 de 1887 en su artículo 12(29). Al revisar la constitucionalidad de este precepto, la Corte Constitucional advirtió que si bien no existe una norma constitucional que refiera inequívocamente a la superioridad jerárquica de la ley sobre el acto administrativo, la posición prevalente de la ley en la escala normativa frente al resto del ordenamiento jurídico, sin duda podría inferirse de varios de sus preceptos, consideración que hizo extensiva a los actos que profieren los entes autónomos e independientes de que trata el inciso segundo del artículo 113 constitucional:

“Esta conclusión se extrae de diversas disposiciones, entre otras aquellas referentes a los deberes y facultades que, según el artículo 189 de la Constitución, le corresponden al presidente frente a ley. En efecto, esta disposición le impone ‘promulgar la leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento’ (numeral 10º), y ‘ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes’ (numeral 11º). Así las cosas, tenemos que los actos administrativos de contenido normativo, deben tener por objeto el obedecimiento y cumplimiento de la ley, de donde se deduce su sujeción a aquella. Igualmente, las normas superiores que organizan la jurisdicción contencioso-administrativa y señalan sus atribuciones (art. 237 superior), encuentran su finalidad en la voluntad del constituyente de someter la acción administrativa al imperio de la ley”(30).

En el mismo fallo la Corte subrayó que la unidad del sistema jurídico, así como su coherencia interna y armonía, dependen de la jerarquía de sus preceptos y esto es lo que convierte al conjunto de preceptos en un verdadero sistema, de suerte que no todas las normas jurídicas de un ordenamiento tienen la misma jerarquía, y por lo mismo existe entre ellas “una estratificación” que supone que las normas descendentes deban sujetarse en su fondo y en su forma a las normas superiores.

De ahí que la no conformidad de una norma con sus superiores jerárquicas la convierten en derecho positivo susceptible de ser retirado del ordenamiento. De dicha condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende para la Corte la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Por lo mismo, aunque la excepción de ilegalidad no esté prevista expresamente en la Constitución está perfectamente autorizada sobre la base de esta concepción sistemática y jerárquica del ordenamiento jurídico nacional:

“resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la posibilidad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, es decir, la excepción de legalidad (sic), resulta acorde con la Constitución.

Así las cosas, la Corte aprecia que, en principio, una norma legal que se limitara a reiterar el orden jurídico que emana de la Constitución y a autorizar la inaplicación de las normas que irrespetaran tal orden, sería constitucional”(31).

La Corte Constitucional puso de presente, además, que tal facultad de inaplicar actos administrativos contrarios a las normas superiores, se reserva a la jurisdicción contencioso administrativa. Fundamentó su decisión en el hecho de que los fenómenos jurídicos de excepción de inconstitucionalidad y excepción de ilegalidad distan de ser análogos.

A su juicio, el principio que rige la operatividad del Estado de derecho es el de la obligatoriedad y ejecutabilidad de las normas que profieren los organismos y las autoridades competentes, de modo que la norma jurídica, independientemente de su jerarquía, obliga a sus destinatarios y es deber de las autoridades públicas, en el ámbito de las atribuciones que a cada una de ellas corresponda, hacerla efectiva:

“(...) tratándose de una excepción al principio de aplicabilidad y obligatoriedad de normas jurídicas, la misma debe ser de interpretación restringida. En efecto, la aplicación analógica debe desecharse cuando la disposición que se pretende extender contiene una excepción a la norma general, pues en este caso es la norma general y no la excepción lo que debe ser aplicado. En el caso presente, la norma general —de rango constitucional- es el principio de obligatoriedad del ordenamiento jurídico, el cual es consubstancial a la noción misma de Estado de Derecho, pues justamente lo que distingue las normas jurídicas de los demás sistemas normativos, es esta característica de ser de imperativa observación por parte de sus destinatarios.

(...) Siendo entonces que todo el soporte de la eficacia del ordenamiento jurídico radica en el principio de obligatoriedad del mismo, los casos excepcionales en los cuales los particulares o las autoridades pueden inaplicar las normas o las disposiciones de las autoridades, no pueden ser deducidos analógicamente. Si bien frente a la supremacía de la Constitución ella misma incluye cláusulas abiertas como las contenidas en los artículos 4º y 91 superiores, que indican que en todo caso de incompatibilidad entre su texto y las normas inferiores debe dársele aplicación preferente a aquel, esta misma posibilidad de inaplicación directa y extrajudicial no está contemplada para el caso de desconocimiento, no ya de la Constitución, sino de cualesquiera otras normas de la jerarquía normativa. En cambio, diversos textos superiores si refrendan el principio de obligatoriedad de las normas y de las disposiciones proferidas por las autoridades competentes, como lo son, por ejemplo, el artículo 95 que enumera entre los deberes de los las personas residentes en Colombia el acatar la Constitución y las leyes y el respetar a las autoridades legítimamente constituidas, lo cual evidentemente, incluye el acatamiento a sus disposiciones.

(...) la extensión analógica del principio de inaplicación de las normas manifiestamente contrarias a la Constitución para referirlo a todo tipo de disposiciones contrarias a otras jerárquicamente superiores, no consulta realmente la razón de ser de la aplicación analógica de las normas. En efecto, dicha manera de llenar los vacíos legales se fundamenta en el aforismo jurídico según el cual ubi éadem (sic) ratio, ibi éadem (sic) juris dispositio. En lo que concierne a la inaplicación de las normas por causa de su inconstitucionalidad manifiesta, permitida a cualquier autoridad, las razones que llevaron al constituyente a consagrarla tienen que ver con la garantía de la supremacía del orden superior, razónes (sic) que no están siempre presentes en los casos de simple disconformidad entre una norma inferior y otra superior”(32).

Asimismo, el juez constitucional estimó que la existencia de una justicia administrativa de rango constitucional impide que cualquier persona pueda pretextar ilegalidad de un acto administrativo para desobecerlo:

“La Corte encuentra que es de rango constitucional la existencia de una jurisdicción especializada en la preservación del principio de legalidad en la actuación administrativa. Los artículos 236 a 238 atribuyen, en efecto, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo dicha función, la cual debe ejercerse en los términos que señale la ley. En efecto, el artículo 237, refiriéndose al Consejo de Estado afirma que a esa Corporación corresponde ‘Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley’.De igual manera, el artículo 236, respecto de cada una de las salas y secciones que lo integran, indica que la ley señalará las funciones que les corresponden. Y finalmente el artículo 238, deja también en manos del legislador el señalamiento de los motivos y los requisitos por los cuales la jurisdicción contencioso administrativa puede suspender provisionalmente ‘los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial’”(33).

De lo anterior se colige que sólo la jurisdicción contencioso administrativa puede hacer uso de la llamada “excepción de ilegalidad”, y ello podría hacerlo, obviamente cuando media un vicio de incompetencia. Sin embargo, en el caso sub examine no se reúnen las condiciones para que ello suceda.

Dijo el a quo: “si bien es cierto el acto administrativo emanado del Despacho del Alcalde Mayor en referencia (D. 787/99, art. 18, par. 2º), sí facultada la elaboración por parte de la ETB de los adendos modificatorios, una medida en tal sentido es transgresora de la Constitución y de la ley, por tanto la ETB estaba obligada a inaplicar el acto transgresor, concretamente el parágrafo segundo del artículo 18 del Decreto distrital 787 de 1999”.

El criterio transcrito no lo comparte la Sala: (i) porque está vedado a las autoridades administrativas dejar de aplicar los actos administrativos por presuntas violaciones de la ley y (ii) porque en este caso tampoco el juez administrativo está habilitado a apartarse de lo dispuesto por un acto administrativo.

En efecto, la Corte Constitucional concluyó que fuera del contexto judicial en sede de la justicia administrativa no es posible aplicar la excepción de ilegalidad y por lo mismo las autoridades administrativas (en este caso la ETB) no pueden invocar esta figura para sustraerse de la obligación de acatar actos administrativos, o lo que es igual, no puede servir de pretexto para dejar de observar el ordenamiento jurídico, pues ello propiciaría la anarquía, menoscabaría la seguridad jurídica y dificultaría en alto grado la posibilidad de alcanzar el bien común.

Con arreglo a la jurisprudencia sentada(34) por la Corte en la ratio decidendi del fallo de constitucionalidad modulada en cita:

“De todo lo anterior concluye la Corte que no hay en la Constitución un texto expreso que se refiera al ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni a la posibilidad de que los particulares o la autoridades administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepción para sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos, sino que la Carta puso en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que debe ser decretada en los términos que indica el legislador. Así las cosas el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, debe ser interpretado de conformidad con las consideraciones precedentes, pues entenderlo en el sentido de conferir una facultad abierta para que autoridades y particulares se sustraigan al principio de obligatoriedad del ordenamiento jurídico, desconoce la Constitución.

Finalmente, motivos que tocan con la necesidad de garantizar la seguridad jurídica y la vigencia y efectividad del orden jurídico, dan fundamento de razonabilidad adicional a la reserva hecha por el legislador respecto de posibilidad concedida a los particulares y a las autoridades administrativas de sustraerse a la fuerza obligatoria de los actos administrativos. Efectivamente, dejar al criterio de cualquier autoridad, o aun al de los particulares, la observancia de las disposiciones de las autoridades contenidas en los actos administrativos, propiciaría la anarquía en perjuicio de la efectividad de los derechos de los ciudadanos y dificultaría en alto grado la posibilidad de alcanzar el bien común. En cambio, dejar a la competencia de la jurisdicción contenciosa la definición sobre la legalidad de un acto en nada lesiona los derechos de los administrados, pues cualquiera tiene abierta la posibilidad de demandar su nulidad y aún de pedir su suspensión provisional, la cual, cuando verdaderamente hay un manifiesto desconocimiento de las normas de superior jerarquía, se concede en un breve lapso que garantiza la vigencia del principio de legalidad.

De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub examine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión,tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos”(35) (énfasis fuera de texto original).

Sobre la base de las consideraciones expuestas por el juez constitucional no resulta admisible el razonamiento del Tribunal según el cual la ETB debía sustraerse del cumplimiento del parágrafo 2º del Decreto 787 de 1999, por el cual se aprueba el programa de enajenación de parte de las acciones que el Distrito Capital posee en la ETB. Norma que habilita a la ETB justamente para modificar los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan para la primera y segunda fase, mediante adendos.

Ahora, tampoco en este caso la justicia contencioso administrativa está habilitada para inaplicar el citado precepto y, en consecuencia, anular el adendo acusado expedido a su amparo.

A partir de lo consignado en la citada Sentencia C-037 de 2000, que como ya se indicó la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 12 de la ley 153 de 1887 —fundada en el principio de obligatoriedad y vigencia efectiva del ordenamiento jurídico—, esta corporación ha dejado en claro que para que opere la llamada “excepción de ilegalidad” es menester que medie una oposición manifiesta u ostensible entre el acto administrativo y la norma legal respectiva, en tanto entraña en la práctica la suspensión de los efectos de un acto para un caso concreto:

“8) Por tanto, una interpretación dialéctica de la procedencia de la excepción de ilegalidad propiamente dicha, que no contradiga el artículo 85 y el 136 del Código Contencioso Administrativo, es aquella que permite a las partes de un proceso solicitar la aplicación de dicha excepción respecto de actos reglamentarios, siempre y cuando la parte que invoca la excepción no sea afectada directa del acto jurídico que solicita inaplicar, pues en este evento, si pretende romper su presunción de legalidad, deberá demandarlo y, si a bien lo tiene y se presentan las causales, solicitar su suspensión provisional.

9) Adicionalmente, según lo expuso la Corte en la sentencia citada y se ha dejado sentado por esta Corporación, la invocación de la excepción de ilegalidad, puede hacerse cuando quiera que la vulneración del acto sea manifiesta u ostensible(36), conclusión ésta que la Sala ratifica atendiendo a que en efecto, la aplicación de la excepción de ilegalidad implica la suspensión de los efectos de un acto para un caso concreto. Siendo ello así, se acude entonces a la Constitución Política que otorgó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la potestad de suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean objeto de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley (Art. 238), los cuales se encuentran consagrados en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, que indica, entre otras razones, que basta que el acto sea manifiestamente contrario a la ley para que proceda sus suspensión.

10) Lo anterior, implica necesariamente, que la alegada excepción de ilegalidad que se invoque por las partes, deberá ser acreditada por éstas, aportando para el efecto el acto administrativo que se dice ilegal, expresando por qué lo es de manera manifiesta y, finalmente, cuál es la relación que éste tiene con el interés que se debate en el proceso en el que se invoca la mencionada excepción de ilegalidad.

Adicionalmente y en este mismo sentido, teniendo en cuenta que es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la única competente para conocer de la excepción de ilegalidad, su invocación debe hacerse aportando el acto administrativo que se dice ilegal, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 139 del Código Contencioso Administrativo(37) (...)”(38) (se destaca).

Al descender estas consideraciones al caso sub judice, la Sala encuentra que no se cumple tampoco con este segundo presupuesto de la manifiesta infracción del orden legal superior.

Como se ha indicado en esta providencia, mediante el adendo 13 acusado el presidente de la ETB modificó el reglamento de convocatoria de enajenación de las acciones del Distrito en la ETB, en lo que refiere a la fecha de entrega de los proyectos definitivos de dicho reglamento, al trámite de comentarios respecto del mismo y al calendario para presentación de ofertas, con fundamento en las facultades determinadas en el parágrafo 2 del artículo 18 del Decreto 787 de 1999, que establece que “Los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan para la Primera y Segunda Fase, podrán ser modificados o aclarados mediante adendos que expida la ETB”.

Ahora bien, la Sala tuvo ocasión de pronunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos del citado parágrafo 2º del artículo 18 del Decreto 787 de 1999. Al hacerlo precisó que este no es manifiestamente contrario a lo dispuesto en el artículo 38 numeral 15 del Decreto Ley 1421 de 1993, estatuto orgánico de Santafé de Bogotá.

En efecto, la Sala en su momento estimó que no era evidente la prohibición de efectuar una delegación como la prevista en el parágrafo 2º del artículo 18 del Decreto 787 de 1999, cuya inaplicación por ilegalidad estimó procedente el fallo recurrido:

“como la norma superior [artículo 38 num. 15 del Decreto-Ley 1421 de 1993] considerada por el accionante manifiestamente infringida, tan solo limita la posibilidad de delegar las funciones de adjudicación del contrato, entendida ésta como el acto administrativo mediante el cual se determina y acepta la mejor propuesta, y, la celebración del mismo, es decir su suscripción y perfeccionamiento, en Secretarios y Jefes de Departamento Administrativo, se puede concluir que, en principio, no es evidente la prohibición de efectuar una delegación como la prevista en la disposición normativa acusada.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que el Decreto 787 de 1999 no solo se fundamenta en el Decreto-Ley 1421 de 1993, sino que además encuentra también sustento en la Ley 226 de 1995, que desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, así como en el Acuerdo 07 de 1998 del Concejo Distrital de Santa Fe de Bogotá mediante el cual se autoriza al Alcalde Mayor para enajenar las acciones que posea en la ETB.

De allí que, siendo necesario recurrir a elementos probatorios adicionales para determinar la infracción ostensible del ordenamiento jurídico superior por parte de la norma acusada, debe agotarse el procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre su validez para el momento en que se dicte sentencia”(39) (se destaca).

Si la condición de aplicación del instituto de la excepción de ilegalidad por parte de la justicia administrativa es que medie una violación manifiesta o grosera del orden legal superior y si esta no es advertida por el juez natural del acto que sería objeto de inaplicación por ilegalidad, es claro que la figura resulta improcedente en el sub examine.

No se olvide que la presunción de legalidad de la actividad administrativa le da plena eficacia y obligatoriedad(40). Presunción de legitimidad o de ejecutividad que comporta —en sustancia— una presunción de regularidad del acto administrativo(41), y la consiguiente obligación del particular de cumplirlo, como uno de los elementos característicos de la actividad administrativa(42).

Presunción de validez del acto administrativo que, como enseña Díez, parte de que la actividad del Estado es jurídica, pues si faltara la legalidad en la administración habría disminuido el valor del estado de derecho. Esta presunción se basa, además, en la idea según la cual los órganos administrativos son instrumentos desinteresados que sólo persiguen la satisfacción de una necesidad colectiva dentro del orden jurídico(43).

Se trata —por supuesto— de una presunción iuris tantum, de ahí que pueda ser desvirtuada en sede judicial, pero entretanto se dilucida la conformidad o no a derecho precisa —en principio— que el acto pueda desplegar los efectos que le son propios, esto es, sea eficaz(44).

De cuanto antecede se concluye que como el adendo 13 atacado es fiel desarrollo de lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 18 del Decreto 787 de 1999, norma que al no estar suspendida goza de presunción de legalidad, o lo que es igual, no podía aducirse que aquel fuera manifiestamente contraria al ordenamiento legal superior.

En tal virtud, no le asistía razón al a quo habida cuenta que la figura de la excepción de ilegalidad no era procedente en el sub examine: (i) porque con arreglo al pronunciamiento de constitucionalidad antes referido —que hizo tránsito a cosa juzgada constitucionalerga omnes (art. 243 superior)— este instituto está reservado a su juez natural (la jurisdicción en lo contencioso administrativo) y (ii) porque tampoco se reunía la segunda condición de aplicación de esta figura, esto es, la oposición manifiesta u ostensible entre el acto administrativo y la norma legal correspondiente.

En consecuencia, el cargo formulado no está llamado a prosperar.

5.2. Violación del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo.

Como segundo cargo el actor invocó violación del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, en tanto esta norma señala que ningún acto suspendido podrá ser reproducido por quien lo dictó. Aseveró que el adendo 13 de la ETB reproduce los adendos 6 y 7 suspendidos por el Tribunal Contencioso Administrativo el 10 de agosto de 2000, esto es, 10 días después de haber sido proferido el adendo que se impugna. Se trata, a su juicio, de una “ilicitud sobreviviente”.

Por lo que dice relación con el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, que establece que ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido por quien los dictó si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas a menos que con posterioridad a la sentencia hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión, tampoco se evidencia infracción alguna toda vez que lo planteado por el actor no se subsume en la previsión legal en cita.

La Sala precisa que el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo (subrogado por el D. 2304/89, art. 34) prevé las consecuencias que acarrea la reproducción de un acto suspendido o anulado, mientras que la situación que se propone corresponde a una suspensión que tiene lugar con posterioridad a la expedición del acto que se demanda.

De lo anterior resulta que, en tanto no se está delante de una reproducción de una norma que haya sido sacada del ordenamiento jurídico o suspendidos sus efectos, no hay lugar a comunicarse y cumplirse inmediatamente, tal y como lo ordena el inciso segundo del precepto mencionado. En efecto, lo que el demandante alega es que el adendo 13 “reproduce” lo que unos adendos que, como el mismo admite, fueron suspendidos con posterioridad, luego es claro que la norma que se dice infringida no aplica en este tipo de eventos. Por lo anterior, también se negará la prosperidad de este cargo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

REVÓCASEla sentencia apelada, esto es, la proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 25 de octubre de 2001, y en su lugar se dispone:

1.DESESTÍMANSElas excepciones propuestas por los accionados.

2. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

ACLARACIÓN DE VOTO

Si bien acompaño la decisión, en cuanto revoca la sentencia apelada, desestima las excepciones y niega las pretensiones de la demanda, debo aclarar que me aparto parcialmente de la motivación acogida por la Sala.

Señala la providencia:

“La Corte Constitucional puso de presente, además que tal facultad de inaplicar actos administrativos contrarios a las normas superiores, se reserva a la jurisdicción contenciosa administrativa. Fundamentó su decisión en el hecho de que los fenómenos jurídicos de excepción de inconstitucionalidad y excepción de ilegalidad distan de ser análogos.

(...)”.

Y más adelante dice:

“Así mismo, el juez constitucional estimó que la existencia de una justicia administrativa de rango constitucional impide que cualquier persona pueda pretextar ilegalidad de un acto administrativo para desobedecerlo:

“La Corte encuentra que es de rango constitucional la existencia de una jurisdicción especializada en la preservación del principio de legalidad en la actuación administrativa. Los artículos 236 a 238 atribuyen, en efecto, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo dicha función, la cual debe ejercerse en los términos que señale la ley. En efecto, el artículo 237, refiriéndose al Consejo de Estado afirma que a esa Corporación corresponde "Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley". De igual manera, el artículo 236, respecto de cada una de las salas y secciones que lo integran, indica que la ley señalará las funciones que les corresponden. Y finalmente el artículo 238, deja también en manos del legislador el señalamiento de los motivos y los requisitos por los cuales la jurisdicción contencioso administrativa puede suspender provisionalmente "los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

De lo anterior se colige que sólo la jurisdicción contencioso administrativa puede hacer uso de la llamada “excepción de ilegalidad” y ello podría hacerlo, obviamente cuando media un vicio de incompetencia. Sin embargo, en el caso sub examine no se reúnen las condiciones para que ello suceda”(45).

Mi inconformidad tiene que ver con que el artículo 4º de la Carta Política impone, sin límites, la obligación de inaplicar las disposiciones incompatibles con el orden jurídico superior, no se comprende cómo, restringir sin más, el cometido constitucional.

En los anteriores términos sustento mi aclaración de voto.

Fecha ut supra.

Stella Conto Diaz Del Castillo».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, exp. 33645, auto de 12 de diciembre de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Mediante este auto la Sala resolvió los recursos ordinarios de súplica interpuestos por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, y la sociedad Comcel S.A., contra el auto proferido el 3 de agosto de 2007 mediante el cual se había declarado la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción en dicho proceso. Sobre los alcances de este pronunciamiento de constitucionalidad vid. “¿Las empresas de servicios públicos privadas son entidades estatales? (A propósito de la Sent. C-736/2007)”, en Elementos de juicio, Revista de temas constitucionales, Nº 9, mayo-septiembre de 2008, pp. 161 y ss.

(2) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 8 de febrero de 2007, Rad. 05001-23-31-000-1997-02637-01, C.P. Enrique Gil Botero y auto de 26 de marzo de 2007, Rad. 66001233100020030016701 (25619), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 18 de julio de 2007, Rad. 25000-23-26-000-1999-00155-01 (29.745), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(4) El artículo 1º de la citada ley dispuso:“El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

"ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitución y la ley (...).”

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2009, Rad. 07001-23-31-000-1997-00705-01(15662), C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(6) Con arreglo a lo previsto en el artículo 2º de la Ley 226 de 1995 a los procesos de enajenación accionaria estatal no le son aplicables las normas propias de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, como lo ha advertido la Sala, ello no implica un reenvío automático al derecho común, sino la sujeción a normas especiales de orden público perfiladas en la citada, en acato del artículo 60 C.N., en el marco —en este caso además— de un actividad no sólo evidentemente administrativa sino también de intervención económica, vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de febrero de 2010, Rad. 1100-10-326-000-20010-0015-01 (19.526), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(7) El cual quedará así: “Comentarios a los documentos de enajenación.

A más tardar el 31 de agosto de 2000 se entregarán a cada uno de los inversionistas calificados los proyectos definitivos del reglamento de convocatoria y de los documentos de la enajenación.

El Distrito Capital y ETB podrán con posterioridad al 28 de junio de 2000 definir de manera directa con los Inversionistas Calificados, el contenido de los documentos de que trata el párrafo anterior, con salvaguarda de los principios contenidos en la Ley 226 de 1995. ETB informará por escrito a cada uno de los Inversionistas Calificados, el lugar, fecha y hora donde tendrán lugar dichas reuniones”.

(8) El cual quedará así: “Calendario del proceso de enajenación.

A continuación se establece un calendario ilustrativo para el proceso de enajenación. ETB se reserva el derecho de modificar este calendario en cualquier momento y en forma periódica.

Fecha de presentación de ofertas: 12 de septiembre de 2000

Fecha de cierre: 15 de septiembre de 2000

Si alguna de dichas fechas límite cae en un día que no sea un día hábil, dicha fecha límite se prorrogará hasta el siguiente día hábil”.

(9) Si bien el artículo 27.7 de la Ley 142 dispone que los aportes efectuados por la Nación se rigen por las normas de derecho privado, no lo es así su enajenación que, en desarrollo del artículo 60 de la Constitución Política, está sometida a unas reglas especiales previstas en la Ley 226 de 1995 (D.O. 42.159 de 1995).

(10) El artículo 7º ibíd. prevé que el diseño del programa de enajenación respectivo se podrá hacer a través de entidades –públicas o privadas- contratadas para el efecto “según las normas de derecho privado”.

(11) Así lo puso de relieve el Gobierno en la exposición de motivos del proyecto de Ley 150 de 1995 Senado (a la sazón L. 226): “El procedimiento de enajenación comprende toda la serie de actos administrativos por medio de los cuales la propiedad accionaria del Estado pasa a manos de los particulares (...)” (Gaceta del Congreso, 367, 30 de octubre de 1995, p. 7).

(12) Aparte subrayado, declarado exequible Corte Constitucional, Sentencia C-391 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía.

(13) Este acuerdo aparece publicado en el Registro Distrital 1691 de julio 6 de 1998, disponible en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas.

(14) Publicado en el Registro Distrital 2029 de 23 de noviembre de 1999, modificado y adicionado por el D. 928/99 (Registro Distrital 2054 de 29 de diciembre de 1999) y por el Decreto 690 de 2000 (Registro Distrital 2211 de 18 de agosto de 2000). Todos estos actos administrativos están disponibles en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas.

(15) Perry Rubio, Guillermo, Exposición de motivos al proyecto de ley 150 de 1995 Senado, por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones, en Gaceta del Congreso 367, 30 de octubre, 1995, p. 6.

(16) Corte Constitucional, Sentencia C-452 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.

(17) Cfr. Exposición de motivos, cit. p. 6.

(18) Corte Constitucional, Sentencias C-496 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-561 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(19) Sobre estos principios se sigue el criterio sentado enConsejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de febrero de 2010, rad. 1100-10-326-000-20010-0015-01 (19.526), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(20) Los trabajadores activos y pensionados de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria; los extrabajadores de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria siempre y cuando no hayan sido desvinculados con justa causa por parte del patrono; las asociaciones de empleados o exempleados de la entidad que se privatiza; sindicatos de trabajadores; federaciones de sindicatos de trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores; los fondos de empleados; los fondos mutuos de inversión: los fondos de cesantías y de pensiones; y las entidades cooperativas definidas, por la legislación cooperativa.

(21) Sobre el alcance del concepto de acto administrativo, como declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos vid. Dromi, Roberto, El acto administrativo, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 2000, cap. I, apto. 2, p. 16 y ss. y Berrocal Guerrero, Luis Enrique, Manual de Acto Administrativo, Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2009, p. cap. III.

(22) Modificó parcialmente el reglamento de convocatoria en su sección “comentarios a los documento de la enajenación contenida en la página 3 del reglamento de convocatoria el cual quedará así: “comentarios a los documentos de enajenación.

A más tardar el 1º de septiembre de 2000 se entregarán a cada uno de los inversionistas calificados los proyectos definitivos del reglamento de convocatoria y de los documentos de la enajenación.

El Distrito Capital y ETB podrán con posterioridad al 28 de junio de 2000 definir de manera directa con los Inversionistas calificados, el contenido de los documentos de que trata el párrafo anterior, con salvaguarda de los principios contenidos en la Ley 226 de 1995. Se informará por escrito a cada uno de los Inversionistas calificados, el lugar, fecha y hora donde tendrán lugar dichas reuniones”.

Igualmente modificó el anexo A “calendario del proceso de enajenación” contenido en la página A-1 del reglamento de convocatoria el cual quedará así: “Calendario del proceso de enajenación.

A continuación se establece un calendario ilustrativo para el proceso de enajenación. ETB se reserva el derecho de modificar este calendario en cualquier momento y en forma periódica.

Fecha de presentación de ofertas: 12 de septiembre de 2000.

Fecha de cierre: 15 de septiembre de 2000.

Si alguna de dichas fechas límite cae en un día que no sea un día hábil, dicha fecha límite se prorrogará hasta el siguiente día hábil”.

(22)(sic) El cual quedará así: “Comentarios a los documentos de enajenación.

A más tardar el 31 de agosto de 2000 se entregarán a cada uno de los inversionistas calificados los proyectos definitivos del reglamento de convocatoria y de los documentos de la enajenación.

El Distrito Capital y ETB podrán con posterioridad al 28 de junio de 2000 definir de manera directa con los Inversionistas Calificados, el contenido de los documentos de que trata el párrafo anterior, con salvaguarda de los principios contenidos en la Ley 226 de 1995. ETB informará por escrito a cada uno de los Inversionistas Calificados, el lugar, fecha y hora donde tendrán lugar dichas reuniones”.

(23) Publicado en el Registro Distrital 2234 de 21 de septiembre de 2000, disponible en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/

(24) Sección Primera, expediente 1948, consejero ponente: Miguel González Rodríguez.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de agosto 3 de 2000, Rad. 5722, C.P. Olga Inés Navarrete.

(26) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2006, Rad.: 25000232600019990048201 (21051), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(27) Así lo ha señalado la Sala en otras ocasiones, vid. Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia del 16 de diciembre de 1994, Exp. 7879, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de mayo 11 de 1999, Exp. 10.196. C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 16 de febrero de 2006, Rad. 13001-23-31-000-1988-07186-01(13414), C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 25 de febrero de 2009, Rad. 73001-23-31-000-1997-05889-01(16493) y sentencia de 15 de abril de 2010, Rad. 76001-23-31-000-1995-01791-01(18292), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(28) Betancur Jaramillo, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Medellín, Seña Editora, 2002, pp. 218 y 219.

(29) “Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución, a la leyes ni a la doctrina legal más probable".

(30) Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(31) Ibíd.

(32) Ibid.

(33) Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, AV Eduardo Cifuentes.

(34) Razonamientos que —huelga decirlo— hacen tránsito a cosa juzgada constitucional implícita en tanto guardan unidad de sentido con lo decidido en la parte resolutiva.

(35) Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, AV Eduardo Cifuentes.

(36) En palabras de la Corte, cuando se refiere a la posibilidad de discutir actos administrativos, sostiene que: “... cualquiera tiene abierta la posibilidad de demandar su nulidad y aún de pedir su suspensión provisional, la cual, cuando verdaderamente hay un manifiesto desconocimiento de las normas de superior jerarquía, se concede en un breve lapso que garantiza la vigencia del principio de legalidad. En el Consejo de Estado, puede verse, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 6 de junio de 2003, Exp. 8715, Consejero Ponente: Manuel S. Urueta Ayola.

(37) “A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso (...)”.

(38) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sentencia de 20 de octubre de 2005, Exp. 11726, C.P. Germán Rodríguez.

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 12 de julio de 2001, exp. 20388, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(40) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de febrero de 1994, Rad. 6264, C.P. Álvaro Lecompte Luna.

(41) “Es la suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho con el ordenamiento jurídico. Es una resultante de la juridicidad con que se mueve la actividad estatal. La legalidad justifica y avala la validez de los actos administrativos, por eso crea la presunción de que son legales, es decir, que se presume (sic) válidos y que respetan las normas que regulan su producción.”: Dromi, Roberto, El acto administrativo, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 2000, p. 76.

(42) Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, El acto administrativo, Bogotá, Biblioteca Jurídica Diké, 1999, p. III-13.

(43) Díez, Manuel María, El acto administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1993, p. 278.

(44) Parejo Alfonso, Luciano et ál., Manual de Derecho Administrativo, volumen 1, Barcelona, Ariel Derecho, 1988, p. 721.

(45) Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, AV Eduardo Cifuentes.