Sentencia 2000-06200 de julio 28 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Expediente: 20001-23-31-000-2000-06200-01 (20581)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Bogotá, D.C., veintiocho de julio de dos mil once.

Actor: José Enrique Daza Maestre y otros.

Demandada: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Acción de reparación directa

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada en contra de la sentencia proferida el 29 de diciembre de 2000, por la Sala de Descongestión de los tribunales administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, dado que la demanda se presentó el 3 de diciembre de 1998 y la pretensión mayor se estimó en la suma de cien millones de pesos ($ 100.000.000) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, mientras que el monto exigido en ese año para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $ 18.850.000(13).

Debe precisarse que, en vista de que la apelación se formula tanto por la parte actora, como por la entidad demandada, la Sala no ve limitada su competencia para decidir, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(14).

2. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el sub examine la responsabilidad administrativa que se demanda se origina en los lesiones sufridas por Tomás Enrique Daza Sarmiento el 8 de diciembre de 1996, en hechos que involucrarían a efectivos de la Policía Nacional y como quiera que la demanda se interpuso el 3 de diciembre de 1998(15), resulta evidente que la acción se propuso dentro del término previsto por la ley.

3. El caso concreto.

En vista de que los motivos planteados en los recursos de apelación son totalmente contrapuestos, procede la Sala a establecer lo probado en el proceso, en aras de analizar la censura formulada por la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, toda vez que en el evento de prosperar, se relevaría el estudio de la apelación del demandante, relacionada con la concreción de la condena y el reconocimiento de los perjuicios morales denegados por el tribunal de origen.

3.1. Lo probado en el proceso.

Según se desprende del texto de la demanda , el daño antijurídico por el que se pretende reparación, consiste en la afectación derivada de las lesiones presuntamente sufridas por Tomás Enrique Daza Sarmiento en hechos ocurridos el 8 de diciembre de 1996 en el marco de un operativo policial para controlar una riña familiar.

Sobre la existencia de las lesiones ocurridas en dicha fecha, obran en el expediente los siguientes medios de convicción:

Fotocopia auténtica del primer reconocimiento médico legal realizado a Tomás Enrique Daza Sarmiento dos días después de los hechos, el 10 de diciembre de 1996, que arrojó las siguientes conclusiones(16):

“III. Examen físico: Presenta herida superficial de 1 cms de longitud en el cuero cabelludo frontal derecha; equimosis infraorbitaria izquierda; dos escoriaciones cada una de 4 cms de longitud en la región lateral derecha del cuello; múltiples escoriaciones en la región posterior del antebrazo izquierdo; equimosis de 5 cms de diámetro en la región infraescapular izquierda; escoriación de 1 cm de diámetro en la región infrarotuliana izquierda.

IV. Elemento vulnerante; Contundente.

V. Incapacidad médico legal: Siete (7) días.

VI. Secuelas médico legales: Sin secuelas médico legales” (se resalta).

El dictamen ordenado por el tribunal a quo, rendido el 22 de julio de 1999 por la dirección regional del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Trabajo del Cesar, obrante a folio 163 del cuaderno principal 1, señala:

“Se revisa historia clínica, encontrando que el día 8 de diciembre de 1996, fue atendido en el Hospital Rosario Pumarejo de López, encontrando herida región parietal derecho de + 4 cm. de largo, con fractura de hueso parietal derecho, presentando hematoma en hemisferio parietal derecho, motivo por el cual estuvo hospitalizado durante 10 días en éste centro Hospitalario; se encuentra con cefalea, olvidándose fácil de las cosas por lo que se encuentra en tratamiento periódico con Neurocirujano por lo que está consumiendo anticonvulsionante, Fenobarbitol 100 mg. 2 veces al día.

EF. Cabeza. Herida cicatrizada en región parietal derecho de + 4 x 0,5 cm de ancho, se palpa queloide óseo en esta zona, doloroso a la palpación profunda.

SECUELAS:

1. Cefalea postraumático.

2. Lesión cerebral.

3. Síndrome convulsiva (sic)

4. Fractura de parietal derecha consolidada

Disminución laboral: Deficiencia 20% Discapacidad 4% Minusvalía 8%.

Para una disminución laboral total del 32%, según Decreto 629 de 1994, Manual de calificación de invalidez, produciéndole una incapacidad permanente parcial”.

Del anterior dictamen se corrió traslado a las partes por auto de 28 de julio de 1999(17), término que transcurrió en silencio.

Al valorar estos medios de prueba, encuentra la Sala que presentan conclusiones abiertamente contradictorias respecto de la naturaleza y ubicación de la lesión en la cabeza que se denuncia como infligida por la fuerza pública, toda vez que en el primer reconocimiento médico legal se encontró una “herida superficial de 1 cms de longitud en el cuero cabelludo frontal derecha”, mientras que en la valoración de pérdida de capacidad laboral se señala la existencia de una “herida región parietal derecho de + 4 cm. de largo, con fractura de hueso parietal derecho”, conclusión última que no encuentra sustento en este proceso, como quiera que la historia clínica que presuntamente sirvió de base para el dictamen no hace parte del acopio probatorio y, por tanto, no resulta posible confrontar el fundamento del dictamen, ni determinar la razón de la marcada incongruencia que se observa con el hallazgo inicial del Instituto de Medicina Legal.

Igual observación debe hacerse respecto de las secuelas y la incapacidad permanente parcial deducidas por la dirección regional del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Trabajo del Cesar, pues en tal concepto se afirma la existencia de un síndrome convulsivo como secuela y una pérdida de capacidad laboral del 32%, señalamiento que también carece de soporte probatorio en este proceso, además de considerarse que una herida descrita como superficial en el cuero cabelludo como indica el primer examen realizado, difícilmente puede entenderse que se transforme en otra de mayor dimensión, distinta ubicación y que tenga la virtud de representar índices de deficiencia, discapacidad y minusvalía que alcancen en total un 32% de pérdida de capacidad laboral.

En el reconocimiento médico legal se refieren otra clase de lesiones, consistentes en múltiples escoriaciones y equimosis en distintas partes del cuerpo, las que por obvias razones no fueron relacionadas en la calificación de pérdida de capacidad laboral practicada tres años después, y que permiten tener como probado que fueron resultado de los hechos del 8 de diciembre de 1996.

En cuanto a la argumentación de la entidad apelante, al señalar que el a quo tuvo en consideración unas lesiones que ya existían, así como una historia clínica que corresponde a otros hechos, debe señalarse que en el plenario se tiene copia simple de la historia clínica Nº 22669(18), en la cual se refiere la atención brindada a Tomás Enrique Daza Sarmiento en la Clínica Valledupar durante los cinco días que permaneció internado(19) con ocasión del accidente que sufriera el 26 de septiembre de 1996, de la cual se destaca que sufrió un accidente automovilístico que le generó un hematoma epidural occipital derecho(20), por lo cual fue realizado tratamiento quirúrgico, consistente en craneotomía occipital derecha más drenaje de hematoma epidural agudo(21).

Así mismo se tiene la copia auténtica del acta de junta médica laboral Nº 2052 de 19 de marzo de 1997(22), realizada por la sección de medicina laboral de la Dirección General del Ejército Nacional, en la que se determina que a consecuencia del accidente automovilístico de 26 de septiembre de 1996, el señor Tomás Enrique Daza Sarmiento, tuvo un trauma craneano severo con hematoma epidural que requirió intervención quirúrgica, quedando como secuela un síndrome convulsivo, lesiones y secuelas que produjeron una disminución permanente de su capacidad laboral del 54%.

El conjunto de estos medios probatorios lleva a precisar que ciertamente existe una diferencia radical entre las lesiones ocurridas en el accidente del 26 de septiembre de 1996, y las presuntamente derivadas de los hechos del 8 de diciembre del mismo año, pues —como se dejó advertido— los documentos médicos refieren su ubicación en partes distintas de la cabeza, la zona frontal derecha, occipital derecha y el parietal derecho(23), respectivamente, lo que reafirma la conclusión en el sentido de tratarse de eventos diferentes que dieron lugar a lesiones diferentes.

De igual manera ha de decirse que aparece evidente que la valoración de pérdida de capacidad laboral que se trajo al proceso no consideró —como lo aduce la entidad demandada— que el evaluado tenía un antecedente de trauma craneal por un hecho anterior, el cual le generó el citado síndrome convulsivo y una pérdida de capacidad laboral del 54%, todo lo cual lleva a la Sala a encontrar como imposibles de aceptar las conclusiones de tal dictamen y, como consecuencia de todo lo anterior tener como probado en el proceso que en los hechos ocurridos el 8 de diciembre de 1996, el señor Tomás Enrique Daza Sarmiento sufrió únicamente las lesiones detalladas en el reconocimiento llevado a cabo dos días después(24), que le generaron una incapacidad médico legal de siete (7) días, sin secuelas médico legales.

Ahora bien, con relación a la manera en que se causaron las lesiones a que se ha hecho referencia, ha de decir la Sala que se tendrán en cuenta las declaraciones de los testigos presenciales que fueron recibidas en el proceso disciplinario adelantado por la misma Policía Nacional con ocasión de la investigación adelantada por los hechos del 8 de diciembre de 1996, prueba trasladada a este proceso a petición de la parte actora y cuya ratificación se torna innecesaria en aplicación de lo dispuesto por el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil(25).

En efecto, de conformidad con reiterada jurisprudencia de la corporación, tales pruebas pueden ser valoradas dentro del proceso contencioso administrativo sin necesidad de ratificación porque fueron practicadas por la entidad en contra de la cual se aducen, tal como se puso de presente en sentencia en la que la Sección razonó de la manera que sigue:

“Por otra parte, en relación con las pruebas practicadas en la investigación disciplinaria, que por su naturaleza es administrativa por cuanto es practicada por la misma entidad pública, la Sala ha sostenido:

“ ‘... Los testimonios antes citados hacen parte de la respectiva investigación disciplinaria que, si bien no fueron ratificados en el presente proceso contencioso administrativo, sí pueden ser válidamente considerados en éste, por cuanto se trata de medios de prueba que hacen parte de la investigación adelantada por la propia entidad demandada, esto es, la Policía Nacional y, que por lo tanto, fueron practicados con su pleno conocimiento, cuya incorporación al proceso se decretó y efectuó a petición de la parte demandante”(26).

En este orden de ideas se tiene que, a folio 109 del cuaderno principal 1, como parte de la citada prueba trasladada, se encuentra declaración de la señora Tomasa Isabel Blanco Castilla, testigo presencial de los hechos, quien señaló:

“Yo estaba dentro de mi casa, cuando el escándalo de la gente pidiendo auxilio, salí corriendo a la puerta de la calle y encontré tres camiones de la Policía, y se tiraron todos de los camiones al mismo tiempo, procedieron (sic) a coger al joven Tomás, y él quería sacar los documentos para identificarse y la Policía no le dio tiempo, cuando se le lanzaron a puntapié y golpes por la cabeza y demás partes del cuerpo” (se resalta)

En sentido semejante Manuela Dolores Brochel Romero, también presente en el sitio de los acontecimientos, expuso(27):

“Yo estaba dentro de mi casa cuando sentí unos carros que llegaron y frenaron, entonces me asusté y salí a la puerta y a todo el frente de mi casa estaban los policiales que llegaron en los carros agrediendo físicamente al joven Tomás, los cuales lo tiraron al suelo y lo golpeaban y luego lo tiraron a uno de los carros que estaban allí, estos hechos ocurrieron el día ocho (8) de diciembre del año anterior, siendo las 16:00 horas aproximadamente. (…) PREGUNTADO. Diga si usted observó que algún policial de la motorizada le pegara con el casco en la cabeza al joven Tomás, causándole una lesión en la misma. CONTESTO: No yo no vi que algún motorizado le pegara al citado joven, sólo observé una cantidad no determinada de policías que le pegaban al referenciado joven, pero no distingo alguno en especial…” (se resalta).

Por su parte, Nidia Esther Solano Rodríguez manifestó(28):

“Lo que sucedió fue que el día 8 del mes de diciembre del año anterior, siendo las 16:00 horas aproximadamente, se presentó una riña familiar entre Eduardo Daza y José Gregorio Daza, en esos momentos pasó una patrulla de la Motorizada y procedieron a realizar el procedimiento policial, cuando se encontraba en la trifulca apareció el señor THOMAS (sic), quien es miembro de ese grupo familiar y el cual procedió a separarlos a fin de que no siguiera la riña y fue cuando llegaron unos camiones con varios uniformados y procedieron a maltratar al señor THOMAS (sic), físicamente en el suelo y posteriormente observé que votaba sangre de la cabeza. (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si usted observó agresión alguna por parte de los integrantes de la familia Daza Sarmiento, en caso afirmativo cite los nombres y describa los hechos contra los policiales que atendieron el caso. CONTESTO: Yo no observé agresión alguna contra los policiales que atendieron el caso” (se resalta).

En el fallo disciplinario de 10 de junio de 1997(29), adelantado por los citados hechos, se absolvió al patrullero investigado, por considerarse que en ninguna de las declaraciones recibidas se afirma que hubiera sido el causante de las lesiones y que el personal institucional tuvo que utilizar la fuerza para calmar y bajar la alteración en la cual se encontraba el señor Tomás Enrique Daza Sarmiento. Esta conclusión que puede resultar válida en materia disciplinaria, aparece contraevidente al contrastarla con las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos, pues si bien no se individualizó al patrullero disciplinado como el causante directo de las lesiones, relataron de manera concordante que la fuerza policial que llegó agredió al señor Daza Sarmiento y que no existió ataque de su parte que justificara tal modo de actuar, situación que tiene relevancia en materia contencioso administrativa para efectos de establecer la responsabilidad patrimonial del Estado.

4. La imputabilidad del hecho dañoso a la demandada.

Establecida la existencia de un daño antijurídico y la forma en que sucedieron los hechos del 8 de diciembre de 1996, debe proceder la Sala a resolver la censura formulada por la parte demandada, quien señala que el daño no fue ocasionado por los policiales que participaron en el operativo, sino que ya existía y fue producto de la riña que protagonizó el lesionado con sus propios familiares, aspecto que toca sustancialmente con la imputación del daño, al cuestionar el origen de las lesiones, por lo que en atención al principio de congruencia, será este el siguiente tema de análisis de cara a la resolución del recurso propuesto.

La imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y que por lo tanto, en principio, estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de responsabilidad; esto del régimen subjetivo (falla en el servicio) o del régimen objetivo (riesgo excepcional y daño especial).

Así entonces, en el presente caso, considera la Sala que en atención a lo probado en el proceso referente a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon los hechos, no existe discusión sobre la existencia de un daño antijurídico a consecuencia de unas lesiones causadas —como ya se dijo— por efectivos de la Policía Nacional, por lo cual, el régimen de responsabilidad que gobierna el caso corresponde al de falla en el servicio(30),

En este contexto y al tenor de las anteriores conclusiones probatorias, la defensa de la entidad, edificada sobre la base de una conducta adecuada y proporcional de los policiales involucrados en los hechos, así como la preexistencia de las lesiones resulta desvirtuada con las declaraciones citadas, las cuales son concordantes en relatar la manera en que fue agredido Tomás Enrique Daza Sarmiento, la participación de tres camiones que acudieron al sitio con efectivos de la fuerza pública y que la agresión fue ejecutada por un número no determinado de ellos, abuso de fuerza que no encuentra justificación alguna en el presente caso, pues, igualmente, se tiene acreditado que en esos momentos Daza Sarmiento no atacó a los agentes del orden y por el contrario, trataba de calmar los ánimos entre sus familiares para que terminara la riña.

En estas condiciones debe convenirse que la conducta estatal sobrepasó los límites del actuar legítimo de la institución para convertirse en un despliegue de fuerza desproporcionado, lo que en términos de la jurisprudencia de esta corporación constituye una falla en la prestación del servicio que se constituyó en causa eficiente del daño por el cual se reclama indemnización, viéndose así comprometida la responsabilidad de la demandada por haber sido ejecutada por sus miembros durante el ejercicio propio de sus funciones, por lo que, en efecto, le es imputable fáctica y jurídicamente.

Debe reiterar la Sala que el uso de la fuerza por parte del Estado debe desarrollarse dentro del marco de respeto de la dignidad humana y los demás derechos fundamentales y, por ello, su utilización está regida por los principios de necesidad y proporcionalidad y para su materialización debe evaluarse que la medida que se adopte, además de ser estrictamente necesaria, sea, dentro de las eficaces, la menos perjudicial para la integridad física del ciudadano, reflexiones éstas que llevan a entender que no puedan ser de recibo en este caso los argumentos de la apelación propuesta por la entidad demandada tendientes a señalar su ausencia de responsabilidad en este evento.

Llegados a la conclusión precedente se impone que se deba proceder al estudio de las razones de inconformidad planteadas en el recurso formulado por la parte demandante.

5. La concreción de la condena ordenada y el reconocimiento de perjuicios morales denegados en primera instancia.

Como se expuso en acápite anterior, la inconformidad de la parte actora frente al fallo de primera instancia va encaminada a que se establezca una condena en concreto respecto de la indemnización de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y el “daño fisiológico” solicitada en la demanda. Así mismo, a que se reconozca indemnización de perjuicios morales al hermano del lesionado.

5.1. El lucro cesante.

La parte actora arguye que en el expediente obran los elementos de prueba suficientes para establecer una condena en concreto, y se refiere específicamente a la presencia en el expediente de las copias auténticas del registro civil de nacimiento de la víctima, las tablas de mortalidad, el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de los hechos, el índice de precios al consumidor, la copia auténtica de la historia clínica de la Clínica Valledupar, correspondiente a la atención brindada por los hechos del 8 de diciembre de 1996, y la valoración de pérdida de capacidad del ofendido realizada por dirección regional del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Trabajo del Cesar.

Tal como y como ya se dejó indicado en acápite anterior, la valoración ordenada en primera instancia respecto de la pérdida de capacidad laboral derivada de las lesiones sufridas el 8 de diciembre de 1996(31), carece en el proceso de soporte probatorio que apoye sus hallazgos y conclusiones, por lo que no se tendrá en cuenta según lo antes dicho.

De acuerdo con lo probado en el proceso, se tiene que el señor Tomás Enrique Daza Sarmiento, según el dictamen forense del 10 de diciembre de 1996, tuvo una incapacidad médico legal de 7 días, no obstante, este indicador no permite establecer per se que durante ese período el lesionado hubiera estado imposibilitado para ejercer actividad económica alguna, además de estar probado en el expediente, que el señor Daza Sarmiento se encontraba vinculado en esa época al Ejército Nacional como soldado regular, pues con posterioridad fue dado de baja por su situación de sanidad, con fundamento en la junta médica laboral Nº 2052 de 19 de marzo de 1997(32).

Debe recordarse que la incapacidad médico legal es uno de los conceptos fundamentales de la pericia médico legal, utilizada como medida indirecta para dosificar la sanción en materia penal. La incapacidad médico-legal se define como “el tiempo expresado en días que determina el perito teniendo en cuenta la duración y la gravedad de la lesión”. La duración se refiere al tiempo en días que gasta el tejido para lograr la reparación biológica primaria, mientras que la gravedad se determina con base en la evaluación clínica de la importancia del daño causado a la integridad personal(33). En este contexto, la incapacidad médico legal tiene fines únicamente penales y no permite establecer la pérdida de capacidad laboral que se derive de unas lesiones personales ni la imposibilidad para trabajar durante el período dictaminado.

De conformidad con lo anterior, el pedimento del apelante no tiene vocación de prosperidad y, por el contrario, se impone la revocatoria del ordenamiento correspondiente para, en su lugar, denegar el reconocimiento otorgado in genere por el a quo, recordando que, en virtud de haberse formulado la apelación por ambas partes, la Sala no ve limitada su competencia para decidir de conformidad con lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

5.2. La alteración a las condiciones de existencia.

Por concepto de perjuicio fisiológico la parte actora solicitó en la demanda y reiteró en la apelación, que se reconociera a favor de Tomás Enrique Daza Sarmiento el valor equivalente a cinco mil (5.000) gramos de oro.

Al respecto, aprovecha la Sala la oportunidad para reiterar que la jurisprudencia de la corporación desde el año 2007(34), ha señalado que las denominaciones de perjuicio fisiológico y daño a la vida de relación se encuentran inmersas dentro de una categoría que abarca una reparación más amplia que se ha denominado perjuicio de “alteración a las condiciones de existencia”, denominación que se adoptó para efectos de indemnizar no sólo los daños ocasionados a la integridad física y/o psíquica, sino cualquier vulneración de bienes, prerrogativas, derechos o intereses diferentes a los señalados, o lo que es lo mismo decir, aquellas prerrogativas que sobrepasan la esfera de lo corporal del sujeto afectado, tales como la honra, el buen nombre, el daño al proyecto de vida, entre otras, denominación que acoge la Sala para efectos de evaluar la solicitud de indemnización que por este concepto se reclama.

En la demanda y su recurso, la parte demandante señala que esta reclamación se funda en la merma del goce fisiológico del lesionado, la que tiene respaldo en las mismas pruebas que en su concepto acreditan el lucro cesante.

Tal como se expuso en el acápite correspondiente a lo probado en el proceso, las lesiones sufridas por Tomás Enrique Daza Sarmiento y dictaminadas por el Instituto de Medicina Legal consistieron en una herida superficial de 1 cm en la parte frontal derecha de la cabeza y múltiples escoriaciones y equimosis, sin secuelas médico legales, probanza de la que no se infiere siquiera que el demandante haya tenido una afectación que encuadre en esta tipología de perjuicio, así como tampoco existe en el expediente otro medio de convicción que permita tener por demostrada una afectación de las actividades cotidianas de su vida, de su relación consigo mismo y con el entorno que lo rodea, circunstancia que no permite vislumbrar una modificación significativa de sus hábitos, proyectos y ocupaciones.

En consecuencia, al no estar demostrada la existencia del perjuicio reclamado, se impone revocar el reconocimiento que por este concepto se hizo en primera instancia.

5.3. Los perjuicios morales.

Solicita la parte actora que se acceda a la condena por concepto de perjuicios morales solicitada en la demanda a favor de Rafael Eduardo Daza Sarmiento, denegada en primera instancia al considerarse que no obstante demostrar su parentesco como hermano del lesionado, no se acreditó el dolor moral.

En relación con el perjuicio moral ha reiterado la jurisprudencia de la corporación que la indemnización que se reconoce a quienes sufran un daño antijurídico tiene una función básicamente satisfactoria(35) y no reparatoria del daño causado y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo tanto, corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante. La magnitud del dolor puede ser apreciada por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba(36).

En el mismo sentido, se ha determinado que es razonable que el juez ejerza su prudente arbitrio al estimar el monto de la compensación por el perjuicio moral y que para el efecto ha de tenerse en consideración los lineamientos expresados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en virtud de los cuales, dentro de los procesos contencioso administrativos: “la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad”.

Ahora bien, descendiendo al caso concreto, se tiene que la negación de los perjuicios morales reclamados se soportó en la carencia de prueba sobre su existencia, aspecto sobre el cual es clara la actual posición adoptada por la Sección, en punto a señalar que en materia de lesiones se presume la aflicción moral tanto para la víctima directa, como frente a sus parientes cercanos, presunción que no distingue si la lesión se considera grave o leve(37).

Es así como en la sentencia de 15 de octubre de 2008, en el expediente con Radicación 050012326000199400723-01 (17.486), con ponencia de la Dra. Ruth Stella Correa Palacio, la Sección Tercera recogió la tesis jurisprudencial que diferenciaba entre lesiones graves y leves, a efecto de establecer la presunción de dolor moral para el lesionado y las víctimas indirectas. Expuso la Sala:

“En esta oportunidad, considera la Sala que no hay lugar a realizar tal distinción, como quiera que la diferenciación entre lesiones graves y leves está relacionada con el grado de intensidad con el que se sufre el daño, esto es, la gravedad de las lesiones corporales que eventualmente le resultarían imputables al Estado, pero no está relacionada con la presunción de los perjuicios morales sufridos por las víctimas indirectas del daño, en consideración a que se presume que en los eventos de lesión o muerte los perjudicados indirectos tienen derecho a que se les indemnice por los perjuicios morales que se les haya causado de manera antijurídica (se resalta).

(…).

En este sentido, no se le puede exigir a los parientes cercanos de la víctima que prueben el daño moral en razón de que la lesión fue leve, para en cambio presumir este perjuicio cuando la lesión fue grave, toda vez que, una lesión genera un perjuicio de carácter moral no sólo para quien padece el daño antijurídico, sino también para las víctimas indirectas, por cuanto es de la naturaleza humana que la afectación de un familiar cercano o de una persona allegada genere dolor moral en las personas más próximas, en tanto que deben soportar el dolor que les produce ver a un familiar lesionado y en las más de las veces son estas personas las que acompañan al lesionado en su recuperación, razón por la cual se debe presumir el perjuicio moral en los eventos de lesiones corporales, sin importar que ésta sea de naturaleza grave o leve (se resalta).

No obstante, cabe precisar que si bien se presume el perjuicio moral para los parientes cercanos de la víctima cuando se le genere una lesión corporal, la intensidad de la lesión, permitirá graduar el monto de la indemnización, motivo por el cual, en los eventos en que la lesión sea grave el monto de la condena se aproximará a la máxima que la jurisprudencia otorga en estos eventos, pero si es leve, la condena disminuirá.

Así las cosas, la Sala recoge la tesis que entendía que la presunción por perjuicios morales dependía de la intensidad de la lesión, para en cambio señalar mayoritariamente que la presunción para los perjuicios morales opera en los eventos de lesiones corporales sin importar que éstas sean graves o leves” (se resalta).

Revisado el acervo probatorio, se establece que el señor Rafael Eduardo Daza Sarmiento, acreditó su parentesco como hermano de Tomás Enrique Daza Sarmiento(38), situación que por sí sola basta para presumir la afectación moral generada por las situación de su hermano, por lo que en atención a la entidad de las lesiones acreditadas en el proceso se reconocerá la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a su favor.

6. La modificación de la condena por perjuicios morales.

En vista de las conclusiones que anteceden, la Sala modificará la sentencia del tribunal a quo en cuanto a la tasación de la condena impuesta por concepto de perjuicios morales, para reducirla con fundamento en lo probado en el proceso y fijarla en salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que de acuerdo con lo expresado en sentencia de 2001(39), la Sección abandonó el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980 para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales; se ha considerado, en efecto, que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y se ha sugerido la imposición de condenas en salarios mínimos legales mensuales, lo cual impone modificar de oficio en este aspecto la sentencia de primera instancia.

Así las cosas, al demandante Tomás Enrique Daza Sarmiento le corresponde como indemnización por el daño moral sufrido el valor equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes; a José Enrique Daza Maestre y Magalis María Sarmiento Maestre la cantidad de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y, a María Inés Daza Sarmiento, la cantidad de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

7. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: MODIFÍCASE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 29 de diciembre de 2001, por la Sala de Descongestión de los tribunales administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, el cual quedará así:

SEGUNDO: CONDÉNASE, a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar, a título de indemnización por perjuicios morales las siguientes sumas:

Para Tomás Enrique Daza Sarmiento, el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para José Enrique Daza Maestre y Magalis María Sarmiento Maestre el equivalente cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos.

Para María Inés Daza Sarmiento y Rafael Eduardo Daza Sarmiento, el equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos.

SEGUNDO: REVÓCASE el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 29 de diciembre de 2001, por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, para en su lugar DENEGAR las pretensiones formuladas por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y alteración a las condiciones de existencia.

TERCERO: CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(13) Decreto 597 de 1988.

(14) Al respecto la norma citada consagra: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones…”.

(15) Folio 25 del cuaderno principal 1.

(16) Documento obrante a folios 78, 97 y 215 del cuaderno principal 1.

(17) Folio 165 del cuaderno principal 1.

(18) Documento remitido por el coordinador médico de la Sociedad Clínica Valledupar Ltda., en cumplimiento de la prueba decretada a petición de la parte demandante, el que obra de folios 151 a 162 del cuaderno principal 1.

(19) Según se consigna en la nota resumen de atención que obra a folio 156 del cuaderno principal 1.

(20) Folio 155 del cuaderno principal 1.

(21) Folio 155 vto. del cuaderno principal 1.

(22) Documento allegado a petición de la parte actora y obrante de folios 70 a 72 del cuaderno principal 1.

(23) Según la información recuperada el 8 de junio de 2011, en las siguientes direcciones electrónicas,http://ocw.usal.es/ciencias-biosanitarias/anatomia-del-aparato-locomotor/el-hueso-frontal/; http://ocw.usal.es/eduCommons/ciencias-biosanitarias/anatomia-del-aparato-locomotor/el-hueso-occipital/,y http://ocw.usal.es/eduCommons/ciencias-biosanitarias/anatomia-del-aparato-locomotor/hueso-parietal/, el hueso frontal se encuentra en la parte anterosuperior del cráneo por delante de los huesos parietales y un poco por arriba del esfenoides, y montado sobre el etmoides, y el macizo facial. El hueso frontal ocupa la superficie de la cara que se corresponde con la frente y la prominencia cubierta por las cejas. El hueso occipital es un hueso impar que ocupa la parte posterior del cráneo, de morfología aconchada y un amplio orificio (agujero magno u occipital). Forma parte de la base y de la bóveda craneal.; mientras que el hueso parietal es un hueso doble o par, plano y de forma cuadrangular, situado en la parte más elevada del cráneo y unido entre sí por la sutura sagital.

(24) Documento obrante a folios 78, 97 y 215 del cuaderno principal 1.

(25) Al respecto, resulta pertinente hacer referencia a las consideraciones expuestas por esta corporación en sentencias del 18 de septiembre de 1997 (exp. 9.666) y del 29 de enero de 2009 (exp. 16.975) y reiteradas recientemente en providencia del 31 de marzo de 2011 (exp. 19.769) en el siguiente sentido:

“Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente. (…)

(26) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia de 19 de septiembre de 2002, expediente 13399.

(27) Folio 110 vto. del cuaderno principal 1.

(28) Folio 111 del cuaderno principal 1.

(29) Folios 120 a 122 del cuaderno principal 1.

(30) Este título de imputación ha sido aplicado por la Sección Tercera en tratándose del abuso de la fuerza y la desproporción por parte de la Fuerza Pública, en el desarrollo de operativos y su actividad general. Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Sentencia de 1º de marzo de 2006. Radicación: 25000-23-31-000-1998-10649-01(16587). Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 20 de febrero de 2008. Radicación: 05001-23-31-000-1994-02041-01(15580). Consejera Ponente: Dra. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 11 de febrero de 2009. Radicación: 05001-23-26-000-1992-01675-01(17407). Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 11 de febrero de 2009. Radicación: 05001-23-26-000-1996-00960-01(17318). Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 26 de mayo de 2010. Radicación: 05001-23-31-000-1994-02459-01(18888). Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero; y, sentencia de 23 de agosto de 2010. Radicación: 05001-23-25-000-1995-00339-01(18480). Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

(31) Folio 163 del cuaderno principal 1.

(32) Documento allegado a petición de la parte actora y obrante de folios 70 a 72 del cuaderno principal 1.

(33) Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Guía práctica para el dictamen de lesiones personales. Primera edición, 2001, pág. 13.

(34) Consejo de Estado. Sentencia del 4 de junio de 2008, expediente 15.657. Magistrada Ponente Doctora Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 15 de agosto de 2007, Expediente AG 2003 - 385 Magistrado Ponente doctor Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 1º de diciembre de 2008, expediente 17.744, Magistrado Ponente Doctor Enrique Gil Botero.

(35) Renato Scognamiglio. El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. Traducción de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit. Antares, 1962, pág. 46.

(36) Ver, por ejemplo, sentencia de 2 de junio de 2004, expediente 14.950.

(37) En tal sentido pueden consultarse las siguientes providencias: Sentencia de 4 de octubre de 2007. Radicación: 05001-23-31-000-1991-00789-01(15567). Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero; sentencia de 18 de marzo de 2010. Radicación: 05001-23-31-000-1996-00145-01(18569). Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero; y, sentencia 25 de febrero de 2009. Radicación: 18001-23-31-000-1995-05743-01(15793). Consejera Ponente: Dra. Myriam Guerrero de Escobar.

(38) Según se desprende de las copias auténticas de los folios de registro civil de nacimiento que obran a folios 5 y 6 del cuaderno principal 1.

(39) Consultar sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646. Consejero Ponente Dr. Alier E. Hernández Enríquez.