Sentencia 2000-06789 de abril 8 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-25-000-2000-06789-01(5288-05)

Consejero Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Belén Amparo Afanador Cabrera

Demandado: Hospital de Suba

Autoridades distritales

Bogotá, D.C., ocho de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico por resolver

Establecer si la sanción disciplinaria impuesta a la demandante por el hecho de incumplir con su jornada laboral se encuentra ajustada a derecho, o, por el contrario, existe justificación que le permitiera dejar de asistir a laborar y así evitar la sanción.

Actos acusados

Resolución sin número del 17 de enero de 2000, que corresponde al fallo disciplinario de primera instancia proferido por la jefe de la oficina de control interno disciplinario del Hospital de Suba, I nivel de atención, ESE, dentro de los procesos disciplinarios Nos. 033098, 022299 y 030599, que esa entidad le abrió a la actora; y la Resolución 0055 de 26 de abril de 2000, proferida por la gerente del Hospital de Suba, que al resolver el recurso de apelación interpuesto por la encartada confirmó su decisión de sancionar a la demandante con suspensión en el ejercicio del cargo por ciento ochenta (180) días sin derecho a remuneración (fls. 2 a 43 y 57 a 73).

Hechos probados

A folio 80, obra comunicación de fecha 26 de marzo de 1992, suscrita por el jefe de personal de la Secretaría Distrital de Salud, en el que se le informa a la actora que por Decreto 144 de 13 de marzo de 1992 fue incorporada a la planta de personal de la Secretaría Distrital en el cargo de profesional universitario 321510, del Hospital de Suba I nivel.

El 3 de agosto de 1998 y a folio 131 obra el Acuerdo 010 por el cual se adopta el reglamento interno de trabajo del Hospital de Suba; a folios 146 y 148, obran las resoluciones 0259, sin fecha, que reguló algunos aspectos sobre el régimen de personal del reglamento interno de trabajo, específicamente en lo relacionado con la jornada laboral, y 327 de 7 de julio de 1999, que modificó la resolución anterior, en donde señala el horario de trabajo en dicho ente, estas resoluciones fueron proferidas por el gerente del hospital.

A folio 187, obra Resolución 0086 de 6 de junio de 2000 proferida por el gerente del Hospital de Suba ESE, por la cual se ejecutó la sanción impuesta en contra de la actora por medio de los actos acusados.

La jefe gestión del talento humano del Hospital de Suba, a folio 206 certificó que la actora labora en esa entidad desde el 12 de abril de 1989 en el cargo de “Médica general 4 horas” y detalla sus funciones.

De folios 238 a 289 obra copia de los fallos disciplinarios del 6 de enero de 2004 y 23 de junio de 2004, proferidos por la Personería de Bogotá, en los que sanciona disciplinariamente a la demandante por hechos ocurridos en periodos posteriores a la presentación de la demanda, pruebas que, dicho sea de paso, no se tendrán en cuenta porque no fueron solicitados ni decretados en el proceso.

A folios 76, 77 y 80 obran comunicaciones de la Secretaría de Salud de Cundinamarca en donde por Decreto 1557 de 18 de agosto de 1980, el director del departamento de personal nombra la actora como médico de 4 horas, grado 14, en el Centro de Salud Nº 4 (Las Aguas); de dicho cargo tomó posesión el 4 de septiembre de 1980; por Resolución 0306 de 20 de febrero de 1989, el secretario de salud de Bogotá, la nombró como profesional de salud, “Médico 4 horas, grado 16”, Sección de atención médica, regional Nº 1, tomó posesión el 12 de abril de 1989 y por Decreto 144 de 13 de marzo de 1992, la jefe de personal de la Secretaría Distrital de Salud la nombrada en el cargo de médico general 4 horas en el Hospital de Suba, I nivel de atención.

Análisis de la Sala

Cuestión previa

Sea lo primero indicar que no fue arrimado al expediente la totalidad de los procesos disciplinarios Nos. 033098, 022299, 030599 de la oficina de control interno disciplinario del Hospital de Suba, I nivel, empresa social del Estado, contentivo de la investigación de las conductas disciplinadas de la demandante, que constituye el soporte de las decisiones enunciadas y el cual, además, no fue solicitado como prueba por la parte actora (fls. 21 y 22).

Además, los antecedentes administrativos de los actos administrativos demandados fueron solicitados conforme a lo dispuesto por el artículo 207-6 del Código Contencioso Administrativo (fl. 108), y en respuesta a ellas, la entidad demandada de folios 113 a 166, arrimó las piezas principales del proceso y, frente a este envío, la parte actora no manifestó su desacuerdo.

En suma, la parte demandante, teniendo la carga de la prueba, conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, se abstuvo de arrimar o solicitar la totalidad del proceso disciplinario, por ende, la Sala, resolverá el asunto con los documentos obrantes en el plenario.

En el mismo sentido, la Sala se abstiene de utilizar la facultad de decreto de pruebas oficiosa que le otorga el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, pues esta no está prevista para sanear la inactividad de las partes.

Fondo del asunto

La Sala entrará a resolver los aspectos planteados con el recurso de apelación, dentro de los límites probatorios ya señalados, lo que hará en el siguiente orden: 1) Del proceso disciplinario; 2 ) Del ius variandi; y 3) Solución al caso concreto.

1. Del proceso disciplinario:

1.1. Normas aplicables.

Como se observa del proceso disciplinario a la demandante se le sancionó, conforme a lo dispuesto por los artículos 40, numerales 1º, 2º, 7º y 13, y 41-7 de la Ley 200 de 1995, normas que, en lo pertinente prevén:

“ART. 40.—Los deberes. Son deberes de los servidores públicos los siguientes:

1. Cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, los tratados públicos ratificados por el gobierno colombiano, las leyes, las ordenanzas, los acuerdos municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos, los manuales de funciones, las órdenes superiores, cuando correspondan a la naturaleza de sus funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y contratos de trabajo.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación de un servicio esencial o que implique abuso o ejercicio indebido del cargo de función.

[…].

7. Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos inmediatos o mediatos dicten en el ejercicio de sus atribuciones y cumplir con los requerimientos y citaciones de las autoridades.

[…].

13. Ejercer sus funciones consultando permanentemente sus intereses de bien común y tener siempre presente que los servicios que prestan constituyen el reconocimiento de un derecho y no liberalidad del Estado”.

ART. 41.—Prohibiciones. Está prohibido a los servidores públicos:

[…].

7. Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a cargo de los servidores públicos o la prestación del servicio a que están obligados”.

Las conductas disciplinables antes aludidas son de textura abierta, es decir, que requieren de otras normas que la complementen para deducir su adecuación típica. En otras palabras, para deducir la tipicidad de la conducta debemos remitirnos a las normas que lo complementan(1) que en este caso son, el Acuerdo 10 de 8 de agosto de 1998, la Resolución 0259 del 3 de agosto de 1998, y la Resolución 0327 del 7 de julio de 1999, que fijan el horario de trabajo de la entidad demandada en veintidós (22) horas a la semana, las que se cumplen en horario de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. y los sábados de 7:00 a.m. a 1:00 p.m.

1.2. Pliego de cargos y conductas disciplinables imputadas.

A la demandante se le acumularon tres (3) procesos disciplinarios por hechos distintos y, según se lee de los fallos disciplinarios, a la demandante se le formuló pliego de cargos y se le sancionó por la comisión de las siguientes conductas (fls. 20 a 25):

— Expediente 033098: Haberse tomado como compensatorio por el ejercicio del sufragio, el turno que le correspondiera el día 20 de marzo de 1998, cuando este no había sido autorizado por su jefe inmediato y por no asistir a las jornadas de vacunación programadas por el hospital para los días 16 de mayo y 28 de octubre de 1998.

— Expediente 022299: Haber incumplido las normas relativas a la jornada laboral, trámite de las historias clínicas e información estadística, y negarse a cumplir las normas dictadas por el hospital en cuanto a firmar el libro de control de asistencia y atención de un número de pacientes por hora.

— Expediente 030599: Haber faltado a los turnos programados dentro de la jornada laboral los días sábados comprendidos entre el mes de octubre de 1998 y julio de 1999.

1.3. Fundamentos de la sanción.

A la demandante se le declaró responsable y sancionó por todas las conductas antes endilgadas bajo los siguientes argumentos generales (fls. 33 a 39 y 66 a 72):

— No puede el profesional de la salud determinar si las órdenes de sus superiores son o no, inherentes a su cargo por el sólo hecho de haber sido nombrada como médico 4 horas, por ello, permitir que un funcionario discuta y decida unilateralmente si acata o no las disposiciones y órdenes legal y constitucional tomadas por los superiores, implicaría la pérdida del sentido de autoridad.

— Asistir a una jornada de vacunación, cuando se es médico, no puede implicar realizar funciones diferentes a su cargo y mucho menos denigración de su estatus.

— Laborar para una entidad de primer nivel, implica tener prioridades básicas diferentes a las de otras empresas estatales y de otras profesiones que lo que busca es el bienestar de la comunidad.

— Que si la médica no estaba de acuerdo con las órdenes dadas por el gerente del hospital, debía acudir al conducto regular y no hacer uso arbitrario de sus propias razones y actuar unilateralmente; cumplir y hacer cumplir las leyes y normas superiores, es un deber básico inherente a la calidad de servidor público.

— El hospital, en desarrollo de su misión asistencial que es la prestación de un servicio público esencial de la salud, en especial, a la población pobre y vulnerable, impartió órdenes para todo el personal público a su cargo (223 en total) sin que hubiera un tratamiento desigual para funcionario alguno y no es cierto que se le haya lesionado su dignidad o sus derechos de privacidad, tiempo libre y familia.

— Cuando la médica aceptó el cargo y se posesionó, tomó la calidad de servidora pública, perteneciente a la clasificación de empleados públicos en la que, no hay una relación contractual porque no existe acuerdo de voluntades sino, por el contrario, existe una aceptación a las condiciones que la Constitución, la ley y el reglamento le impongan.

— Entre las obligaciones que tenía la funcionaria determinadas en la Ley 200 de 1995, el estatuto de personal y el manual de funciones de la entidad, era la de acatar el horario y el cumplimiento de sus funciones, igual situación se presenta para la institución, por ello, es deber de los funcionarios y de la institución velar porque la comunidad tenga a tiempo atención y cuidado, sin dilaciones ni esperas.

— La médica, atendiendo su juramento hipocrático y sus principios, debe colaborar en la salud, pues, es una función inherente a la naturaleza de su profesión y al cargo desempeñado para el Estado, como funcionaria pública, independientemente de las acciones que toma cuando no comparte las decisiones de la administración.

— La ignorancia de la ley no es excusa y sería el aforismo aplicable a este caso donde la médico insistió en forma constante y continua en mantener su acción “intuitu personae” de modo consciente, voluntario y expreso.

1.4. Argumentos de defensa presentados por la demandante.

La demandante, rindió descargos, presentó demanda y sustentó el recurso de apelación alegando la violación de los principios generales previstos en la Carta Política, a los que ya nos hemos referido en el respectivo acápite denominado “el recurso de apelación”(2).

2. Del ius variandi.

En el presente asunto, lo que dio origen al proceso disciplinario y posterior sanción por incumplimiento del horario se puede circunscribir al denominado por la doctrina como “ius variandi”, en donde la administración demandada inicialmente le fijó un horario de cuatro (4) horas a la semana de lunes a viernes y, luego, al modificar los estatutos, le mantuvo el mismo horario, pero ordenó que, como la jornada legal de medio tiempo es de veintidós (22) horas, cumpla jornadas suplementarias los días sábados para completar las horas faltantes.

Como ya lo ha precisado esta corporación(3), la modificación del horario es expresión de lo que se conoce como ius variandi, que consiste en la facultad que tiene el empleador de alterar las condiciones de trabajo en cuanto a modo, lugar, cantidad y tiempo de labor, en virtud del poder subordinante que tiene sobre sus trabajadores.

El uso de este poder no es ilimitado pues debe ejercerse dentro del marco normativo establecido por la Constitución Política, según la cual el trabajo debe desarrollarse en condiciones dignas y justas y acatando los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Carta.

La Corte Constitucional, en Sentencia T-503 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, manifestó al respecto:

“La jurisprudencia de esta corporación sobre los alcances y límites del ius variandi fue sentada en la Sentencia T-407 de 1992(4), en la que se consideró el conflicto entre este derecho del empleador, y el del empleado a un trabajo en condiciones dignas y justas, en los siguientes términos:

“Consiste el jus variandi en la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo y ello en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores. Su uso estará determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa y que de todas maneras, según lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia, habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y seguridad del trabajador y dentro de las limitaciones que le imponen la ley, el contrato de trabajo, la convención colectiva y el reglamento de trabajo.

“El texto constitucional, atrás transcrito, en verdad que consagra un derecho fundamental objeto de la acción de tutela, pues, el empresario ha de guiar sus actuaciones frente al asalariado dentro de las mínimas condiciones del debido respeto a la dignidad de sus operarias, porque, según se ha explicado precedentemente, es consubstancial tal dignidad con la naturaleza del hombre-persona y cabalmente, de la relación que se establece entre obrero y patrono y en razón del poder subordinante del último sobre el primero, pueden aparecer situaciones conflictivas de abuso que el ordenamiento constitucional no tolera, porque se repite ha de entenderse que al empleador se le prohíbe categóricamente atentar contra la dignidad de sus empleados. En este sentido el Código Sustantivo del Trabajo advierte que la subordinación jurídica no puede afectar ‘el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador...’ (art. 23-b); obliga al empleador a ‘guardar absoluto respeto a la dignidad del trabajador’ (art. 57-5) y correlativamente le prohíbe ejecutar o autorizar cualquier acto ‘que ofenda su dignidad’ (art. 59-9) y erige en justa causa de despido para dar por terminado el contrato de trabajo por parte del trabajador la violación grave de esas obligaciones y prohibiciones (art. 62 - f). - 8).

En la Sentencia T-483 de 1993(5), se añadió que el carácter público o privado del empleador no constituye, por sí solo, justificación suficiente para diferenciar los alcances y límites del ius variandi en uno u otro caso; además, que las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su salud y la de sus allegados, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado, entre otros aspectos, son temas constitucionalmente relevantes en la decisión del empleador de ordenar el traslado, y en la del juez de tutela sobre la amenaza o violación de los derechos fundamentales del empleado en que aquel pudo haber incurrido:

“No se trata tan solo de que se defienda institucionalmente la posibilidad y la obligación de alcanzar una ubicación laboral y de permanecer en ella, sino de un concepto cualificado por la Constitución que se relaciona con las características de la vinculación laboral y con el desempeño de la tarea que a la persona se confía en lo referente al modo, tiempo y lugar en que ella se cumple, todo lo cual tiene que corresponder a la dignidad del ser humano y realizar en el caso concreto el concepto de justicia.

“De acuerdo con la Constitución Política de 1991, la relación laboral no puede ser —jamás ha debido serlo— aquella que se genera entre quien busca un objetivo y uno de los medios que utiliza para lograrlo.

“El patrono —oficial o privado— no puede hoy tomar al trabajador apenas como un factor de producción, lo que sería humillante e implicaría una concepción inconstitucional consistente en la pura explotación de la persona. Ha de reconocerle su individualidad y tener en cuenta el respeto que demandan su naturaleza y necesidades. Debe comprender, asimismo, que de la persona del trabajador dependen otras y que cada acto que lo involucra, en bien o en mal, repercute necesariamente en su familia”.

También en esa sentencia, tras recordar que “grave error es el de negar la protección judicial impetrada aludiendo a un medio de defensa judicial que recae sobre objeto distinto del que dio lugar a la demanda de tutela”(6), se consideró la procedencia de la tutela para reclamar condiciones laborales dignas y justas, y se afirmó que:

“Entiende la Corte que en estos casos y en relación específica con la cabal aplicación de la norma constitucional, el medio legal puede surtir sus efectos apenas en el terreno de la relación laboral a la luz de las disposiciones de la misma jerarquía aplicables a ella, pero carecer de aptitud y suficiencia para garantizar la certeza del derecho fundamental considerado en sí mismo. Esto es precisamente lo que debe evaluar el juez de tutela con el fin de hacer efectiva la garantía constitucional, concediendo la protección de manera definitiva si del análisis resulta que no hay otro medio de defensa judicial, o transitoria, con el objeto de evitar un perjuicio irremediable, cuando a pesar de existir aquel, verificada la situación concreta del peticionario, ello se haga menester en guarda del derecho fundamental.

“En ese orden de ideas, frente a un acto administrativo de traslado o cambio del lugar de trabajo, si él se analiza bajo la óptica del artículo 25 de la Constitución, bien puede acontecer que, pese a la discrecionalidad legal invocada por el patrono en ejercicio del jus variandi, las condiciones nuevas en las cuales habrá de actuar el trabajador en el lugar que para continuar laborando se le ha señalado, no sean dignas y justas, evento en el cual el acto correspondiente puede ser objeto de tutela transitoria, para inaplicarlo al caso concreto, mientras se decide de fondo sobre su validez.

“En todo caso, debe recordarse que los servidores públicos en el cumplimiento de sus funciones, y también los particulares, no están sujetos únicamente a la ley sino también y primordialmente a la Constitución (C.N., arts. 4º, 6º y 123). Por tanto, no pueden consultar tan solo la preceptiva legal sino que deben ajustarse íntegramente a los principios y mandatos constitucionales”.

En la Sentencia T-483 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández, la Corte Constitucional, respecto al ius variandi sostuvo:

“El derecho al trabajo en el Estado social de derecho. Las condiciones laborales dignas y justas.

Cuando la Constitución declara en su artículo 1º que Colombia es un Estado social de derecho otorga sentido nuevo a la integridad del orden jurídico: le imprime un carácter dinámico y le señala derroteros más amplios y ambiciosos.

Como lo ha reiterado la jurisprudencia, no se trata de palabras vanas o sin contenido, sino de una verdadera reestructuración de los criterios que deben informar el ser y la actividad del Estado, la función y la dinámica del derecho, respecto del cual la nueva concepción institucional amplía de manera considerable las perspectivas desde las cuales se lo interpreta y se lo aplica.

El trabajo es uno de los valores esenciales de nuestra organización política, tal como lo declara el preámbulo de la Constitución y lo reafirma su artículo 1º al señalarlo como uno de los fundamentos del Estado social de derecho.

Como ya lo dijo esta Corte, el mandato constitucional de protegerlo como derecho-deber afecta a todas las ramas y poderes públicos y tiende al cumplimiento de uno de los fines primordiales del Estado: el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes plasmados en la Constitución, particularmente los que, para el caso del trabajo, se derivan del esfuerzo y la labor del hombre (cfr. C. Const. S. Plena. Sent. de mayo 29/92. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero).

Se protege el trabajo como derecho fundamental en todas sus modalidades y se asegura el derecho de toda persona a desempeñarlo en condiciones dignas y justas (C.N., art. 25)”.

El Consejo de Estado no ha sido ajeno a estos postulados y en diversas ocasiones ha reiterado que la facultad del empleador de aplicar el “ius variandi” en cualquiera de sus trabajadores está limitada por los principios laborales fundamentales del artículo 53 de la Constitución Política(7) y que el empleador para ejercerla no tiene una potestad absoluta pues, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, ese poder está determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa y de todas maneras habrán de preservarse el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador(8).

Esta Sección, en Sentencia 1204-01 de 3 de julio de 2003, actora Yazmina del Socorro Vergara, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, manifestó: “Si bien es cierto que el empleador tiene facultad para organizar el trabajo, tal poder no puede utilizarlo en forma absoluta para desmejorar al trabajador ni menos como instrumento de retaliación, porque este derecho empresarial debe atemperarse con la prerrogativa que le asiste al trabajador para que se valore su condición humana que determina la prestación del servicio”(9).

3. Solución al caso concreto.

Conforme se ha indicado de manera reiterada, la administración, en ejercicio de sus facultades legales la administración varió el horario de la demandante, y le señaló que debía laborar dos (2) horas más en la semana, y que estas se debían realizar de acuerdo con unos turnos que para el efecto programó la entidad demandada.

La demandante se negó a cumplir con estas decisiones y por ello, principalmente, fue sancionada, como se lee de los fallos disciplinarios.

En criterio de la demandante, se deben sobreponer los principios y derechos constitucionales antes mencionados a las normas reglamentarias que le imponen el cumplimiento del horario, además, de que se le modificó el horario inicialmente pactado.

La Sala para efectos de resolver el problema jurídico planteado, encuentra que este (sic) establecer si las modificaciones en el horario ordenadas por la empresa demandante conllevan su ejercicio indebido y luego, resolverá el caso concreto, así:

El ejercicio unilateral del ius variandi, por regla general, solo es posible cuando se refiere a elementos accidentales de la relación, siempre que la modificación sea funcional y no dañe al trabajador, por ende, si el cambio se refiere a aspectos estructurales de la relación que el empleador (llámese también administración) en principio no puede proceder unilateralmente a modificarlos, lo único que resulta procedente modificar son los aspectos coyunturales o accidentales de la relación(10).

El servidor público se vincula al servicio por una relación legal y reglamentaria, en un lugar, en un horario y por una remuneración establecida, teniendo derecho a permanecer en tales condiciones y, en lo que se refiere al tiempo libre se tiene que este lo ha organizado y, por ello, en principio, debe justificarse la modificación unilateral de este aspecto.

Del expediente, se deduce que mediante oficios la administración le había asignado un horario de cuatro (4) horas diarias, o sea veinte (20) horas a la semana (fls. 78, 79 y 80).

Sin embargo, con la expedición y modificación de los estatutos de la empresa, se fijó un horario general hasta de veintidós (22) horas a la semana, conforme al artículo 29 del Acuerdo 010 de 1998, que fijó el reglamento de trabajo en la entidad demandada (fl. 138 vto.); norma que fue reglamentada en la entidad por la Resolución 0259 de 1999, y fijó una jornada de veintiuna (21) horas (fl. 164), y, mediante la Resolución 0327 de 7 de junio de 1999, la reguló en veintidós (22) horas a la semana, reglamentos estos, que gozan de presunción de legalidad y sobre las cuales la parte actora no censura su vigencia y aplicabilidad.

La jornada antes regulada no excede la jornada máxima fijada por el legislador, contenida en los decretos 2400 de 1968 y 1042 de 1978, en concordancia con el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, que fijaron un límite máximo semanal de cuarenta y cuatro (44) horas para la jornada laboral, dentro del cual el jefe del organismo puede establecer el horario de trabajo o los tratados internacionales proferidos por la OIT y ratificados por Colombia(11).

En el presente asunto, observa la Sala que la modificación unilateral del horario no excede lo estructural de la relación laboral ni invade injustificadamente la esfera de privacidad del trabajador ni la “intangibilidad de su ocio”, por ende, no alteró las formas y modalidades de la labor asignada, simplemente, se le exigió a la demandante que se adecuara a la jornada laboral legal fijada para los empleados públicos que laboran en esa entidad.

El ejercicio de la facultad de modificar las condiciones de prestación de las tareas subordinadas por parte del empleador, así sea un empleado público, cuando se las encauza dentro de los límites admitidos por la ley, se constituye en una alternativa normal del cumplimiento de la relación laboral, que fue lo que ocurrió en el presente asunto en donde a la demandante, solamente, se le exigió, que conforme al reglamento interno y las resoluciones que reglamentaron el horario, cumpliera una jornada legal, por ello, no es posible deducir la vulneración de alguno de los derechos fundamentales alegados en el recurso de apelación.

En el mismo sentido tampoco aparece vulnerado el ius variandi, por cambio de las funciones, cuando dentro del horario del sábado se le señaló como actividad, la participación en las jornadas de vacunación, según la demandante, realizando labores de escribiente, las que no cumplió porque tampoco asistió a laborar en los días programados. Al respecto dirá la Sala que, la demandante no demostró que el ejercicio de esta actividad o de otra similar pueda vulnerar la dignidad de la profesión de la demandante, pero, en todo caso, el participar en las jornadas de vacunación resulta una función afín a su labor de profesional de la salud, y por supuesto, está dentro de la potestad de ordenación del nominador.

Finalmente, en lo que se refiere a la firma o control de horario a que, supuestamente se sometió a la demandante, esta circunstancia, per se, también está dentro de las posibilidades de exigencia del empleador, quien puede además, adoptar los mecanismos para verificar el cumplimiento del horario y esto no comporta una lesión al principio de la buena fe.

A la demandante se le sancionó porque omitió el deber de cumplir con el horario, específicamente, el asistir a completar la jornada laboral los días sábados; no colaboró con las jornadas de vacunación; se tomó un compensatorio por el ejercicio del sufragio sin ser autorizado por su jefe inmediato; no tramitar las historias clínicas e información estadística; negarse a firmar el libro de control de asistencia; y no atender un número de pacientes por hora asignados. Estas conductas omisivas y renuentes, no pueden ser justificadas, como lo pretende la parte actora, a partir de postulados de orden constitucional, porque se enmarcan dentro de la correspondiente relación laboral, que, per se, contienen elementos subordinantes que le son propios e inherentes a la misma, de donde, el empleado no puede sustraerse a cumplirlos sin una justificación razonable, que fue lo que ocurrió en el presente asunto donde la demandante por su mero convencimiento subjetivo se abstuvo de cumplir deberes funcionales inherentes a su cargo.

La omisión del cumplimiento de sus deberes funcionales, en el presente asunto, sin lugar a dudas, constituye el soporte fáctico y jurídico del reproche disciplinario impuesto.

Conforme a lo antes expuesto, se confirmará la decisión del tribunal, que negó las pretensiones.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 30 de agosto de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión Sección Primera, negó las súplicas de la demanda formulada por la señora Belén Amparo Afanador Cabrera contra el Hospital de Suba I nivel de atención, ESE.

Reconócese personería al doctor Fernando Enciso Pinilla, identificado con cédula de ciudadanía Nº 80.417.941 de Usaquén y tarjeta profesional Nº 99.862 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado del Hospital de Suba, II nivel ESE, en los términos y para los efectos del poder otorgado visible a folio 366.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) La Corte Constitucional en sentencias C-404 de 2001, T-1093 de 2004, entre otras, ha tenido en cuenta la doctrina, para definir este aspecto propio del proceso disciplinario, así: “Las normas penales no prohíben ni ordenan nada, sino que se limitan a advertir que determinadas conductas llevan aparejada una pena. Los tipos sancionadores administrativos, por el contrario, no son autónomos sino que se remiten a otra norma en la que se formula una orden o prohibición cuyo incumplimiento supone cabalmente la infracción. Estas normas sustantivas constituyen, por ende, un pretipo, que condiciona y predetermina el tipo de la infracción. Y por ello si se quisiera ser riguroso, la descripción literal de un tipo infractor habría de consistir en la reproducción de la orden o prohibición del pretipo con la advertencia añadida de la sanción que lleva aparejada su incumplimiento, es decir una reproducción de textos en doble tipografía”. Nieto García, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos. Madrid, 1994. Pág. 298. Citado por Jaime Ossa Arbeláez en Derecho Administrativo Sancionador, Ed. Legis, Bogotá 2000.

(2) La parte demandante en especial y en síntesis plantea la vulneración de los 121 y 122 de la C.P., en tanto se conminó a realizar otras funciones que no están acordes con la dignidad de la profesión que ejercía, como servir como escribiente o anotadora en las jornadas de vacunación programadas; la entidad demandada le vulneró sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo digno y al descanso (C.P., art. 53), porque la administración fijó y ordenó el cumplimiento de un nuevo horario de trabajo que implicaba el cumplir turnos los días sábados, con lo que, además se varió, injustamente, sus condiciones laborales; la decisión censurada debió dar prevalencia a las normas constitucionales frente a los meros reglamentos, por ende, valores como la dignidad del trabajador, manifestado sus condiciones laborales, en especial el descanso, debieron primar; la administración del Hospital de Suba no permitió que sus funcionarios y en especial aquellos que venían de la pasada administración, participaran en decisiones que los afectarían tales como la determinación del horario aplicable; no se probó que las campañas de vacunación a las que faltó la actora, obedecieran a una situación de emergencia o urgencia, que pusiera efectivamente en peligro la vida o la salud de las personas y, por ello, la demandante se negó a colaborar en jornadas de vacunación porque hacerlo implicaba un demérito de su dignidad profesional y personal porque allí sólo ejercía labores de escribiente; y, en cuanto a la firma del libro de asistencia implica una actitud de desconfianza en contra de la actora, vulnera el artículo 83 de la Carta (presunción de buena fe), pues, una profesional como la actora, no incluye en su código de conducta soslayar tiempo o dedicación a la administración.

(3) La corporación se ha referido al ius variandi geográfico y sobre este punto ha señalado: La jurisprudencia tradicionalmente ha sostenido que “la movilidad del personal no es una facultad del empleador, unilateral y omnímoda, puesto que no se puede disponer del trabajador como si fuera una máquina o una mercancía, ya que él “echa, como las plantas, sus propias raíces”. Es evidente que el trabajador tiene un legítimo derecho a la inamovilidad, que le permite organizar su vida personal, social y familiar sin trastornos innecesarios” (CSJ, S. Cas. Laboral, Sección Primera, sent. de nov. 16/81, M.P. Fernando Uribe Restrepo), apreciaciones que, mutatis mutandis, sirven para definir, también, el ius variandi por razón del cambio de jornada u horario.

(4) M.P. Simón Rodríguez Rodríguez.

(5) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(6) Sentencia T-441 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(7) Sentencia AC-02461 de 23 de octubre de 2003, Actor: Álvaro Borja Murillo, Sección Cuarta, M.P. Ligia López Díaz.

(8) Sentencia AC-10320 de 15 de junio de 2000, Actora: Clara Esperanza Asprilla, Sección Quinta, M.P. Darío Quiñónez.

(9) Posición reiterada en sentencia del 1º de julio de 2009, expediente 270012331000200201189 01 (2604-05), Actor: Petrona Delgado Rosero, Magistrada Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(10) La Organización Internacional del Trabajo en su programa para mejorar las Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (PIACT), entre los elementos estructurales de la relación se encuentra, al menos, el horario, la calificación, el lugar de trabajo, la remuneración (cfr. Memoria del Director General sobre PIACT y CLERC, Introducción a las condiciones y medio ambiente de trabajo, Ginebra, 1988).

(11) El Estado colombiano ratificó el Convenio Nº 01, que fijó una jornada máxima de cuarenta y ocho (48) horas para la industria. Sin embargo, la OIT, mediante el Convenio Nº 047, que no ha sido ratificado por Colombia, instó a los países miembros a reducir la jornada a cuarenta (40) horas.