Sentencia 2000-08402 de septiembre 27 de 2006

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rad.: 11001-03-26-000- 2000-08402-01(18402)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Ricardo Cifuentes Salamanca

Demandado: UAE Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Referencia: acción de nulidad

Bogotá, D.C., veintisiete de septiembre de dos mil seis.

Procede la Sala, a dictar sentencia en el proceso de la referencia, dentro del cual el señor Ricardo Cifuentes Salamanca, quien actuó en nombre propio, ejercitó la De la simple confrontación entre el pliego de condiciones y el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, el Consejo de Estado advierte que la Comisión Nacional de Televisión autoriza la adjudicación de la concesión a través del mecanismo de subasta, aunque solo hubiere un único proponente habilitado, manifestación incontrovertible del Pliego que contraría de manera evidente las disposiciones especiales que vinculan necesariamente los procesos de selección en cuestión a la presencia de una pluralidad de interesados. Es decir, un único proponente no recoge en manera alguna el mandato de la presencia de pluralidad de interesados dispuesto en la norma legal porque el concepto utilizado en el pliego es a simple vista y sin mayores esfuerzos, contrario al mandato imperativo de la norma que exige la presencia de una pluralidad de sujetos interesados para adelantar los procedimientos de selección del concesionario para la operación y explotación del tercer canal de televisión abierta, de operación privada y de cubrimiento nacional. (fls. 1 a 5, cdno. ppal).

I. Antecedentes

1. Pretensiones.

En el escrito de la demanda, presentada el 6 de abril de 2000, el actor manifestó que instauraba “[…] acción de nulidad en contra de la Circular 80 del 29 de marzo de 2000 expedida por la Dirección General de Impuestos […]” y en consecuencia solicitó que se declarara la nulidad de la misma en su totalidad (fl. 1, cdno. ppal).

2. Disposiciones violadas.

El actor consideró que la circular acusada violaba, de manera directa la Ley 550 de 1999, artículos 1º y 57 parágrafo 3º (fl. 1, cdno. ppal).

3. Concepto de la violación.

Los argumentos esgrimidos por el actor se sintetizan así (fls. 1 a 4, cdno. ppal):

Primer cargo: violación directa del artículo 1º de la Ley 550 de 1999

El artículo 1º de la Ley 550 de 1999, limita el ámbito de aplicación de la ley a empresas y personas jurídicas, mientras que la circular acusada extiende de manera expresa la exigencia contenida en el parágrafo 3º del artículo 57 Ibídem a todos los licitantes y concursantes, aun cuando estos sean personas naturales.

El actor trascribió el siguiente aparte de la circular acusada para evidenciar tal violación (fl. 2, cdno. ppal):

“(…) El requisito exigido en el parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 del 28 de diciembre de 1999, sobre la exigencia de la certificación a las personas naturales o extranjeras que aspiran a contratar con el Estado, solo se debe solicitar en relación con las que se encuentren interesadas en participar en un proceso de licitación o concurso público, de que tratan los artículos 24 numeral 1º y 30 de la Ley 80 de 1993, en sus diferentes etapas (…)” (resaltado de la Sala).

Segundo cargo: violación directa del encabezado y del artículo 57 parágrafo 3º de la Ley 550 de 1999

El artículo 57 parágrafo 3º de la Ley 550 de 1999, fijó el requisito de estar al día en las obligaciones tributarias nacionales para efectos de contratar con el Estado, para los licitantes que sean personas jurídicas en proceso de reactivación empresarial, al tenor del encabezado y del artículo 1º de dicha ley, por lo tanto, el parágrafo mencionado resultó vulnerado por parte de la circular acusada, en atención a que extendió el mencionado requisito a todos los licitantes o concursantes estén o no incursos en ese tipo de procesos.

De igual manera y con fundamento en las mismas argumentaciones, el actor solicitó la suspensión provisional de la norma acusada.

4. Trámite procesal.

Por auto de julio 13 de 2000 se admitió la demanda y se negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, en consideración a que no se configuró la ostensible violación que exige la ley para su procedencia, ya que el aparte trascrito por el actor y en el cual fundamentó la solicitud antedicha, no correspondía a la literalidad del texto de la circular acusada, pues reemplazó la expresión original “personas nacionales” por la de “personas naturales”.

La anterior decisión se notificó personalmente al Ministerio Público y a la demandada, posteriormente, el proceso fue fijado en lista por el término de 10 días para el traslado de la demanda, al tenor del artículo 207 numeral 5º del CCA (fls. 13 a 22, 22 vto., 27 y 34 cdno. ppal).

5. Contestación de la demanda.

La UAE Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante DIAN, contestó oportunamente la demanda y se opuso a su prosperidad, para lo cual señaló que la afirmación del actor, según la cual la circular acusada amplía el requisito contenido en el parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999 a los licitantes y concursantes que sean personas naturales, siendo que dicha norma solo lo prevé para las personas jurídicas, carece de fundamento; toda vez que la expresión “naturales” en la cual el actor basa su demanda, no hace parte del acto acusado, por ello este no extralimitó los márgenes impuestos por la norma superior a la cual debía ceñirse y que además desarrolló (fls. 36 a 38, cdno. ppal).

6. Alegatos de conclusión.

Por auto de noviembre 30 de 2001, se ordenó tener como pruebas los documentos aportados por las partes con la demanda y su contestación (fl. 47, cdno. ppal).

Mediante auto de enero 25 de 2002, se dispuso el traslado a las partes para alegar de conclusión; tanto el actor como la parte demandada guardaron silencio y el Procurador Cuarto Delegado ante esta corporación rindió concepto en los términos que a continuación se resumen (fls. 49 y 51 a 56, cdno. ppal respectivamente):

7. Concepto del Ministerio Público.

Estimó que la acción incoada no estaba llamada a prosperar, en atención a que el demandante fundó su demanda en que por fuera del mandato legal —Ley 550 de 1999— la circular acusada amplió el ámbito de la obligación tributaria a las personas naturales, cuando la Ley mencionada solo se refirió a personas jurídicas nacionales o extranjeras, pero que ello es inexacto porque tal apreciación obedece a un error de trascripción pues el actor cambió la palabra “nacionales” por “naturales”, siendo que la Circular 80 de 2000 se refiere en realidad únicamente a personas jurídicas nacionales y extranjeras, en total consonancia con la ley (fls. 117 a 119, cdno. ppal).

II. Consideraciones de la Sala

De conformidad con el artículo 128 del CCA, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para decidir, en única instancia, la presente acción de simple nulidad, ejercitada por el señor Ricardo Cifuentes Salamanca, respecto de la Circular 80 de 2000, expedida por la DIAN, circular que a continuación se transcribe:

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

CIRCULAR 80 de 2000

(Marzo 29)

Asunto: Verificación obligaciones tributarias nacionales para efectos de la contratación pública.

Con fundamento en la facultad conferida en los literales i) y pp) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1999 y los numerales 1º, 7º y 35 del artículo 11 del Decreto 1265 del mismo año y con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999, que en su tenor literal señala: “para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado, el licitante deberá estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales. Para tal efecto, la DIAN en el nivel nacional o la entidad que haga sus veces en los niveles territoriales certificarán tal hecho”, nos permitimos precisar el contenido de la misma, en el siguiente sentido:

El requisito exigido en el parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 del 28 de diciembre de 1999, sobre la exigencia de la certificación a las personas nacionales o extranjeras que aspiran a contratar con el Estado, solo se debe solicitar en relación con las que se encuentren interesadas en participar en un proceso de licitación o concurso público, de que tratan los artículos 24 numeral 1º y 30 de la Ley 80 de 1993, en sus diferentes etapas.

De acuerdo con lo anterior, las entidades estatales deberán exigirle a los aspirantes nacionales o extranjeros a participar en licitaciones o concursos públicos abiertos por estas, la certificación expedida por el administrador de impuestos y/o aduanas nacionales de la ciudad de donde sea contribuyente el aspirante sobre el hecho de que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones relativas al impuesto sobre la renta, impuesto sobre las ventas y retenciones en la fuente, incluidos intereses y sanciones cuando fuere el caso, o tiene vigente una facilidad para el pago de sus obligaciones y esta se encuentra cumplida, a la presentación de las ofertas y la adjudicación del contrato.

Es de anotar que la administración respectiva expedirá la certificación dentro de los ocho (8) días siguientes a la solicitud que presente el aspirante, por cuanto esta debe efectuar las verificaciones a que haya lugar.

No obstante es de aclarar que mediante la Circular 20 del 18 de enero del año 2000, este despacho se pronunció en el sentido de señalar que dicho requisito se debía solicitar a los aspirantes a contratar con el Estado, sin distinguir sobre la posibilidad de que fuera únicamente en los procesos de licitación o concurso público.

Dicha situación se presenta teniendo en cuenta que el tenor literal del parágrafo 3º del artículo citado de la Ley 550 de 1999, permite una interpretación extensiva, aplicable a las dos interpretaciones señaladas, teniendo en cuenta que de una parte distingue 3 situaciones a saber licitación pública, presentación de ofertas y adjudicación de contratos, dentro de las cuales es posible inferir que la solicitud de la certificación se extiende al proceso de contratación directa en sus modalidades de contratos con o sin formalidades plenas. Sin embargo al señalar a renglón seguido la obligación para “el licitante”, permite deducir que hace relación únicamente a los procesos de selección de licitación pública o concurso público.

En conclusión las dos interpretaciones son válidas dependiendo del método que se aplique, no obstante la DIAN adopta la señalada en la presente circular, en el sentido de que la certificación solamente se exija en los procesos de licitación pública o concurso público, la cual deberán acreditar los oferentes en los eventos señalados, es decir a la presentación de la oferta y la adjudicación del contrato, con el fin de agilizar los procesos de contratación respectivos, dando aplicación a los principios orientadores de la función pública, en especial los de celeridad, eficiencia, economía y en estricta sujeción a los términos señalados en la ley que establece el requisito.

N. del D.: la presente circular va dirigida a las entidades estatales.

1. Consideración previa

1.1. La pérdida de fuerza ejecutoria del acto demandado, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la ley en la cual se fundamentó.

El que un acto administrativo haya perdido su fuerza ejecutoria en virtud de que la ley en la cual se fundamentó fue declarada inexequible, no conduce a que se pronuncie un fallo inhibitorio dentro de una acción de nulidad donde se revise tal acto, pues la consecuencia de una declaratoria en tal sentido no conlleva la nulidad de los actos administrativos que la desarrollen, sino únicamente su decaimiento a futuro y por lo tanto, tales actos, aunque sin la posibilidad de continuar siendo ejecutados, aún hacen parte del ordenamiento jurídico y solo podrán ser expulsados del mismo mediando la declaratoria de su nulidad, a través de sentencia judicial en ejercicio de las acciones contempladas por el ordenamiento jurídico —artículos 84 y 85 del CCA—. Lo cual se desprende del artículo 66 numeral 2º del CCA así:

ART. 66.—Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1. Por suspensión provisional.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. (…)” (resaltado no original).

Conforme a ello, la Jurisdicción Contencioso Administrativa puede revisar la legalidad de un acto administrativo cuando su fundamento normativo ha sido objeto de una declaratoria de inconstitucionalidad, en atención a que dicho acto nació a la vida jurídica cobijado por la presunción de legalidad y a que los efectos de su decaimiento son ex nunc o a futuro(1), por lo tanto la única manera de que ese acto se invalide desde el momento de su expedición, es mediante una sentencia que así lo declare, dentro de una acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho; sentencia que por su naturaleza declarativa de una situación invalidante ab initio del acto que revisa, sí tiene efectos ex tunc o hacia el pasado.

Al respecto la jurisprudencia de esta corporación ha señalado:

“La doctrina ha denominado la causal segunda, [art. 66, CCA] decaimiento del acto y sobre la necesidad de proferir fallo de fondo respecto de actos cuyo fundamento de derecho ha sido declarado inexequible por la Corte Constitucional o nulos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, habría que decir, en primer lugar, que el artículo 175 del CCA establece, en relación con la declaratoria de nulidad de ordenanzas y acuerdos municipales, que quedarán sin efecto en lo pertinente, los decretos reglamentarios de aquellos, como una de las consecuencias del principio de la cosa juzgada regulada en la norma citada, norma que modificó, en lo pertinente, el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 “Las órdenes y demás actos ejecutivos del Gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución, a las leyes […]” y que a juicio de la Sala solo tiene atinencia a esa especial clase de actos administrativos.

Pero si bien es cierto, como lo ha sostenido esta corporación(2), que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no puede solicitarse al juez de lo contencioso administrativo, pues no existe una acción autónoma que lo permita, no lo es menos que nada impide que con respecto a los actos administrativos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del decaimiento, se produzca un fallo de nulidad, pues en este evento se ataca la configuración de los elementos del acto administrativo al momento de su nacimiento, y su concordancia con el régimen jurídico que debió respetar tanto en su jerarquía normativa, como en el procedimiento para su expedición, mientras que, el fenómeno producido por la desaparición del fundamento de derecho de un acto administrativo, tiene efectos hacia el futuro sin afectar la validez del acto por todo el tiempo de su existencia jurídica.

En efecto, en la práctica bien pudo haberse producido la expedición de actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas con base en aquel del que se predica el fenómeno del decaimiento, por declaratoria de inexequibilidad de la ley o por declaratoria de nulidad de la norma sustento de derecho y, como quiera que tal fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición.

No hay, por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del decaimiento, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad.

Lo anterior, por cuanto para que se produzca un fallo de mérito respecto de un acto administrativo, no se requiere que el mismo se encuentre produciendo efectos, tal como se sostuvo por esta Sección en providencia de fecha junio 15 de 1992(3) , pues solo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tunc, desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó al acto administrativo mientras este produjo sus efectos.

Lo anterior, debido a que la nulidad que se ha solicitado, concierne a la validez del acto administrativo y en el evento de prosperar, se remonta hasta el momento de su expedición, mientras que la causal de decaimiento que acaeció estando en trámite este proceso, atañe a circunstancias posteriores al nacimiento del acto administrativo y no atacan la validez del mismo. Pudiera decirse que cuando se produce el fenómeno del decaimiento, el acto administrativo supervive en el mundo jurídico, porque no existe fallo de nulidad que lo saque del mismo, pero ha perdido una de sus caracteres principales, cual es el de ser ejecutorio, lo que implica que la administración no puede hacerlo cumplir”(4) (resaltado no original).

Con fundamento en lo anteriormente expuesto y de cara al caso concreto, observa la Sala que la Ley 550 de 1999, artículo 57 parágrafo 3º —disposición que es el fundamento jurídico de la Circular 80 de marzo 29 de 2000— fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-1185 del 13 de septiembre de 2000(5) y como dicha sentencia en su parte resolutiva no modula en el tiempo los efectos del fallo, se entiende que estos son ex nunc o a futuro. Es decir, si bien a partir de dicha sentencia, se produjo el decaimiento de la circular acusada, no afectó su validez ni la presunción de legalidad que la amparaba desde el momento en que fue expedida, lo cual permite que la legalidad de esa circular pueda ser revisada en sede judicial, mediante el ejercicio de una acción de nulidad como es el caso del proceso de la referencia.

Cabe señalar que la inexequibilidad de dicha disposición se fundamentó en que la misma no guardaba unidad de materia con el resto del texto de la ley, y que por lo tanto desconoció la Constitución en su artículo 158:

“En el caso presente se discute la inclusión dentro de una ley de reestructuración de empresas en crisis, de una norma que exige, con miras a contratar con el Estado, estar a paz y salvo con el tesoro nacional. La Corte no encuentra en esta disposición la relación de conexidad que se exige para no violentar el principio de unidad de materia: en efecto, la disposición acusada es una norma tributaria aislada dentro del contexto en el que está inscrita, en cuanto su redacción general la hace referente no solo a aquellas empresas que son objeto de la ley bajo examen, sino en general a toda persona que pretenda participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado. Con lo cual, como lo afirma la demanda, se rebasa la materia propia de que trata la Ley 550 de 1993.

De otro lado, la disposición que se examina ahora parece contradecir la filosofía de la ley a la que pertenece, que busca ayudar a las empresas en crisis con miras a lograr su reestructuración económica. En efecto, lo apropiado a estos objetivos, sería facilitar la contratación pública con dichas empresas, lo cual contribuiría a su reactivación económica. La finalidad perseguida por la norma contradice entonces los propósitos de la ley, por lo cual no acusa conexidad teleológica con ella.

Por las razones anteriores, la Corte no encuentra que exista una conexidad que haga que la disposición tenga una relación suficiente con el contexto de la ley a la que pertenece, por lo cual, por este aspecto, desconoce la Constitución y así se declarará (…)”(6) (resaltado de la Sala).

En suma, no es procedente proferir un fallo inhibitorio en el asunto de la referencia, con fundamento en el decaimiento de la circular acusada por haber sido declarada la inconstitucionalidad de la norma superior en la cual se fundamentó, ya que cabe la revisión de la legalidad de tal circular durante la época de su expedición y vigencia.

1.2. Naturaleza jurídica del acto demandado.

En cuanto a la naturaleza del acto demandado cabe precisar que al tenor del artículo 84 inciso 3º del CCA, las circulares de servicio pueden ser demandadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que estas constituyan verdaderos actos administrativos, pues la voluntad de la administración puede revelarse de diferentes maneras y lo relevante, a efectos de establecer si una determinada manifestación de la voluntad de la administración es un acto administrativo, es que tenga la aptitud de producir efectos jurídicos tales como la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas generales o particulares.

La finalidad de las circulares de servicio, en términos amplios, es la de servir de herramienta a la administración, para que esta guíe o dirija la actividad de quienes hacen parte de la misma, en aras del cabal cumplimiento de los fines del Estado, de la prestación eficiente de los servicios públicos y en general, de la ejecución de la función administrativa con sujeción a los principios de economía, celeridad, eficacia, e imparcialidad, al tenor de los artículos 209, C.P. y 2º y 3º del CCA. Pero, si tales instrumentos producen verdaderos efectos jurídicos, entonces serán pasibles de revisión mediante las acciones judiciales previstas para ello. Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que(7):

“(…) si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio. “Pero si en las circulares de servicio, o con ocasión de ellas, se adoptan nuevas prescripciones, no comprendidas en disposiciones precedentes, se trata de actos administrativos ordinarios, que crean situaciones jurídicas, susceptibles de invalidarse por las causas generales”(8).

Y en reciente providencia emanada de esta Sala se manifestó sobre el particular: ‘Esa posibilidad de demandar las circulares de servicio está condicionada a que las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, para efectos de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces la circular no será un acto pasible de demanda’”(9) (resaltado original de la cita).

De lo anteriormente expuesto se concluye que la Circular 80 de marzo 29 de 2000, expedida por la DIAN, es un acto administrativo en razón a que con ella, la DIAN, no se limitó a reproducir textualmente el contenido del parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999 con el fin de darlo a conocer a las demás autoridades públicas, o a impartir instrucciones generales sobre la mejor manera de dar cumplimiento a esa norma jurídica, sino que además desarrolló dicho precepto e impuso el deber a todas las entidades públicas que adelantaran procesos de contratación, de exigir a los licitantes y oferentes aspirantes a ser contratistas del Estado, el estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales, para lo cual estos deberían aportar la certificación que expidiera el administrador de impuestos y/o aduanas nacionales de la ciudad donde fuere contribuyente el aspirante, como prueba de encontrarse a paz y salvo en la materia.

Es así como las particularidades referidas hacen de la Circular 80 de 2000, un acto administrativo creador de derecho y en consecuencia, pasible de ser demandado ante esta jurisdicción, en ejercicio de la acción de simple nulidad.

2. Análisis de los cargos de la demanda.

Una vez hechas las anteriores precisiones, pasa la Sala a analizar los cargos que el accionante planteó en contra de la Circular 80 de 2000:

Primer cargo: violación directa del artículo 1º de la Ley 550 de 1999.

La demanda

Para el actor, la circular acusada extiende de manera expresa el ámbito de aplicación de la exigencia contenida en el artículo 57 parágrafo 3º de la Ley 550 de 1999 a todos los licitantes y concursantes, aun cuando estos sean personas naturales, mientras que el artículo 1º Ibídem, limita dicho ámbito a empresas y personas jurídicas. El actor trascribió el siguiente aparte de la circular acusada para evidenciar lo anterior (fl. 2, cdno. ppal.):

“(…) El requisito exigido en el parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 del 28 de diciembre de 1999, sobre la exigencia de la certificación a las personas naturales o extranjeras que aspiran a contratar con el Estado, solo se debe solicitar en relación con las que se encuentren interesadas en participar en un proceso de licitación o concurso público, de que tratan los artículos 24 numeral 1º y 30 de la Ley 80 de 1993, en sus diferentes etapas (…)” (resaltado de la Sala).

La Sala

Al revisar el tenor literal del acto administrativo demandado, la Sala observa que el actor incurrió en un error de lectura y trascripción, al señalar que la Circular 80 de 2000 incluía en su texto la palabra “naturales”, cuando el término realmente empleado por ella fue “nacionales”, así:

“(…) El requisito exigido en el parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 del 28 de diciembre de 1999, sobre la exigencia de la certificación a las personas nacionales o extranjeras que aspiran a contratar con el Estado, solo se debe solicitar en relación con las que se encuentren interesadas en participar en un proceso de licitación o concurso público, de que tratan los artículos 24 numeral 1º y 30 de la Ley 80 de 1993, en sus diferentes etapas (…)(10)” (resaltado de la Sala).

Se puede establecer entonces que en ningún aparte de dicha circular(11) se señaló de manera expresa que el requisito de aportar el paz y salvo expedido por la autoridad de impuestos y aduanas del lugar de operaciones del aspirante a contratista del Estado, debía ser cumplido también por las personas naturales que tuvieran dicha pretensión, lo cual implica que el cargo esgrimido carece de un fundamento válido; pues lo que la circular en revisión dispuso, fue que las entidades estatales estaban en el deber de hacer cumplir el requisito del parágrafo 3º del artículo 57 Ibídem, y para ello, en primer lugar la DIAN trascribió dicha norma en el acto acusado y más adelante fijó el criterio bajo el cual debía ser interpretada, cual era, que la exigencia señalada debía ser cumplida respecto de los aspirantes a participar en licitaciones o concursos de méritos. Señalaba dicha norma:

Parágrafo 3º, artículo 57, Ley 550 de 1999. Para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado, el licitante deberá estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales. Para tal efecto la DIAN en el nivel nacional o la entidad que haga sus veces en los niveles territoriales certificarán tal hecho.

De lo anterior se concluye que en el momento en que las entidades estatales, cumplieran con el deber antedicho, debían hacerlo de manera concordante con la interpretación fijada por la circular en revisión la cual además, al tenor de las reglas de la hermenéutica, tenía que ser integrada por el respectivo operador, con la norma superior que en principio fijó el requisito a cumplir, y que para tales efectos fue reproducida en la Circular 80 de 2000, es decir el artículo 57 parágrafo 3º precitado, que de manera general ya había fijado su espacio de actuación.

En efecto, si se revisa el artículo 1º de la Ley 550 de 1999, se observa que este limitó el ámbito de aplicación de tal ley a las personas jurídicas nacionales o extranjeras que operaran de manera permanente en el territorio nacional, con lo cual excluyó la posibilidad de que las personas naturales pudieran valerse de dicha ley. Reza la norma:

“Ley 550 de 1999, artículo 1º—Ámbito de aplicación de la ley. La presente ley es aplicable a toda empresa que opere de manera permanente en el territorio nacional, realizada por cualquier clase de persona jurídica, nacional o extranjera, de carácter privado, público o de economía mixta, con excepción de las vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que ejerzan actividad financiera y de ahorro y crédito, de las vigiladas por la Superintendencia Bancaria, de las bolsas de valores y de los intermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios sujetos a la vigilancia de la Superintendencia de Valores.

(…)”.

A su vez, la constitucionalidad de tal disposición fue declarada por la Corte Constitucional en los siguientes términos:

“La Ley 550 de 1999, (…) señala dentro de su ámbito de aplicación a toda empresa que opere de manera permanente en el territorio nacional, de tal suerte que, como lo afirma el ciudadano demandante, se excluyó a las personas naturales como destinatarias de los mecanismos de reestructuración de obligaciones contraídas en desarrollo de actividades empresariales.

Ahora bien, corresponde a la Corte determinar si esta exclusión, se encuentra o no ajustada a la Constitución (…).

Nótese pues, que la finalidad de la Ley 550 de 1999 es la empresa y no el empresario, de manera tal, que pueda desarrollarse el postulado constitucional consagrado en el artículo 333 de la Carta, que establece: “[...] La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial”.

Para la Corte, la razón del legislador para consagrar esa distinción, fue la de garantizar que los esfuerzos del Estado para lograr la reactivación económica, se dirigieran a las empresas y, de esta forma, evitar que se favorecieran intereses particulares totalmente ajenos a la actividad empresarial (…).

Hechas las anteriores precisiones, considera la Corte que no le asiste razón al demandante, al afirmar que las expresiones demandadas del artículo 1º de la Ley 550 de 1990, conculcan el derecho a la igualdad pues, el hecho de que el legislador haya consagrado que los mecanismos de reestructuración empresarial solamente se apliquen a las personas jurídicas parece claro, en el sentido de que se pretende evitar que el patrimonio de la empresa se confunda con la del empresario como persona natural, pues se desvirtuaría la finalidad misma de la ley, cual es, permitir el cumplimiento de la función social de la empresa como tal, en beneficio de todas las personas (…)”(12).

No obstante la claridad y contundencia del citado artículo 1º, el artículo 57 parágrafo 3º Ibídem estableció el requisito de que los aspirantes a contratar con el Estado debían encontrarse al día en sus obligaciones tributarias nacionales, sin hacer distinción respecto de personas naturales o jurídicas y por su parte, la circular acusada únicamente se refirió a la interpretación dentro de la cual debía ser aplicado tal parágrafo, es decir a licitantes y concursantes, sin hacer ninguna mención a que se debían incluir las personas naturales.

Por lo tanto, si hubiera lugar a reproche alguno, sería sobre los términos generales del referido parágrafo y no sobre la Circular 80 de 2000 que no contiene alusión alguna a las person[a]s naturales, como erróneamente lo señaló el actor.

La decisión

Con base en los argumentos precedentes, la Sala concluye que el cargo en examen no se configura.

Segundo cargo: violación directa del encabezado y del artículo 57 parágrafo 3º de la Ley 550 de 1999

La demanda

Puso de presente el actor que el artículo 57 parágrafo 3º de la Ley 550 de 1999, fijó el requisito de estar al día en las obligaciones tributarias nacionales para efectos de contratar con el Estado, únicamente para aquellos licitantes que sean personas jurídicas en proceso de reactivación empresarial, en concordancia con el encabezado y con el artículo 1º de dicha ley y que, por consiguiente tales disposiciones fueron vulneradas por la circular acusada, ya que esta extendió el mencionado requisito a todos los licitantes o concursantes, estén o no incursos en ese tipo de procesos.

La Sala

La Sala considera que este reproche de ilegalidad tampoco tiene vocación de prosperidad en razón a que no fue la circular demandada la que extendió dicho requisito a todos los licitantes o concursantes, estén o no incursos en procesos de reactivación empresarial, sino que fue la misma Ley 550 de 1999 en el parágrafo 3º del artículo 57, vigente aún al momento de la expedición de la circular, día 29 de marzo de 2000, toda vez que la sentencia que declaró la institucionalidad de esa norma fue dictada por la Corte Constitucional el 13 de septiembre del mismo año.

Precisamente, el legislador expidió la Ley 550 de 1999 con el fin de “[...] promover y facilitar la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones [...]”(13) y para hacer efectiva esa teleología estableció en su artículo 1º que el ámbito de aplicación de la ley se limitaba a las personas jurídicas nacionales o extranjeras que operaran de manera permanente en el territorio nacional, con lo cual descartó la posibilidad de que las personas jurídicas que no se encontraran incursas en procesos de ese tipo pudieran beneficiarse de dicha ley.

Sin embargo —como ya se puso de presente en el acápite anterior— el artículo 57 parágrafo 3º Ibídem estableció el requisito de que los aspirantes a contratar con entidades estatales, debían encontrarse al día en sus obligaciones tributarias nacionales sin hacer ninguna distinción al respecto. Tal circunstancia(14) fue destacada posteriormente por la Corte Constitucional, como motivo para declarar la inexequibilidad del parágrafo en comento, en la Sentencia C-1185 de 2000, así:

“En el caso presente se discute la inclusión dentro de una ley de reestructuración de empresas en crisis, de una norma que exige, con miras a contratar con el Estado, estar a paz y salvo con el tesoro nacional. La Corte no encuentra en esta disposición la relación de conexidad que se exige para no violentar el principio de unidad de materia: en efecto, la disposición acusada es una norma tributaria aislada dentro del contexto en el que está inscrita, en cuanto su redacción general la hace referente no solo a aquellas empresas que son objeto de la ley bajo examen, sino en general a toda persona que pretenda participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado. Con lo cual, como lo afirma la demanda, se rebasa la materia propia de que trata la Ley 550 de 1993.

Es decir, la escritura amplia y general del aludido parágrafo implicó que quedaran cubiertas por él no solo aquellas empresas objeto de la Ley 550 de 1999, sino en general todas aquellas personas, incursas o no en procesos de reactivación empresarial, que pretendieran adelantar procesos de contratación con el Estado.

De la anterior exposición se colige que la Circular 80 de 2000 fue proferida en armonía con los términos generales del parágrafo 3º artículo 57 de la Ley 550 de 1999 y, por tanto tal circular no desbordó la limitante referente a que solo las personas jurídicas en proceso de reactivación empresarial eran las obligadas a cumplir con el requisito previsto, sino que fue la misma norma legal la que desconoció aquel límite, en atención a su redacción carente de distinciones al respecto, en consecuencia, el acto examinado no vulneró el encabezado, ni el artículo 1º y mucho menos el artículo 57 parágrafo 3º de la Ley 550 de 1999.

La decisión

El segundo cargo elevado en la demanda no se configura.

3. Conclusión final.

Con base en la argumentación desarrollada por la Sala, se concluye que el accionante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que acompaña a la Circular 80 de marzo 29 de 2000, expedida por la UAE Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, lo cual lleva a negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. SE NIEGAN las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, presidente de la Sala—Ruth Stella Correa Palacio—Alier E. Hernández Enríquez—Fredy H. Ibarra Martínez—Ramiro Saavedra Becerra.

1 Lo anterior, a menos que la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley que fundamenta un acto administrativo, haya modulado en el tiempo los efectos del fallo, por ejemplo, si tal sentencia en su parte resolutiva determinó que esta tendría efectos retroactivos.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de fecha junio 28 de 1996, expediente 12005, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, expediente 1948, C.P. Miguel González Rodríguez.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de agosto de 2000, expediente 5722, C.P. Olga Inés Navarrete.

5 Sentencia proferida dentro de los expedientes acumulados D-2852 y D-2864, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y Carlos Gaviria Díaz.

6 Ibídem.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 10 de febrero de 2000, expediente 5410, C. P. Olga Inés Navarrete.

8 Consejo de Estado, auto de abril 23 de 1975. Citado por Penagos, Gustavo. El acto administrativo. Ediciones Librería El Profesional: Bogotá; 1987, p. 89.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de octubre de 1999, expediente 5064, C.P. Manuel Urueta Ayola.

10 Texto fiel al tenor literal de la Circular 80 de 2000, obrante en el expediente.

11 Trascrito en su literalidad al inicio del capítulo de consideraciones de la Sala de la presente providencia.

12 Corte Constitucional, Sentencia C-1551 del 21 de noviembre de 2000, expediente D-3133, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

13 Encabezado de la Ley 550 de 1999, publicada en el Diario Oficial 43.836 el 30 de diciembre de 1999.

14 Reseñada por la Sala en el acápite de “Consideración previa” en la presente providencia.