Sentencia 2000-08499 de marzo 27 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 25000-23-24-000-2000-08499-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Ref.: Apelación sentencia

Actor: Flores III Ltda. & Cía. SCA ESP

Demandado: Comisión de Regulación de Energía y Gas

Bogotá, D.C., veintiséis de marzo de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

El acto acusado es del siguiente tenor:

“Resolución Número 31 1999

(jul. 22/99)

Por la cual se resuelve un recurso de apelación presentado por la empresa Electricaribe S.A. ESP.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas,

En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1994, y los decretos 1524 y 2253 de 1994 y,

[...].

Que de acuerdo con lo anterior, la Comisión de Regulación de Energía y Gas

RESUELVE:

ART. 1º—Conceder el recurso de apelación presentado por la empresa Electricaribe S.A. ESP contra la liquidación de ASIC que se determina en los considerandos de la presente resolución.

ART. 2º—Ordenar al ASIC la reliquidación correspondiente.

ART. 3º—Las empresas Electricaribe y Termoflores deberán llegar a un acuerdo sobre el contrato de conexión por los activos de propiedad de Termoflores de los cuales hace uso la empresa Electricaribe S.A. dentro de los quince días hábiles siguientes a la notificación de la presente resolución. En caso de no llegar a ningún acuerdo, la CREG mediante resolución recogerá la libertad dada a los agentes para llegar a un acuerdo, y fijará la correspondiente remuneración, de acuerdo con la información que solicite o la que tenga a su disposición.

La presente resolución rige a partir de su notificación. Contra el presente acto no cabe recurso alguno de vía gubernativa”.

Pretende la actora que se declare la nulidad de la Resolución 31 del 22 de julio de 1999 expedida por la CREG y, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación - Ministerio de Minas y Energía y/o Interconexión Eléctrica S.A. ESP - ISA a reconocerle y pagarle la suma de $ 2.343’523.046 debidamente actualizada junto con los intereses comerciales y al pago de los daños y perjuicios causados.

El punto central de la controversia radica en establecer si la CREG, al expedir la resolución acusada, vulneró el derecho al debido proceso y a la defensa de la actora en cuanto omitió notificarle la actuación administrativa adelantada con ocasión del recurso de reposición interpuesto por Electricaribe a causa del daño del autotransformador 220/110 Kv de Termoflores, utilizado como conexión al STN; señala la accionante que la administración no le brindó la oportunidad de exponer sus argumentos, presentar pruebas y controvertir las aportadas por la parte contraria, siendo tercera directamente afectada con la decisión y afirma que se enteró de la misma por la publicación que se hiciera en el Diario Oficial 43.699 el 10 de septiembre de 1999.

Este fue el cargo que halló probado el a quo.

En primer lugar, debe referirse la Sala a la excepción de falta de jurisdicción planteada por una de las partes recurrentes fundamentada en lo previsto en el artículo 28 de la Resolución CREG 24 de 1995 cuyo parágrafo 2º dispone que las controversias a las que den lugar las liquidaciones y que no puedan resolverse con ocasión de los recursos, se resolverán por medio de tres (3) árbitros.

Sobre este punto reitera la Sala lo expuesto en anteriores pronunciamientos en el sentido de que el arbitramento debe ser pactado voluntariamente por las partes y no impuesto por la norma, lo cual adquiere especial relevancia si se tiene en cuenta que en este caso las partes nunca suscribieron un contrato de conexión que hubiera podido establecer en forma clara la manera alternativa de solucionar sus controversias (3) .

Así lo ha señalado la jurisprudencia de esta sección:

“De lo anterior, se colige que no por existir una disposición expresa de un reglamento en el que se advierta la posibilidad de solucionar diferencias a través del mentado mecanismo alternativo, deban las partes perentoriamente someterse a él, sino que, se reitera, que es de su esencia que preceda un acuerdo de voluntades, y por ende, solo si ello sucede puede surtir plenos efectos”.

No procede entonces el argumento de falta de jurisdicción esgrimido tanto en la contestación de la demanda como en el recurso interpuesto contra el fallo del a quo.

— El acto demandado fue expedido por la CREG con base en las facultades que le otorgan las leyes 142 y 143 de 1994 y los decretos 1524 y 2253 de 1994. En los términos del artículo 69 de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, CREG, es una unidad administrativa especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscrita el Ministerio de Minas y Energía que, como tal, integra la rama ejecutiva del poder público, en el sector descentralizado por servicios, en los términos del artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

Dentro de sus funciones, el artículo 73 de la citada ley le asigna la de resolver los recursos que se interpongan contra sus actos o los de otras entidades en lo que se refiere a materias de su competencia. Dentro de las funciones específicas que la ley ha asignado a la CREG se encuentra la de establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible.

El artículo 172 ibídem crea el Consejo Nacional de Operación cuya función principal será la de acordar los aspectos técnicos para garantizar que la operación conjunta del sistema interconectado nacional, sea segura, confiable y económica y ser el órgano ejecutor del reglamento de operación con sujeción a los principios generales de esta ley: Sus decisiones son apelables anta la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, CREG.

En desarrollo de las facultades que le confirió la ley, la CREG expidió la Resolución 24 de 1995 por la cual se reglamentan los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el sistema interconectado nacional, que hacen parte del reglamento de operación. En esta resolución se define, entre otros, lo que se entiende por sistema de intercambios comerciales SIC, como el conjunto de reglas y procedimientos establecidos en el reglamento de operación que permiten definir las obligaciones y acreencias de generadores, comercializadores y los transportadores por concepto de los actos o contratos de energía en la bolsa conforme al despacho central. El SIC incluye, entre otros, el proceso de liquidación del valor de los intercambios.

El citado artículo 28 de la Resolución 24 de 1995 consagra los procedimientos para la solución de controversias, en los siguientes términos:

“Resolución 024 de 1995

ART. 28.—Procedimientos para solución de conflictos. Contra las liquidaciones que haga el administrador del SIC procederá el recurso de reposición que se tramitará de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo II del título VI de la Ley 142 de 1994. Contra la decisión del Administrador del SIC procederá el recurso de apelación ante la CREG.

(...)”.

En virtud de esta competencia, la CREG produjo la Resolución 031 de 1999 que constituye el objeto de ataque en el presente proceso por presunta vulneración del derecho al debido proceso al desconocerse el derecho de defensa de la demandante al no habérsele permitido intervenir en la etapa de los recursos de reposición y apelación propuestos por la empresa Electricaribe contra la liquidación hecha por la ASIC (administradora del sistema de interconexión eléctrica).

De las pruebas que obran en el expediente, la Sala colige lo siguiente:

— Flores III ESP es propietaria de un transformador de corriente a 110 kilovatios y de un autotransformador de 220/110 Kv, los cuales fueron utilizados por Electricaribe S.A. ESP en su condición de operador de la red del área de Barranquilla, durante los años 1998 y parte de 1999.

— Entre diciembre de 1998 y enero de 1999 se presentó un daño en el autotransformador de 220/110 Kv, que ocasionó generación de energía por restricción en el área de Barranquilla que dio lugar a la utilización de activos de conexión de propiedad de ISA S.A. ESP.

— Por Oficio 1418 de 11 de febrero de 1999 Termoflores informó al CND, que la empresa es generadora de energía más no transportadora, por lo cual no se le podía asignar el costo de generación ocasionado por la restricción.

— El 19 de febrero de 1999 el centro nacional de despacho propuso al Consejo Nacional de Operación celebrar una reunión extraordinaria para definir la asignación de la restricción causada por la indisponibilidad del autotransformador 220/110 Kv, por considerar que existían serias dudas al respecto.

— En comunicaciones 4332-1 y 4333-1 de 19 de febrero de 1999, ISA S.A. ESP, como administrador del sistema interconectado nacional (ASIC), presentó a Flores III ESP las facturas de venta SIC 4809 y 4775 por valores de $ 578’658.262 y $ 1.474’475.023, respectivamente, con cargo a la asignación de la restricción.

— El 22 de febrero de 1999 Termoflores se dirigió a ISA S.A. para glosar las facturas SIC 4809 y 4775, alegando que Flores III ESP no ejerce la actividad de transportador en el SIC y, por tanto, las facturas son improcedentes y carecen de validez.

— Por Oficio 5326-1 de 26 de febrero de 1999, ISA manifestó a Termoflores que aceptaba la glosa formulada a las facturas y le informó que procedió a su liquidación. Como consecuencia de lo anterior, se envió copia de este oficio a Electricaribe S.A. ESP asignándole el pago por restricción como operador de red.

— El 24 de febrero de 1999, con oficios 5004-1 y 5005-1, ISA S.A. ESP presentó a Electricaribe S.A. ESP, transportador de energía, la facturación por transacción en la Bolsa de Energía del 1º al 31 de enero de 1999 por valor de $ 1.471’475.023 y del 1º al 31 de diciembre de 1998 por $ 578’382.643, con sus correspondientes notas débito.

— Electricaribe S.A. ESP con Oficio EC-MERC-0174 de 26 de febrero de 1999 informó a ISA S.A. ESP que rechazaba las notas débito 5408 y 5409.

— Reunión realizada el 4 de marzo de 1999, con asistencia de Termoflores y Electricaribe, entre otros, en la sede del con en la cual se analizaron los argumentos de ambas partes.

— Con Oficio 6412-1 de 12 de marzo de 1999, ISA S.A. ESP le notificó a Electricaribe S.A. ESP que no aceptaba el rechazo de las notas débito 5408 y 5409, y que contra esta decisión procedía el recurso de reposición de acuerdo con el artículo 28 de la Resolución CREG 24 de 1995.

— El 23 de marzo de 1999 Electricaribe S.A. ESP interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, contra la comunicación 6412-1 de 12 de marzo de 1999.

— Por Resolución de 15 de abril de 1999, ISA decidió el recurso de reposición interpuesto por Electricaribe S.A. ESP, confirmando la decisión y le concedió el recurso de apelación ante la CREG.

— Reunión realizada el 22 de julio de 1999 (Acta 109) en la sede de la CREG en la cual, entre otras, se estudió la solicitud de Termoflores de reliquidación del cargo del STN.

— Por Resolución 31 de 22 de julio de 1999 la CREG decidió el recurso de apelación a favor de Electricaribe S.A. ESP.

— El 15 de septiembre de 1999, el Fideicomiso Fidugán Termoeléctrica Las Flores, como socio y representante legal de Flores III Ltda., socio gestor y representante legal de Flores III Ltda. SCA ESP, solicitó la revocatoria directa de la Resolución CREG 31 de 1999, alegando que sus efectos perjudican a Flores III ESP, por cuanto la hace responsable de unas restricciones regionales ocasionadas en diciembre de 1998 y enero de 1999 a consecuencia del daño del transformador y ordena al ASIC la reliquidación de la facturación por dichas restricciones.

Para el a quo configuraron dos actuaciones administrativas distintas: una primera en la cual intervino Flores III y que culminó con la aceptación de las glosas presentadas por esta compañía a las facturas emitidas por la ASIC y, una segunda actuación en la cual no se vinculó para nada a Flores III la cual se surtió exclusivamente con Electricaribe. De aquí deduce el a quo que en esta segunda etapa se configuró vulneración del derecho al debido proceso a la parte demandante.

Para esta Sala, se trató de una sola actuación que inició con las facturas emitidas a cargo de Flores III por las restricciones ocasionadas por la indisponibilidad del transformador 220/110 Kv de su propiedad, las cuales fueron glosadas por esta, alegando que no ostentaba la calidad de transportador, ni de operador de red lo que hizo que se facturara entonces dicha restricción a cargo de Electricaribe y que, como consecuencia de los recursos de reposición y apelación interpuestos por esta última ante la negativa de las glosas presentadas por ella, se produjera la expedición de la Resolución 31 de 1999 por parte de la CREG, entidad competente para decidir en forma definitiva la controversia.

Cargo de violación al debido proceso

1. Conocimiento y actuación de la demandante dentro del procedimiento administrativo.

1.1. Demuestran los hechos que, como ya se dijo, se trata de una sola actuación en la cual la actora intervino como pasa a demostrarse:

Sea lo primero advertir que Termoflores S.A. ESP es sucesora procesal de Flores III, según lo afirma el auto proferido por este despacho que obra a folio 8 de este cuaderno. En efecto, el patrimonio autónomo denominado “Fideicomiso Fidugán Termoeléctrica Las Flores” es socio y representante legal de “Flores III Ltda.” quien a la vez es socio gestor, representante legal de Flores III Ltda. SCA - ESP.

Obra comunicación 001418 de 11 de febrero de 1999 dirigida al centro nacional de despacho, CND, por Termoflores, frente al Concepto CREG-0138 de 5 de febrero del mismo año, la cual fue tenida en cuenta al resolverse el recurso de apelación por parte de la CREG la cual recogió los argumentos de la demandante así:

“Resolución 031 de 1999

(...).

“Argumentos de Termoflores

• Que teniendo en cuenta el concepto de la CREG, la Resolución CREG-099 de 1996 y la Resolución CREG 070 de 1998, no hay duda de que se debe precisar quién es el transportador para poder establecer la responsabilidad. Que de acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta el objeto social de la empresa Termoflores, se aclara que la empresa no es responsable por cuanto su objeto social es el de generador y no el de transportador.

• Que dado que la administración, operación y mantenimiento de los activos es responsabilidad del OR que los utiliza, es el transportador quien debe responder por la indisponibilidad del autotransformador. Que si bien Termoflores es la propietaria de los equipos, la administración no está a cargo de esta empresa, sino del OR que lo utiliza, hecho este que se confirma con la remuneración que está sirviendo el OR por sus labores administrativas.

• Que teniendo en cuenta la Resolución CREG-070 de 1998 Termoflores resolvió mantener la propiedad de la red de uso general dentro del STR y por lo anterior, ser remunerado por el OR que la utilice.

• Que Termoflores informó al CRD la utilización una vez detectó el problema que originó la restricción.

• Que Termoflores ha estado adelantando gestiones que permitan darle soluciones al problema que originó el daño.

• Que mediante comunicación a ISA se aclaró que Flores II no es agente transportador.

• Que por lo anterior Termoflores no tiene por qué asumir la responsabilidad de la indisponibilidad del autotransformador (fls. 84 a 89)”.

1.1.1. Igualmente, a través de la comunicación radicada en ISA bajo el número 004166-3 de 12 de febrero de 1999, la demandante, luego de comentar el Concepto CREG-0138 de 5 de febrero de 1999, solicita:

“(...) se proceda a la aplicación de la reglamentación existente en virtud de la cual Termoflores no tiene porque asumir los costos causados por la restricción motivo de la presente, por lo cual le solicitamos dar alcance ante el administrador del sistema de intercambios comerciales, SIC, de esta comunicación, con el objeto que no se produzcan refacturas por este concepto hasta que la asignación de la restricción se encuentre claramente definida por los organismos competentes” (fls. 48 a 51).

De la aseveración anterior se deduce claramente que la actora tenía pleno conocimiento tanto del conflicto como del procedimiento a seguir que estaba pendiente de una solución definitiva por parte del organismo competente regulado por el régimen especial de energía eléctrica (4) , que en este caso es la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG. La actora tenía conocimiento de que la asignación de la restricción no se encontraba “claramente definida”, definición que corresponde al organismo competente.

1.1.2. La actora glosó la facturación presentada por ISA el 22 de febrero de 1999, como consta a folio 107 del cuaderno principal, hecho que fue aceptado por ASIC en los siguientes términos:

“(...) hemos aceptado la glosa presentada por ustedes a las facturas SIC 4809 y 4775 expedidas en el mes de febrero de 1999 por el administrador del SIC.

Por tal motivo, se ha procedido a la respectiva liquidación, considerando la asignación de restricciones hecha por el centro nacional de despacho, CND, hasta tanto se agote el procedimiento estipulado en el anexo general de la Resolución CREG 025 de 1995 (carta anexa) con el fin de aclarar la interpretación para la asignación de las restricciones.

(...)” (subraya y negrilla fuera del texto original).

Del citado anexo general de la Resolución 025 de 1995 es importante destacar que tal normativa anuncia claramente cuáles son los entes encargados de efectuar las aclaraciones e interpretaciones correspondientes al procedimiento indicado en la misma y el organismo que toma la decisión final sobre los conflictos que pueden darse entre los agentes del mercado mayorista.

Es así como en el código que hace parte del reglamento de operación del sistema interconectado nacional, en el ítem denominado “interpretación” señala:

“En caso de presentarse dudas en cuanto a la interpretación y aplicación del código de redes, después de agotar el diálogo entre las empresas, es en primera instancia el Consejo Nacional de Operación (CNO) el encargado de efectuar las aclaraciones e interpretaciones correspondientes buscando cumplir ante todo los principios básicos de las leyes y las resoluciones de la CREG. En caso de no existir acuerdo en el CNO sobre la interpretación o aplicación del código, es la CREG quien finalmente dirime la controversia. Para este efecto, las dudas son comunicadas por las empresas a la mayor brevedad posible y el CNO debe reunirse en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de la comunicación” (el resaltado es ajeno al texto).

1.1.3. Otro hecho que muestra claramente que la actora participó e intervino durante la actuación administrativa fue su asistencia a la reunión extraordinaria que solicitó ISA al Consejo Nacional de Operaciones, CNO, la cual se desarrolló el 4 de marzo de 1999 para efectos de establecer quién era el responsable del pago del costo de la restricción, que según consta en Acta 90 (fls. 72, 73 y 74, anexo), donde se definió que era el operador de red.

No obstante, según la citada acta se aprueba enviar una carta a la CREG solicitándole que aclare quién es el operador de red en este caso y Codensa, al respecto, pide dejar constancia “... que la decisión no es unánime y que ellos consideran que la restricción la debe pagar quien esté a cargo de la operación y mantenimiento de los activos respectivos”. Adicionalmente, CNO solicita a las partes (Termoflores y Electricaribe) conciliar y llegar a algún acuerdo.

En efecto, a esta reunión asistieron, entre otros, la actora y Electricaribe y en ella se emitió el siguiente concepto sobre las restricciones en el caso de “Termoflores”:

“(...) tanto Termoflores como Electricaribe presentaron sus argumentos. El CNO acordó que el responsable de pagar la restricción es el operador de red. Sin embargo el CNO solicitó a las dos partes tratar de conciliar y llegar a algún acuerdo. Se aprueba llevar una carta a la CREG informándole la decisión y pidiéndole que aclare quien es el operador de red en este caso.

(...)”.

1.1.4. La demandante confirmó que el 12 de marzo de 1999 recibió, vía fax, copia de la comunicación enviada por el Consejo Nacional de Operación al doctor José Camilo Manzur de la CREG con fecha 12 de Marzo de 1999, “solicitando aclaración sobre OR de Barranquilla” (ver comunicación de mayo 18/2001 suscrita por el gerente de planta de Termoeléctrica Las Flores, que consta a folio 78 anexo).

1.1.5. En el Acta 090, que obra a folio 107, correspondiente a la reunión de la CREG llevada a cabo el 12 de julio de 1999 en su sede, se trató en el punto 6 del orden del día lo relativo a la solicitud de Termoflores para la reliquidación de cargos del STN y se dejó la siguiente constancia:

“6. Solicitud de Termoflores para la reliquidación de cargos del STN.

El comité de expertos sometió a consideración de la comisión el documento CREG - 049 de julio de 1999, mediante el cual analiza la solicitud de la empresa Flores III Ltda. y Cía. SCA para declarar impedida la facturación de los cargos por uso del STN correspondiente a los meses de enero y febrero de 1998 y por tanto ordenar a ISA, cancelar o anular dichas facturas.

Luego de analizada la propuesta, la comisión aprobó por unanimidad no revocar la liquidación del liquidador y administrador de cuentas del STN solicitada por la Empresa Flores III Ltda. y Cía. SCA y acordó expedir la resolución que hace parte integrante de esta acta”.

Esto demuestra que Flores III sí tenía conocimiento del trámite de los recursos y cuya definición final estaba en manos de la CREG, ante la cual presentó la solicitud. Luego, mal puede afirmar que fue ajena a esta etapa y que no pudo intervenir en ejercicio de su derecho de defensa.

Para mayor ilustración a continuación se relacionan las actuaciones, documentos y fechas más importantes producidas durante el trámite administrativo que culminó con el acto demandado:

Tabla de comunicaciones importantes
FechaHoraComunicaciónRemitenteDestinatarioConcepto
13 de Julio de 1995 Res. 024CREGTodosReglamento de operación. Folios 191a 245. Cuaderno principal.
19 de Noviembre de 1996 Res. 099CREG Modifica Resolución CREG 024 de 13 de julio de 1995. Folios 2 a 5 anexo.
8 de Enero de 199908:42:00 a. m.000394-1ISACREGConsulta asignación restricciones. Folios 41 y 42 anexo.
8 de febrero de 199910:10:00 a. m.003537-3CREGISAConcepto asignación restricciones. Folios 43 y 44 anexo.
10 de febrero de 199903:36:00 p. m.00336-1ISATermofloresRestricciones caso Termoflores. Folios 72, 73 y 74 anexo.
11 de febrero de 1999 1418TermofloresCNDComunicación que pone de presente el concepto de la CREG sobre el costo de generación fuera de mérito (240 horas). Folios 108 a 111 Cuaderno principal.
11 de febrero de 1999 1419TermofloresCREGComentarios sobre el concepto CREG - 0138. Folios 451 y 452, cuaderno principal.
12 de febrero de 199907:41:00 p. m.003762-1ISACREGSolicitud Termoflores de no refacturar la restricción e ISA propone reunión. Folios 52 anexo.
12 de febrero de 199908:22:00 a. m.004166-3TermofloresISASolicitud Termoflores de no refacturar la restricción. Folios 48, 49, 50 y 51 anexo.
19 de febrero de 199901:16:00 p. m.004371-1ISACNOSolicitud reunión extraordinaria del CNO sobre anexo. Resolución 025 de 1995. Folios 38, 39 y 40 anexo.
19 de febrero de 199908:05:00 a. m.4333-1ISATermofloresFactura por restricciones de la bolsa de energía. Folios 103 a 106 Cuaderno principal.
22 de febrero de 1999  TermofloresISAGlosas facturas 4809 y 4775 de ISA. Folios 107, cuaderno principal.
24 de febrero de 199906:22:00 p. m.5004-1ISAElectricaribeFactura por restricciones de la bolsa de energía. Folios 248 a 251, cuaderno principal.
26 de febrero de 199907:05:00 p. m.005326-1ISATermofloresAceptación glosa a facturas SIC 4809 y 4775. Folio 37 anexo.
1º de marzo de 199908:09:00 a. m.005931-3ElectricaribeISARechazo nota débito por falta de soportes y extemporaneidad. Folios 17 y 18, anexo.
2 de marzo de 199908:15:00 a. m.005464-1ISAElectricaribeImprocedencia del rechazo de las notas de ajuste y envío copia aceptación glosa de Termoflores. Folio 19 anexo.
4 de marzo de 199909:30:00 a. m.Acta 90CNOElectricaribe, ISA, Termoflores y otros participantesRestricciones caso Termoflores. Folios 72, 73 y 74 anexo.
11 de marzo de 199901:43:00 p. m.007458-3ElectricaribeISARechazo notas de ajuste. Folios 22 y 23 anexo.
12 de marzo de 199909:08:00 a. m.006412-1ISAElectricaribeNo aceptación rechazo notas de ajuste. Folios 24 y 25 anexo.
12 de marzo de 1999 6718CNOCREGInformación sobre reunión extraordinaria Nº 90 del 4 de marzo de 1999. Folio 79 anexo.
12 de marzo de 1999  CNOCREG. Copia para: Termoflores, Electricaribe, CND y SICSolicitud a CREG de aclaración respecto a quién es el OR. Folio 371, cuaderno principal.
23 de marzo de 199909:40:00 a. m.8440-3ElectricaribeISARecurso de reposición subsidio apelación. Folios 26 a 29 anexo.
15 de abril de 1999 Res. Resuelve Rec. de ReposiciónISAElectricaribeResuelve recurso de reposición radicado con el Nº 008440-3 de 23-03-99. Folios 30 a 36 anexo.
22 de julio de 199908:00:00 a. m.Acta 109CREG Solicitud Termoflores reliquidación de cargos del STN.
22 de julio de 1999 Res. 031CREGTermoflores y ElectricaribeResuelve Recurso de apelación. Folios 84 a 89 cuaderno principal.
15 de septiembre de 1999  FidugánCREGSolicitud de revocatoria directa. Folios 90 y 91 cuaderno principal.
18 de mayo de 2001 162374TermofloresCNOConfirma recibo del fax el día 12 de marzo de 1999. Solicitando aclaración sobre el OR. (Comunicación CREG, mar. 12/199 (sic)). Folio 78 anexo
18 de mayo de 200111:22:00 a. m.011982-1ISACNOConfirma recibo del fax el día 12 de marzo de 1999. Solicitando aclaración sobre el OR de Barranquilla. (Comunicación CREG, mar. 12/199 (sic)). Folio 77 anexo.

Así las cosas, a juicio de esta Sala, a Flores III Ltda., sucesora de Termoflores no se le ha vulnerado el debido proceso en estas actuaciones, pues los hechos antes descritos evidencian que con ocasión del conflicto de intereses surgido entre Termoflores y Electricaribe con ocasión del daño sufrido por el autotransformador 220/110 Kv de Termoflores, solo existió un trámite administrativo que culminó con el acto demandado. Dicho trámite se inició con las facturas y las glosas a las mismas efectuadas por la demandante y la aceptación a su favor por parte de ISA, hasta llegar a las decisiones adoptadas por las autoridades del mercado mayorista de energía eléctrica mediante los actos acusados, en los que se aprecia que las decisiones allí tomadas tuvieron en cuenta los argumentos expuestos por las partes a lo largo de este trámite, los cuales debieron ser los mismos, puesto que no se produjo un hecho nuevo que los hubiera modificado.

Estos argumentos fueron tenidos en cuenta al producirse el acto que definió lo relativo a la restricción, garantizándose así el debido proceso y el derecho de defensa de las partes involucradas.

2. Oportunidad de los recursos que agotan la vía gubernativa.

Alega también la actora que los recursos interpuestos por Electricaribe S.A. ESP contra la Comunicación 6412-1 de 12 de marzo de 1999, que dieron lugar a la expedición de la Resolución 031 de 1999 fueron extemporáneos y no reunían el requisito de presentación personal.

Observa la Sala que la Comunicación 6412-1 de 12 de marzo de 1999, que obra en el expediente a folios 24 y 25 Anexo, fue enviada por correo en la misma fecha y los recursos se interpusieron el 23 de marzo siguiente, es decir dentro del término legal, según el postulado del artículo 107 de la Ley 142 de 1994 norma especial aplicable de modo preferente que dispone que la citación o comunicación se entenderá cumplida al cabo del décimo día siguiente a aquel en que haya sido puesta al correo, si ese fue el medio escogido para hacerla y si el citado tuviere domicilio en el país (5) . Además, debe tenerse en cuenta que el término vencía el 24 de marzo de 1999, toda vez que Electricaribe contaba con 5 días para interponer el recurso de reposición y en subsidio el de apelación (6) .

No se superó entonces el término establecido en la Ley 142 de 1994.

3. Falta de presentación personal de los recursos.

En relación con la falta de presentación personal de los recursos por parte de Electricaribe, el artículo 114 de la Ley 142 de 1994 prevé que la presentación personal del interesado no será necesaria para hacer las peticiones o interponer los recursos, ni para su trámite.

En efecto, el artículo 114 de la Ley 142 de 1994, dispone:

“Presentaciones personales. No será necesaria la presentación personal del interesado para hacer las peticiones o interponer los recursos, ni para su trámite” (negrilla fuera del texto original).

En consecuencia, la falta de este requisito no es óbice para que la administración resuelva los recursos pertinentes, por expresa disposición legal.

En conclusión, la Sala reitera que no hubo violación al debido proceso, por cuanto el trámite administrativo se encuentra debidamente soportado en leyes especiales que regulan la materia y que son de aplicación preferente sobre las normas generales

Revocatoria directa

Mediante escrito de 15 de septiembre de 1999, Fidugán Fiduciaria Ganadera S.A., actuando como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Fidugán Termoeléctrica Las Flores, el cual es socio y representante legal de Flores III Ltda., socio gestor y representante legal de Flores III Ltda. SCA ESP, solicitó la revocatoria directa de la Resolución 031 de 1999 “por cuando con dicho acto administrativo se violó el debido proceso y el derecho de defensa de la sociedad Flores III ESP” (fls. 90 y 91).

La actora en la demanda afirma que la CREG guardó silencio sobre tal solicitud y no se pronunció en relación con la misma, lo que, a consideración de esta, llevó a concluir que había operado el silencio administrativo negativo.

La Sala no encuentra válido este cargo de la actora, toda vez que el artículo 72 de Código Contencioso Administrativo es claro al establecer que en ningún momento la decisión que recaiga sobre la solicitud de revocatoria directa de lugar al silencio administrativo.

Sobre el particular, el artículo 72 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“ART. 72.—Efectos. Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo” (negrilla ajena al texto).

Por las razones expuestas el cargo no está llamado a prosperar.

La firmeza y ejecutoriedad de las decisiones

En lo que respecta a la firmeza y ejecutoriedad de las decisiones adoptadas por el Consejo Nacional de Operación que, a juicio de la actora, fueron afectadas por el acto acusado, basta advertir que de conformidad con las disposiciones especiales que regulan el sistema interconectado nacional, la CREG es la máxima autoridad decisoria en la materia, razón por la cual se desestima este cargo. Carece entonces de fundamento el cargo de la demanda relativo a que se produjo indebidamente una revocatoria del acto que había aceptado las glosas a las facturas el cual había creado una situación de carácter particular y concreto a favor de Flores III, acto que, por lo mismo, no podía ser revocado sin su consentimiento. Este argumento carece de sustento puesto que en este momento no existía ningún acto definitivo que hubiera decidido el asunto, el cual se produjo solo con el acto demandado proferido por la autoridad competente para hacerlo.

Falsa motivación

En lo que atañe al cargo de falsa motivación, como quiera que el mismo descansa en la premisa de la violación del debido proceso y del derecho de defensa, que, como ya se vio, no se produjo, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Las razones anteriores son suficientes para revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 26 de marzo de 2009».

(3) Consejo de Estado. Sección Primera. M.P. Rafael O. de Lafont. 30 de agosto de 2007. Expediente 00204-01.

(4) Resolución 024. ART. 28.—Contra las liquidaciones que haga el administrador del SIC procederá el recurso de reposición, que se tramitará de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo II del título VI de la Ley 142 de 1994. Contra la decisión del administrador del SIC procederá el recurso de apelación, ante la CREG.

(5) ART. 107.—Citaciones y comunicaciones. La citación o comunicación se entenderá cumplida al cabo del décimo día siguiente a aquel en que haya sido puesta al correo, si ese fue el medio escogido para hacerla, y si el citado tuviere domicilio en el país; si lo tuviere en el exterior, se entenderá cumplida al cabo del vigésimo día. Las publicaciones se entenderán surtidas al cabo del día siguiente a aquel en que se hacen. La citación o comunicación podrá hacerse, también, verbalmente, o por la entrega de un escrito, de todo lo cual se dejará constancia.

(6) ART. 113.—Recursos contra las decisiones que ponen fin a las actuaciones administrativas. Salvo esta ley disponga otra cosa, contra las decisiones de los personeros, de los alcaldes, de los gobernadores, de los ministros, del superintendente de servicios públicos, y de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas solo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación.

_________________________________________