Sentencia 2000-10003/34804 de mayo 6 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 50001233100020001000301 (34804)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Inprof Asociados

Demandado: Municipio de San Martín

Asunto: Acción contractual (sentencia)

Bogotá, D.C., seis de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

1. Advierte la Sala, que la parte demandante es el único apelante, por ello, para decidir el recurso, se centrará en los argumentos expuestos en el mismo, en desarrollo de lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil que establece que el juez superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, así como en el alcance dado por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 9 de febrero de 2012 (expediente 21060).

1.1. En vista de que solo apeló la parte actora, debe tenerse en cuenta la sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012 (Exp. 21060) donde se dirimió una cuestión de derecho para llegar a la solución jurídica en los siguientes términos:

“Conviene puntualizar que la no reformatio in pejus —al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela— no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i) En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante solo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii) En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “... aun cuando fuere desfavorable al apelante” (art. 357, inciso final, CPC)(17).

(...).

Por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(18) de la sentencia como el principio dispositivo(19), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(20).

Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada”(21).

1.2. Ahora bien, como al proceso se aportaron documentos en copia simple la Sala encuentra que la discusión respecto a la posibilidad de valorar los documentos aportados en copia simple fue finalmente zanjada en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2013 por la Sala Plena de la Sección Tercera (Exp. 25022), por lo tanto, en consideración a lo anterior y atendiendo a que la normatividad aplicable sigue siendo la consignada en el Código de Procedimiento Civil —por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo— y, aun cuando no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad de los documentos allegados por las partes en copia simple.

1.3. Con fundamento en la sentencia de Sala Plena se abordará el estudio y decisión del recurso de apelación presentado únicamente por la parte demandante.

2. La Sala tiene como medios probatorios para su análisis los siguientes.

2.1. Aportadas con la demanda.

1. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad INPROF ASOCIADOS LTDA., expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 15 de diciembre de 1999 (fls. 12 y 13 ambas caras, cdno. 1), según la cual: (1) la sociedad tiene como número NIT 08300216372; (2) tenía como domicilio la ciudad de Bogotá D.C.; (3) se constituyó por escritura pública 2996 otorgada por la Notaría 32 de Bogotá, D.C. el 30 de agosto de 1996, aclarada por E.P. Nº 3132 del 10 de septiembre de 1996, de la misma notaría, inscrita el 16 de septiembre de 1996, bajo el Nº 554863 del libro IX, se constituyó(22); y, (3) como gerente y representante legal fue designado Germán Eduardo Muñoz Tenorio y como subgerente Diego Ricardo Muñoz Martínez (fls. 12 y 13 ambas caras, cdno. 1).

2. Contrato administrativo de prestación de servicios profesionales 3 de 1997 suscrito entre el municipio de San Martín (Meta), y la sociedad INPROF ASOCIADOS LTDA., representada legalmente por Diego Ricardo Muñoz Martínez (fls. 14 a 16, cdno. 1), de cuyas cláusulas se tiene en cuenta:

“(...) PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO: EL CONTRATANTE, requiere y contrata los servicios profesionales del CONTRATISTA, a fin de que lo asesore para: a) realizar la recuperación de la cartera correspondiente a impuesto predial y complementarios mediante la acción coercitiva a cartera vencida y actualmenta (sic) exigible al 31 de diciembre de 1996, realizándose para ello la etapa prejurídica en el (sic) cual se hará una labor de información y publicidad a través de medios de comunicación a fin de invitar y notificar a los deudores morosos para que efectúen el pago de sus obligaciones, de acuerdo a la liquidación individual suministrada por la Tesorería Municipal, la que actualizará mensualmente. b) La asesoría para el cobro por Jurisdicción (sic) coactiva, a fin de obtener las medida cuatelares (sic) de embargo y secuestro de los inmuebles comprometidos y en últimas obtener su avalúo y remate. El demandado deberá pagar el valor total del crédito, capital, intereses y costas, incluídas (sic) en este último el valor de las agencias en Derecho (sic) de acuerdo a las tarifas legalmente aportadas en concordancia con el Art. 392 ss y Concs (sic) del CPC y demás disposiciones pertinentes. SEGUNDA. TÉRMINO DEL CONTRATO: El programa de que trata el presente contrato, tendrá una duración de ocho (8) meses, pero este término podrá ser prorrogado por acuerdo entre las partes y según el estado de los procesos en curso, los cuales deberán ser terminados por el CONTRATISTA. TERCERA. DE LA CARTERA VENCIDA. EL CONTRATANTE, a través de la Tesorería Municipal, entregara al CONTRATISTA la totalidad de las liquidaciones individuales, junto con toda la información de cada uno de los predios comprometidosen (sic) la mora, dentro de un término de DIEZ (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de este contrato, liquidaciones que deben corresponder a la totalidad de la cartera vencida hasta el 31 de Diciembre (sic) de 1996. CUARTA. El Municipio cancelará AL CONTRATISTA por la ejecución del presente contrato el QUINCE (15%) PORCIENTO (sic) del valor total de la cartera recuperada y que ingrese al Tesoro Municipal desde el primero de Abril (sic) de 1997 durante la etapa prejurídica. QUINTA. FORMA DE PAGO. El Municipio cancelará AL CONTRATISTA en pagos mensuales una vez efectuada la correspondiente liquidación, con cargo al Capítulo 3: DESPACHO del ALCALDE, SERVICIOS PERSONALES 036 A-. HONORARIOS POR RECUPERACIÓN DE CARTERA VENCIDA EN IMPUESTO PREDIAL VIGENCIA 1996 Y AÑOS ANTERIORES La etapa jurídica se cancelará a el (sic) CONTRATISTA con el valor de las costas incluidas en este último, el valor de las agencias en Derecho (sic) en concordancia con el artículo 392 del CPC y demás disposiciones (...). SÉPTIMA. FECHA DE INICIACIÓN: El programa de recaudo coercitivo se inicia el día primero de abril de 1997. OCTAVA. CONTROLES: Mensualmente se hará una confrontación contable entre la Tesorería Municipal y la oficina del CONTRATISTA, a fin de establecer la conformidad del recaudo, su monto y efectividad, pudiéndose hacer los ajustes necesarios en cuanto a la mecánica o procedimiento del recaudo, acción que será ejercida por la Alcaldía Municipal, a través del Señor (sic) Tesorero. NOVENA. DE LOS DOCUMENTOS REQUERIDOS: EL CONTRATANTE suministrará la totalidad de los documentos que se requiera para desarrollo el (sic) programa del recaudo coercitivo de que trata el presente contrato, el cual comprende la totalidad de la cartera vencida, hasta el 31 de Diciembre (sic) de 1996, con carácter exclusivo y en su totalidad (...). UNDÉCIMA. DE LLA (sic) CUANTÍA: para todos los efectos fiscales se estima la cuantía del presente contrato en la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 200.000.000.oo) MCTE” (fls. 14 y 15, cdno. 1).

3. Copia simple de la comunicación, de 14 de mayo de 1997, del representante legal de INPROF ASOCIADOS LTDA., Diego Ricardo Muñoz Martínez (fls. 17 y 18, cdno. 1), dirigida al alcalde del municipio de San Martín (Meta), con la que se rindió el primer informe acerca del contrato de prestación de servicios profesionales 3 de 1997 en los siguientes términos:

“(...) Nuestra Compañia (sic) inició labores en su Municipio (sic) el día 21 de Marzo (sic) del corriente año en etapa prejurídica para lo cual comenzó a invitar a los deudores morosos del impuesto predial a atender sus obligaciones fiscales por medio de la publicidad radial, pasacalles ubicados en diferentes puntos de la Ciudad (sic) y la distribución períodica (sic) en sitios estratégicos (peaje, puerta a puerta, plaza de mercado y entrada a esta población) de 20.000 volantes con diferentes textos en grupos de 5.000.

Cumplida esta labor, es indispensable proceder a la visita de cada uno de los predios comprometidos en la mora para lo cual es necesario contar con las respectivas liquidaciones actualizadas y certificadas por el Señor (sic) Tesorero Municipal quien se halla empeñado en esta dispendiosa tarea ya que cada una de las liquidaciones debe ser cuidadosamente revisada y confrontada de acuerdo a los listados que reposan en ese Despacho (sic), las que arrojarán un monto exacto y preciso de las obligaciones pendientes de pago.

Para que su Despcho (sic) tenga la suficiente ilustración del procedimiento que nuestra Compañia (sic) entrará a ocupar a partir de la fecha, adjunto a la presente comunicación sendas copias, en formatos, los cuales una vez revisados y aceptados por su Despacho (sic), serán diligenciados de acuerdo a las liquidaciones suministradas por la Tesorería Municipal.

Los Documentos (sic) anunciados son:

a. Resolución de requerimiento para obtener el pago o en su defecto constituir el título ejecutivo de Ley.

b. Resolución que contiene el acuerdo de pago suscrito entre este Municipio (sic) y el deudor moroso.

c. Liquidación certificada, la que junto con la emanada de la Tesorería (con cifras totales y anuales del impuesto) y con la respectiva resolución de acuerdo de pago o de requerimiento, legalmente notificadas, constituyen el título ejecutivo para la viabilidad del proceso ejecutivo pertinente.

Reiteramos a Usted (sic) nuestra solicitud para que nos suministre la totalidad de las liquidaciones certificadas, por una parte, y por la otra se imparta aprobación a los documentos o formas adjuntos (sic), con las anotaciones o correcciones que su Despacho (sic) estime convenientes” (fls. 17 y 18, cdno. 1).

A la anterior comunicación se adjuntó:

3.1. Formato de resolución de requerimiento para obtener el pago o en su defecto constituir el título ejecutivo de ley.

3.2. Formato de resolución que contiene el acuerdo de pago suscrito entre este municipio y el deudor moroso (fl. 20, cdno. 1).

3.3. Formato de la liquidación certificada, la que junto con la emanada de la Tesorería (con cifras totales y anuales del impuesto) y con la respectiva resolución de acuerdo de pago o de requerimiento, legalmente notificada as, constituyen el título ejecutivo para la viabilidad del proceso ejecutivo pertinente (fl. 21, cdno. 1).

4. Comunicación, de 8 de octubre de 1997, del representante legal de INPROF ASOCIADOS LTDA., Diego Ricardo Muñoz Martínez (fl. 24, cdno. 1), dirigida a la Tesorera del municipio de San Martín (Meta), con la que se acusó recibo de la comunicación enviada el 3 de octubre de 1997, y le manifestó:

“(...) Nuestra Compañia (sic) comprende que Usted (sic) ha asumido este cargo hace algunos días y por lo tanto entendemos que desconoce las reiteradas peticiones hechas al Señor Alcalde (sic), en forma personal y mediante varias comunicaciones y de las cuales no hemos obtenido respuesta alguna.

En la misma forma, EL MUNICIPIO CONTRATANTE, desde la iniciación del contrato (Marzo (sic) 20 de 1997) hasta la época actual, no ha suministrado a nuestra Compañia (sic) las liquidaciones individuales de cada uno de los deudores morosos del impuesto predial, de tal manera que nuestra labor ha sido inexplicablemente obstaculizada por la negligencia del CONTRATANTE quien ocupó los servicios de su ingeniero de sistemas JAIME NIÑO, profesional quien según ya lo informó a esa Alcaldía ya efectuó el trabajo sistematizado para arrojar las liquidación (sic) individuales requeridas.

Entonces Señorita (sic) Tesorera, nuestra Compañia (sic), como lo ha venido plasmando en las diferentes peticiones dirijdas (sic) al Señor Alcalde, acude y ocupa la CLÁUSULA TERCERA del citado contrato, a través de la cual EL CONTRATANTE se obligó a entregar al CONTRATISTA la totalidad de las liquidaciones individuales, junto con toda la información de cada uno de los predios comprometidos en la mora, DENTRO DE LOS DIEZ (10) DÍAS HÁBILES, CONTADOS A PARTIR DE LA FECHA DE ESTE CONTRATO, o sea, que su Despacho (sic) la Tesorería Municipal se halla en mora de entregar a nuestra Compañia (sic) todos estos Documentos Oficiales (sic), mora que data desde el día 9 de abril de 1997.

Para su conocimiento e información, le estoy enviando copia de la última petición remitida al Señor Alcalde Especial (sic), Señor (sic) GILNERTO MENESES ROJAS, de fecha septiembre 4 de 1997.

No obstante el incumplimiento reiterado del Municipio (sic) CONTRATANTE nuestra Compañia (sic) ha venido desarrollando su labor correspondiente a la etapa prejurídica mediante publicidad (radio, volantes, pasacalles, etc.) (fl. 24, cdno. 1)”.

4.1. Comunicación, de 4 de septiembre de 1997, del representante legal de INPROF ASOCIADOS LTDA., Diego Ricardo Muñoz Martínez (fls. 25 y 26, cdno. 1), dirigida al alcalde especial se San Martín (Meta), en la que se manifestó:

“(...) En primer término, desde la fecha de su iniciación (marzo 21 de 1997) hasta la actual (septiembre 4 de 1997) no hemos recibido del Municipio (sic) Contratante (sic) las liquidaciones individuales actualizadas y certificadas de cada uno de los deudores del impuesto predial.

Mucho menos hemos recibido respuesta a nuestras peticiones contenidas en la comunicación de fecha mayo 4 de 1997 a través de la cual se solicitan (sic) la expedición de los documentos oficiales pertinentes para el adelantamiento de la gestión dentro de la etapa prejurídica (persuasiva de Ley), de tal manera que el bajo resultado se ha visto reflejado en los cortes mensuales lo cuales son exÍnos (sic), por no decir ridículos.

Nuestra Compañía ha venido funcionando desde la iniciación del contrato en el local 1 del Centro Comercial P&C en el marco del parque principal de este Municipio (sic), además se han repartido 15.000 volantes y se han emitido las pautas publicitarias por varias emisoras radiales invitando a los deudores morosos a cumplir con esta obligación Fiscal (sic).

Como estas gestiones no han surtido efectos importantes en el recaudo, comedidamente solicitamos, en forma inmediata, los siguientes documentos para adelantar la acción coactiva:

a. Relación actualizada de la totalidad de los deudores morosos del impuesto predial hasta el 31 de diciembre de 1996.

b. Sendas liquidaciones individuales de estos deudores morosos, debidamente revisadas y certificadas por el Señor (sic) Tesorero Municipal.

c. Sendos certificados de tradición y libertad de todos los predios comprometidos en la mora los cuales se obtienen elevando una petición al respecto a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de San Martín —Meta— adjuntando relación de deudores morosos de que trata el literal a) de esta comunicación.

d. Sendos poderes suscritos por el señor Alcalde y dirigidos a los señores Jueces Municipales de San Martín —Meta— a favor de nuestra Compañía para la iniciación de cada uno de los procesos ejecutivos.

Para la viabilidad de esta petición invocamos a la Cláusula (sic) del mismo contrato la cual transcribimos a continuación: ... CLÁUSULA TERCERA” (fls. 25 y 26, cdno. 1).

5. Comunicación, de 10 de octubre de 1997, del representante legal de INPROF ASOCIADOS LTDA., Diego Ricardo Muñoz Martínez (fls. 22 y 23, cdno. 1), dirigida al alcalde del municipio de San Martín (Meta), con la que se exigió:

“(...) la entrega inmediata de los Documentos Oficiales (sic) requeridos por nuestra Compañia (sic) para poder adelantar la ejecución del contrato de la referencia.

(...).

Es flagrante el incumplimiento por parte de su MUNICIPIO CONTRATANTE, de acuerdo a la cláusula TERCERA del contrato, ya que desde el día 9 de abril de 1997, su Despacho (sic) a través de la Tesorería se halla en mora de entregar a nuestra Compañia (sic) las liquidaciones individuales debidamente certificadas y firmadas por el mismo funcionario recaudador.

No obstante el incumplimiento de su Administración (sic), hoy, a través de la Tesorería se quiere ocupar la cláusula OCTAVA, sin haberse cumplido siquiera la cláusula TERCERA, mediante comunicación de fecha Octubre (sic) 3 (sin Número), buscando ocultar la negligencia en el suministro de los Documentos Oficiales tantas veces solicitados por nosotros en forma verbal y escrita ante su Despacho (sic).

Le recuerdo la reunión celebrada en su Despacho (sic) con la presencia suya y de sus asesores, Señores (sic) Secretario de Gobierno, Director de Valorización y Tesorero Municipal, y, de nuestra parte el Director del Departamento Jurídico y el suscrito Representante Legal de INPROF ASOCIADOS LTDA.: En esta reunión, cumplida en el mes de Mayo (sic) del corriente año, nuestra Compañia (sic) hizo una clara y extensa exposición del procedimiento y los documentos requeridos para adelantar la ejecución del contrato, habiendo hecho entrega a su Señoría (sic) y a sus Funcionarios (sic) de sendas carpetas las cuales contenían:

1. Informe de la actividad desarrollada por nuestra Empresa (sic), desde la iniciación del contrato hasta esa fecha, en etapa prejurídica.

2. Solicitud para obtener de su Municipio (sic)... “LAS RESPECTIVAS LIQUIDACIONES ACTUALIZADAS Y CETIFICADAS POR EL SEÑOR TESORERO MUNICIPAL...”.

3. Sendos formatos de los Documentos (sic) requeridos para adelantar el procedimiento de recaudo coercitivo.

De nuestra petición elevada a su Alcaldía (sic) tanta en esa reunión como en la consiguiente comunicación contenida en cada una de las carpetas entregadas individualmente a Ustedes (sic) por nuestra Compañia (sic), no hemos recibido respuesta alguna. De la misma forma Usted ha guardado silencio sobre nuestras peticiones hechas personalmente y por vía telefónica, al respecto.

Mucho menos hemos recibido respuesta alguna a nuestra última petición contenida en comunicación enviada a su Despacho (sic) de fecha 4 de Septiembre (sic) de 1997, de tal manera que nos vemos en la apremiante necesidad de exigir a su Municipio (sic) CONTRATANTE que se dé cumplimiento a la cláusula TERCERA del contrato 3 de 1997, en forma inmediata (fls. 22 y 23, cdno. 1)”.

6. Comunicación, de 2 de diciembre de 1997, del representante legal de INPROF ASOCIADOS LTDA., Diego Ricardo Muñoz Martínez (fls. 27 y 28, cdno. 1), dirigida al alcalde de San Martín (Meta) con la que se manifestó:

“(...) Comedidamente me permito informar a Usted (sic) que ante el reiterado incumplimiento por parte de su Municipio (sic) Contratante (sic), al no suministrar a nuestra Compañía ninguno de los Documentos (sic) requeridos para la ejecución del contrato de la referencia, tales como: relación de deudores morosos, liquidaciones individuales certificadas, Resoluciones (sic) individuales, poderes individuales, y demás Documentos (sic), nos vemos en la obligación de cerrar nuestra oficinas en ese Municipio (sic), las que venían funcionando desde la fecha de iniciación del contrato (marzo 20 de 1997) hasta esta fecha (Diciembre —sic— 2 de 1997).

No sobra recordarle que nuestra Compañía efectuó todas las diligencias pertinentes, a nuestro alcance, para el desarrollo de la etapa prejurídica, a través de los medios de comunicación (emisoras radiales, regionales y locales, volantes en cuantía de 30.000 repartidas en todo su Municipio (sic), en diferentes meses del término agotado, pasacalles ubicados en el casco urbano y demás), gestiones que se le han venido informando a Usted (sic), en forma verbal y escrita en varias comunicaciones.

Así mismo, le recuerdo, la reunión celebrad en el Despacho (sic) de la Alcaldía, en el mes de Mayo (sic) próximo pasado, presidida por Usted (sic) y en compañía de sus asesores Señores (sic) Secretario de Gobierno, Director de valorización y Tesorero Municipal y de nuestra parte, el suscrito (...) a través de la cual nuestra Compañía hizo la extensa y detallada explicación de la gestión realizada hasta esa fecha y presentó, con aporte de carpeta individual para cada uno de los asistentes, con informe, los formatos para su diligenciamiento por parte del Municipio (sic) contratante, de los Documentos (sic) que se requerían para la continuación y culminación del programa de recaudo coercitivo, Documentos Oficiales (sic) que hasta la fecha de vencimiento del término del contrato, NOVIEMBRE 19 DE 1997, no fueron suministrados por su Despacho (sic), de acuerdo a lo pactado.

Entonces, Señor (sic) Alcalde, nuestra Compañía en ningún momento pudo contar con la anuencia y diligencia de los funcionarios de su Administración, para lograr la cabal ejecución del referido contrato, no obstante nuestros reiterados requerimientos contenidos en numerosas comunicaciones a las cuales no se les dio una sola respuesta, de tal manera que los resultados se han visto reflejados en el escaso recaudo obtenido durante los OCHO MESES pactados como término del contrato (...) quien se conformó con el irrisorio recaudo, en perjuicio de la Tesorería Municipal y consecuencialmente en detrimento con los interéses (sic) económicos de nuestra Compañía, la que en últimas ha recibido todos los perjuicios al no habérsele permitido recaudar la totalidad de la cartera en mora, tratando de aliviar nuestra costosa carga pecuniaria representada en gastos de funcionamiento, desprestigio comercial y demás, mediante paliativos exiguos liquidados sobre los pírricos ingresos mensuales en un 15%, dineros pagados a nuestro favor hasta el mes de Septiembre (sic) del corriente año, con cuyo monto ni siquiera alcanzamos a cubrir parte de nuestros gastos primarios, grave situación que únicamente nos generó pérdidas. De estos exiguos pagos se nos adeuda lo correspondiente a los meses de Octubre (sic) y Noviembre (sic) (de este último mes únicamente debe liquidarse y pagarsernos (sic) sobre el recaudo obtenido entre el 1 y el 19) (fls. 27 y 28, cdno. 1)”.

7. Copia simple de comunicación del representante legal de INPROF ASOCIADOS LTDA., Diego Ricardo Muñoz Martínez (fl. 24, cdno. 1), dirigida al Procurador 48 Administrativo del Distrito Judicial de Villavicencio (Meta), con el que se subsanó la demanda en contra del municipio de San Martín (fls. 29 y 30, cdno. 1).

8. Copia simple del acta de continuación de la audiencia de conciliación prejudicial celebrada el 17 de julio de 1998 (fls. 32 y 33, cdno. 1), en la que se acordó lo siguiente:

“(...) Como apoderado de la parte actora comedidamente manifiesto al despacho que desde el día 23 de abril próximo pasado se han celebrado varias reuniones con el señor alcalde de San martin (sic) Meta, a fin (sic) de buscar fórmulas para llegar a una conciliación. Estudiadas las diferentes propuestas y contra propuestas, la empresa que represento manifiesta que la última formula (sic) para llegar a una (sic) acuerdo conciliatorio consiste en suscribir un nuevo contrato de prestación de servicios profesionales entre el Municipio (sic) de San Martín y la sociedad denominada INPROF ASOCIADOS LTDA., para obtener el recaudo del impuesto predial correspondiente al 31 de diciembre de 1997 y años anteriores para lo cual el municipio de San Martín reconocerá y pagará al equivalente del 20% liquidado sobre el capital, intereses y además deberá pagar por indemnización de perjuicios de acuerdo a las pretensiones contenidas en la demanda, la cantidad de $ 20.000.000,00 de pesos VEINTE MILLONES DE PESOS M/CTE, en el día 15 de octubre de 1998. Los demás pactos contractuales que deberá contener el nuevo contrato se hayan plasmados en un formato o proyecto de contrato el cual adjunto y presento en esta diligencia (...) Se le corre traslado de la pretensión al solicitado a conciliar MUNICIPIO DE SAN MARTÍN META (...) quien responde a las pretensiones propuestas: Como apoderado del Municipio (sic) de San Martín y de común acuerdo con el señor alcalde aquí presente hemos convenido con la formula (sic) propuesta por el señor apoderado de la entidad, acuerdo al cual llegamos luego de varios intentos de arreglo amigables con el fin de poner término a esta controversia planteada en los términos de la demanda prejudicial presentada por INPROF (...) se acepta que la cantidad de $ 20.000.000,00 que se cancelará como indemnización se pagarán o cancelaran (sic) con los mismos recaudos del impuesto predial efectuados por el contratista, dentro de los 60 días siguientes a la fecha de ejecutoria del auto que apruebe el presente acuerdo conciliatorio por parte del Tribunal administrativo (sic) del Meta. Se le corre traslado del ofrecimiento por parte del apoderado del Municipio (sic) de San Martín al apoderado de INPROF (...) Acepto los valores reconocidos y fechas y condiciones propuestas por parte del apoderado del Municipio (sic) de San Martín (...) se aporta copia del contrato de prestación de servicio (...) El Procurador 48 judicial administrativo del Meta avala el acuerdo conciliatorio llevado entre las partes y ordena la remisión de las diligencias al Tribunal administrativo (sic) del Meta” (fls. 32 y 33, cdno. 1).

9. Copia simple del recurso de apelación presentado el 15 de septiembre de 1998 por el apoderado de la sociedad demandante contra la providencia de 8 de septiembre de 1998 del Tribunal Administrativo del Meta que dispuso no aprobar la conciliación prejudicial celebrada (fls. 34 a 37, cdno. 1), en los siguientes términos:

“(...) La prueba anterior establece sin lugar a dudas que las partes en esta CONCILIACIÓN PREJUDICIAL cumplida en LA PROCURADURÍA 48 DELEGADA DE VILLAVICENCIO, durante cuatro (4) meses, sí debatieron, discutieron, buscaron y lograron poner fin a sus diferencias, llegando a conciliar en los términos pactados y consignados en esa actuación, acuerdos a través de los cuales el verdadero favorecido fué (sic) el Municipio (sic) de San Martín, ya que consiguió reducir a un 10% la (sic) pretensiónes (sic) del demandante y mediante nuevo contrato lo avocó a ejecutar el mismo trabajo en beneficio de los planes y programas de la Administración Municipal que en últimas se reflejará a favor de la comunidad; así lo entendió y lo interpretó la sociedad INPROF ASOCIADOS LTDA. y esta es la razón más importante para hbiera (sic) cedido y reconsiderado el monto de sus justas pretensiones” (fl. 37, cdno. 1).

10. Copia simple de la comunicación, de 2 de junio de 1998, del alcalde especial de San Martín (Meta, dirigida al representante legal de INPROF ASOCIADOS LTDA., Diego Ricardo Muñoz Martínez (fl. 38, cdno. 1), según la cual:

“(...) He recibido su amable comunicación de 18 de mayo del año en curso, por medio de la cual la compañía que usted representa acepta la propuesta presentada por nosotros en la conciliación prejudicial, consistente en reanudar el contrato en las condiciones pactadas, teniendo en cuenta que por parte de la administración local se dispone de toda la documentación necesaria para la reanudación inmediata de labores.

Sin embargo, de parte de ustedes surge un escollo económico que impide un arreglo de nuestras diferencias de modo amigable al exigir una indemnización de cien millones de pesos ($ 100.000.000.oo) por el supuesto incumplimiento del contrato por culpa de la administración anterior.

No estamos en condiciones de atender sus pretensiones pues la situación económica del municipio, como casi todos los municipios del país es precaria. Lo que si podemos es reiterar nuestra propuesta de reiniciar el contrato en las misma condiciones pactadas inicialmente, con la absoluta seguridad de que encontraran en nosotros toda la colaboración necesaria para llevar a buen término la realización de los objetivos propuestos” (fl. 38, cdno. 1).

2.2. Pruebas allegadas con la adición de la demanda.

11. Copia simple de la certificación expedida por el contador público de la sociedad demandante, de 10 de diciembre de 1999 (fl. 49, cdno. 1), según la cual:

“(...) Que la Compañia (sic) INPROF ASOCIADOS LTDA., con NIT 830.021.637-2, desembolsó y causó gastos por valor de TREINTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SESI MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($ 36.996.224.00) MCTE, desde el 20 de Marzo (sic) de 1997 hasta el 31 de Diciembre (sic) del mismo año, con el fin de llevar a cabo la ejecución del contrato 3 firmado con el Municipio (sic) de San Martín —Meta—, para la recuperación del impuesto predial” (fl. 49, cdno. 1).

12. Balance general de INPROF ASOCIADOS LTDA. a 31 de diciembre de 1997, suscrito por su contador público (fl. 50, cdno. 1), que arrojó como total de activos por valor de $ 7.248.258,oo y como total de pasivo y patrimonio la suma de $ 7.248.258,oo (fl. 50, cdno. 1).

13. Estado de resultados de INPROF ASOCIADOS LTDA. de 20 de marzo hasta el 31 de diciembre de 1997 suscrito por su contador público (fl. 51, cdno. 1), según el cual por ingresos operacionales se registró la suma de $ 16.656.060,oo, y por gastos de servicios prestados la suma de $ 42.743.328,oo, arrojándose como pérdida del ejercicio la suma de $ 26.087.268,oo (fl. 51, cdno. 1).

14. Relación de gastos de INPROF ASOCIADOS LTDA. de 20 de marzo y hasta el 31 de diciembre de 1997, suscrito por su contador público (fl. 52, cdno. 1) en el que se reflejó (1) como gastos laborales la suma de $ 21.000.000.oo; (2) como gastos por arrendamientos la suma de $ 1.938.000.oo; (3) como gastos de servicios públicos la suma de $ 90.000.oo; (4) como gastos de representación la suma de $ 11.120.000.oo, (5) impuestos asumidos la suma de $ 1.248.224.oo; y, (6) publicidad la suma de $ 1.600.000.oo, para un gran total de $ 36.996.224.oo (fl. 52, cdno. 1).

2.3 Pruebas recaudadas dentro del período probatorio.

15. Oficio radicado el 30 de octubre de 2002 por el Procurador 48 Judicial Administrativo (fl. 91, cdno. 1), con el que se informó:

“(...) Me permito manifestar que de acuerdo a su oficio 4310 de agosto 9 de 2002, este despacho procedió a verificar que en el libro III a folio 085 aparece radicado con el Nº 482 la conciliación prejudicial solicitada por INPROF ASOCIADOS contra el Municipio (sic) de San Martín, observándose dentro de las anotaciones que la conciliación se llevo (sic) a cabo el 17 de julio de 1998, con oficio 268 de julio 21 de 1998 fue enviado (sic) toda la documentación a esa Honorable Corporación para que se surtiera la aprobación. Así mismo se observa en el oficio remisorio que fue recibido en la secretaria del Tribunal el 24 de julio de 1998” (fl. 91, cdno. 1).

16. Oficio del Procurador 48 Judicial Administrativo (fl. 94, cdno. 1).

17. Interrogatorio de parte de Gilberto Meneses (fls. 120 a 122, cdno. 1).

“(...) PREGUNTADO: Por favor infórmele a este H. (sic) Tribunal, si para el año de 1997 Ud., (sic) el ALCALDE popular del MUNICIPIO DE SAN MARTÍN (META), suscribió contrato de asesoría con la persona jurídica denominada INPROF ASOCIADOS LTDA., con el objeto de recaudar la cartera morosa adeudada a ese MUNICIPIO, por concepto de impuesto predial. CONTESTÓ: Sí se suscribió, cuyo objeto del contrato era el siguiente, recuperación de cartera vencida del impuesto predial vigencia año de 1996 y años hacia atrás, en cuantía de SETECIENTOS MILLONES DE PESOS, aprox., (sic) PREGUNTADO: Infórmele al Despacho (sic) si en el desarrollo y ejecución del contrato a que se refiere su respuesta anterior, el Sr. (sic) TESORESO entregó, sí o no, las correspondientes liquidaciones individuales sobre la cartera morosa. CONTESTÓ: No las entrego (sic) a pesar que yo le ordene (sic) que agilizara los trámites, para que el contrato llegara a un feliz término. PREGUNTADO: Infórmele al Despacho (sic) quien (sic) era el TESORERO del MUNICIPIO DE SAN MARTÍN, para la época, cuando se suscribió el contrato referido, indicando en últimas que (sic) sucedió con este Sr. (sic) TESORERO, frente a la justicia. CONTESTÓ: Para la época del contrato el TESORERO titular era el Dr. LUIS HERNANDO JARAMILLO RONDÓN, el (sic) fue suspendido del cargo, por tener problemas de peculado y malos manejos administrativos por parte en la TESORERÍA, y quedando por cuenta de la FISCALÍA, y en consecuencia me toco (sic) suspenderlo (...). PREGUNTADO: Dígale al Despacho (sic) si es cierto sí o no que a partir de la ejecución del citado contrato, la persona jurídica INPROF ASOCIADOS LTDA., abrió oficina en el MUNICIPIO DE SAN MARTÍN e inició labores correspondientes a desarrollar dicho contrato. CONTESTÓ: Sí se abrió, en el primer piso del Centro Comercial PYP, ubicado en un costado del parque principal de la ciudad de San Martín. PREGUNTADO: Infórmele al Despacho (sic) si la Sociedad (sic) CONTRATISTA, en desarrollo del mismo contrato, realizó todas las actividades para el cumplimiento del objeto del contrato mediante pancartas, volantes, pauta publicitaria radial diaria, en las emisoras que funcionan en el MUNICIPIO DE SAN MARTÍN y de la ciudad de Villavicencio, junto con perifoneo y demás, a fin (sic) de invitar a los deudores morosos en general para que se acercaran a la TESORERÍA MUNICIPAL a efectuar el pago de las obligaciones fiscales. CONTESTÓ: Si (sic) lo realizó (...). PREGUNTADO: Indíquele al Despacho (sic) si tuvo Ud. (sic) conocimiento en período posterior a su mandato, como ALCALDE popular de SAN MARTÍN (META), se hubiere llevado a cabo, procedimientos de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Administrativa 48 de Villavicencio (Meta), a través de la cual la Sociedad (sic) contratista buscó llegar a un acuerdo conciliatorio respecto de la indemnización de los perjuicios a cargo del MUNICIPIO DE SAN MARTÍN, con ocasión de su incumplimiento contractual frente a la Sociedad (sic) contratista. CONTESTÓ: Sí tuve conocimiento gestión que hizo el nuevo ALCALDE ALCIDES ROCHA ALFEREZ” (fls. 120 y 121, cdno. 1).

17.1. Contrato administrativo de prestación de servicios profesionales 3 de 1997 suscrito entre el municipio de San Martín (Meta), y la sociedad INPROF ASOCIADOS LTDA., representada legalmente por Diego Ricardo Muñoz Martínez (fls. 123 a125, cdno. 1).

18. Documentos de la actuación surtida ante la Procuraduría 48 Judicial Administrativa de Villavicencio (fls. 136 a 187, cdno. 1).

19. Auto 8 de septiembre de 1998 del Tribunal Administrativo del Meta con el que no se aprobó el acuerdo conciliatorio al que llegaron la sociedad demandante y la entidad pública demandada (fls. 189 a 192, cdno. 1), decisión confirmada en segunda instancia por el Consejo de Estado por auto de 18 de marzo de 1999 (fls. 207 a 213, cdno. 1) con base en los siguientes argumentos:

“(...) Examinado el diligenciamiento, encuentra la Sala que no es viable aprobar la conciliación prejudicial teniendo en cuenta que a pesar que la Audiencia se cumplió con las formalidades del caso no existe en el encuadernamiento un respaldo probatorio a los perjuicios que señala el petente se le habrían causado” (fl. 191, cdno. 1).

20. Oficio 122, radicado el 14 de marzo de 2005, por el Juez Promiscuo del Circuito de San Martín (Meta), con el que se remitieron las copias auténticas “de las piezas procesales pertinentes y que hacen parte del Proceso (sic) 506893189001 1998 0022-00, seguido en este JUZGADO contra LUIS HERNANDO JARAMILLO RONDÓN Y OTRA, por el delito de PECULADO” (fls. 220 a 266, cdno. 1).

21. Dictamen pericial rendido (fls. 270 a 274, cdno. 1).

3. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación se encuentra que el contrato 3 que dio lugar a esta cuestión se celebró en 1997 (fls. 14 a 16, cdno. 1; 123 a 125, cdno. 1) y tenía por objeto la recuperación de cartera morosa correspondiente al impuesto predial y complementarios, mediante la realización de las gestiones necesarias y los procesos judiciales correspondientes en contra de los deudores por el mencionado tributo del municipio de San Martín (Meta).

En la CLAÚSULA SEGUNDA se fijó como término de duración del contrato ocho (8) meses (fl. 14, cdno. 1).

En la CLÁUSULA TERCERA se fijó como obligación de la entidad contratante para con la sociedad demandante la de entregar la “totalidad de las liquidaciones individuales, junto con toda la información de cada uno de los predios comprometidosen (sic) la mora, dentro de un término de DIEZ (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de este contrato, liquidaciones que deben corresponder a la totalidad de la cartera vencida hasta el 31 de Diciembre (sic) de 1996” (fl. 14, cdno. 1).

En las CLÁUSULAS CUARTA y QUINTA se estipuló que se pagaría mensualmente el quince por ciento (15%) del valor de la cartera recuperada y que ingresara al Tesoro Municipal desde abril de 1997 y durante toda la etapa prejurídica (fl. 14, cdno. 1).

4. Si bien la responsabilidad contractual supone el incumplimiento esto no significa que aquella tenga por objeto el cumplimiento.

En efecto, son muchas las disposiciones que corroboran esta afirmación, como por ejemplo los artículos 1546 y 1594 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, para citar solo algunas, pues cumplir es satisfacer la prestación mientras que responsabilidad civil es obligación de reparar el daño.

Dicho de otra manera, para pedir el cumplimiento de una obligación es indispensable que ella sea exigible mientras que para derivar responsabilidad civil contractual es presupuesto el que la obligación haya sido incumplida pero, fundamentalmente, que este incumplimiento haya causado un daño(23).

En síntesis, en la responsabilidad contractual el incumplimiento es un presupuesto pero el cumplimiento no es su finalidad ya que su verdadero fin es la reparación del daño.

4.1. Sin embargo, hay hipótesis excepcionales en las que se puede configurar la responsabilidad contractual aunque no haya habido daño tal como ocurre en la cláusula penal, en el cobro de intereses o en las arras confirmatorias penales.

Dice el artículo 1599 del C.C. que “habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”, disposición esta que en lo pertinente resulta aplicable al pacto atípico de las arras confirmatorias penales porque siendo una hibridación entre la cláusula penal y las arras, son de recibo las disposiciones legales de una y otra figura si son compatibles con la función del nuevo esquema negocial formado.

De otro lado, el numeral 2º del artículo 1617 del C.C. pregona que “el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses...”.

Pero salvo estos puntuales y excepcionales casos, no puede haber responsabilidad civil contractual sin daño.

Ahora, como en la responsabilidad contractual el daño, excluyendo obviamente la prestación, es la merma patrimonial que se padece, las ventajas que se dejan de percibir y en muy raros casos la congoja o pena que se sufre, es evidente que un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de esta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación.

Por lo tanto no es cierto que baste con incumplir la obligación para que haya daño.

4.2. Causar un daño, como ya se dijo, genera la obligación de repararlo pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente condene al deudor a su pago, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía.

Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el artículo 177 del CPC al preceptuar que “incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sino también, y particularmente para la responsabilidad contractual, en el artículo 1757 del C.C. al disponer que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”.

Así que entonces es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y su cuantificación sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga aunque este, desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el artículo 169 del CCA.

Luego, si el acreedor nada prueba en torno a la existencia del daño y a su cuantía, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia y la magnitud de la lesión, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso.

Sin perjuicio de lo anterior, puede ocurrir que la conducta del acreedor puede retrasar, demorar o interferir el cumplimiento de la obligación, o llegado el caso provocar que el deudor se enfrente a la imposibilidad de cumplir la misma. Puede haber supuestos en los que el acreedor, además haya faltado a la colaboración en el cumplimiento, lo que implica en estos eventos que la mora del acreedor no genera obligación de indemnización de daños a su cargo, pero si proporciona cierta liberación al deudor de sus cargas(24).

5. La sociedad INPROF ASOCIADOS LTDA. sostiene desde el inicio del contrato el 20 de marzo de 1997 el municipio de San Martín (Meta) no cumplió con lo estipulado en la cláusula tercera del contrato, de tal manera que el objeto del mismo que era el recaudo se vio reducido en sus resultados.

Para sustentar lo anterior, la sociedad demandante allegó comunicaciones en las que requirió la documentación oficial necesaria para el desarrollo del objeto, comprendida por las liquidaciones individuales, tal como se plasma en la solicitud de 14 de mayo de 1997 del representante legal de INPROF ASOCIADOS LTDA., Diego Ricardo Muñoz Martínez (fls. 17 y 18, cdno. 1), dirigida al alcalde del municipio de San Martín (Meta), con la que se rindió el primer informe acerca del contrato de prestación de servicios profesionales 3 de 1997, esto es, cincuenta y cuatro (54) días después iniciado el contrato donde se informó de la invitación que empezó a cursar a los deudores para atender las obligaciones fiscales por diferentes medios.

Así mismo, por comunicación del 4 de septiembre de 1997, del representante legal de INPROF ASOCIADOS LTDA., Diego Ricardo Muñoz Martínez (fls. 25 y 26, cdno. 1), dirigida al alcalde especial de San Martín (Meta), se manifestó que reiteradamente la sociedad demandante ha requerido la entrega de las liquidaciones individuales y de la documentación oficial necesaria para cumplir el objeto contractual sin que hasta esa fecha se haya materializado, reflejando unos resultados pobres en la ejecución y recaudo del impuesto predial y complementarios, para el que se había contratado.

Lo anterior lo señaló en la comunicación de 8 de octubre del representante legal de INPROF ASOCIADOS LTDA., Diego Ricardo Muñoz Martínez (fl. 24, cdno. 1), dirigida a la Tesorera del municipio de San Martín (Meta), con la que se acusó recibo de la comunicación enviada el 3 de octubre de 1997, y le manifestó del incumplimiento que se venía presentando de la cláusula tercera. Y se reitera en la Comunicación de 10 de octubre de 1997, del representante legal de INPROF ASOCIADOS LTDA., Diego Ricardo Muñoz Martínez (fls. 22 y 23, cdno. 1), dirigida al alcalde del municipio de San Martín (Meta),

Hasta llegar a la comunicación de 2 de diciembre de 1997 en la que informaba que (1) desde el 20 de marzo de 1997, fecha en la que sostuvo inició el contrato, hasta la de esta comunicación se produjo un reiterado incumplimiento del municipio en entregar las liquidaciones individuales, las resoluciones individuales, los poderes y demás documentos necesarios para la ejecución del contrato; (2) como consecuencia de lo anterior se informaba del cierre de las oficinas en el municipio; (3) sin perjuicio de lo anterior, se recordó que la sociedad demandante había venido cumpliendo con las diligencias correspondientes a la etapa prejurídica; (4) que el plazo del contrato venció el 19 de noviembre de 1997, y que durante ese período los resultados reflejaban un escaso recaudo; y, (5) que la sociedad demandante solo había percibido una liquidación sobre el 15% de los ingresos precarios, que no se correspondía con todos los gastos en los que había incurrido, lo que le había generado pérdidas.

Para el ejercicio de constatación de los anteriores hechos la Sala cuenta con la comunicación de 2 de junio de 1998 que dirigió el alcalde al representante legal de la sociedad demandante, así como el interrogatorio de parte rendido por el alcalde que estaba en funciones para la época de los hechos (Gilberto Meneses). Sin embargo, ninguno de estos medios probatorios permite establecer hechos específicos y determinantes para verificar como (1) la fecha de inicio del contrato; (2) informes, reportes o constancias de cumplimiento del contrato por parte de la entidad demandante; (3) respuesta a los requerimientos cursados por el representante legal de la sociedad demandante; (4) pagos realizados durante el plazo de duración del contrato; y, (5) la terminación y liquidación del contrato de prestación de servicios suscrito con la sociedad demandante.

A la dilucidación de las anteriores cuestiones fácticas tampoco se llega contrastadas las comunicaciones señaladas del representante legal de la sociedad demandante con la certificación expedida por quien fungía como representante legal y contador público de la misma sociedad, ni con el balance general, el estado de resultado y la relación de pagos suscrita por el mismo contador, los cuales no cumplen las exigencias legales de acompañarse la tarjeta profesional y el certificado de la Junta Central de Contadores, como tampoco con la designación de quien presentó tales documentos en calidad de contador de la sociedad, habiendo sido necesario que lo realizara aquel que haya sido nombrado y reconocido como revisor fiscal de la misma. Debe tenerse en cuenta la Ley 43 de 13 de diciembre de 1990, en cuyos artículos se fijan unas obligaciones en cabeza de todo contador público con las que no se correspondió quien presentó los anteriores documentos: (1) que no exista relación de dependencia, salvo que se trate del revisor fiscal, que como en el presente asunto aflora por al doble condición de subgerente y representante legal de la misma persona que presenta los estados financieros y balances (art. 1º, inc. segundo); (2) respetar los principios de la contabilidad generalmente aceptados, lo que no ocurre con los presentado por el contador público en este asunto (art. 6º); (3) respetar las reglas para dar fe pública, especialmente cuando se trata de balances cuyos saldos deben ser tomados fielmente de los libros de la sociedad (art. 10), de lo que no obra prueba, de manera que se desconoce si los libros eran llevados en la forma legal y las cifras registradas reflejaban en forma fidedigna la situación financiera de la sociedad demandante; y, (4) en sus actuaciones todo contador público debe observar como parte de su código de ética los principios de integridad, objetividad e independencia, que no se logran concretar en el presente asunto (art. 37).

Adicionalmente, se cuenta con el dictamen pericial practicado a instancias de la parte actora, que se sostiene fue practicado oportuna y legalmente, en el que el perito conceptúa acerca del valor de los perjuicios al que asciende el saldo del precio pactado, comprendiendo que los mismos están debidamente demostrados, pese a no contarse con medio probatorio alguno dentro del expediente que permita determinar que el incumplimiento de la entidad pública municipal demandada produjo un daño a la sociedad demandante.

La experticia que obra en el expediente (fls. 270 a 274, cdno. 1) se rindió por el perito de acuerdo con los valores afirmados por la parte demandante en su demanda, y solo procediendo a su actualización, tanto respecto de los gastos que eran constitutivos de daño emergente, como de aquellos que comprendía la pérdida de utilidad y encuadrables como lucro cesante. 

Con otras palabras, los peritos conceptuaron sobre la actualización monetaria de la prestación, junto con sus intereses, pero no sobre los daños que se hubieran podido causar con la inejecución de la obligación. 

Para la Sala, con la prueba existente se afirma la ocurrencia de gastos o erogaciones que se entendían comprendidas dentro de la ejecución del contrato. Sin embargo, la Sala comprende que en este tipo de eventos cuando se afirma el incumplimiento por la entidad demandada (municipio de San Martín, Meta), se produce la inversión de la carga de la prueba, ya que es al demandante a quien es exigible, a tenor de lo consagrado en el artículo 1757 del Código Civil, demostrar el daño y los perjuicios que hace derivar del incumplimiento, porque no basta con establecer que la entidad demandada incumplió, si no se acredita que del mismo se produjeron aquellos. 

En efecto, si el daño es la lesión que puede sobrevenir por la inejecución de la obligación, esto es, por no satisfacer la prestación, mal puede entenderse que esta y aquel son lo mismo, máxime si se tiene en cuenta que la finalidad de la responsabilidad civil contractual es el resarcimiento del daño causado con el incumplimiento, y no la consecución o satisfacción del objeto de la obligación.

Dicho de otra manera, quien pretende la prestación persigue el pago mientras que quien pretende responsabilidad civil contractual persigue la reparación del daño derivado del incumplimiento de la obligación.

Y el hecho de poder solicitar, por regla general, lo uno junto con lo otro, significa precisamente que son cuestiones distintas y no que prestación y daño sean lo mismo.

Luego, no es cierto, como lo quiere hacer ver la sociedad apelante, que están probados los daños que ocasionó el incumplimiento. En este sentido, la Sala concluye que los múltiples requerimientos que allegó la parte demandante no son suficientes para poder establecer con certeza, se reitera, (1) la fecha de inicio del contrato; (2) los informes, reportes o constancias de cumplimiento; (3) la respuesta a los requerimientos cursados por el representante legal de la sociedad demandante; (4) los pagos realizados durante el plazo de duración del contrato; y, (5) la terminación y liquidación del contrato de prestación de servicios suscrito con la sociedad demandante, de manera que para la Sala no se tiene probado el daño que pretende hacer desprender la sociedad demandante del incumplimiento del municipio de San Martín (Meta), cuando la carga de probar el mismo estaba en cabeza de esta, y no podía encaminarla solo a la satisfacción del objeto de la prestación como queda establecido del análisis contrastado de los medios probatorios allegados oportuna y legalmente al proceso.

No estando probado ningún daño, no podía hacerse condena alguna por este concepto y como el Tribunal Administrativo del Meta así lo decidió, luego se sigue que la sentencia revisada debe confirmarse. 

5. Costas. Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de 4 de septiembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, con base en la parte motiva de esta providencia.

2. ABSTENERSE de condenar en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

17 Al respecto consultar, por ejemplo, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, expediente 17160; sentencia de 20 de mayo de 2009, expediente 16925.

18 En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

19 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso (...) Son características de esta regla las siguientes: (...) El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106.

20 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

21 Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, expediente 21060.

22 “OBJETO SOCIAL: La asesoría general en el campo jurídico, contable, financiero, tributario, de auditoría, inmobiliaria, compra y venta de bienes muebles e inmuebles, etc. La Sociedad, en desarrollo del objeto social anotado, podrá comprar, vender, adquirir, enajenar o gravar a cualquier título toda clase de bienes muebles e inmuebles, dar en prenda los primeros e hipotecar los segundos, tomar o dar dinero en préstamo a intereses, girar, endosar, adquirir, aceptar, cobrar protestar, pagar o cancelar títulos valores o cualesquiera efecto de comercio y aceptarlos en pago; obtener derechos de propiedad sobre marcas, dibujos, insignias, patentes y privilegios, su cesión a cualquier título, la promoción y formación de empresas de la misma índole o negocios relacionados directamente con su objeto principal, y el aporte a ellas de toda clase de bienes, la celebración de contratos de sociedades o la asociación para la explotación de negocios que constituyan su objeto o se relaciones directamente con él, la adquisición o enajenación a cualquier título de intereses, participaciones o acciones en empresas de la misma índole o de fines que se relacionen directamente con su objeto, y para realizar en cualquier parte, ya sea en su propio nombre o por cuenta de terceros, o en participación con ellos, las operaciones que sean necesarias o convenientes para el logro de los fines que la sociedad persigue y que de manera directa se relacionan con ellos”.

23 LARENZ, Karl, Derecho de obligaciones, T.I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 195. “(...) El que no cumple la prestación debida, está obligado a la indemnización de daños y en general a restituir al titular de la indemnización a aquella situación patrimonial en la que se hallaría si el contrato hubiese sido debidamente cumplido. Por lo tanto, está obligado a proporcionarle la ganancia que desde un punto de vista económico hubiera podido tener el perjudicado como derivada del contrato si este se hubiese cumplido”.

24 LARENZ, Karl, Derecho de obligaciones, T.I, ob. cit., pp. 374 y 375. “La conducta del acreedor puede retrasar también el cumplimiento de la obligación o provocar para el deudor la imposibilidad de cumplirla. Puede tener lugar este retraso cuando el acreedor no acepta que la prestación que le es ofrecida en tiempo y lugar oportunos, obstaculizando así que el resultado de la prestación se produzca oportunamente o faltando en otros casos a su colaboración en el cumplimiento, sin la cual no puede éste ser llevado a cabo por el deudor. En ambos casos hablamos de mora accipiendi o mora del acreedor. Como es natural que el deudor no responda del retraso únicamente producido por la conducta del acreedor, se ve aquel libre en estos supuestos de las consecuencias de la mora del deudor. Aunque ciertamente continúe obligado a la prestación, en cuanto y en tanto su cumplimiento sea todavía posible. Pero sería injusto hacerle responsable además de sus propios descuidos con el mismo rigor que hasta ahora y cargarle también los gastos suplementarios que se originen por la conducta del acreedor. Por esta causa la ley no adhiere a la mora del acreedor ninguna obligación de indemnización de daños a cargo del mismo —ya que no la considera como infracción de una obligación— pero sí proporciona al deudor cierto alivio (...). Por tanto, al acreedor aunque no le afecte normalmente la obligación alguna a realizar o hacer posible el resultado de la prestación, es, sin embargo, responsable concurrente del mismo cuando la hace imposible transitoria o definitivamente y ha de responder frente al deudor por los gastos ciertos que para él pueden derivarse de ello”.