Sentencia 2000-10140 de septiembre 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Rad. 05001-23-31-000-2000-10140-01 (28.079)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Concepto Visual Comunicaciones

Demandado: Asamblea Departamental de Antioquia

Referencia: Acción de controversias contractuales

Bogotá, D.C., septiembre diez de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El objeto del proceso, en la segunda instancia, se circunscribe a determinar si la Asamblea Departamental de Antioquia puede comparecer a un proceso judicial, concretamente de naturaleza contractual. El a quo concluyó que no, por eso se inhibió para decidir, y el demandante discute esta decisión, porque estima que sí tiene capacidad procesal a pesar de no tener personalidad jurídica. De prosperar la impugnación, la Sala estudiará el fondo del asunto, consecuencia natural de la inconformidad del apelante.

Se advierte que, efectivamente, se revocará la sentencia y a continuación se accederá a algunas pretensiones de la demanda. Para justificar esta decisión se analizarán los siguientes temas: i) competencia del Consejo de Estado para conocer el asunto; ii) los hechos probados; iii) la diferencia entre la competencia para contratar y la capacidad procesal de las Asambleas Departamentales; iv) régimen jurídico de la disponibilidad presupuestal y del registro, reserva o compromiso presupuestal, cuyo análisis exige examinar, separadamente: a) el régimen presupuestal previsto en la ley de contratación estatal: análisis de los arts. 25.6, 25.13 y 41 de la Ley 80, y b) el régimen presupuestal regulado en la Ley Orgánica de Presupuesto: Análisis de los Decretos 111 de 1996, 115 de 1996 y de la Ley 819 de 2003; v) vicios que afectan la validez del contrato estatal, análisis que exige el estudio de: a) la idea general de validez y existencia de los contratos, y b) la idea particular de validez de los contratos estatales; vi) requisitos de perfeccionamiento y de ejecución de los contratos estatales; vii) terminación unilateral del contrato estatal: incidencia de la falta de CDP y/o de RP, viii) el caso concreto, donde se concluirá que la ausencia de disponibilidad presupuesta —CDP— no es causal de nulidad del contrato estatal, ni causa para terminarlo unilateralmente; así, se estudiará que: a) la ley orgánica de presupuesto consagra una sanción, que no es la nulidad de los actos o contratos, cuando se compromete al Estado sin contar con la disponibilidad presupuestal, b) no cualquier irregularidad produce la nulidad del contrato: Diferencias entre los defectos que afectan la contratación, e impactos variables en las distintas etapas que lo componen; c) La buena fe en los contratos estatales contribuye a interpretar las consecuencias que tienen las irregularidades del negocio, d) La ausencia de disponibilidad presupuestal no constituye causa para terminar unilateralmente un contrato; ix) indemnización por la inejecución del contrato.

1. Competencia del Consejo de Estado

Conforme a lo establecido en el artículo 129(1) del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo Nº 58 de 1999, del Consejo de Estado —modificado por el Acuerdo Nº 55 de 2003(2)—, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en las controversias de naturaleza contractual.

En el caso concreto, la parte actora presentó demanda contra la Asamblea Departamental de Antioquia, pretendiendo la declaración de incumplimiento contractual, por causa injusta imputable a la entidad, que declaró la terminación unilateral del contrato, y solicita se declaren algunas condenas contra la Asamblea. Finalmente, cuando se presentó la demanda —18 de diciembre de 2000— para que un proceso fuera de doble instancia la cuantía debía exceder de $ 18’850.000, y en el caso bajo estudio la pretensión mayor era de $ 38’520.000.

2. Lo probado en el proceso

Para orientar el alcance de la controversia se hará un recuento de las pruebas aportadas y practicadas en el proceso, concretamente las relevantes para resolver el caso sub iudice, y para fundamentar el sentido de la decisión que se adoptará.

a. Entre la sociedad Concepto Visual Comunicaciones E.U. y la Asamblea Departamental de Antioquia se celebró, el 19 de marzo de 1999, un contrato de prestación de servicios, cuyo objeto fue “la realización y comercialización del programa institucional actos y decisiones de la Asamblea Departamental de Antioquia el cual se emitirá por el canal regional Teleantioquia los días martes a partir del 23 de marzo con una regularidad de quince días en el horario de las 8 horas y 5 minutos P.M” —fl. 35, cdno. 1—. El plazo fue de 4 meses y el valor de $ 38’520.000, cuantía que no incluyó el impuesto al valor agregado.

En la forma de pago se señaló que cada programa tenía una duración aproximada de 25 minutos, de los cuales el contratista, podía disponer de hasta cuatro (4) minutos para realizar la pauta publicitaria. Por comercializar dicho tiempo, el contratista recibiría una contraprestación equivalente a un 20% del total comercializado, destinándose el 80% restante al pago de la realización del programa.

b. A folio 12 reposa el documento que contiene la “prórroga al contrato”, suscrita el 10 de junio, donde se acordó ampliarlo 4 meses más, manteniendo las condiciones del primer acuerdo.

c. En el folio 24 obra la comunicación de la entidad al contratista, donde termina el segundo contrato, argumentando que: “se ve obligada a no darle vía libre al referido contrato, por no existir la respectiva disponibilidad presupuestal en la corporación para estos efectos”. Incluso se anexa una certificación del jefe de Sección Financiera que da cuenta de la inexistencia de disponibilidad presupuestal.

3. Competencia para contratar y capacidad procesal de las Asambleas Departamentales.

El recurso de apelación controvierte la decisión inhibitoria del Tribunal Administrativo, que declaró que las asambleas departamentales no son sujetos procesales. De ser correcta la posición del a quo este proceso no se podría estudiar de fondo, porque el demandado debió ser el Departamento de Antioquia, y como no se vinculó no pudo defenderse; no obstante, de ser incorrecta la decisión se deberán estudiar las pretensiones. La Sala concluirá lo segundo, y para comprenderlo explicará la diferencia entre la competencia para contratar de las entidades que no tiene personalidad jurídica y la capacidad procesal extraordinaria de estos mismos sujetos.

3.1. Competencia para contratar de las entidades públicas que no tienen personalidad jurídica —art. 2, lit. b) de la Ley 80 de 1993—

Tradicionalmente se entendió que las personas son los únicos sujetos que tienen capacidad para celebrar contratos, porque son quiénes pueden contraer derechos y obligaciones, de tal manera que para tener esta facultad debe contarse con el atributo de la personalidad(3). En efecto, la capacidad, que se entiende predicable de las personas, se define como “la aptitud y la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Dicha capacidad comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos. Una especie concreta de aquella la constituye la capacidad para contratar”(4).

Pero el requisito de la personalidad como conditio sine qua non para celebrar contratos se diluye un poco en la actualidad —aunque se conserva—, porque el legislador otorga esa capacidad a varios sujetos que carecen de tal atributo. La manifestación más clara en el derecho público —pero también se advierte, aunque tímidamente, en el privado— se materializó en el artículo 2 de la Ley 80(5), concordado con el art. 11, que identifica los sujetos públicos que tiene competencia para celebrar contratos(6).

De esta manera, el artículo 2 enuncia un número amplio de sujetos a los que denomina entidades estatales, y a todos les asigna competencia para contratar en nombre del Estado. Particularmente, el literal a) enumera entidades que, además de contar con competencia, poseen el atributo de la personalidad jurídica; mientras que el literal b) hace otro listado de sujetos que también pueden contratar, pero carecen de personalidad jurídica.

Aquella “curiosidad” se incorporó al ordenamiento jurídico en 1993, y rompió la lógica u ortodoxia de los estatutos contractuales anteriores —Decretos-Ley 150 de 1976 y 222 de 1983—, porque hasta ese año solo tenían competencia para contratar las entidades públicas que poseían el atributo de la personalidad jurídica —y eso que algunos entes no gozaron de esta competencia—. En este aspecto el axioma del derecho privado rigió en el derecho administrativo. Sin embargo, la Ley 80 desgarró la historia de esa institución, porque su espíritu heterodoxo, manifestado en la regulación diferente de múltiples instituciones tradicionales y convencionales —RUP, garantía única, tipología de contratos, abolición de la distinción histórica y dual de los contratos, régimen jurídico aplicable, etc.— incluyó la competencia para contratar: se la asignó a sujetos de derecho público que carecen de personalidad jurídica —art. 2, lit. b)—(7).

Semejante acontecimiento o episodio no tardó en someterse al escrutinio de la Corte Constitucional, porque no faltó quien dudara de la exequibilidad de una norma que confería competencia para contratar a quien carecía de la condición necesaria que la historia del derecho exigía para asumir obligaciones: la personalidad(8).

La Corte Constitucional declaró exequible esta norma, porque la Carta Política facultó al legislador para establecer la capacidad para contratar de las entidades estatales(9). Explicó que la Ley 80 no asigna personería jurídica a los organismos relacionados en el art. 2, lit. b); solo otorga competencia para contratar, siendo innecesario realizar elucubraciones complejas sobre personalidades jurídicas incompletas, ya que los sujetos del literal citado carecen de tal atributo, aunque pueden contratar, siendo constitucional que el legislador les asigne esa facultad:

“Es claro que si la Nación, los departamentos, municipios y distritos, son personas jurídicas, y las entidades estatales a que se refiere la Ley 80, no lo son, por fuerza los contratos que estas últimas celebren corresponden a la Nación, a los departamentos o a los municipios.

“La actuación del funcionario competente, a nombre de la correspondiente entidad estatal, vincula a la Nación, al departamento o al Municipio como persona jurídica. Al fin y al cabo, todos los efectos del contrato se cumplirán en relación con la respectiva persona jurídica: ella adquirirá o enajenará los bienes, si de ello se trata; si se contraen obligaciones económicas, se pagará con cargo a su presupuesto, etc.

“Por lo anterior, no hay duda de que no es menester elaborar teorías complejas sobre personalidades jurídicas incompletas, existentes solo para contratar. En tratándose de la Nación, verbigracia, esta es una sola: la Ley 80 se limita a señalar, en diferentes campos y materias, qué entidades estatales tienen capacidad para contratar y cuál funcionario obra a nombre de tales entidades”.

(...)

“Finalmente, es necesario señalar que el legislador fue consciente de la modificación que estaba introduciendo en relación con la competencia de algunos entes, que, sin estar dotados de personería jurídica, podrían contratar directamente. Así, en la exposición de motivos de la referida ley se expresó:

“‘El proyecto respecto de la competencia para contratar alude a entidades estatales, sin que sean identificadas con la noción de personalidad jurídica. Lo anterior significa que al referirse a la competencia y por tanto, a los sujetos del contrato, no se “hable solamente de personas como ocurría en el pasado, sino por lo que hace al sector oficial de la contratación, a la parte pública del contrato, al extremo público del contrato hablamos de entidades públicas y al hablar de entidades públicas no es necesario que ellas tengan personería jurídica’. (Gaceta del Congreso Nº 75 de septiembre 23 de 1992, pág. 16)”(10).

De esta manera, la Corte diferenció la personalidad jurídica de la capacidad contractual, de modo que cuando la Ley 80 establece que “para los solos efectos de esta ley” se denominarán entidades estatales las que enuncia luego, hace referencia a la capacidad para contratar de que trata el artículo 352 de la Constitución. Por tanto, es posible que el legislador asigne capacidad para contratar a sujetos que carecen de personalidad jurídica; el listado del artículo 2, literal b), es prueba de ello.

De otro lado, hay que precisar que la enumeración que hizo la norma comentada no es taxativa, pues otras leyes asignan competencia a otras entidades públicas. De hecho, el art. 2, lit. b) no contempla a las Asambleas Departamentales, de allí que si se juzgara, exclusivamente, por su contenido, se concluiría que no pueden celebrar contratos por sí mismas. Es necesario indagar si por fuera de la Ley 80 se les asignó esa capacidad, respuesta que se concreta en el artículo 110 del Decreto 111 de 1996 —Estatuto presupuestal—(11).

Esta norma señala que las asambleas tendrán competencia para contratar, en los mismos términos que otros órganos que cuentan con el atributo de la personalidad, por lo que pueden adelantar procesos de selección y celebrar contratos. De este modo, el art. 110 se suma y armoniza al art. 2 de la Ley 80, ampliando el listado de entidades públicas que tienen competencia para celebrar contratos. De allí que, entendido este hecho desde la perspectiva de la historia reciente de la contratación, lo que sucedió fue que entre 1993 y 1996 las entidades sin personalidad jurídica a que se refiere el art. 110 no podían celebrar contratos por sí mismas, en su lugar, la entidad a la cual pertenecían lo hacía en nombre de ellas. Pero a partir de 1996 las entidades relacionadas en el art. 110 citado —entre ellas las asambleas departamentales, los concejos municipales, las personerías, entre otros— adquirieron la competencia de la que carecían, y el efecto práctico de esta atribución fue que, en adelante, ellas celebraron los contratos relacionados con el cumplimiento de sus competencias.

A pesar de todo, lo acaecido respeta el principio de la reserva de ley para establecer quiénes pueden celebrar contratos estatales, porque ambas normas tienen ese rango. Lo que no puede suceder es que un reglamento se atribuya esa competencia, ampliando el listado, porque tanto el inciso final del art. 150 de la CP. como el art. 352 de la misma Carta así lo exigen.

Entre otras cosas, la facultad del legislador para asignar la competencia no tiene que consagrarse en el estatuto contractual —Ley 80—, pues incluso lo hace la Ley Orgánica de Presupuesto, como lo prescribe el art. 352 de la Carta, pero no es óbice para que dicha competencia también la señale la Ley 80, por lo que esta y el Estatuto Orgánico del Presupuesto se complementan(12).

Definida la competencia para celebrar contratos de las entidades que no tienen personalidad jurídica, hay que establecer quién, en su nombre, adelanta los procesos de selección de contratistas y suscribe los contratos. La respuesta la ofrece el artículo 11 de la Ley 80(13), que dispone que dependiendo de si la entidad tiene o no personalidad jurídica lo hará el representante legal o el jefe o funcionario de mayor jerarquía(14). Incluso, esta idea la reitera el artículo 110 del Decreto 111 de 1996 —que asigna la competencia para contratar a las Asambleas Departamentales—, que señala: “Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces”. En consecuencia, en las Asambleas Departamentales los contratos los celebra el Presidente de la corporación, por ser el “Jefe” de la entidad, es decir, el funcionario de mayor nivel en su interior(15).

3.2. Capacidad procesal restringida de las entidades que no tienen personalidad jurídica —art. 2, lit. b)—(16) 

La capacidad procesal es la aptitud que tiene un sujeto para comparecer a un proceso judicial, es decir, para actuar como demandante, demandado o interviniente. Este atributo, tradicionalmente, se entendió que era exclusivo e inherente a las personas. De hecho, los procesalista señalan que: “Es la persona quien puede ser parte en el proceso. La categoría de derecho que se tipifica como personalidad es la que necesariamente habrá de aparecer como conferida a todos y cada uno de los sujetos del proceso; quien se halle dentro del tipo jurídico de la personalidad es persona y tiene capacidad para ser parte, esto es, para pretender o para resistir en el proceso”(17).

La capacidad para ser parte, en sentido procesal, es una noción formal, en tanto esta aptitud es independiente de la situación del sujeto frente a la relación sustancial que se debate en el conflicto, por lo que se mira en abstracto. Por ello, toda persona es capaz para ser parte procesal, incluso si se trata de los incapaces, pues actúan por medio de un representante.

Ahora, como sucede con las personas naturales y jurídicas de derecho privado, las personas de derecho público también tienen, en abstracto, capacidad procesal, por lo que pueden ser parte en los procesos judiciales. En sentido armónico, el legislador asigna la personalidad jurídica a los entes públicos, como lo hace la Ley 153 de 1887, que señala, en el artículo 80: “la nación, los departamentos, los municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instrucción pública, las corporaciones creadas o reconocidas por la ley, son personas jurídicas”. De manera que con el atributo de la personalidad se adquiere capacidad para ser parte procesal; no obstante, una vez más se rompe esta regla general, porque existen eventos donde se excepciona este fenómeno: en materia civil acontece con los patrimonios autónomos y con el reclamo de los derechos de la criatura que está por nacer, pues no son personas(18).

Por su parte, la capacidad procesal para comparecer ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la reguló el artículo 149 del CCA, que antes de ser modificado por la Ley 446 de 1998 señaló, en el inciso primero: “Representación de las personas de derecho público. Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias ameritan”.

Interpretada literalmente la disposición, cualquier entidad pública, tuviera o no personalidad jurídica, podría comparecer en un proceso, es decir, que hasta las dependencias de una entidad tendrían esta atribución. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia interpretaron razonablemente la norma, en concordancia con el artículo 44 del CPC, que expresa:

“ART. 44.—Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso. Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso.

“Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por estos con sujeción a las normas sustanciales.

“Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos”.

La interpretación indicó que solo las personas jurídicas podían ser parte en los procesos administrativos, así que todos los entes públicos que a pesar de tener competencias muy definidas no gozan de ese atributo, debían comparecer por medio de los órganos que sí lo tienen, y a los cuales pertenecen.

Aplicada esta idea a la contratación estatal, el resultado fue que entre los años 1993 y 1998 no todas las entidades públicas relacionadas en el artículo 2 de la Ley 80 —pese a tener competencia para contratar— tenían capacidad procesal para participar en los procesos judiciales contractuales, salvo las que tenían personalidad jurídica —literal a) del art. 2—. Este entendimiento se soportó, adicionalmente, en el hecho de que el título o nombre del artículo 149 fue “Personas de derecho público”, de ahí que sirvió de criterio interpretativo de su contenido, conduciendo a circunscribir la capacidad procesal solo a los entes que tienen personalidad jurídica.

En el período comentado —1993 a 1998— permaneció la perplejidad generada entre la competencia contractual y la capacidad procesal, pues para muchos operadores jurídicos era impensable que una entidad gozara de la primera atribución —aunque no tuviera personalidad jurídica— pero que no tuviera la segunda —aunque tampoco tuviera personalidad jurídica—, es decir, les parecía impensable que la entidad estatal contratara, pero que no respondiera por los daños que causara al contratista, o que no pudiera reclamar los que le producían. Semejante contrariedad condujo a una corriente del derecho, principalmente del derecho sustantivo, a pensar que si la Ley 80 y el Decreto 111 confirieron competencia contractual a esas entidades, se entendía, lógicamente, que también les asignaron capacidad para reclamar judicialmente sus derechos o para responder por sus obligaciones.

Hasta las entidades públicas con personalidad jurídica se mostraban inconformes por ser llamadas a responder en un proceso judicial, de naturaleza contractual, por hechos que no habían realizado, toda vez que no suscribieron el contrato que provocó el litigio, Incluso, la entidad pública sin personalidad jurídica —la que firmó el contrato— reclamaba ser parte en el proceso, pues sentía, desde la perspectiva del sentimiento de responsabilidad, que debía comparecer para defender sus actos.

Para resolver este problema fue necesario que el legislador terciara en la polémica procesal. Como sucedió con la competencia para contratar, en 1998 la ley amplió la facultad de comparecer en un proceso contractual —¡solo contractual!—, para admitir, sin ambages, a esos sujetos públicos sin personalidad jurídica. De este modo, surgen dos maneras para tener capacidad procesal: i) por tener atribuida la personalidad, de tal forma que las entidades estatales con personería jurídica pueden comparecer al proceso, y ii) por habilitación legal a entidades sin personalidad jurídica.

Esta idea la materializó la Ley 446 de 1998, que reformó el artículo 149 del CCA(19). Su parágrafo habilitó a las entidades estatales relacionadas en el artículo 2, numeral 1, literal b), de la Ley 80 de 1993 —que tienen competencia para contratar, pero carecen de personalidad jurídica— para comparecer judicialmente en los procesos contractuales.

Claro está que a pesar de que el parágrafo citado establece que “... intervendrá en representación de las dependencias a que se refiere el artículo 2, numeral 1, literal b), de la Ley 80 de 1993, el servidor público de mayor jerarquía en estas”, y no alude a las dependencias del art. 110 del Decreto 111 de 1996 —entre las que se encuentran las asambleas departamentales—, para la Sala no cabe discutir que su contenido aplica a estas últimas, ya que el propósito de la norma procesal no fue fraccionar la materia, sino resolver uniformemente el problema que existía en esa época sobre la capacidad procesal, de ahí que el parágrafo del artículo 149 del CCA también les aplica. De ahí que no cabe diferenciar, en este aspecto, a las entidades del art. 2 de las entidades del art. 110, pues, se repite, se encuentran en la misma posición(20).

En todo caso, lo concluido no significa que estas entidades estatales tengan capacidad procesal plena, es decir, idéntica a la que tienen las entidades estatales que gozan de personería jurídica, en razón a que el parágrafo del art. 149 —modificado por la Ley 446 de 1998— solo se las confiere en materia contractual, no de otro tipo. Esta idea requiere dos precisiones:

En primer lugar, cuando el parágrafo expresa que en los procesos judiciales, “En materia contractual, intervendrá... el servidor público de mayor jerarquía en estas”, la capacidad procesal de esas entidades no se redujo a la exclusiva acción de controversias contractuales —hoy denominada medio de control de controversias contractuales (art. 141 CPACA)—, comoquiera que los actos preparatorios del contrato, es decir, los que forman parte de los procesos de selección del contratista, se controlan a través de las acciones —medio de control— de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según la naturaleza del acto administrativo controvertido, y si lo demandado son estos, la entidad estatal que no tiene personería jurídica puede y debe comparecer a estos otros procesos, pues corresponden a la “materia contractual”. ¿Qué duda cabe que la adjudicación o que la declaración de desierta hacen parte de la materia contractual, lo mismo que los pliegos de condiciones o que el acto de apertura, por citar unos ejemplos?

En segundo lugar, por oposición a lo expresado, en las acciones —medios de control— de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho —no relacionadas con la actividad contractual—, reparación directa, electoral, popular, grupo, repetición, etc., no es posible que sean parte las mismas entidades estatales referidas en los arts. 2, lit. b), de la Ley 80 y 110 del Decreto 111 de 1996, porque los problemas que las originan no provienen de la actividad contractual.

En el último sentido expresado es que se afirma que la capacidad procesal de esas entidades no es plena sino limitada, porque frente a una materia pueden ser sujetos procesales comunes, pero para las demás materias no, evento en el cual deben comparecer a través de la persona jurídica pública a la cual pertenecen; salvo autorización legal especial, e incluso jurisprudencial, que también les haya otorgado capacidad procesal en alguna de las otras acciones.

Con fundamento en lo analizado, la Sala concluye que la sentencia apelada se debe revocar, porque las pretensiones de la demanda que formuló la empresa Visual Comunicaciones E.U. corresponden a la materia contractual, concretamente a la acción de controversias contractuales. Además, la demanda se presentó en vigencia de la Ley 446 de 1998 —el contrato es de 1999— así que no cabe duda que la Asamblea Departamental de Antioquia no solo podía sino que debía ser la parte demandada, no el Departamento de Antioquia.

Como consecuencia de la anterior decisión, que se adoptará en la parte resolutiva de esta providencia, la Sala estudiará el fondo del asunto, esto es: si la Asamblea Departamental podía terminar el contrato adicional de prestación de servicios, de manera unilateral, por ausencia de disponibilidad presupuestal que lo respaldara. Para resolver el problema es necesario analizar el régimen jurídico presupuestal de los contratos estatales, pues de su alcance se desprende la solución del caso concreto.

4. Régimen jurídico de la disponibilidad presupuestal y del registro, reserva o compromiso presupuestal

La tesis que sustentará la Sala es que la falta de disponibilidad presupuestal, al igual que el registro presupuestal, no es causal de terminación unilateralmente ni de anulación del contrato, para tal fin analizará de forma omnicomprensiva el régimen jurídico de la disponibilidad y de la reserva presupuestal, al igual que de las vigencias futuras, tanto ordinarias como extraordinarias.

Para empezar, recuérdese que varias normas regulan la disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal —instituciones diferentes, aunque relacionadas— y la autorización para comprometer vigencias futuras, bien de carácter ordinario o bien de carácter excepcional. Esa regulación reposa en dos grandes cuerpos: i) normativa presupuestal prevista en la Ley 80 de 1993 y ii) normativa presupuestal especial contenida en el Estatuto Orgánico de Presupuesto, compuesto, a su vez, por varias normas: a) Decreto 111 de 1996 —que compiló las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995—; b) Decreto 115 de 1996, por el cual se establecieron normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas dedicadas a actividades financieras; c) Ley 819 de 2003, que modificó la Ley 179 de 1994; y d) Ley 1483 de 2011, que autorizo las vigencias futuras excepcionales en las entidades territoriales.

4.1. Régimen presupuestal previsto en la ley de contratación estatal: análisis de los arts. 25.6, 25.13 y 41

Es inocultable la conexión material que existe entre el régimen de contratación estatal y el régimen presupuestal; la relación es tan fuerte que ha sido una constante en los estatutos de contratación que ha tenido el país. Por ende, su regulación no ha sido del resorte exclusivo de la ley de presupuesto, porque todas las leyes de contratación pública han regulado parcialmente el tema(21). Parte de la importancia consiste en que a través de los contratos se ejecuta la mayor parte del presupuesto público, representando otra suma importante el pago de la deuda pública —que se adquiere por medio de contratos de crédito— y los gastos de funcionamiento —incluye salarios y prestaciones sociales—. Esta simple proporción refleja la importancia que tiene el presupuesto para la contratación estatal y, a la inversa, la contratación estatal para el presupuesto.

No obstante reconocerse esta realidad jurídico-administrativa, la relación entre estos grandes regímenes del derecho administrativo —contratación y presupuesto— no siempre es pacífica, aunque sí necesaria, porque en muchos casos entran en conflicto —y muy serios—, porque uno exige para su perfecta funcionalidad posibilidades de acción que al otro le dificultan la suya. Por ejemplo, el manejo anualizado del presupuesto es un gran sistema de administración de los ingresos y los egresos(22); pero en la contratación el año calendario no está asociado a la ejecución normal de las obras, a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.

En este sencillo ejemplo se advierte una tensión entre el sistema presupuestal y el sistema contractual, de manera que el legislador, en su labor de configuración del ordenamiento jurídico, tiene el deber de construir cada uno con el mayor refinamiento y precisión posible, para que ambos cumplan la finalidad de interés general que les corresponde proteger. No obstante, si no es posible armonizarlos, no cabe duda que la ley sacrificará, en mucho o en poco, las pretensiones de eficiencia total de un sistema en detrimento del otro, privilegiando la lógica de funcionamiento de alguno. Esto produce, en principio, un resentimiento en el método de proceder del sistema jurídico afectado, pero mientras no sea inconstitucional le corresponde asumir la carga de subordinarse a la razón de su contradictor.

Las ideas anteriores explican mejor por qué los arts. 25.6, 25.13 y 41 de la Ley 80, regulan aspectos que —sin duda— pertenecen al sistema presupuestal público, pero relacionados íntimamente con la contratación estatal. Se trata de disposiciones relacionadas con el valor del contrato y la forma de pago.

a) El artículo 25.6 de la Ley 80 de 1993, que regula el principio de economía —y rige en todos los procedimientos de selección—, establece en el numeral 6: “Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales”.

Esta norma creó uno de los tantos requisitos que la Ley 80 exige para adelantar cualquier proceso de selección de contratistas: antes de iniciar el proceso —incluida la contratación directa— es necesario contar con disponibilidad presupuestal. La finalidad es garantizar que las entidades públicas cuentan con los recursos necesarios para asumir las obligaciones pecuniarias, exigencia que sirve a la administración porque la obliga a actuar con responsabilidad económica, y a los contratistas, porque les garantiza que las entidades tendrán recursos para pagar sus créditos. Esta norma, con más detalle, se explica de la siguiente manera:

i) Establece el momento u oportunidad límite para cumplir este requisito: a) cuando se abra una licitación y, en general, b) cuando se inicie cualquier otro proceso de selección de contratistas. La distinción se explica por los diferentes procesos de contratación que establece la ley —hoy en día son (Ley 1150 de 2007): licitación, concurso de méritos, selección abreviada, contratación directa y mínima cuantía; antes eran (Ley 80 de 1993, época en la que se suscribió el contrato sub iudice): licitación, concurso, contratación directa y contrato sin formalidades plenas—.

La regla expresada en el párrafo anterior aplica, incluso, a la contratación directa, aunque en la práctica es difícil establecer el momento preciso en que se acredita este requisito, porque formalmente no existe acto de apertura de ese proceso de contratación. No obstante, entiéndase que se exige cuando empieza el proceso de negociación, que corresponde a las conversaciones o tratativas que surgen entre el Estado y el escogido para negociar directamente el contrato.

En consecuencia, cualquiera sea el procedimiento de contratación que emplee la administración, para iniciarlo contará con disponibilidad presupuestal suficiente para asumir la futura obligación de pago. Esta idea, expresada en términos negativos, significa que una entidad no puede iniciar un proceso de contratación sin disponibilidad presupuestal que respalde totalmente las obligaciones pecuniarias que adquirirá.

Claro está que, conforme a la norma citada, nada impide que la entidad expida la disponibilidad presupuestal antes de iniciar el proceso de selección, caso en el cual con sobradas razones se ajusta a la ley. De este modo, antes de publicar los pre-pliegos, incluso antes de publicar avisos en la página web, se puede satisfacer este requisito; no obstante, lo determinante es que la fecha o momento límite para cumplir la exigencia es concomitante con la iniciación formal del proceso de selección(23).

ii) Del art. 25.6 también se desprende que es exigible en los procesos de contratación que involucren gasto en dinero —la experiencia enseña que son la mayoría—, es decir, en moneda de curso legal —incluso moneda extranjera—, porque si la contratación supone, por parte del Estado, un pago en especie —como bienes o cosas— o el negocio es gratuito para la entidad, por sustracción de materia no necesita disponibilidad presupuestal, pues, según la ley, a través del presupuesto anual de ingresos y egresos se administra dinero, no bienes muebles, inmuebles o de otro tipo.

iii) La disponibilidad presupuestal es exigible, incluso, en contratos que involucran gasto en dinero cuyo precio exacto o preciso es difícil de establecer ab initio. Es el caso en que la entidad se compromete a pagarle a un abogado una comisión de éxito por su gestión en defensa de las pretensiones de una demanda, o pagarle a un vendedor una comisión por las ventas que realice, cantidad exacta que solo se conocerá cuando venza el plazo y/o cese la ejecución. Pese a todo, en casos como estos la ley exige la disponibilidad presupuestal que respalde la obligación que nace, sencillamente porque el contrato causará un gasto, que debe respaldar el presupuesto.

Lo cierto es que la dificultad práctica que se advierte para establecer el monto preciso de la disponibilidad presupuestal no es obstáculo ni excusa para no tenerla. Simplemente hay que calcular el valor aproximado que se pagará en caso de que el contratista tenga éxito en la gestión —presupuesto oficial de la contratación—, porque de serlo se necesitarán recursos para pagar. En realidad, lo mismo aplica en un contrato de obra pública a precio unitario, donde nadie discute que hay que calcular el valor —suponiendo razonablemente las cantidades de obra y los precios—, para expedir la disponibilidad presupuestal que lo cubra, pese a que el valor definitivo solo se conocerá cuando culmine la ejecución, es decir, meses o años después.

iv) La disponibilidad presupuestal debe cubrir el valor total en que se calcula el costo de los bienes, obras o servicios —presupuesto oficial—, de manera que si la entidad solo cuenta con una parte de los recursos no puede iniciar el proceso de contratación. Y aunque tenga “casi todo” el dinero, y en el inmediato futuro ingresará al presupuesto el faltante, no puede iniciar el proceso hasta contar con el monto total.

v) Con apoyo en lo analizado hasta ahora, hay que preguntarse ¿qué es la disponibilidad presupuestal? Suele confundirse con el registro presupuestal, pero en realidad hace referencia a la certificación que expide el funcionario encargado de administrar los recursos de la entidad, donde hace constar que en el presupuesto existen dinero para atender una prestación económica futura y eventual que surgirá de un proceso de contratación que la entidad tiene interés en adelantar(24).

El propósito de la disponibilidad presupuestal es garantizar que los recursos del Estado se administren con responsabilidad, en este caso evitando que los administradores públicos —como cualquier persona irresponsable—, asuman obligaciones sin capacidad de pago. De admitir ese comportamiento se abrirían licitaciones sin contar con recursos suficientes, dirigidos por la necesidad política o administrativa de hacer obras, recibir estudios o contar con servicios. Por actuar así, rápidamente se incumplen las obligaciones, y la mora produce financieramente un desastre económico para quien incurre en ella. Por estas razones pragmáticas la ley prohíbe “contratar con las ganas pero sin plata”, es decir, si lo que se quiere comprar se puede pagar la ley autoriza contratarlo; pero si no hay recursos hay que esperar a tenerlos para comprometer económicamente al Estado.

No obstante, contar con disponibilidad presupuestal para un contrato no equivale a tener dinero efectivo en caja. La disponibilidad tampoco es un cheque ni un título valor, es un certificado que garantiza que en el presupuesto anual de la entidad existe una partida o rubro, representada en dinero, para comprometerse por medio de un contrato. No obstante —se insiste—, el certificado no asegura que el dinero esté disponible en los bancos donde la entidad maneja sus cuentas, solo asegura que existe espacio presupuestal para asumir un compromiso, así que el dinero puede o no estar disponible. De hecho, la confrontación que hace el funcionario que expide el certificado es entre el presupuesto anual aprobado —no contra los saldos en bancos— y el monto solicitado para un proceso de contratación específico.

En este orden, lo que expresa el certificado de disponibilidad presupuestal no son, en realidad, datos específicos de un contrato, porque no se ha celebrado, de hecho, apenas se iniciará el proceso de selección; por el contrario, este documento solo da a conocer que en el presupuesto anual de una entidad se cuenta con recursos para atender determinada necesidad que se desea contratar. En consecuencia, la disponibilidad presupuestal, conocida con la sigla CDP, es el documento expedido por el responsable de presupuesto que garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible, libre de afectación y suficiente para respaldar los actos administrativos o los contratos con los cuales se ejecuta el presupuesto o se hace la apropiación.

Cabe aclarar que cuando se expide un CDP el presupuesto se afecta en la suma certificada, es decir, que al monto total inicial se le resta lo certificado como disponible, así que en adelante queda en el presupuesto lo que resulta de descontar los CDP expedidos hasta ese momento.

En este sentido, se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 22 de octubre de 2009, exp. 1535-07, que definió tanto el certificado de disponibilidad presupuestal como el registro, en los siguientes términos:

“De conformidad con el artículo 19 del Decreto Especial Nº 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto ‘El certificado de disponibilidad es el documento expedido por el Jefe de Presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos’. Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. En consecuencia, los órganos deberán llevar un registro de estos que permita determinar los saldos de aprobación disponibles para expedir nuevas disponibilidades”.

b) El artículo 25.13 de la Ley 80 de 1993 regula la reserva, compromiso o registro presupuestal —conocida como RP— porque establece que: “Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios”. El contenido y alcance de este otro requisito de la contratación se explica a continuación:

i) Según la disposición, la reserva presupuestal no necesariamente corresponde al presupuesto oficial del proceso de selección —como sucede con la disponibilidad presupuestal—, sino al valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato, más el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios. Esto significa que el monto varía —normalmente sucede— porque la oferta adjudicada, que es la que define el valor del contrato, tiene un precio que normalmente oscila alrededor del presupuesto oficial, pero difícilmente es idéntico. Por esta razón, el registro presupuestal se corresponde con el valor de la oferta adjudicada.

No obstante, el numeral 13 añade que el registro o reserva presupuestal incluirá el monto de los futuros reajustes del precio inicial, en el evento en que el contrato lo contemple. En este supuesto, uno es el precio nominal del contrato —expresado en una cláusula— y otro el precio cubierto con el registro presupuestal —expresado en el certificado—, de manera que aquel será más bajo y este más alto; pero en la medida en que avanza la ejecución se aproximan, hasta ser casi idénticos al final del plazo.

ii) En cuanto al momento límite en que la entidad debe contar con este requisito, la norma no establece una etapa o instante preciso, sin embargo, es claro que no es exigible durante el proceso de selección —que va hasta la adjudicación del contrato—, por dos razones: porque durante esa etapa se necesita la disponibilidad presupuestal —CDP— y porque es necesario adjudicar el contrato para conocer el monto exacto por el cual se constituirá la reserva.

Esto significa que a partir de la adjudicación del contrato la entidad puede expedir el registro o reserva presupuestal —RP—, pero no tiene que ser fatalmente en ese momento, pues otra norma —que se analizará más adelante— complementa esta exigencia.

iii) Según lo analizado, el registro presupuestal garantiza las apropiaciones específicas para afectar un negocio jurídico concreto: su precio, un contratista identificado y un plazo de ejecución concreto. En este escenario, el certificado incluye la información básica del negocio y el artículo 20 del Decreto 111 de 1996 lo define como “la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la aprobación, garantizando que esta no será desviada a ningún otro fin. En esta operación se debe indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar”.

iv) Por su naturaleza, los recursos reservados para pagar las prestaciones de un contrato, a un contratista identificado, no pueden emplearse para pagar otro contrato; si se actúa de esta manera el servidor público incurre en el delito de peculado por destinación oficial diferente. De esta manera, la garantía o protección que tienen los recursos de una reserva presupuestal —RP— alcanza efectos penales, ni qué decir disciplinarios.

c) El inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 complementa las normas que se refieren al presupuesto público. En virtud suya: “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto”.

i) Según esta norma, que se armoniza con el art. 25.13, el momento límite para expedir la reserva presupuestal es el inicio de la ejecución del contrato. No obstante, la norma trascrita expresa una impropiedad evidente, porque entendida literalmente expresa que para ese momento nuevamente se necesita la disponibilidad presupuestal —CDP—; idea ilógica, pues quedó claro que ese certificado se exige para abrir los procesos de selección, luego nuevamente no puede requerirse para esta ocasión. Por esta razón, no cabe duda que se trata de un lamentable lapsus, y que el art. 41 exige la reserva presupuestal —RP— para la ejecución.

ii) Esta disposición también incorpora la expresión “vigencias futuras”, para señalar que los recursos que se destinan a un contrato pueden provenir de vigencias presentes, es decir, la afectación de recursos del presupuesto del año que trascurre; o de recursos de vigencias futuras, que corresponden a la afectación del presupuesto de los años siguientes al que trascurre.

Conforme a esta posibilidad, no todo el dinero que se necesita para pagar las obligaciones que nacen de un contrato se tienen que tomar del presupuesto del año que avanza —vigencia presente—, porque la ley de presupuesto permite comprometer recursos del presupuesto de los años siguientes —vigencias futuras—, en condiciones particularmente reguladas allí.

4.2. Régimen presupuestal regulado en la Ley Orgánica de Presupuesto: Análisis del Decreto 111 de 1996, del Decreto 115 de 1996 y de la Ley 819 de 2003

Varias disposiciones de naturaleza legal integran el régimen orgánico del presupuesto público, cuyo análisis se realiza a continuación, pero desde la perspectiva exclusiva de la disponibilidad presupuestal —CDP—, la reserva presupuestal —RP— y las vigencias presupuestales presentes y futuras.

a) Art. 71 del Decreto 111 de 1996: disponibilidad presupuestal y registro presupuestal

Otra norma que regula el certificado de disponibilidad presupuestal —CDP— y el registro o reserva presupuestal —RP— es el Decreto 111 de 1996, por medio del cual se compilaron las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, que conformaron el estatuto orgánico del presupuesto, conforme a lo preceptuado por el artículo 352 de la Constitución Política, que dispuso las reglas para afectar vigencias futuras, como se expondrá(25).

i) El inciso primero del artículo 71 establece, sobre la disponibilidad presupuestal —requisito extendido a los demás actos de la administración que afectan el gasto público, no solo los contratos estatales—, que toda erogación debe contar con un certificado de disponibilidad previo —CDP—, que garantice los recursos para atenderlo, de conformidad con el principio de planeación:

“ART. 71.—Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos”(26).

Conforme a esta disposición, la disponibilidad presupuestal es un requisito extendido a todo gasto, de manera que la regulación del art. 25.6 de la Ley 80 solo ratifica, para el exclusivo contexto de la contratación estatal, lo que la ley general de presupuesto ordena para todo acto que involucre gastos. Si la norma citada de la Ley 80 no existiera, el inciso primero del art. 71 sería suficiente para entender que el requisito subsiste.

El inciso que se comenta también coincide con la Ley 80 en señalar que el certificado debe ser previo a la afectación que se haga al presupuesto, solo que, a diferencia de aquella, no precisa el momento; pero la Ley 80 sí: antes de abrir un proceso de selección, de ahí que la complementariedad de estas leyes sea oportuna y ofrezca seguridad.

ii) El inciso segundo de la misma norma reguló el registro presupuestal —RP—, que garantiza que los recursos destinados a un gasto concreto no se desvíen a otro fin, así sea bueno. Esto confirma que se trata de requisitos distintos: uno previo y otro posterior; el uno asegura la existencia de apropiación suficiente en el presupuesto y el otro asegura los recursos, impidiendo desviarlo para otro gasto. En cada proceso de contratación estatal se necesitan ambos, pero en etapas distintas.

Sobre el contenido mínimo del registro, compromiso o reserva presupuestal —RP—, la norma exige el plazo de la obligación y el valor de las prestaciones, lo que facilita controlar la “indisponibilidad” de esos recursos para otras obligaciones, así como definir el tiempo durante el cual se destinará el dinero, porque el inciso tercero prohibió a las autoridades contraer compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo disponible, o sin autorización previa, con el ánimo de impactar vigencias futuras o adquirir compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados: “En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien este delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados”.

b) Arts. 23 y 24 del Decreto 111 de 1996: Vigencias futuras

El artículo 23 del Decreto 111 de 1996(27) —modificado por la Ley 819 de 2003— regula las denominadas vigencias futuras, es decir, la posibilidad de que una obligación se pague con cargo al presupuesto del año(s) subsiguiente(s), lo que significa que el valor total de un contrato no se tiene que garantizar con el presupuesto de la vigencia fiscal presente —año en que se suscribe el contrato y empieza a ejecutarse—. Las condiciones que esta norma estableció para hacerlo fueron: i) que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público lo autorizara, ii) que la ejecución se iniciara con parte de los recursos de la vigencia en curso y la ejecución del objeto se llevara a cabo en cada una de ellas; iii) si se trataba de la ejecución de proyectos de inversión del orden nacional, antes de dicha autorización debía obtenerse el concepto del Departamento Nacional de Planeación.

Incluso, esta norma facultó a las entidades territoriales para comprometer este tipo de vigencias, siempre que se cumplieran los siguientes requisitos: i) que la ejecución del contrato iniciara con recursos de la vigencia en curso y el objeto se llevara a cabo en cada una de ellas; ii) recibir la autorización previa del concejo municipal, de la asamblea departamental y de los Consejos Territoriales Indígenas; iii) incluir la obligación en el plan de desarrollo respectivo; y iv) no exceder la capacidad de endeudamiento de la entidad territorial.

Atendiendo las exigencias analizadas, queda claro que la ejecución del contrato que se pagará con recursos de vigencias futuras debe empezar a ejecutarse en el año en curso —vigencia presente— y continuar el año(s) siguiente(s) —vigencias futuras—. Esto significa que: i) si un contrato de seis (6) meses de plazo empieza a ejecutarse en un año y termina en el mismo, en principio su pago no se puede hacer con vigencias futuras, sino solo con vigencias presentes —salvo excepción—. Por el contrario, ii) si ese mismo contrato de seis (6) meses de plazo empieza a ejecutarse en un año y termina el siguiente, su pago, debe hacerse con una combinación de vigencias presentes más vigencias futuras. Incluso, en el último evento, si la entidad cuenta con todos los recursos en la vigencia presente, solo puede afectar lo que calcula será el gasto de la ejecución en ese año, y con vigencias futuras lo que se calcula será el gasto de la ejecución el año siguiente.

Hasta este lugar de la norma, la ley no permite que el 100% del precio del contrato se pague con cargo a vigencias futuras, porque otro requisito legal es que se comprometa, por lo menos, una parte de los recursos de la vigencia presente. No obstante, la ley no indicó qué monto debía invertirse, así que en muchas entidades se comprometían cantidades irrisorias de la vigencia presente —el 1% del valor total— y el valor restante —casi todo— de vigencias futuras —el 99% del precio—.

No obstante, el art. 24 creó una excepción a la regla anterior: era posible asumir compromisos que afectaran el 100% de vigencias futuras, es decir, sin apropiar recursos del presupuesto del año en curso —así fuera aquella suma irrisoria—, siempre que se tratara de la ejecución de obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad y garantías a las concesiones(28). En este evento, también se exigía que el contrato iniciara su ejecución en la vigencia presente, sin comprometer dinero de esa misma vigencia, y debía continuar en el año(s) siguiente(s), comprometiendo el pago total con el presupuesto de esas vigencias fiscales.

c) Regulación de la Ley 819 de 2003: Modificación al régimen de vigencias presentes y futuras

La Ley 819 de 2003, que modificó las disposiciones de la Ley 179 de 1994 —incorporadas al Decreto 111 de 1996—, mantuvo la distinción entre vigencias presentes y futuras, pero introdujo una nueva: vigencias futuras ordinarias y vigencias futuras excepcionales(29). El artículo 10 precisó que el Consejo Superior de Política Fiscal podrá autorizar la asunción de compromisos que afecten el presupuesto de las vigencias futuras siempre que: i) la ejecución inicie en la vigencia en curso, ii) su objeto se adelante en cada una de ellas, y se verifiquen estos otros requisitos: iii) el monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consulte las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 1 de la Ley 819 de 2003; iv) como mínimo, de las vigencias futuras que se soliciten se deberá contar con apropiación del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean autorizadas —vigencia presente—; v) cuando se trate de proyectos de inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación y del Ministerio del ramo(30).

En concepto del 23 de octubre de 2003, exp. 1.520, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado precisó —respecto a las vigencias futuras ordinarias— que el Consejo Superior de Política Fiscal estaba facultado para autorizar la asunción de obligaciones con cargo a vigencias futuras, siempre que el programa se inicie con presupuestos de la vigencia en curso, además para su procedencia deben observarse las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo, instrumento de política fiscal y presupuestal aplicable también a las entidades territoriales, el cual debe ser presentado anualmente en los departamentos, en los distritos y municipios de categoría especial, 1 y 2, a partir de la vigencia de la Ley 819, esto es, del 9 de junio del 2003 —en los municipios de categorías 3, 4, 5 y 6 a partir de la vigencia 2005—. Finalmente, debe contarse con un porcentaje mínimo del 15% de apropiación presupuestal de la vigencia en curso(31).

La norma también advirtió, como gran novedad del manejo presupuestal —con la finalidad de proteger los recursos de los administradores públicos futuros—, que en las entidades territoriales no es posible autorizar compromisos con cargo a vigencias futuras que excedan el respectivo período de gobierno. Pero a continuación estableció una excepción, para los proyectos que involucren gastos de inversión que sean declarados de importancia estratégica por el mismo órgano.

“La autorización por parte del Confis para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el Conpes previamente los declare de importancia estratégica.

“Esta disposición también se aplicará a las entidades de que trata el artículo 9º de la presente ley. El Gobierno reglamentará la materia.

“El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General del Presupuesto Público Nacional, incluirá en los proyectos de presupuesto las asignaciones necesarias para darle cumplimiento a lo dispuesto en este artículo”.

Por su parte, las vigencias futuras excepcionales —art. 11(32)— son aquellas en virtud de las cuales el Consejo Superior de Política Fiscal autoriza la asunción de compromisos que afectan el presupuesto de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se conceden(33), en los siguientes eventos: para la ejecución de obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa, seguridad y garantías a las concesiones(34).

Hay que recordar que en la sentencia del 14 de julio de 2011 —rad. 00032-02—, la Sección Primera del Consejo de Estado expresó que el artículo 11 de la Ley 819 de 2003 solo aplicaba a las entidades del orden nacional(35), no a las entidades territoriales, aduciendo que el monto máximo de vigencias futuras, su plazo y las condiciones debían consultar las metas plurianuales del Marco Fiscal de que trata el artículo 1 de la precitada Ley, y el mencionado marco debe ser presentado por el Gobierno Nacional y contener una relación de los pasivos contingentes que puedan afectar la situación financiera de la Nación.

“La Sala advierte que aun cuando el artículo 11 de la Ley 819 de 2003 no dispone expresamente que su marco de aplicación se restringe al orden nacional, los elementos descritos en su contenido permiten establecer que ello es así. En efecto, se observa cómo el artículo prevé que el monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas deben consultar las metas plurianuales del Marco Fiscal ‘del que trata el artículo 1º de esta ley (sic)’; (Ley 809 de 2003) según el cual el Marco debe ser presentado por ‘el Gobierno Nacional’ y, entre otros requisitos, debe contener ‘una relación de los pasivos contingentes que pudieran afectar la situación financiera de la Nación’”.

La sentencia concluyó que el legislador no autorizó a las entidades territoriales para asumir compromisos con vigencias futuras excepcionales, pues de lo contrario habría dispuesto, en el artículo 5 de la Ley 819 de 2003, el monto máximo, el plazo y las condiciones para que aquellas consultaran las metas plurianuales del Marco Fiscal de entes territoriales. Adicionalmente, esa intención se habría materializado en una disposición concreta y manifiesta que otorgara a dichas entidades la facultad de comprometer excepcionalmente rubros futuros del presupuesto, como lo hizo con las vigencias ordinarias.

“Es claro que si el legislador hubiera querido que las entidades territoriales apropiaran vigencias futuras excepcionales, habría indicado que el monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consultaran las metas plurianuales del Marco Fiscal para las Entidades Territoriales, y habría remitido expresamente al artículo 5º de la misma ley. Además, si la intención del Congreso hubiera sido la de otorgar a los entes territoriales esta facultad, lo habría dispuesto de manera manifiesta, tal como lo hizo con la potestad que les dio para apropiar vigencias futuras de carácter ordinario o hubiera hecho referencia al envío a las Comisiones Económicas del Congreso de las autorizaciones dadas por el Confis para este caso. En conclusión, no cabe la menor duda de que ni el Decreto 111 de 1996 —que compila varias normas—, ni la Ley 819 de 2003 prevén la posibilidad de que entes territoriales comprometan vigencias futuras excepcionales; y de que mal puede interpretarse el silencio de la ley en este respecto como una autorización tácita.

Finalmente, la sentencia distinguió entre las vigencias futuras excepcionales y las ordinarias, en los siguientes términos: “Cabe anotar que la diferencia fundamental entre las vigencias futuras ordinarias y las vigencias futuras excepcionales, radica, esencialmente, en que en las primeras la ejecución se inicia con el presupuesto de la vigencia en curso, mientras que en las excepcionales, se afecta el presupuesto de vigencias futuras, sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización. De otra parte, la Sala estima que la autonomía que constitucionalmente se reconoce a los entes territoriales no puede convertirse en una patente de corso para desconocer los artículos 352 y 364 de la Constitución Política, ni los artículos 10, 11 y 12 de la Ley Orgánica 819 de 2003, de cuyo tenor surge de manifiesto que los entes territoriales no están facultados por el Legislador para comprometer vigencias futuras excepcionales, y tampoco para autorizar vigencias futuras ordinarias durante el último año de gobierno de sus respectivas administraciones”.

De otra parte, el artículo 12 de la Ley 819 de 2003 reguló las vigencias futuras ordinarias en las entidades territoriales. Dispuso que la competencia para expedir estas autorizaciones es de las Asambleas Departamentales o Concejos Municipales, a iniciativa del gobierno local, previa aprobación del Confis territorial o del órgano que haga sus veces(36).

En esa línea de pensamiento, la afectación de las vigencias futuras procede siempre que su ejecución se inicie con los recursos de una vigencia en curso, su objeto se adelante en cada una de ellas y también se verifiquen los siguientes requisitos: “a) El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consulte las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 1º de esta ley; b) Como mínimo, de las vigencias futuras que se soliciten se deberá contar con apropiación del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean autorizadas; c) Cuando se trate de proyectos que conlleven inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación”. —Artículo 12 de la Ley 819 de 2003—.

Además, la facultad de las Asambleas y los Concejos municipales de autorizar las vigencias futuras ordinarias es indelegable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 819 de 2003 y la jurisprudencia de la Corporación. En efecto, la Sección Primera, en sentencia del 13 de diciembre de 2012, exp. 03456-02 señaló que los concejos municipales no pueden comisionar a ningún órgano para conceder este tipo de licencias:

“Tal como se expresó al resumir la sentencia apelada, el a quo dio prosperidad a las pretensiones de la demanda, dado que la Comisión de Presupuesto del Concejo Municipal de Santiago de Cali no tenía facultades para la asunción de compromisos para vigencias futuras al igual que para modificar el Acuerdo anual de presupuesto, como en efecto lo hizo; porque esa competencia corresponde a los concejos municipales por mandato de los artículos 313-4 y 352 Constitucionales; 23, 104 y 109 del Estatuto Orgánico del Presupuesto. Y bien lo entendió el fallador de primera instancia al considerar que el acto acusado, quebrantó ostensiblemente el ordenamiento jurídico al establecer en cabeza de la Comisión de Presupuesto del Concejo Municipal de Cali la atribución de autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras, en detrimento de la facultad, esta si atribuida por Ley, Decreto Ley 111 de 1996 artículo 23, al pleno de los Concejos Municipales.

“Por lo tanto, no tiene razón la apelante al considerar que el Acuerdo 017 de 1996 debe mantenerse con el contenido del inciso primero del artículo 36 y con el artículo 80, en el entendido que desaparezcan de los mismos las expresiones “comisión de presupuesto” y en su lugar se establezca la de “concejo municipal”, por cuanto, el alcance de la sentencia de nulidad es retirar del ordenamiento jurídico las normas que resulten contrarias a la ley, como en el presente caso y no es función del juez que revisa los vicios de una norma que contraria la Ley, suplir su contenido por el que legalmente le correspondería. En efecto, el Concejo Municipal de Santiago de Cali no podía delegar en las comisiones de presupuesto la asunción de las vigencias futuras, por cuanto el artículo 23 del Decreto 111 de 1996, es claro en darle esta facultad al Concejo del respectivo ente territorial. Se equivoca la defensa de la apoderada del Concejo (parte demandada) cuando explica que la discusión del acuerdo se dio en primer debate en la comisión de presupuesto, y en pleno por el Concejo, por cuanto, las normas demandadas y las pretensiones de la demanda no hacían referencia al trámite para la expedición del acuerdo, sino a la asignación de una competencia que en el futuro y en aplicación del acuerdo, no estaba en el órgano que señaló la ley sino en el que en esta delegaba, es decir, en la Comisión de Presupuesto”.

No obstante, la Ley 1483 de 2011 cambió el panorama de las vigencias futuras excepcionales en las entidades territoriales, pues autorizó asumir compromisos que las afectan, sin apropiación en el presupuesto del año en que la Asamblea o el Concejo lo autorizan, siempre que se cumplan los siguientes presupuestos: i) solo podrán autorizarse para la ejecución de proyectos de infraestructura, energía, comunicaciones, y en gasto público social en los sectores de educación, salud, agua potable y saneamiento básico, que se encuentren debidamente inscritos y viabilizados en los respectivos bancos de proyectos; ii) el monto máximo de vigencias futuras, plazo y las condiciones de las mismas deben consultar las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 5º de la Ley 819 de 2003; iii) se cuente con aprobación previa del Confis territorial o el órgano que haga sus veces; iv) cuando se trate de proyectos que conlleven inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación(37).

De otra parte, la autorización para comprometerlas, que otorgan las Corporaciones de Elección Popular, no pueden superar el respectivo período de gobierno, salvo que se trate de proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el Consejo de Gobierno los declare de importancia estratégica.

“Los montos por vigencia que se comprometan por parte de las entidades territoriales como vigencias futuras ordinarias y excepcionales, se descontarán de los ingresos que sirven de base para el cálculo de la capacidad de endeudamiento, teniendo en cuenta la inflexibilidad que se genera en la aprobación de los presupuestos de las vigencias afectadas con los gastos aprobados de manera anticipada.

“La autorización por parte de la asamblea o concejo respectivo, para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el Consejo de Gobierno, con fundamento en estudios de reconocido valor técnico que contemplen la definición de obras prioritarias e ingeniería de detalle, de acuerdo a la reglamentación del Gobierno Nacional, previamente los declare de importancia estratégica”.

d) Decreto 115 de 1996

El Decreto 115 de 1996, por el cual se establecen normas sobre elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras, en forma concordante al Decreto 111 de 1996, estableció que los actos que afecten apropiaciones presupuestales deben contar con CDP previo que garantice el rubro para atender un gasto determinado —artículo 21—. Además, exige que estos compromisos cuenten con el registro presupuestal, de conformidad con lo previsto en el numeral 13 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993(38).

El artículo 21 también dispuso la misma prohibición del Decreto 111, es decir, que las autoridades no pueden contraer compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo disponible, o con anticipación a la apertura del crédito adicional correspondiente, o con cargo a recursos del crédito cuyos contratos no se encuentren perfeccionados, o sin que cuenten con el concepto de la Dirección General de Crédito Público para comprometerlos antes de su perfeccionamiento, o sin la autorización para comprometer vigencias futuras por el Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, o por quien este delegue, con el ánimo de impactar vigencias futuras o adquirir compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

“En consecuencia, no se podrán contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, con anticipación a la apertura del crédito adicional correspondiente, o con cargo a recursos del crédito cuyos contratos no se encuentren perfeccionados, o sin que cuenten con el concepto de la Dirección General de Crédito Público para comprometerlos antes de su perfeccionamiento, o sin la autorización para comprometer vigencias futuras por el Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, o quien este delegue. El funcionario que lo haga responderá personal y pecuniariamente de las obligaciones que se originen”.

Finalmente, el Decreto 115 de 1996, contempló la posibilidad de adicionar, trasladar o reducir los rubros destinados a un determinado gasto, siempre que se garantice la existencia de los recursos con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal. En efecto, en el artículo 25 se estableció: “Las adiciones, traslados o reducciones requerirán del certificado de disponibilidad que garantice la existencia de los recursos, expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces”.

De otro lado, el artículo 11 estableció que el Confis o quien este delegue, puede autorizar la adopción de compromisos que afecten las vigencias futuras, siempre que la ejecución se inicie con el presupuesto de la vigencia en curso. En el mismo sentido del Decreto 111 de 1996, la norma permite que el Concejo faculte la asunción de obligaciones que afecten vigencias futuras, sin apropiación en el presupuesto del año en el que se autoriza, cuando se ejecuten obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa, seguridad y garantías a las concesiones(39).

Asimismo, prevé que si las autorizaciones del Confis afectan el gasto de inversión presupuestal, se requiere, además, el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación. Además, al igual que el Decreto 111 de 1996, la disposición estableció que no se requiere autorización del Concejo para afectar vigencias futuras, siempre que se trate de un contrato de empréstito o de las contrapartidas que en este se estipulen. En otros términos, las normas aplicables a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras, coinciden con las dispuestas para las demás entidades públicas, cuya obligación de existencia de disponibilidad presupuestal y de registro quedó clara.

No obstante, para estos acuerdos se requiere su incorporación en el presupuesto de la correspondiente vigencia fiscal: “Los recursos necesarios para desarrollar estas actividades deberán ser incorporados en los presupuestos de la vigencia fiscal correspondiente”.

5. Vicios que afectan la validez del contrato estatal

Definido el régimen presupuestal de los contratos estatales, la Sala analizará si el contrato suscrito entre las partes se perfeccionó o no —es decir, si existe o no—, y en caso afirmativo si lo afectó algún vicio de validez, generador de nulidad absoluta o relativa. Incluso, hay que examinar si no se produjo lo uno ni lo otro, aunque se configure otra irregularidad. En todo caso este examen se hará en virtud de la ausencia de disponibilidad presupuestal —CDP— —y consecuentemente de registro presupuestal —RP—, circunstancia que determinó para la Asamblea Departamental la declaratoria de terminación del segundo contrato —esto es, la prórroga—.

5.1. Idea general de validez y existencia de los contratos

Antes de abordar el caso concreto, hay que recordar que un acto puede existir pero carecer de validez, por adolecer de un vicio, en consecuencia estará afectados de nulidad absoluta o relativa, aunque exista y produzca efectos hasta tanto se declare judicialmente la irregularidad. Esos requisitos son: capacidad plena; ausencia de vicios del consentimiento —error, fuerza y dolo—; ausencia de lesión enorme, cuando da lugar a su rescisión; licitud del objeto; y licitud de la causa.

También se distinguen las formas de los contratos, entre las que se encuentran las solemnidades: ad solemnitatem, ad substantiam actus o constitutiva; y ad probationem. Las primeras, son esenciales para la validez del contrato, y su omisión lo hace ineficaz, aunque se acrediten los demás requisitos de existencia y validez del negocio, puesto que la forma constitutiva cumple una función específica y esencial en su configuración.

Generalmente son de origen legal, pero en virtud del principio de la autonomía de la voluntad las partes pueden acordar, por ejemplo, que el contrato conste en escritura pública y que se inscriba en el registro. Se reitera, para algunos autores la forma solemne de los contratos es un requisito de su existencia y no es necesario diferir de esta postura, en el entendido de que también es un requisito de la validez del acto.

Las segundas —ad probationem— se exigen como medio de prueba, “como protección de la eficacia del contrato frente a terceros, servir de título de ejecución, ingresar en los Registro o ser presentados en oficinas públicas o conferir una especial prelación a los créditos”(40).

La inobservancia de algunos requisitos produce nulidad relativa o absoluta, de conformidad con el artículo 1740 del Código Civil, pero puede ocurrir que el perjuicio causado a la parte que cumple no proceda de la nulidad, sino de la declaratoria de inexistencia de los contratos, por el incumplimiento del contrato válidamente celebrado, incluso por vicios en la etapa precontractual, como se verá, y que repercuten jurídica y patrimonialmente en uno de los contratistas.

En primer lugar, en el derecho privado la nulidad puede generarse por vicios que las partes conocían previo a la celebración del contrato, como cuando una sabe que la otra no tiene capacidad, pero celebran el acuerdo. Repárese en el caso del hombre adulto que sabe que su futura esposa es menor de 14 años, y no cuenta con autorización de sus padres para contraer matrimonio, y aun así accede a celebrarlo, en este caso la nulidad deviene de la voluntad de las partes. Hay eventos en los que uno de los extremos está exento de responsabilidad en la producción de los vicios negociales y, en principio, no tendría qué responder: de acuerdo con el art. 1740 del Código Civil: “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes”.

Guillermo Ospina Fernández expresa, sobre la nulidad de los actos jurídicos, que: “Todo acto jurídico debe llenar ciertas condiciones indispensables para su existencia y validez, fuera de las cuales dicho acto deviene ineficaz. A tales condiciones se refiere el artículo 1502 del Código Civil, complementado por otros de sus textos.

“Así, son condiciones para la existencia del acto de la voluntad de agente, si es un acto unipersonal, o el consentimiento de las partes, si se trata de una convención; la posibilidad física y la determinación del objeto, y la forma solemne exigida respecto de ciertos actos. Dándose estas condiciones, el acto jurídico existe y produce sus efectos; faltando ellas, el acto no se perfecciona ni produce efecto alguno.

“Pero la existencia de un acto no determina la validez de él y de sus efectos. El acto puede haber surgido a la vida civil, pero afectado de un vicio dirimente que inexorablemente lo condena a muerte o que puede producir esta. Tal sucede cuando faltan condiciones para su validez, cuya lista es: la capacidad legal de los agentes; la ausencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo); la observancia de la plenitud de la forma solemne; la licitud del objeto; la realidad y licitud de la causa, y la ausencia de lesión enorme en los casos en que esta da lugar a su rescisión”. —Régimen General de las Obligaciones. Ed. Temis. Bogotá. págs. 519 y 520—.

De acuerdo con lo dispuesto, el acto nace a la vida jurídica porque atiende los requisitos que la Ley exige para su existencia, no obstante, no implica que sea válido y que, en consecuencia, produzca efectos jurídicos, porque —como se señaló— aunque la validez está atada a la existencia del acto jurídico, en el primer escenario los requisitos del contrato deben cualificarse. Ya no se tratará del otorgamiento, por ejemplo, del consentimiento, sino que debe estar exento de vicios —error, fuerza o dolo—. Asimismo, la declaratoria de nulidad de los contrato, y en general de los actos jurídicos, implica, en términos de Ospina Fernández, la paralización de la eficacia futura, pero también su destrucción retroactiva —desde luego, en cuanto sea posible— por ende conduce a la extinción de las obligaciones entre las partes.

Ricardo Uribe Holguín, señala que lo nulo es lo que carece de validez y eficacia, pero precisa que no todo lo invalido puede calificarse de nulo, en efecto, sostiene: “Lo nulo, como concepto civil, solo es predicable del acto o contrato, no de las obligaciones ni de los instrumentos público. Proviene la nulidad de que el acto o contrato carezca de alguna de sus condiciones de validez, como bien se expresa por el art. 1740 del Código: ‘Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa’”. —pág. 226, De las Obligaciones y del Contrato en General—. El mismo autor añade que los contratos pueden ser “total y parcialmente nulos”. En este orden, el contrato puede estar viciado en todas sus estipulaciones, o puede estarlo únicamente en alguna, evento en el que es válido en las demás. En ese sentido, se refiere a los elementos o cláusulas del contrato y, por supuesto, a sus vicios, en los siguientes términos: “Por regla general, cuando son nulas las estipulaciones esenciales del convenio, este es susceptible de anulación total, y cuando los son apenas las accidentales, únicamente se anulan estas, subsistiendo la convención con solo aquellas. Las estipulaciones naturales o presuntas no puedes estar afectadas de nulidad, porque son disposiciones de la ley que suplen la voluntad de las partes (art. 1.501)”.

Además, el derecho privado distingue entre la nulidad absoluta y relativa de los contratos —artículos 1740 y 1741 del Código Civil—. La primera procede del objeto o la causa ilícita, por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a su naturaleza. Además, el acto es absolutamente nulo si proviene del incapaz absoluto(41). Este defecto lo declara el juez, de oficio, aunque puede alegarse por quien tenga interés, o el Ministerio Público, en defensa de la moral o la ley(42).

“ART. 1741.—Nulidad absoluta y relativa. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

“Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

“Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.

La nulidad relativa, por su parte, se produce por cualquier otro vicio, distinto de los que enuncian los incisos primero y segundo del artículo 1741 del Código Civil, y produce la rescisión del contrato: incapacidad relativa de los menores adultos y los disipadores en interdicción judicial; vicios del consentimiento (art. 1508 del Código Civil); falsedad de la causa (art. 1524 del C.C.); inobservancia de las formalidades requeridas, no en consideración a la naturaleza del acto sino a la calidad o estado de los agentes y la lesión enorme dirimente, que tiene lugar en la aceptación de una herencia o legado (art. 1291), en las particiones de bienes (art. 1405) y en la venta y en la permuta de inmuebles (arts. 1946 y ss., y 1958). Esta nulidad no se declara de oficio, sino a solicitud de la parte en cuyo favor se estableció(43), y se sanea por ratificación de las partes o por prescripción de la acción rescisoria (art. 1743) —Ricardo Uribe Holguín, Régimen General de las Obligaciones, pág. 520—.

El código contempla otros supuestos que configuran la nulidad del acto o contrato. Por ejemplo, si de parte de un incapaz existe dolo para inducir la celebración del contrato o la creación del acto, no podrán alegar la nulidad ni él ni sus herederos o cesionarios(44). En otros términos, si la nulidad proviene de un acto doloso de un incapaz, no tiene derecho a alegarla, solo podrá hacerlo la parte que cumplió; incluso establece que si la causa de la incapacidad relativa desaparece, tampoco puede alegarse la nulidad.

De otra parte, cuando se declara la nulidad absoluta no hay lugar a restituciones mutuas, a menos que las partes no tuvieran conocimiento que alguno de estos requisitos de validez fuera ilícito. Así lo prevén los artículos 1525 y 1746 del Código Civil, en consecuencia, los demás vicios que generen nulidad absoluta o relativa dan a las partes el derecho a ser restituidas al estado en que se hallaban antes del contrato. En efecto, el artículo 1746 del Código Civil dispone que las restituciones mutuas proceden, sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o la causa ilícita, esto es, advirtiendo lo estipulado por el artículo 1525:

“ART. 1746.—Efectos de la declaratoria de nulidad. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.

“En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”.

En concordancia con el inciso primero de esta norma, el artículo 1525 del Código Civil, prevé: “ART. 1525.—No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Pero si se trata de un acuerdo celebrado por algún incapaz, sin los requisitos que exige la ley, el que contrató con él puede pedir la restitución o reembolso de lo que gastó o pagó, siempre que pruebe que el incapaz se hizo más rico con el negocio.

5.2. Idea particular de validez de los contratos estatales

En los contratos estatales la nulidad se produce por causas adicionales de las previstas en el derecho privado. El artículo 44 de la Ley 80 dispone que son nulos por las razones dispuestas en el derecho común —objeto y/o causa ilícita, ausencia de solemnidades e incapacidad absoluta—, y también cuando: i) se celebran con personas incursas en inhabilidad o incompatibilidad; ii) se celebran contra expresa prohibición constitución o legal; iii) se celebran con abuso o desviación de poder; iv) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; v) se celebren con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley(45).

La nulidad absoluta del contrato estatal pueden alegarla las partes, el agente del Ministerio Público, cualquier persona que acredite interés directo —esto a partir de la Ley 446 de 1998— o declararla oficiosamente el juez; además, no es susceptible de saneamiento por ratificación. Incluso, en los casos previstos en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44, el jefe o representante legal de la entidad pública puede terminar el contrato —como lo hizo la Asamblea Departamental, en el contrato sub iudice—, mediante acto administrativo motivado, y ordenará su liquidación.

Por su parte, como sucede con la nulidad relativa en el derecho privado, en la contratación estatal este vicio se configura por los demás defectos de que adolezca el negocio, y puede sanearse por ratificación de las partes o por prescripción, que es de 2 años contados desde que ocurre el hecho generador(46).

Como señala Ricardo Uribe Holguín, refiriéndose al derecho privado, los contratos estatales también pueden adolecer de nulidad parcial, no obstante, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 80 de 1993, la nulidad de una cláusula contractual no invalida la totalidad del negocio jurídico, salvo si la parte viciada no permite la existencia del acuerdo: “De la Nulidad Parcial. La nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato, no invalidarán la totalidad del acto, salvo cuando este no pudiese existir sin la parte viciada”.

Adicionalmente, a diferencia del derecho privado, el estatuto de contratación pública dispone que si se declara la nulidad de un contrato de ejecución sucesiva, se reconocerá y pagarán las prestaciones ejecutadas hasta la adopción de la decisión. No obstante, si el contrato es nulo por objeto o causa ilícita, la entidad solo debe pagar el beneficio que el contratista le haya prestado:

“ART. 48.—De los Efectos de la Nulidad La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

“Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que esta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.

Sobre este tema se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de noviembre de 2004, exp. 25.560. Sostuvo que la diferencia entre la legislación civil y la pública radica en que en esta se exige la prueba del beneficio que la administración recibió del contratista, para que en los contratos de ejecución periódica se reconozcan las prestaciones debidas:

“En resumen, para la Sala el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 establece efectivamente una regla distinta a la del Código Civil, consistente en que el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o causa ilícita, solo tienen lugar cuando se pruebe que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio obtenido. Se trata, pues, de una regla diferente a la prevista en la legislación civil en tanto que condiciona el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas al beneficio del Estado y solamente hasta el monto del mismo. La especialidad de la norma de la Ley 80 no radica, entonces, en impedir las sanciones que se derivan por violación del orden jurídico a sabiendas y así evitar un enriquecimiento sin causa en contra del contratista, pues, como ha indicado la Corte Suprema de Justicia, esta figura exige que con su ejercicio no se pretenda violar el ordenamiento jurídico. En otras palabras, esta disposición se aplicaría únicamente cuando las partes no hubiesen celebrado un contrato con objeto o causa ilícitos a sabiendas.

“Así, el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 no conlleva 'derogatoria' alguna de las sanciones que prescribe la legislación civil a contratos celebrados con conocimiento de violar el ordenamiento jurídico. No se infiere de su tenor literal, tampoco de una interpretación sistemática, ni siquiera de sus antecedentes que, como se advirtió, son equívocos”.

6. Requisitos de perfeccionamiento y de ejecución de los contratos estatales: incidencia de la falta de CDP y/o de RP sobre el contrato estatal

En relación con el perfeccionamiento de los contratos estatales, tema que subyace a la problemática del caso concreto, de ahí la necesidad de precisar estos conceptos, la jurisprudencia de esta Corporación, de forma variable, ha sostenido dos tesis, ambas en vigencia de la Ley 80 de 1993. La primera, expresada —entre otras— en las sentencias de febrero 3 y abril 6 de 2000 —radicados Nº 10.399(47) y 12.775, respectivamente—, señaló que para perfeccionar un contrato estatal bastaba cumplir los requisitos dispuestos en el primer inciso del artículo 41 de la Ley 80, esto es: acordar el objeto y la contraprestación y plasmarlo por escrito.

Esta tesis fue controvertida por otra postura, expuesta en el auto de 27 de enero de 2000 —Rad. 14.935—, donde se afirmó que el perfeccionamiento del contrato exigía, además del escrito contentivo del acuerdo contractual, la existencia del respectivo registro presupuestal:

“... En principio se tiene, que según lo reglado en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, “los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito”; en tanto que la existencia de la disponibilidad presupuestal y la aprobación de la garantía única de cumplimiento, son simplemente “requisitos de ejecución” y no de perfeccionamiento del contrato. Sin embargo, esta norma sufrió modificación por el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilada en el artículo 71 del Decreto-Ley 111 de 1996, contentivo del Estatuto Orgánico del Presupuesto, según el cual:

'Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

‘Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos

‘En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización del Confis o por quien este delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados. (...)

‘Cualquier compromiso que se adquiera, con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones’...”.

La discusión procedía de la lectura del art. 41 de la Ley 80, concordado con el 71 del Decreto 111 de 1996. La primera norma dispone:

“ART. 41.—Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito.

“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto”. (Resaltado fuera de texto)

Este precepto no ofreció complejidad en el año en que se dictó —1993—, pues distingue perfectamente el momento y los requisitos del perfeccionamiento —inciso primero—, del momento y los requisitos de la ejecución —inciso segundo—, asignando a cada uno condiciones muy precisas. Concretamente, indica que los negocios jurídicos estatales se perfeccionan, y por tanto existen, desde que “se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito”. A partir de esta norma se afirma que los contratos estatales, salvo excepciones, son solemnes, porque requieren ser escritos.

Hasta 1996 esta disposición no ofreció complejidad —porque estaba claro cómo se perfeccionaba el contrato estatal—, pero con el Decreto 111 de 1996 —norma que compiló el estatuto presupuestal, disperso en varias leyes— el tema se hizo difícil, pues para muchos operadores jurídicos el art. 71 modificó el art. 41 de la Ley 80, creando un requisito de perfeccionamiento de los contratos(48).

No obstante, no es correcta aquella posición que señalaba que el art. 41 fue modificado por el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 —que estableció que los actos administrativos que involucren gastos se perfeccionan con el registro presupuestal—, porque, de un lado, se refiere al perfeccionamiento de los “actos administrativos” —inciso primero—, no al de los contratos estatales, de manera que no es pertinente aplicarla a una institución o figura completamente distinta, como es la contratación estatal. En efecto, los contratos estatales no son actos administrativos, de manera que la norma no le aplicaba. En tal sentido, un acto administrativo es una declaración unilateral de voluntad, amén de las otras características, al paso que los contratos son, por definición, actos bilaterales, de manera que por este solo presupuesto falla la identificación de estas dos formas de manifestación de la voluntad de la administración.

De otro lado, la Ley 80 reguló de manera especial el tema del perfeccionamiento del contrato estatal, de modo que existiendo requisitos propios y autónomos, no se explica la razón por la cual se acude a otra normativa para exigir elementos extraños a dicho estatuto.

No obstante las anteriores razones, y a manera de tercer argumento —hoy más evidente y claro que antes—, con la vigencia de la Ley 1150 de 2007 el legislador ratificó que el requisito presupuestal se necesita para la “ejecución” del contrato, no para el “perfeccionamiento”, pues señaló que “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes...”. En efecto, dispone el art. 23 de dicha ley que:

“ART. 23.—De los aportes al Sistema de Seguridad Social. El inciso segundo y el parágrafo 1º del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:

“ART. 41. (...)

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

“PAR. 1º—El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

“El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente”. (Resaltado fuera de texto)

Esta norma, se insiste, mantiene intacto el primer inciso del art. 41 de la Ley 80, de allí que el perfeccionamiento del contrato estatal sigue como estuvo regulado desde la vigencia de la norma inicial. Pero también conserva la idea de que el registro presupuestal es un requisito de ejecución del contrato, luego hoy no puede sostenerse que lo sea de perfeccionamiento, so pena de desatender el sentido del artículo citado.

Afortunadamente esta postura es la que rige, tesis imperante que señala que el contrato estatal se perfecciona con el acuerdo de voluntades, elevado a escrito, posición introducida en la sentencia de septiembre 28 de 2006 —Exp. 15.307— y reiterada —entre muchas otras providencias—, en sentencia de junio 7 de 2007 —Exp. 14.669—(49). Dispuso la primera:

“Analizadas las pruebas obrantes en el expediente la Sala advierte que el contratista cumplió con el trámite de legalización que estaban a su cargo, cual era la constitución de las garantías.

“No obra documento demostrativo del proceso de apropiación presupuestal, pero ello no permite afirmar que este no se produjo y menos aún, que la entidad quedó exenta de cumplir las obligaciones derivadas de un contrato que celebró con el aquí demandante.

“En efecto, suscrito el contrato la entidad quedaba con el deber de expedir el registro de apropiación presupuestal, conforme lo exige el inciso 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Y si no cumplió con esta obligación, mal podría invocar su propia culpa en beneficio propio.

“En este punto la Sala precisa que la omisión respecto del trámite del presupuesto del contrato, traduce en el incumplimiento de una obligación de la entidad pública, que le fue impuesta por la ley (art. 41, Ley 80 de 1993) y, en este caso, también por el contrato.

“Cabe igualmente advertir que la ausencia de registro presupuestal no produce la inexistencia del contrato estatal, determina su inejecución, la que aunada a los perjuicios que cause al contratista, configura la responsabilidad contractual del ente público infractor.

“En efecto, a diferencia de lo dispuesto en el decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 reguló el perfeccionamiento del contrato de una forma coherente con la significación gramatical y jurídica de este concepto, al disponer en su primer inciso que: ‘Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito.’ En tanto que en el inciso segundo reguló, en forma independiente, las condiciones para su ejecución, así: ‘Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.’

“De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: “acuerdo sobre el objeto y la contraprestación” (elementos sustanciales) y también que “éste se eleve a escrito” (elemento formal de la esencia del contrato).

“Al efecto cabe tener en lo afirmado por Marienhoff, para quien, como regla ‘puede afirmarse que el contrato queda ‘perfeccionado’ cuando se produce el acuerdo o fusión de voluntades entre las partes’(50).

“De conformidad con lo expuesto se tiene que, según lo previsto en la Ley 80 de 1993, el contrato es perfecto cuando se han cumplido las condiciones para su existencia, esto es, al recorrer su definición, porque concurren sus elementos esenciales, sin perjuicio de que puedan existir condiciones o plazos que suspendan su ejecución”.

En estos términos, la Sala reitera la anterior posición, pues el art. 41 de la Ley 80, vigente al momento de celebrarse el contrato de prestación de servicios profesionales sub iudice, efectivamente disponía que los requisitos de perfeccionamiento, que son distintos a los de ejecución, no incluyen la existencia del registro presupuestal(51).

Esta tesis se reiteró en la sentencia del 23 de junio de 2010, exp. 17.860, donde la Sección Tercera aseguró que el registro presupuestal no es requisito de perfeccionamiento de los contratos, sino condición para ejecutarlos, porque los negocios jurídicos de las autoridades se reputan perfectos cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y este se eleva a escrito(52).

“Para la Sala una cosa es considerar el registro presupuestal como requisito para el perfeccionamiento del contrato y otra considerarlo como requisito para la ejecución del contrato. La Sección Tercera del Consejo de Estado, a propósito de lo dispuesto tanto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 como en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, Decreto-Ley 111 de 1996, ha concluido que el registro presupuestal constituye un requisito para la ejecución del contrato estatal y no para su perfeccionamiento.

“En tal sentido, en un pronunciamiento judicial anterior, luego de definir el registro presupuestal, de manera congruente con el Decreto-Ley 111 de 1996 y con el Decreto 568 de 1996, como “la certificación de apropiación de presupuesto con destino al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato”, cuya finalidad es la de “prevenir erogaciones que superen el monto autorizado en el correspondiente presupuesto, con el objeto de evitar que los recursos destinados a la financiación de un determinado compromiso se desvíen a otro fin”, afirmó respecto de los requisitos para el perfeccionamiento y ejecución del contrato, lo siguiente:

“– Gramatical y jurídicamente el contrato es perfecto cuando existe, esto es cuando se cumplen los elementos esenciales que determinan su configuración.

“– Por virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 el contrato estatal existe, esto es, “se perfecciona” cuando “se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito”, y es ejecutable cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto Ley 111 de 1996.

“– El requisito relativo al registro presupuestal no es una condición de existencia del contrato estatal, es un requisito de ejecución”.

“La Sala considera que lo que se acaba de transcribir respecto del contrato estatal tiene aplicación plena al asunto sub judice, puesto que el convenio interadministrativo, en tanto que acto dispositivo de los intereses patrimoniales de las entidades estatales contratantes, resulta reglado por lo que la Ley 80 de 1993 dispone sobre el particular y por lo que el Estatuto Orgánico de Presupuesto prescribe, habida cuenta de que el convenio interadministrativo incorpora compromisos que afectan las apropiaciones presupuestales”.

En los términos indicados, la Sala mantiene la tesis vigente, que proviene de la lectura del art. 41 original de la Ley 80 de 1993, e inclusive de su reforma.

7. Terminación unilateral del contrato estatal: incidencia de la falta de CDP y/o de RP

La terminación unilateral del contrato estatal es una potestad exorbitante, cuyo régimen lo regula el artículo 17 de la Ley 80 de 1993(53), pero el art. 45 de la misma normativa añade supuestos a su configuración. En lo esencial significa que la entidad estatal —nunca el contratista— tiene la facultad de terminar el contrato estatal, sin acuerdo con el contratista, pero por razones o causales taxativamente establecidas.

Por tratarse de un facultad que rompe la igualdad de las partes que el derecho privado declara, así sea formalmente —en muchos casos—, en la contratación estatal se la concibe como una potestad exorbitante o cláusula excepcional, pues no siendo común en el derecho privado resulta extraordinaria en la contratación pública. Por esta misma razón, existe con una finalidad concreta: proteger el interés general, autorizando resolver el contrato cuando —en los supuestos que consagre el legislador— la administración verifica que se ha configurado la causal.

La Sala ha declarado, con unanimidad, que este régimen no se puede ampliar, es decir, no es posible crear más causales que las legales, porque la exorbitancia solo la regula la ley(54). La sentencia del 24 de enero de 2011 —exp. 15.940— expresó: “Varias razones conducen a esta concusión, es decir, que el CEP no podía ejercer este poder exorbitante, y que por tanto los actos administrativos demandados son nulos: (...)

“En tercer lugar, sumado a los argumentos anteriores, no procedía la terminación unilateral del convenio porque la razón que lo provocó —el incumplimiento de las obligaciones acordados, a juicio del CEP— tampoco está prevista en el listado taxativo de causales del art. 17 de la Ley 80 de 1993, de manera que incluso por esta otra razón también sería ilegal la decisión —suponiendo que las anteriores no fueran suficientes—”.

Lo anterior significa que la falta de disponibilidad o de registro presupuestal, para que sea causal autónoma de terminación unilateral, debe hallarse en el listado del art. 17 o en el del art. 44, pero no se encuentra allí, de ahí que este defecto no se pueda castigar con esta potestad exorbitante como lo la Asamblea Departamental de Antioquia.

8. El caso concreto: la ausencia de disponibilidad presupuesta —CDP— no es causal de nulidad absoluta del contrato estatal, ni causa para terminarlo unilateralmente

Aplicando las ideas de los acápites anteriores al caso sub iudice, la Sala no solo revocará la decisión apelada, sino que concederá parcialmente las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes explicaciones: i) La ley orgánica de presupuesto consagra una sanción, que no es la nulidad de los actos o contratos, cuando se compromete al Estado sin contar con disponibilidad presupuestal; ii) la ausencia de disponibilidad presupuestal no constituye causa para terminar unilateralmente un contrato; iii) cualquier irregularidad no produce la nulidad de un contrato: diferencias entre los defectos que afectan la contratación, e impactos variables en las distintas etapas que lo componen; iv) la buena fe en los contratos estatales.

8.1. La ley orgánica de presupuesto consagra una sanción, que no es la nulidad de los actos o contratos, cuando se compromete al Estado sin contar con la disponibilidad presupuestal.

En los términos del art. 71 del Decreto 111 de 1996, cuando se exige disponibilidad presupuestal y la entidad no la obtiene, la sanción que se aplica no afecta al acto o al contrato sino a la persona que incumple la obligación. Dispone el inciso final de dicha norma —luego de señalar que los compromisos económicos del Estado deben contar con registro presupuestal— que:

“ART. 71.—(...)

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones”.

La sanción por la violación a esta norma es clara: el funcionario que omita el requisito responde disciplinaria, penal y fiscalmente, incluso patrimonialmente —alcance personal de la conducta—, por iniciar un proceso de selección o celebrar un contrato sin disponibilidad presupuestal; pero de allí no se desprende que cualquier vicio asociado a este requisito —exigible a todos los actos o contratos que involucren gastos— se sancione con nulidad; no obstante, en cada caso se analizará la consecuencia de esta vulneración, según sea la etapa del proceso de contratación donde se presente.

Un entendimiento amplio o extendido de las consecuencias derivadas de los defectos de este requisito produciría, inclusive, la nulidad de un acto administrativo de contenido laboral que reconozca un pago sin tener la disponibilidad o el registro presupuestal de respaldo. Semejante alcance es inaceptable, porque es claro que la validez del acto y la responsabilidad del funcionario que lo expide sin cumplir la obligación son aspectos diferentes.

En respaldo de esta tesis, la sentencia del 11 de marzo de 2010 —exp. 0792-06—, la Sección Segunda del Consejo de Estado, señaló que la falta de disponibilidad presupuestal no puede servir de justificación para eximirse del pago de los salarios y las prestaciones sociales a que tiene derecho un servidor público. En efecto, específicamente en el caso de las cesantías, se trata de un salario diferido y de un derecho adquirido de suma importancia para el ex empleado comoquiera que le sirve de sustento mientras se encuentra cesante. En consecuencia, la disponibilidad presupuestal no es razón para desconocer los derechos laborales mínimos, pues la administración está en la obligación de mantener disponibles los recursos para cumplir los compromisos laborales, que por demás, se sabe, gozan de especial protección y prelación en el ordenamiento jurídico.

“Si bien las normas que gobiernan el tema relacionado con el auxilio de cesantías de los servidores públicos del orden territorial (Ley 6ª/45, Decreto 2767/45, Ley 65/46 y Decreto 1160/47), no establecen un plazo para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, no implica que la administración pueda hacerlo en cualquier momento y sin consideración alguna a la finalidad para la cual fue creada esa prestación social. En efecto, en estos casos es necesario tener en cuenta que el auxilio de cesantías no solo constituye un derecho adquirido para el servidor público sino que además tiene la connotación de un salario diferido, cuya finalidad es la de servir de sustento al ex empleado público mientras se encuentra cesante, razón por la cual tiene derecho a recibir el pago de dicha prestación social al término de la relación laboral o dentro de un plazo que pueda considerarse como razonable.

“Como se ha anotado en otras ocasiones, la falta de disponibilidad o apropiación presupuestal no es razón suficiente para no reconocer los derechos laborales mínimos de los empleados públicos, pues la administración está en la obligación de mantener disponibles los recursos económicos para atender tales obligaciones, los cuales debieron situarse de antemano por la autoridad correspondiente”. (Cursiva fuera de texto).

En la misma línea de análisis, en los eventos en que la entidad no cuenta con la disponibilidad —CDP— o con el registro presupuestal —RP—, la Sección Tercera ha desestimado la nulidad del contrato. En la Sentencia del 23 de junio de 2005 —exp. 12.846— concluyó que la disponibilidad presupuestal —que es anterior a la apertura del proceso de selección del contratista— no es requisito de validez del acuerdo y, por ende, su ausencia no produce la nulidad del contrato. Añadió que cuando el contrato carece de uno de los requisitos de existencia, la conclusión, por supuesto, es su inexistencia, y cuando se desconoce una exigencia de validez la consecuencia es la nulidad. En esta línea de pensamiento, la ausencia de disponibilidad presupuestal no produce nulidad ni inexistencia, porque es un requisito que no incide en la legalidad del acuerdo:

“La Sala considera procedente distinguir entre las causales de existencia del contrato, frente a las causales de validez del mismo, para decir, que cuando quiera que el pretendido contrato carece de los requisitos de existencia, la consecuencia obvia no es la nulidad sino la inexistencia del contrato, y cuando se incumple con los requisitos de validez, la consecuencia sí será la nulidad. En este sentido, serán requisitos de existencia, aquellos mínimos necesarios para que el acto o negocio del que se trate nazca a la vida jurídica y será requisito de validez, el que los requisitos de existencia y el procedimiento de formación, cumplan con los ritualismos y elementos de legalidad.

“(...)

“De acuerdo con lo anterior, incurre en un error el demandante, al considerar que la ausencia del requisito de disponibilidad presupuestal, genera nulidad del contrato, pues no está atacando la legalidad del proceso de formación del mismo, ni la adecuación al ordenamiento jurídico de los elementos que lo componen, sino que arguye la falta de un elemento que, de ser necesario para la conformación (sic) del contrato, conduciría a su inexistencia y no a su nulidad, razón más que suficiente para desechar el cargo planteado”. (Cursiva fuera de texto).

En la misma decisión, la Sección distinguió la disponibilidad presupuestal y el registro, y concluyó que aquella es una exigencia previa al inicio del proceso de selección, y “accidental” al acto administrativo “que afecta la apropiación presupuestal”, por ello no es requisito del perfeccionamiento, de la existencia o de la validez del negocio, porque pretende la constatación del presupuesto. La misma providencia dispuso que su omisión no genera inexistencia ni nulidad, sino responsabilidad del servidor público que tiene a cargo el contrato:

“... En esta oportunidad la Sala considera necesario unificar el criterio plasmado sobre el tema, para lo cual debe distinguirse entre el certificado de disponibilidad presupuestal y el de registro presupuestal, como actos administrativos de certificación o de registro, que en esencia son distintos entre sí y, por tanto, con relación y consecuencias diferentes frente al contrato.

“(...)

“Obsérvese que cuando el inciso segundo establece como requisito de perfeccionamiento de los actos administrativos que enuncia, lo hace en cuanto al registro presupuestal y no del certificado de disponibilidad previo.

“Por tanto, considera la Sala, que cuando el numeral 6º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, hace alusión al certificado de disponibilidad presupuestal, lo establece como un requisito previo, accidental al acto administrativo que afecte la apropiación presupuestal, el cual, debe entenderse como a cargo del servidor público, cuya omisión, en los casos en que se requiera, genera responsabilidad personal y pecuniaria según indica el inciso final del mismo artículo 49 ya citado. En este sentido, no constituye entonces requisito de existencia ni de perfeccionamiento del contrato, pues se trata de un acto de constatación presupuestal propio de la administración, que como se indicó, es de carácter previo inclusive a abrir la licitación, concurso o procedimiento de contratación directa.

“(...)

“Adicionalmente y al igual de lo que sucede con la ausencia de certificado de disponibilidad presupuestal cuando este se requiere, su omisión genera responsabilidad personal y pecuniaria del servidor o servidores públicos responsables del contrato, y aunque es esta una obligación de la entidad estatal, el contratista no podrá iniciar el contrato hasta tanto no se haya realizado el registro respectivo.

“La distinción entre estos dos actos, se encuentra además en el Decreto 568 de 1996, norma esta que fue citada por el actor en su recurso de apelación, pero que no se estudia como violada en la medida en que el contrato que nos ocupa fue suscrito en el año de 1995, pero que la Sala cita en su labor de unificación de la jurisprudencia...

Corolario y regresando al caso que nos ocupa, considera la Sala que el certificado de disponibilidad presupuestal no es un requisito de perfeccionamiento ni de validez del contrato y, en consecuencia, su omisión no genera ni la inexistencia ni la nulidad del mismo, sino una irregularidad administrativa que deriva en responsabilidad personal y patrimonial del servidor público a cuyo cargo se encuentra el contrato”. (Cursiva por fuera del texto).

En la sentencia del 22 de abril de 2010 —exp. 2611-07— la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se refirió a la sentencia antes citada y, en sentido coincidente, concluyó que la falta del certificado de disponibilidad presupuestal no produce la nulidad del acto jurídico. También se pronunció sobre la sentencia proferida por la misma Subsección, el 22 de octubre de 2009 —exp. 1535-07—, que negó las pretensiones de la demanda, porque la falta de este requisito no es causal de nulidad de un decreto.

A similar conclusión llegó el Consejo de Estado en sentencia del 11 de febrero de 2009, al considerar que la inexistencia de disponibilidad presupuestal no vicia el contrato, de tal manera que la ausencia en nada afecta su existencia, y resaltó que la responsabilidad por el cumplimiento del requisito es exclusivo de la entidad, en este sentido, apuntó:

“En estos términos, la Sala considera que la prueba fehaciente del incumplimiento del contrato, por parte del Departamento del Valle, fue, precisamente, la falta de recursos para ejecutarlo, lo cual solo es imputable a esa entidad, como quiera que debió cumplir con esta obligación, que no solo es legal sino también contractual.

“Así las cosas, se concluye que existió el contrato estatal, y en cuanto a su ejecución también se demostró que el contratista cumplió con los requisitos exigidos por el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80, a efectos de iniciar la ejecución material del mismo —constitución y aprobación de la garantía única—.

(...)

“la ausencia de recursos para el pago es un problema imputable a la propia entidad, quien debió controlar, prever, planear financieramente y organizar lo que concierne a sus gastos, de manera que no existe razón para que quien así actúa luego quiera eximirse de la responsabilidad que le cabe por sus actos descuidados. Actuar así es contrario al principio general del derecho según el cual, “nadie puede alegar la propia culpa en su beneficio —nemo auditur propiam turpitudinem—.

Contrario sensu, tampoco sería admisible que un contratista, que no cuente con los recursos necesarios para acometer los trabajos a que se obliga con el Estado, alegue en su favor la ausencia de responsabilidad porque no tiene lo suficiente para comprar materiales, o para pagar trabajadores. Ni el derecho privado ni el público contemplan esta eximente de responsabilidad, siempre que haya sido posible controlarla, como ocurre en el caso concreto”(55).

Reiterando la jurisprudencia anterior, la sentencia del 16 de agosto de 2012 —exp. 24.463—, la Subsección A de la Sección Tercera, precisó que los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios no se rigen por la Ley 80 de 1993, en cuanto: a) la selección del contratista, b) los elementos de la existencia del acuerdo jurídico y c) los requisitos del validez, porque su regulación es la del derecho privado. Señaló, en consecuencia, que las causales de nulidad eran las del Código de Comercio:

“4.2. La falta de disponibilidad presupuestal como causal de nulidad absoluta de un contrato regido por el derecho común. Retomando el contenido del artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos de las empresas de servicios públicas mixtas, sin importar el porcentaje de participación que en la composición de su capital social corresponda al Estado, se rigen por las normas del Derecho Privado, salvo que esa misma ley disponga otra cosa...

“Alegó como defensa la empresa demandada que en el contrato suscrito con la actora se había celebrado ‘contra expresa prohibición constitucional y legal’, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, comoquiera que no contaba con disponibilidad presupuestal.

“Una primera precisión que debe efectuar la Sala sobre este planteamiento se refiere a la imposibilidad de invocar las causales de nulidad contempladas en la Ley 80 de 1993 en consideración, como ya se indicó, a que el contrato celebrado por la empresa de servicios públicos mixta se rige por el Derecho Privado...”.

Esta misma providencia hizo una precisión respecto a la falta de disponibilidad presupuestal en los contratos sujetos al estatuto de la contratación administrativa: su ausencia en casos como el concreto no es causal de nulidad absoluta —otros supuestos los debe analizar la Sala—, porque si bien se desconocen los principios de legalidad de gasto y de planeación, no se afecta la validez del contrato, pero se compromete —se reitera— la responsabilidad del servidor público.

No obstante, si en gracia de discusión se considerara que la disponibilidad presupuestal constituye un requisito o formalidad legal prescrita por la ley para la celebración del contrato y que su ausencia estaría en contravía de una norma imperativa, en concordancia con el numeral 1º del artículo 899 del Código de Comercio, debería concluir la Sala que dicha situación no constituye causal de nulidad absoluta, ni siquiera en el caso de los contratos regidos por la Estatuto de la Contratación Estatal. Sobre el particular esta Sección ha explicado:

“Así, resulta claro que ninguna autoridad del Estado podrá adelantar procedimientos administrativos de selección contractual, tales como licitaciones o concursos, celebrar contratos o contraer obligaciones, sin contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, omisión que si bien es cierto daría lugar a la violación de los principios de legalidad del gasto y de planeación y, por ello mismo, podría comprometer la responsabilidad personal y patrimonial —en los ámbitos disciplinario, fiscal e incluso penal— del funcionario que actúe con desobedecimiento de los mismos, no es menos cierto que no tendría la entidad suficiente para afectar la validez del respectivo contrato como quiera que, en principio, la ausencia de tal disponibilidad no está llamada a configurar de manera directa y autónoma, per se, una específica causal de nulidad de los contratos estatales.

“Así las cosas, concluye la Sala que si en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 la falta de disponibilidad presupuestal no constituye una causal de nulidad absoluta, menos aún podría tener ese efecto en los contratos regidos por el Derecho Privado, en los cuales la disponibilidad presupuestal no aparece como requisito legal para su perfeccionamiento o para su validez.

“En consecuencia, queda demostrado el incumplimiento del contrato por parte de la empresa Embahia S.A. EPS, en consideración a que no tenía justificación legal alguna para negarse a la ejecución de la obra contratada con la Arquitecta Cardona Fernández”. (Resaltado fuera de texto)

En conclusión, la Sala confirma y consolida, incluso con razones adicionales a las citadas en las sentencias mencionadas, que la ausencia de disponibilidad no produce ni inexistencia, ni terminación unilateral del contrato, y en principio tampoco la nulidad del mismo —por lo menos en casos como el sub iudice, y por esta razón: i) no procedía terminarlo, por parte de la Asamblea Departamental —ni al amparo del art. 17 ni del art. 45—; ii) ni el juez administrativo puede declarar la nulidad de oficio, porque el defecto no encuadra en ninguna causal.

8.2. La ausencia de disponibilidad presupuestal o de registro presupuestal no constituye causa para terminar unilateralmente un contrato

Como se analizó atrás, la comunicación que le envió la Asamblea Departamental al contratista, anunciándole que terminaba el contrato, por no existir la respectiva disponibilidad presupuestal, constituye un acto administrativo de terminación unilateral, y la ausencia de dicho requisito fue la causa que adujo para terminarlo. Frente a esta decisión, la Sala no entiende qué potestad utilizó la entidad para terminar el contrato, por varias razones:

En primer lugar, el objeto del contrato fue “la realización y comercialización del programa institucional actos y decisiones de la Asamblea Departamental de Antioquia el cual se emitirá por el canal regional Teleantioquia...”. —fl. 35, cdno. 1—, que no corresponde a un contrato de prestación de servicios, pues el art. 32.3 de la Ley 80 establece que su objeto es “desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, y la realización de un programa de televisión tiene que ver más con la publicidad de la institución que con la ejecución de una actividad necesaria para su funcionamiento, como sí lo son: los servicios profesionales de abogados, contadores, asesores, servicio de cafetería, de vigilancia, y en general demás actividades asociadas a lo que en derecho público se conoce como funcionamiento institucional.

Por esta sencilla razón en este contrato ni siquiera era posible pactar las clausulas exorbitantes, pues solo se incorporan en los contratos de obra, concesión, prestación de servicios públicos, explotación de bienes del Estado, y por acuerdo expreso en dos contratos más: prestación de servicios y suministro; pero como el objeto de este negocio no corresponde a ninguno de los seis (6) citados la terminación unilateral no procede.

En segundo lugar, ni siquiera si en gracia de discusión se admitiera que se trataba de un contrato de prestación de servicios, se entenderían incluidas las cláusulas exorbitantes, porque es necesario pactarlas expresamente(56). De esta manera, el contrato que se examina, al no tratarse de los relacionados antes, debía incluir, expresamente, el uso de potestades exorbitantes si pretendía ejercitarlas, de lo contrario se entendería proscritas.

En tercer lugar, si nuevamente en gracia de discusión se admitiera que el contrato es de prestación de servicios, e incluso que se hubieran incorporado las cláusulas exorbitantes, en todo caso la potestad de terminar unilateralmente un contrato tampoco procedía, porque este poder se sustenta en causales precisas, la mayoría consagradas en el artículo 17 de la Ley 80(57). De hecho, los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80(58) contemplan causales adicionales, y rigen con independencia del tipo de contrato, y se hayan o no pactado cláusulas excepcionales, en cuyos eventos la entidad debe terminarlo unilateralmente, con sustento en el inciso segundo del artículo 45(59).

De hecho, la Asamblea Departamental, al terminar unilateralmente el contrato no sustentó la decisión en alguna causal, siendo restrictivos los casos en que puede ejercerse esta potestad, así que por este solo aspecto está viciada la decisión, porque en las disposiciones referidas la ausencia de disponibilidad presupuestal no está prevista como causal de terminación. Esta consideración se sustenta en que las causales de nulidad absoluta de los contratos coinciden parcialmente con las de terminación unilateral, y para el caso concreto, siendo la del numeral 2 del artículo 44 la más cercana, y respecto a la cual se mencionó ampliamente que la ausencia de disponibilidad presupuestal no hace que el contrato incurra en ella, los argumentos para concluir que el contrato no es nulo son los mismos para sustentar que no procede la terminación unilateral.

8.3. Cualquier irregularidad no produce la nulidad del contrato: Diferencias entre los defectos que afectan la contratación, e impactos variables en las distintas etapas que lo componen

Lo expresado hasta ahora significa que no cualquier defecto o irregularidad en la contratación estatal produce la nulidad el contrato, ni siquiera la relativa y tampoco la terminación unilateral. De hecho, hay que distinguir los defectos que se presentan en las distintas etapas: proceso de selección, perfeccionamiento del contrato, ejecución y liquidación. Esta distinción facilita entender que las causales de nulidad del contrato —absoluta o relativa— se configuran en las etapas de selección del contratista o en la de perfeccionamiento del contrato; pero no en las etapas de ejecución o liquidación. Basta observar las causales legales que las constituyen para admitir esta conclusión. Esta razón, adicional a las expresadas, refuerza que los defectos en que incurra la administración y/o el contratista para ejecutar un contrato o para liquidarlo, no inciden en la validez del negocio.

Para mayor precisión, ni siquiera toda irregularidad que ocurra en las etapas de selección y perfeccionamiento del contrato producen, irremediablemente, su nulidad. Solo producen esa consecuencia los defectos que se enmarquen, con precisión, en las causales legales o constitucionales(60). De hecho, el art. 49 de la Ley 80 de 1993 consagra la regla inversa:

“ART. 49.—Del saneamiento de los vicios de procedimiento o de forma. Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio”.

Esta norma, armonizada con las que describen las causales de nulidad, reclama un listado de defectos o irregularidades que producen la nulidad absoluta o relativa, y otro listado de las que no tiene esa consecuencia —pese a existir un defecto —. Esta providencia no asumirá esa tarea, enorme y casuística, pese a que bastaría ordenar las sentencias para concretar muchas respuestas. No obstante, a la jurisprudencia le falta analizar cuándo la omisión de ciertos requisitos produce la nulidad del contrato. Por ejemplo: i) falta de estudios de oportunidad y conveniencia, ii) falta de convocatoria pública, iii) falta de estudios y documentos previos de la contratación, iv) falta de licencia ambiental —cuando se requiere—, v) falta de prepliego, vi) falta de avisos en la página web, vii) ausencia de acto de apertura, viii) falta de pliego definitivo, ix) falta de evaluación de ofertas, x) no poner el informe de evaluación de ofertas a disposición de los oferentes, xi) no celebrar audiencia de adjudicación, entre otros.

No obstante, la regla que introduce el art. 49 es el saneamiento general, así que la norma autoriza regularizar buena parte de los defectos cometidos con ocasión de los procesos de contratación.

8.4. La buena fe en los contratos estatales contribuye a interpretar las consecuencias que tienen las irregularidades del negocio

Para valorar las consecuencias de las irregularidades que se presentan en la actuación contractual, hay que tener en cuenta el principio de la buena fe, que rige las relaciones de negocios, tanto en el derecho privado como en el público. En este horizonte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1603 del Código Civil “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

Pero Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve señalan, en Derecho Civil de las Obligaciones, que la buena fe contractual no debe incorporarse, únicamente, en la etapa de ejecución de los acuerdos, sino que se extiende a la celebración del contrato, es decir que se exige en varias etapas de la actividad negocial, como lo dispone el artículo 871 del Código de Comercio: “Esta buena fe, referida a la ejecución del contrato, o sea a la especial conducta o comportamiento a cargo del deudor en el cumplimiento y del acreedor en recibir la prestación, se extiende hoy, conforme a la doctrina y a la jurisprudencia, también a la misma celebración del contrato. Esto indica que la buena fe se exige en varios momentos: en primer lugar, durante la vida del contrato; y, finalmente, en la propia ejecución del mismo”.

En el caso concreto, la problemática muestra que el contratista no participó de la comisión de la irregularidad que la Asamblea reprocha: ausencia de certificado de disponibilidad presupuestal, porque no es obligación suya obtenerlo, diligenciarlo o tramitarlo; se trata de una obligación a cargo de la entidad estatal, quien administra su presupuesto y lo ejecuta. En efecto, los contratistas no son los ordenadores del gasto público, porque la posición que tiene el contratista ante la entidad no es la de garante o revisora de sus actos, pues quienes participan en la contratación tienen la confianza puesta en que la otra parte responde de los asuntos que tiene a su cargo, y concretamente la entidad debe garantizar el cumplimiento de los trámites que están bajo su responsabilidad, como sucede con el certificado de disponibilidad presupuestal.

La Sala se pregunta: ¿a quién se le imputa la responsabilidad de lo sucedido? La Asamblea se escudó en la ley, para decir que si el ordenamiento establece el requisito de la disponibilidad presupuestal su incumplimiento produce la terminación. Ese acto desconoce varios principios, el de responsabilidad, que reclama que quien produce un hecho repara las consecuencias que se derivan de él, y en este caso la falta de presupuesto no es imputable al contratista sino a la entidad; pero sobre todo, olvidó el principio de la buena fe, que protege a quien obra con intensión recta frente a quien lo hace descuidadamente, y la Asamblea, responsable del incumplimiento, trasladó graciosamente al contratista el defecto del que adolecía el contrato, olvidando que debía garantizar la disponibilidad presupuestal.

Desde este punto de vista, es inconcebible que el culpable del defecto —la entidad— no se preocupe por sanearlo, y tome el camino fácil de terminar la relación contractual, cuando debió prever el cumplimiento de sus obligaciones por lo que le correspondía resolver el problema, cubriendo, solucionando y corrigendo el defecto, así como las consecuencias de la actuación irregular(61).

El principio de la buena fe rige en la contratación estatal porque si bien no está reglado en la Ley 80, así lo invocan, entre otros, los artículos 13 y 23 del mismo estatuto, que remiten a los principios generales del derecho, al artículo 83 de la Constitución Política y a la legislación civil y comercial:

“ART. 13.—De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 1896 y 2166 de 1994, Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 4266 de 2010. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley”.

El artículo 13 establece que los contratos que celebren las entidades referidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 se rigen por las disposiciones civiles y comerciales, salvo en los asuntos regulados por el estatuto de la contratación administrativa, y se reitera que como el tema no se trató en dicha norma, no implica, de ninguna manera, que la actividad contractual de las entidades públicas esté exenta del principio de la buena fe. En ese orden, debe acudirse, como lo explica el artículo en mención, a lo previsto en el artículo 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio(62).

Además, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993(63), las actuaciones de los sujetos de la contratación estatal también se desarrollan con arreglo a los principios que dispone el mismo estatuto, a los postulados que rigen la función administrativa, a las normas que regulan la conducta de los servidores públicos; a las reglas de interpretación de la contratación, a los principios generales del derecho y a los particulares del derecho administrativo. En ese orden, de conformidad con el artículo 83 de la Constitución Política “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

En esta línea de pensamiento, es un principio en virtud del cual los contratantes deben obrar con lealtad, honradez y conciencia de rectitud. Valencia Zea y Ortiz Monsalve se refieren al respecto, en los siguientes términos: “... la buena fe exige que los contratantes obren con lealtad, es decir que se debe emplear con los demás una conducta ajustada a las exigencias del decoro social y de la honradez, o sea, tener la conciencia de que se obra rectamente. Al respecto es correcta la definición particularizada del Código Civil al precisar que la buena fe en materia de adquisición de propiedad consiste en ‘la conciencia de haberse adquirido el dominio por medios legítimos’ (art. 768). La existencia de una conciencia recta tiene la virtud de objetivarse, e indica que los contratantes deben conformarse con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente, es decir, con un determinado standard de usos sociales y de buenas costumbres. La buena fe significa ‘que cada cual debe guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella; supone el conducirse como cabía esperar de cuantos con pensamiento honrado intervienen en el tráfico como contratantes’...”. —pág. 140, Derecho Civil de las Obligaciones—.

Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala concluye que la falta de disponibilidad presupuestal no incide en la selección del contratista ni en la formación del contrato, se trata de un requisito que produce consecuencias diferentes: responsabilidad personal del funcionario que lo omite.

En este sentido, se concederá la primera pretensión de la demanda: declarar que la entidad incumplió el contrato, por terminarlo anticipadamente, por lo que se anulará el acto administrativo; y ahora se analizará si procede indemnizar al contratista, y en qué términos.

9. Indemnización por la inejecución del contrato

El demandante solicita que se condene a la Asamblea Departamental a pagar las siguientes sumas de dinero:

Segunda: Como consecuencia de la declaración precedente, condénese a la Asamblea Departamental de Antioquia a pagar a Concepto Visual Comunicaciones E.U., las siguientes sumas de dinero:

• Treinta y ocho millones quinientos venite (sic) mil pesos ($ 38.520.000) M/L. correspondientes a la parte del contrato no ejecutada por la terminación unilateral injustificada del contrato.

• Seis millones doscientos sesenta y cuatro mil pesos ($ 6.264.000) M/L equivalentes al ingreso dejado de percibir por la comercialización de pautas publicitarias.

• Dos millones quinientos sesenta y cinco mil pesos ($ 2.575.000) M/L, por la factura Nº, 0080 dejada de pagar”.

Estas tres pretensiones —identificadas con viñetas—, para mejor comprensión del tema, la Sala las identificará como literales a), b) y c), respectivamente.

La discriminación de las dos primeras se sustenta en la forma de pago que se pactó en el contrato, donde se discriminaron dos sumas, i) la primera, de $ 38’520.000, por la realización del programa y ii) en vista de que cada programa tenía una duración aproximada de 25 minutos, el contratista podía disponer de hasta cuatro (4) minutos para presentar la pauta publicitaria en cada uno, y por comercializar dicho tiempo recibiría una contraprestación equivalente al 20% del total comercializado, destinándose el 80% restante a la Asamblea Departamental, para pagar la realización del programa.

Para la Sala es claro que al contratista, con la terminación del contrato, se le causó un daño, que consiste en la pérdida de oportunidad de ejecutar el contrato, del que se infiere, razonablemente, que obtendría un beneficio económico, pues aunque el contratista concurre con la administración en calidad de colaborador para satisfacer los fines del Estado, lo cierto es que cuando suscribe un contrato lo hace movido por el interés de obtener un beneficio económico.

De esta manera, pese a perfeccionarse el contrato, con lo cual el contratista adquirió un derecho cierto a ejecutarlo, y consecuentemente a obtener un lucro, por omisiones de la entidad y actuaciones no ajustadas a derecho, no fue posible la ejecución, manifestaciones que claramente causaron un daño, por lo que se debe analizar si además se produjo un perjuicio, y en tal caso indemnizarlo como corresponda.

9.1. Utilidad esperada por la imposibilidad de realizar el programa de televisión

El demandante, en la pretensión segunda, literal “a)”, solicita que se condene a la entidad al pago de $ 38’520.000, correspondientes a la parte del contrato no ejecutado por la terminación unilateral. La Sala considera que la inejecución sí produjo un daño, pero consiste en no obtener la utilidad esperada, que es el interés económico que estimula a los contratistas. De esta manera, la indemnización no corresponde al valor total del contrato, sino al equivalente de la utilidad de la ejecución, lo que se fundamenta en el hecho de que el contratista, si hubiera realizado los programas, habría incurrido en una serie importante de gastos, reduciendo el beneficio que obtendría.

Esta tesis la expuso el Consejo de Estado en un caso similar, donde la terminación unilateral impidió ejecutar un contrato: “En otras palabras, para la Sección está claro que cuando no se adjudica un contrato a quien debió ser beneficiario de esa decisión, la indemnización corresponde al 100% de la utilidad esperada. Pues bien, si esta tesis aplica tratándose de ese supuesto, con mayor razón debe regir si ya está suscrito el contrato —pues hay menos incertidumbre—, pero por culpa de la entidad no se pudo ejecutar”(64). Sobre la indebida adjudicación señaló:

4.2. Forma de indemnizar cuando la administración adjudica indebidamente un contrato estatal.

“En los eventos en que las entidades estatales se abstienen de adjudicar un contrato a quien legalmente debió ser beneficiado con tal decisión en el proceso licitatorio, o cuando adjudican a quien no merecía dicho beneficio, surge la responsabilidad patrimonial a cargo de la administración, porque en estas hipótesis se le ha negado al oferente, en forma injustificada, la posibilidad de ser contratista del Estado, circunstancia que puede generar un perjuicio patrimonial que, desde luego, exige la prueba específica del mismo y de su alcance.

“Sobre este tipo de eventos, la jurisprudencia de esta Sección se ha pronunciado en repetidas ocasiones, y ha llegado a las siguientes conclusiones, las cuales se presentarán considerando la línea jurisprudencial que se puede construir en su etapa más reciente:

“4.2.1. Primera posición jurisprudencial. En una primera época, el Consejo de Estado consideró que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien demuestra haber presentado la mejor oferta en una licitación, se le debe indemnizar, en forma plena, tanto el lucro cesante como el daño emergente.

‘a. A título de daño emergente la suma de $ 2.706.188 que corresponde al ciento por ciento (100%) que hubiera recibido como utilidad de habérsele adjudicado el ítem 4 de la licitación, suma que se actualizará, como lo dispuso el a quo con el índice de precios al productor —antes al por mayor— certificados por el Banco de la República para lo cual se tomará como índice inicial el del mes de enero de 1989 y final el del mes de abril de 1998(65)’.

“4.2.2. Segunda posición jurisprudencial. En otro momento de la jurisprudencia, la Sala estimó que la indemnización debida por la administración al perjudicado, cuando se ha dejado de adjudicar un contrato a quien tenía derecho a ella, no podía equivaler al 100% de la utilidad esperada —como se indemnizó en el caso anterior—, por dos razones, principalmente:

“Primero, porque la utilidad esperada no es algo seguro, sino una mera expectativa, y bien podría resultar inferior, de haberse ejecutado el contrato realmente.

“Segundo, el hecho de que el eventual adjudicatario, y luego contratista, no haya asumido ningún riesgo técnico, económico o administrativo con la ejecución real del contrato, además de no haberse hecho ningún esfuerzo laboral en la consecución de la utilidad esperada, no justifica la indemnización de la totalidad de la mentada utilidad.

“Esta posición se sostuvo en la sentencia de abril 12 de 1999 —Sección Tercera, exp. 11.344. Actor: Miguel Castellanos Rodríguez. Demandado: Himat—, en la cual se dijo que:

‘En el caso concreto, bien cierto que, la no adjudicación lo privó de obtener unas utilidades, pero no menos cierto que, el obtenerlas en su totalidad — según el mecanismo que se escoja para la indemnización— sin haber aplicado sus fuerzas de trabajo y organización empresarial como contratista a la obra, procuraría para el no adjudicatario demandante, una situación de mejoría o beneficio, que puede exceder el justo punto de equilibrio razonable, que ha de gobernar la fijación del quantum indemnizatorio en casos como el presente.

‘Estima la Sala que, no es lo mismo obtener una utilidad determinada aplicando las fuerzas de trabajo del contratista y todo lo que comporta la ejecución de la obra, que obtener por la vía indemnizatoria, igual suma dineraria, sin tener en cuenta, la incidencia que puede tener en la obtención de la utilidad, el no haber estado en la ejecución de la obra. En otros términos, no se compadece con el principio de equidad, que exige la consideración de la situación del responsable y no exclusivamente del perjudicado, reconocer una indemnización sobre la utilidad estimada de la real ejecución del contrato, prescindiendo de un hecho inequívoco, cual es que, el no adjudicatario no realizó las obras, esto es, no tuvo el compromiso dentro del plazo ofertado de haber dedicado sus esfuerzos y atención al cumplimiento del negocio que devino frustrado.

(...)

‘Sin embargo, como quiera que la Sala estima que para la obtención de la utilidad neta, se requieren erogaciones que implican costos de inversión o gastos para la producción de dicha rentabilidad, ante la ausencia de elementos probatorios que permitan conocer con exactitud el monto de dichos gastos para el caso concreto y, en aplicación del principio de equidad que, además, resulta procedente habida consideración de la ausencia de débito contractual, tal cual se afirmó atrás, se deducirá de la utilidad bruta estimada por el actor, el 50% ( ) (sic)’.

“Esa posición fue reiterada, entre otras, en la sentencia de 18 de mayo de 2000 —Exp. 11.725. Actor: Sociedad Constructora Brugues y Cía. S.A. Ddo.: Colpuertos—.

(...)

“Según esta posición, la indemnización correspondería a un porcentaje de la utilidad esperada, determinada por el juez, en aplicación del principio del arbitrio judicial, ya que, atendiendo a los dos criterios expuestos, el 100% de dicha utilidad no se corresponde con el daño sufrido.

“4.2.3. Tercera posición jurisprudencial. En la última época de la jurisprudencia, que es la vigente, se retornó a la primera de las tesis expuestas, es decir a la indemnización del 100% de la utilidad esperada, bajo los siguientes argumentos:

“En primer lugar, la indemnización que se debe pagar al oferente que debió ser favorecido con la adjudicación, corresponde al porcentaje de la utilidad que esperaba obtener, según se haya establecido en su oferta. No es posible conceder una indemnización superior, porque cualquier monto por encima de este constituye un daño eventual, es decir, que carece de certeza, y por eso mismo resulta jurídicamente imposible indemnizarlo.

“En segundo lugar, la indemnización debe equivaler al 100%, porque no es posible para el juez deducir que el contratista no habría obtenido la totalidad de la utilidad que esperaba, de haber podido ejecutar el contrato. Es decir, el hecho de que no haya tenido que hacer un esfuerzo, administrativo, financiero o técnico, no significa que necesariamente su utilidad hubiera sido inferior.

“Así se expresó en la sentencia de noviembre 27 de 2002 —Exp. 13.792, actor: Sociedad Henry Lozada Vélez y Cía. Ltda. Ddo.: Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Cali — Invicali, en la cual se dijo que:

“Este es el criterio que reiterará la Sala en esta ocasión porque considera que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien debió ser favorecido con esa decisión, se le causa un perjuicio cuya valoración, en principio, corresponde al monto de la utilidad que esperaba si el contrato le hubiera sido adjudicado.

“Para que esta forma de valorar el perjuicio pudiera desecharse, sería menester que en el proceso se hubiera discutido la desproporción de la utilidad esperada, o la existencia de una especial dificultad que tendría el proponente para alcanzarla, lo cual, sin duda alguna, necesita de la prueba correspondiente que desvirtuara el monto de la utilidad. Esto, sin embargo, no ocurre en el presente proceso”. (Sección Tercera. Sentencia de marzo 1º de 2006. Exp. 14.576).

Esta tesis se reiteró en la sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del 29 de febrero de 2012, exp. 19.084, donde expresó:

“De esta manera la Sala ha extendido el análisis, estudio, conclusiones y forma de indemnizar que se emplea cuando se demanda por indebida adjudicación de un contrato o por declaración de desierta mal empleada, a casos como el presente, donde el problema nada tiene que ver con la adjudicación, sino con la falta de ejecución de un contrato suscrito.

“En otras palabras, para la Sección está claro que cuando no se adjudica un contrato a quien debió ser beneficiario de esa decisión, la indemnización corresponde al 100% de la utilidad esperada. Y si esta razón aplica tratándose de ese supuesto, con mayor razón debe regir si el contrato está suscrito —pues hay menos incertidumbre—, pero por culpa de la entidad no se pudo ejecutar”.

Aplicados los anteriores razonamientos al caso concreto, es claro el derecho del contratista a ser indemnizado en las condiciones expuestas —100% de la utilidad esperada— pues, se reitera, cuando se frustra la ejecución de un contrato perfeccionado existe mayor grado de certeza para el contratista de obtener el lucro esperado, por oposición a los casos en que se demanda por indebida adjudicación de un procedimiento de selección, siendo el perjuicio el mismo: la no ejecución del contrato y la consecuente imposibilidad de obtener la utilidad esperada.

La utilidad se convierte en un lucro cesante futuro y cierto, pues existe un contrato perfecto, y el contratista estaba dispuesto a cumplirlo, por lo que el monto indemnizable corresponde al 100% de la utilidad que percibiría Concepto Visual, de haberlo ejecutado. Para llegar a esta conclusión la Sala hace extensiva la jurisprudencia citada atrás y las conclusiones respecto al modo de indemnizar que se emplea por la indebida adjudicación de un contrato o por una equivocada declaratoria de desierta, donde el problema nada tiene que ver con la adjudicación, sino con la inejecución de un contrato.

De esta manera, la pretensión segunda, literal “a)” se concederá parcialmente, porque no procede condenar al pago del valor total del contrato, porque no se ejecutó y, por tanto, el demandante no incurrió en los gastos propios que conlleva su ejecución, reduciéndose el perjuicio a la utilidad no percibida.

No obstante, se presenta una dificultad de tipo probatorio: las pruebas que obran en el expediente no establecen el valor definitivo correspondiente a la utilidad incluida en los $ 38’520.000, porque la propuesta del contratista no discriminó ese aspecto —la “U”—. No obstante esta circunstancia, lo que sí está claro es la existencia del daño, así que —como sucede en casos similares— la Sala indemnizará en equidad.

De hecho, el demandante aporta un documento suscrito por su Contador, denominado “pérdidas y ganancias” en la realización y comercialización del programa de televisión, donde se registra una utilidad cercana al 50% del valor del contrato, sin embargo, se desconocen los soportes de los valores registrados, así que no se da cuenta correcta de lo ocurrido durante la relación contractual. Inclusive, se presentan incoherencias con la propuesta —fls. 2 a 8 cdno. 1— donde se relacionan algunos “costos de fase de montaje”, por valor de $ 8’500.000, los cuales no se encuentran entre los gastos relacionados en el documento referido. En este sentido, crece la duda sobre el valor de la utilidad esperada durante la ejecución de la prórroga del contrato.

Por las razones expresadas la Sala condenará a la Asamblea Departamental en equidad, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998(66), de allí que, por concepto de la segunda pretensión, literal “a)”, la condena se estima en el 10% del valor del contrato, a título de utilidad esperada por la realización del programa, es decir, la suma de $ 3’852.000.

La anterior suma —denominada valor histórico (Vh)— se actualizará conforme a la siguiente fórmula, a partir de la fecha en que debió terminar el contrato, y que la Sala supone que pudo ingresar todo el dinero al patrimonio del contratista —noviembre de 1997—, y hasta el mes anterior a la fecha de esta providencia —julio de 2014—, que corresponde al índice de inflación que se conoce en el país:

FOR101401
 

9.2. Utilidad esperada por la imposibilidad de comercializar el programa de televisión

En relación con el literal “b)” de la pretensión segunda, el demandante solicita la suma de $ 6’264.000 “equivalentes al ingreso dejado de percibir por la comercialización de pautas publicitarias”. La Sala la concederá parcialmente, por cuanto este valor corresponde, en su totalidad, a una ganancia esperada; siendo aplicables los razonamientos anteriores sobre el daño que se causa a un contratista por la inejecución del contrato.

El demandante sustenta su pretensión en una proyección financiera que aportó al proceso —fl. 27 cdno. 1—, pero carece de respaldo probatorio. Por esta razón, la condena se hará con base en la ejecución histórica de la comercialización del programa durante la ejecución del primer contrato —que tenía el mismo plazo de ejecución, e igual horario y se trataba del mismo programa de televisión—, por cuanto expresa montos que tienen sustento fáctico real, soportado en registros de emisión de las publicidad o propagandas, es decir, son comprobables y generan seguridad, por oposición a las suposiciones de la proyección de utilidades del demandante.

Aquellos valores arrojan certeza de lo que habría obtenido el contratista de haber ejecutado el segundo contrato. En efecto, los valores se corresponden con los registros de emisión de pauta publicitaria certificados por la Sociedad de Televisión de Antioquia Ltda. —Teleantioquia—, que se aportaron al proceso —fls. 13 a 21, cdno. 1—. De esta manera, se tomará del total de ventas de publicidad el 20%, —fl. 26, cdno. 1—, porcentaje que se pactó en el contrato a favor del contratista.

De esta manera, según lo probado, el valor de la emisión de pautas publicitarias, durante el primer plazo del contrato, equivalió a $ 27’179.330, correspondiéndole al contratista el 20% de esa suma, es decir, $ 5’435.886, valor al cual se condenará a la Asamblea de Antioquia.

La anterior suma —denominada “valor histórico” (Vh)— se actualizará de conforme a la siguiente fórmula, a partir de la fecha en que debió terminar el contrato, y que la Sala supone que pudo ingresar todo el dinero —noviembre de 1997—, y hasta el mes anterior a la fecha de esta providencia —julio de 2014—, porque es el índice inflación que se conoce en el país:

FOR101402
 

9.3. Pago de la factura Nº 0080, por concepto de mayor cantidad de trabajo

En cuanto al literal “c)”, de la pretensión segunda —pago de “dos millones quinientos setenta y cinco mil pesos ($ 2’575.000), por la factura Nº 0080 dejada de pagar”— la demandante afirma que facturó ese valor con sustento en que el contrato estableció un número específico de horas para la actividad de edición y el uso de las cámaras, pero a solicitud de la Asamblea Departamental dicho costo se aumentó para la realización de algunos programas(67).

Para resolver esta pretensión la Sala encuentra que, en efecto, el contrato, en la cláusula tercera, estableció las características técnicas para realizar el espacio de televisión. En relación con las cámaras se acordó: cámara betacam s.p (20 horas); y en relación con la edición se expresó: edición no lineal sistema AVID (20 horas). Lo anterior también significa que si el contratista ocupó sus equipos de trabajo más tiempo del acordado, pero por causas no imputables a él, tiene derecho a que el contratante cubra los mayores costos, porque hizo parte del acuerdo esta forma de medir y valorar el trabajo.

No obstante, no hay prueba de las afirmaciones del demandante, pues no está acreditado que la Asamblea Departamental solicitó a Concepto Visual que empleara horas adicionales en la realización del programa, o que por su culpa se emplearon más tiempo. La Sala echa de menos algún testimonio que acredite estos hechos, o un documento que dé indicio de los mismos, o una prueba pericial que registre que la Asamblea Departamental hizo incurrir al contratista en la utilización de un tiempo mayor de sus equipos. Incluso, y más grave aún, ni siquiera hay prueba que acredite la realización misma de las actividades adicionales alegadas, y menos del mayor tiempo empleado en la realización de los programas.

Lo anterior impide condenar la entidad, porque, como señala el artículo 177 del CPC, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. De esta manera, al no tratarse de hechos notorios, ni de afirmaciones indefinidas que no requieren prueba, la demandante debió probar los hechos que sustentan su pretensión, pero no cumplió.

9.4. Mora en el pago de las obligaciones

Finalmente, la pretensión tercera solicita que se condene al pago de perjuicios moratorios causados desde el momento del incumplimiento hasta el momento del pago de la obligación principal. No obstante, la Sala negará esta solicitud porque no se acreditó la mora en el pago de alguna suma de dinero por la cual se profirió condena.

Es decir, el reconocimiento que se ordenará por concepto de la “utilidad dejada de percibir, por la imposibilidad de realizar el programa de televisión” y el que se ordenará por la “utilidad dejada de percibir por la imposibilidad de comercializar el programa de televisión” son deudas que la Asamblea Departamental apenas adquiere, con esta sentencia de segunda instancia, de manera que aún no existe mora en pagar, y como el retardo es el presupuesto sine qua non para condenar por este perjuicios se negará su reconocimiento.

La anterior conclusión es doctrina reiterada de esta Sección. Por ejemplo, en la sentencia del 22 de octubre de 2012 —exps. 22.088 y 39.109 (acumulados)—, la Sección Tercera, Subsección C, manifestó: “En relación con los interés de mora sobre el pago de la sanción de multa, reclamados en la apelación, la Sala no accederá a esta pretensión, porque la tesis vigente señala que esta clase de intereses se adeudan a partir de la fecha en que el deudor debe el capital(68), lo cual, en el caso concreto, solo ocurrirá cuando quede ejecutoriado esta providencia, que es la que creará la obligación de pagar a cargo del Municipio de Medellín, así que mal puede hablarse de mora a partir de la fecha en que se descontó la multa, porque para ese momento no existía la obligación de pagar a cargo de la entidad, y el derecho de recibir a favor del contratista; en realidad se trataba de lo contrario”.

No obstante, la Sala aclara que si bien negará el pago de los intereses de mora sobre la condena, ya ordenó la entrega de esa suma de dinero debidamente actualizada, desde la época en que se debió ejecutar el contrato hasta la fecha de esta sentencia, así que la suma que se le entregará al contratista corresponde a pesos del presente —art. 178 CCA—.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. Revóquese la sentencia proferida el 2 de febrero de 2004, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que se inhibió para resolver sobre las pretensiones de la demanda.

2. Declárase el incumplimiento de la adición del contrato, por parte de la Asamblea Departamental de Antioquia, cuyo objeto consistió en “la realización y comercialización del programa institucional actos y decisiones de la Asamblea Departamental de Antioquia”.

3. Condénase la Asamblea Departamental de Antioquia a pagar a Concepto Visual Comunicaciones E.U. —Convisual— la suma de $ 10’148.543, por concepto de la utilidad dejada de percibir por la falta de realización del programa institucional actos y decisiones de la Asamblea Departamental de Antioquia, que constaba en el contrato adicional no ejecutado.

4. Condénase la Asamblea Departamental de Antioquia a pagar a Concepto Visual Comunicaciones E.U. —Convisual— la suma de $ 14’321.476, por concepto del ingreso dejado de percibir por la falta de comercialización de pautas publicitarias del contrato adicional no ejecutado.

5. Niégase de la pretensión segunda de la demanda la solicitud de pago de la factura Nº 0080; y niégase la pretensión tercera, por las razones expuestas.

6. Para pagar las sumas a que se refieren las decisiones anteriores la Asamblea Departamental de Antioquia dispone de un plazo de 30 días calendario, contados a partir del momento en que Concepto Visual Comunicaciones E.U. —Convisual— presente la cuenta de cobro, al final de los cuales empezará a correr la mora a que se refiere el art. 177 del CCA.

Séptima. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

1 “ART. 129.—El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. (...)”.

2 “ART. 13.—Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (...)
“Sección tercera (...)
“Las controversias de naturaleza contractual”.

3 La regulación civil se fundamenta en el concepto de “persona”, ya sean naturales o jurídicas, siendo ellas a quiénes se les asignan derechos u obligaciones. En efecto, ellas profieren declaraciones de voluntad vinculante (art. 1502) y de ellas se predica la capacidad o la incapacidad (Arts. 1503 y 1504).

4 Corte Constitucional. Sentencia C-178 del 29 de abril de 1996.

5 “ART. 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:
“1º. Se denominan entidades estatales:
“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”(...).

6 Frente al concepto competencia, que se diferencia del concepto capacidad, señala Bielsa: “Pero, como decimos y conviene reafirmarlo si la competencia en derecho público equivale a la capacidad en derecho privado, la competencia que por ley tiene una entidad, como conjunto de atribuciones, es distinta de la que tienen los órganos de esa entidad, es decir, los funcionarios (y decimos funcionarios porque los empleados no tienen competencia en el sentido de representar a la Administración pública, ni de ejercer atribuciones, pues solamente prestan servicios.
“Estos conceptos —de competencia y capacidad— son a veces confundidos, por querer asimilar el mandato, o la representación civil, a situaciones simplistas o equívocas; en otros términos: Suelen confundirse erróneamente las ‘atribuciones de la entidad administrativa’ (sujeto titular de derechos) con las ‘atribuciones de los órganos que la representan”. (Bielsa, Rafael. Derecho Administrativo, Tomo I, Sexta edición, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1980, p. 226).

7 Como si fuera poco, la Ley 80 también le asignó capacidad contractual a entes privados que no tienen personalidad jurídica: los consorcios y las uniones temporales. En este evento, quien suscribe el contrato es esta forma de asociación, por medio de un representante que designan sus integrantes, por tanto los compromete a todos. Esto significa que cada uno de los integrantes no suscribe el contrato estatal.

8 En la Sentencia C-374 de 1994, la Corte Constitucional resumió los cargos del demandante, de la siguiente manera: “1º. Colombia es un Estado social de derecho, cuyo fundamento está en el respeto del orden jurídico conformado por las normas de carácter positivo, así como por los principios generales de derecho. Uno de ellos, y quizás el más importante, el que prescribe que ‘solo la persona es sujeto de derechos y obligaciones’. La Constitución y las leyes colombianas se basan en ese principio, pues solo a quien es persona, se le puede exigir el cumplimiento de obligaciones por su capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.
“La Ley 80 de 1993, que contiene el Estatuto General de Contratación, vulnera este principio al permitir que organismos que carecen de personalidad jurídica, sean parte en los contratos, y comparezcan a los procesos que en desarrollo de ellos puedan suscitarse. Uno de los requisitos que exige la ley para que exista el contrato, es el acuerdo de voluntades, y de esa voluntad solo puede gozar quien sea persona, y tenga la capacidad para obligarse, es decir, sea sujeto de derechos. Por esta razón, órganos como el Senado de la República, la Cámara de Representantes, la Fiscalía General de la Nación, como entes que no poseen personalidad jurídica, no pueden tener capacidad para ser parte en un contrato como lo establecen los artículos 2º, numeral 1º, literal b) y 11, numeral 3º, literal a)...
(...)
“Por tanto, las ramas del poder público, así como los organismos de control, no pueden actuar por sí solos, deben hacerlo a través de la Nación, que para todos los efectos es persona jurídica. Por esta razón, la ley acusada no puede concederles a los organismos mencionados en el literal b), una personalidad jurídica distinta a la de la Nación.
“Si no se goza de personería jurídica, no se tiene capacidad para contraer derechos y obligaciones. La capacidad es un atributo de la personalidad, por tanto, si falta esta no puede gozarse de aquella. Es por estas razones, que la Ley 80 al otorgar capacidad para contratar a organismos que carecen de personalidad jurídica, vulnera el artículo 14 de la Constitución, al desconocer la personalidad jurídica de la Nación, y el artículo 150, numeral 9, al conceder a unos organismos que no constituyen el ‘Gobierno’ la facultad de contratar”.

9 Incluso, el art. 352 de la CP. reguló el tema: “Además de lo señalado en esta Constitución, la Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”.

10 Corte Constitucional. Sentencia C-374 del 25 de agosto de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía.

11 “ART. 110. Autonomía presupuestal. Los órganos que son una sección en el presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cuál hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.
“En la sección correspondiente a la rama legislativa estas capacidades se ejercerán en la forma arriba indicada y de manera independiente por el Senado y la Cámara de Representantes; igualmente, en la sección correspondiente a la rama judicial serán ejercidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
“En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las superintendencias, unidades administrativas especiales, las entidades territoriales, asambleas y concejos, las contralorías y personerías territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica:
“En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la Nación (Ley 38/89, artículo 91. Ley 179/94, artículo 51)”.

12 En la Sentencia C-374 de 1994, la Corte expresó, que: “Hay que aclarar que, a primera vista, podría pensarse en una contradicción entre los artículos 352 y 150, inciso final. ¿Por qué? Porque la última parte de la primera norma establece que es la ley Orgánica del Presupuesto regulará ‘la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar’, y, según el último inciso de la segunda, ‘Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional’. Tal contradicción, sin embargo, es apenas aparente, como se explicará.
“En la ley orgánica pueden hacerse definiciones sobre la capacidad de contratar, para efectos de la ejecución presupuestal. En el Estatuto General de Contratación, por el contrario, se hace la determinación concreta de los funcionarios que contratarán, como se ha hecho por medio de la Ley 80 de 1993. No existe, pues, contradicción alguna”.

13 “ART. 11.—De la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos estatales. En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2º:
“1º. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso.
“2º. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el Presidente de la República.
“3º. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva:
“a) Los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los Presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, y el Registrador Nacional del Estado Civil.
“b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades.
“c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles”.

14 Molano López apoya esta idea, al señalar: “En ese mismo orden de ideas el artículo 11 de la Ley 80 en el caso de las entidades que se rigen por dicha normatividad, señala quienes son los funcionarios que dirigen y tienen la competencia para efectos de la actividad contractual: ‘La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad según el caso’. De la mencionada disposición se infiere que cuando la norma se refiere a jefe, hace mención a aquellas entidades que no gozan de personería jurídica, pero que tienen capacidad para contratar; y que cuando se refiere a representante legal, obviamente, hace mención de las entidades que ostentan la calidad directa de sujetos de derechos autónomos. (Molano López, Mario Roberto. Los Sujetos de la Contratación Estatal y su Régimen de inhabilidades, Incompatibilidades y Conflictos de Interés, ed. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá D. C., 2010, p. 57).

15 Que el Presidente de la corporación pública sea el jefe de la entidad lo respaldan varias disposiciones del Decreto 1222 de 1986, como el artículo 38, que faculta a los presidentes de las asambleas para llamar a los diputados suplentes en los casos de faltas absolutas o temporales de los principales; el 41 que señala que cada uno de los miembros de la asamblea, así como el secretario y sus subalternos, se posesionarán ante el presidente; y el 74, que los proyectos de ordenanzas deben referirse a una misma materia y que no serán admisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ellos, seguidamente establece que el presidente rechazará las iniciativas que no se ajusten a lo anterior. Estos poderes explican por qué el Diputado Presidente no se encuentre en el mismo nivel que los demás diputados, puesto que por la naturaleza de sus funciones es el jefe de la corporación.

16 Con el término capacidad procesal se hace referencia a lo que los procesalistas, en rigor, denominan capacidad para ser parte, de tal forma que se tomarán como sinónimos; no obstante, se advierte que existen diferencias entre los conceptos. En efecto, López Blanco, expresa: ”No interesa, tratándose de personas naturales, que estas sean mayores o menores de edad, hombres o mujeres; basta que sean individuos de la especie humana, al tenor de lo dispuesto en el art. 74 del C.C., para que puedan intervenir como partes en un proceso; pero cuando esa persona natural es incapaz, debe comparecer por intermedio de su representante legal; lo primero es la capacidad para ser parte, y lo segundo, la capacidad para comparecer en juicio (capacidad procesal)”. (López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, tomo I, Ed. Dupre editores, Bogotá, 2005, p. 296).

17 Quintero, Beatriz y Prieto, Eugenio. Teoría General del Derecho Procesal, cuarta edición, ed. Temis, Bogotá, 2008, p. 416.

18 Ibíd., p. 418.

19 “ART. 49.—representación de las personas de derecho público. El artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, quedará así:
“ART. 149.—Representación de las personas de derecho público. Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan.
“En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.
“El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso. La Nación - Rama Judicial estará representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial.
“En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto
“PAR. 1º—En materia contractual, intervendrá en representación de las dependencias a que se refiere el artículo 2º, numeral 1, literal b) de la Ley 80 de 1993, el servidor público de mayor jerarquía en estas.
“PAR. 2º—Cuando el contrato haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de esta se ejerce por él o por su delegado”.

20 Es pertinente señalar como la Ley 1437 de 2011 mantiene esta situación, al señalar en el artículo 159, inciso 5: “En materia contractual, la representación la ejercerá el servidor público de mayor jerarquía de las dependencias a que se refiere el literal b), del numeral 1 del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, o la ley que la modifique o sustituya. Cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de esta se ejercerá por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República”. La disposición, que mantiene la filosofía del parágrafo 1 del artículo 149 del CCA, opta por ser más claro al señalar que tienen competencia procesal las entidades del lit. b, numeral 1 del artículo 2, en concordancia con las leyes que las modifiquen o sustituyan, tal como implícitamente lo hace el artículo 110 del decreto 111 de 1996.

21 “ART. 352.Además de lo señalado en esta Constitución, la Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”.

22 El art. 14 del Decreto 111 de 1996 define el año fiscal, así: “Anualidad. El año fiscal comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción (Ley 38/89, artículo 10)”.

23 Tratándose de licitaciones, concursos de méritos y selección abreviada la apertura se cumple con el acto de apertura; en los contratos de mínima cuantía con la invitación a contratar y en la contratación directa cuando se inicien las conversaciones con el aspirante a celebrar el contrato.

24 Los arts. 19 y 20 del Decreto reglamentario 568 de 1996 definen estos conceptos de la siguiente manera:
“ART. 19.— El certificado de disponibilidad es el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos. Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. En consecuencia, los órganos deberán llevar un registro de estos que permita determinar los saldos de apropiación disponible para expedir nuevas disponibilidades”.
“ART. 20.— El registro presupuestal es la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la apropiación, garantizando que esta no será desviada a ningún otro fin. En esta operación se debe indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar”.

25 En concepto del 23 de octubre de 2003, exp. 1.520, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se refirió a la facultad de comprometer vigencias futuras, en los siguientes términos: “El principio de anualidad del presupuesto tiene como consecuencia jurídica el que las partidas o apropiaciones en él contenidas solamente pueden ser utilizadas como autorización máxima de gasto, dentro de la vigencia anual respectiva, vencida la cual expiran, y con esta la autorización para comprometer los recursos que forman parte del presupuesto. Lo anterior no significa que solamente se puedan comprometer recursos apropiados en una vigencia fiscal y para ser ejecutados en la misma vigencia, pues la legislación orgánica regula la posibilidad de comprometer recursos de vigencias presupuestales futuras, diferentes a aquella en que se realiza el compromiso, no obstante no haberse preparado, presentado y expedido la respectiva ley de apropiaciones, con cargo a la cual se han de honrar tales compromisos”.

26 La norma completa establece: “ART. 71.Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.
“Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.
“En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.
“En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien este delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.
“Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.
“Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38/89, artículo 86, Ley 179/94, artículo 49)”.

27 El texto original del art. 23 fue el siguiente: “ART. 23.—La Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras, cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas. Cuando se trate de proyectos de inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación.
“El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General del Presupuesto Nacional incluirá en los proyectos de presupuesto las asignaciones necesarias para darle cumplimiento a lo dispuesto en este artículo.
“Las entidades territoriales podrán adquirir esta clase de compromisos con la autorización previa del concejo municipal, asamblea departamental y los consejos territoriales indígenas o quien haga sus veces, siempre que estén consignados en el plan de desarrollo respectivo y que sumados todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad, no excedan su capacidad de endeudamiento.
“Esta disposición se aplicará a las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas. El Gobierno reglamentará la materia.
“El Gobierno presentará en el Proyecto de Presupuesto Anual, un artículo sobre la asunción de compromisos para vigencias futuras (Ley 179/94, artículo 9º)”.

28 “ART. 24.—El Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, en casos excepcionales para las obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad, así como para las garantías a las concesiones, podrá autorizar que se asuman obligaciones que afecten el presupuesto de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización. La secretaría ejecutiva enviará a las comisiones económicas del Congreso una relación de las autorizaciones aprobadas por el consejo, para estos casos”.

29 En la sentencia del 14 de julio de 2011, rad. 00032-02, se explica la distinción entre vigencias futuras excepcionales y ordinarias, y la regulación autónoma que les correspondió a las entidades territoriales: “Los artículos 10, 11 y 12 de la Ley 819 de 2003 (9 de julio), Capítulo II sobre Normas Orgánicas Presupuestales de Disciplina Fiscal, distinguen el caso de vigencias futuras ordinarias, referido a la asunción de obligaciones que afectan presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicia con recursos de la vigencia fiscal en curso (art. 10), del evento de las vigencias futuras extraordinarias, para casos excepcionales, cuando se asumen obligaciones sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización (art. 11), exclusivamente para los casos de obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad, así como para las garantías de las concesiones. Así, se tiene que los artículos 10 y 12, respectivamente, regulan el procedimiento para apropiar vigencias futuras ordinarias de carácter nacional y territorial; y el 11 para apropiar vigencias futuras excepcionales únicamente de carácter nacional”.

30 “ART. 10.—Vigencias futuras ordinarias. El artículo 9º de la Ley 179 de 1994 quedará así:
“El Confis podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que:
“a) El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consulte las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 1º de esta ley;
“b) Como mínimo, de las vigencias futuras que se soliciten se deberá contar con apropiación del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean autorizadas;
“c) Cuando se trate de proyectos de inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación y del Ministerio del ramo”.

31 “El artículo 10º sobre vigencias futuras ordinarias, modifica el artículo 9º de la Ley 179 de 1994, de cuya nueva regulación debe destacarse: a) la asignación de competencia al CONFIS para expedir el acto de autorización de la asunción de obligaciones con cargo a vigencias futuras cuando se inicie con presupuestos de la vigencia en curso; b) la observancia de las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo, nuevo instrumento de política fiscal y presupuestal aplicable también a las entidades territoriales, el cual debe ser presentado en los departamentos anualmente, en los distritos y municipios de categoría especial, 1 y 2, a partir de la vigencia de la Ley 819, esto es, del 9 de junio del 2003 — en los municipios de categorías 3, 4, 5 y 6 a partir de la vigencia 2005—, c) la fijación de un porcentaje mínimo del 15 % de apropiación presupuestal de la vigencia en que sea autorizada y d) la limitación temporal de la autorización al respectivo período de gobierno”.

32 En la sentencia del 14 de julio de 2011, rad. 00032-02, mencionada antes, la Sección Primera del Consejo de Estado concluyó que las vigencias futuras excepcionales “constituyen una excepción a la ejecución presupuestal anual, y, por tanto, deben tratarse con rigor y con un carácter extraordinario para cierta clase de proyectos de mediano y largo plazo, so pena de inducir en desorden la ejecución presupuestal y comprometer los programas de las administraciones futuras”.

33 “ART. 11.—Vigencias futuras excepcionales. El artículo 3º de la Ley 225 de 1995 quedará así:
“El Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, en casos excepcionales para las obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad, así como para las garantías a las concesiones, podrá autorizar que se asuman obligaciones que afecten el presupuesto de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización. El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas deberán consultar las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo del que trata el artículo 1º de esta ley.
“La secretaría ejecutiva del Confis enviará trimestralmente a las comisiones económicas del Congreso una relación de las autorizaciones aprobadas por el Consejo, para estos casos”.

34 En concepto del 23 de octubre de 2003, exp. 1.520, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, precisó —respecto a las vigencias futuras excepcionales—: “De otra parte, el artículo 11 de la Ley 819 regula las vigencias futuras excepcionales, referidas a la asunción de obligaciones que afecten el presupuesto de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización, sustancialmente en los mismos términos en que se regulaba por el artículo 3º de la Ley 225 de 1995 — decreto 111 de 1996, art. 24 —, adicionado en la exigencia de sujeción del monto máximo de las vigencias futuras, el plazo y sus condiciones a las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo”.

35 Tesis reiterada en por la misma Sección Primera del Consejo de Estado, en auto del 26 de julio de 2012, exp. 00543-01, en el que, en un caso similar al expuesto, precisó: “Efectuada la confrontación directa del texto de los actos acusados con las normas invocadas como infringidas, la Sala observa que le asiste razón al a quo, al conceder la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados, pues efectivamente violan lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley 816 (sic) de 2003, por cuanto las entidades territoriales carecen de sustento constitucional y legal para comprometer vigencias futuras de carácter excepcional. Conforme a lo anterior, se concluye que la Asamblea de Bolívar, no cuenta con facultades constitucionales, ni legales, para comprometer vigencias futuras y mucho menos para autorizar al Gobernador para comprometerlas”.

36 “ART. 12.—Vigencias futuras ordinarias para entidades territoriales. En las entidades territoriales, las autorizaciones para comprometer vigencias futuras serán impartidas por la asamblea o concejo respectivo, a iniciativa del gobierno local, previa aprobación por el Confis territorial o el órgano que haga sus veces”.

37 Estas exigencias se encuentran en el artículo 1 de esta ley, en los siguientes términos: “ART. 1º—Vigencias futuras excepcionales para entidades territoriales. En las entidades territoriales, las asambleas o concejos respectivos, a iniciativa del gobierno local, podrán autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
“a). Las vigencias futuras excepcionales solo podrán ser autorizadas para proyectos de infraestructura, energía, comunicaciones, y en gasto público social en los sectores de educación, salud, agua potable y saneamiento básico, que se encuentren debidamente inscritos y viabilizados en los respectivos bancos de proyectos.
“b). El monto máximo de vigencias futuras, plazo y las condiciones de las mismas deben consultar las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 5º de la Ley 819 de 2003.
“c). Se cuente con aprobación previa del Confis territorial o el órgano que haga sus veces.
“d). Cuando se trate de proyectos que conlleven inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación”.

38 “ART. 21.—Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales, deberán contar con los certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.
“Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

39 ART. 11—Adicionado por el art. 1º, Decreto Nacional 4336 de 2004. El Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, o quien este delegue, previo concepto técnico-económico del Ministerio respectivo, podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras, cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso.
“El Confis, en casos excepcionales para las obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad, así como para las garantías a las concesiones, podrá autorizar que se asuman obligaciones que afecten el presupuesto de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización”.

40 Arnau Moya, Federico. Lecciones de Derecho Civil II Obligaciones y contratos. Publicacions de la Universitat Jaume I, 2008-2009. Pág. 150.

41 Para Ricardo Uribe Hoguín, las causales de nulidad absoluta de los contratos son:
“1º) Objeto ilícito;
“2º) Causa ilícita;
“3º) Omisión de requisitos o formalidad prescrito por la ley en consideración de la naturaleza misma del contrato, salvo el que consiste en otorgar instrumento público, cuya falta determina inexistencia y no nulidad del acto (art. 1760); y
“4º) Incapacidad absoluta de cualquiera de las partes...”. —pág. 227, De las Obligaciones y del Contrato en General—.

42 “ART. 1742.—Obligación de declarar la nulidad absoluta. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. El aparte subrayado se declaró exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-597 del 21 de octubre de 1998.

43 “ART. 1743.—Declaración de nulidad relativa. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez o prefecto sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por ratificación de las partes.
“La incapacidad de la mujer casada* que ha obrado sin autorización del marido o del juez o prefecto en subsidio, habiendo debido obtenerla, se entiende establecida en beneficio de la misma mujer y del marido”.

44 “ART. 1744.—Contrato realizado por dolo de un incapaz. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad.
“Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción, u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad”.

45 El artículo 21 de la Ley 80 de 1993 dispone: “Del Tratamiento y Preferencia de las Ofertas Nacionales. Las entidades estatales garantizarán la participación de los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, en condiciones competitivas de calidad, oportunidad y precio, sin perjuicio del procedimiento de selección objetiva que se utilice y siempre y cuando exista oferta de origen nacional.
“Cuando se trate de la ejecución de proyectos de inversión se dispondrá la desagregación tecnológica.
“En los contratos de empréstito y demás formas de financiamiento, distintos de los créditos de proveedores, se buscará que no se exija el empleo o la adquisición de bienes o la prestación de servicios de procedencia extranjera específica, o que a ello se condicione el otorgamiento. Así mismo, se buscará incorporar condiciones que garanticen la participación de oferentes de bienes y servicios de origen nacional.
“En igualdad de condiciones para contratar, se preferirá la oferta de bienes y servicios de origen nacional.
“Para los oferentes extranjeros que se encuentren en igualdad de condiciones, se preferirá aquel que contenga mayor incorporación de recursos humanos nacionales, mayor componente nacional y mejores condiciones para la transferencia tecnológica.
“El Consejo Superior de Comercio Exterior determinará el régimen vigente para las importaciones de las entidades estatales.
“PAR. 1º—El Gobierno Nacional determinará que debe entenderse por bienes y servicios de origen Nacional y de origen Extranjero y por desagregación tecnológica. Corresponde también al Gobierno Nacional diseñar mecanismos que faciliten el conocimiento oportuno tanto de la oferta de bienes y servicios de origen nacional, como de la demanda de las entidades estatales.
“PAR. 2º—El Gobierno Nacional reglamentará el componente nacional al que deben someterse las entidades estatales, para garantizar la participación de las ofertas de bienes y servicios de origen nacional.

46 “ART. 46.—De la Nulidad Relativa. Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio”.

47 En esta providencia se dispone que: “En buena hora la Ley 80 de 1993 precisó que ‘los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y las contraprestaciones y este se eleve a escrito’ (art. 41) y los requisitos que en el anterior régimen se requerían para perfeccionar el contrato pasaron a ser requisitos para su ejecución —aprobación de la garantía única y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes— (art. 41, inciso 2º Ley 80 de 1993), lo cual significa que desde el momento en que las partes firman el contrato, este existe como tal en el mundo del derecho”.

48 “ART. 71—Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.
“Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.
“En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. (...)” (Resaltado fuera de texto)

49 Ambas providencias con ponencia del Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

50 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, tomo III A, tercera edición actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992, pág. 143.

51 En este mismo sentido se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 30 de julio de 2008, exp. 15.079, donde se refirió al contenido del artículo 41 de la Ley 80 y, en consecuencia, distinguió entre los requisitos de perfeccionamiento de los contratos y las exigencias para su ejecución. En ese orden, sostuvo, al tenor de lo dispuesto en la norma mencionada, que los contratos estatales se perfeccionan cuando se logra un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y se eleva a escrito; y se pueden ejecutar cuando se otorga la respectiva garantía única y se verifica la existencia de disponibilidad presupuestal, salvo que se trate de la asunción de compromisos con vigencias futuras: “A diferencia de lo dispuesto en el decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 reguló el perfeccionamiento del contrato de una forma coherente con la significación gramatical y jurídica de este concepto, al disponer en su primer inciso que: ‘Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito.’ En tanto que en el inciso segundo reguló, en forma independiente, las condiciones para su ejecución, así: ‘Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.’

“De otra parte, en la misma decisión, la Sección Tercera se refirió al cambio jurisprudencial que se suscitó por la exigencia para la ejecución del contrato. En efecto, en primer término precisó que previo al auto del 27 de enero del 2000, se consideraba que los contratos estatales se perfeccionaban aun cuando no se contara con la respectiva disponibilidad presupuestal, asimismo, sostuvo que en esta providencia se afirmó que el ‘registro presupuestal’ era un requisito del perfeccionamiento del negocio jurídico de conformidad con lo estipulado en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, pero que en sentencia del 28 de septiembre de 2006, exp. 15.307, la Subsección retomó la posición asumida antes del auto de 2000 y advirtió que el registro presupuestal, no es una condición de existencia del contrato estatal o de su perfeccionamiento, sino que es un requisito necesario para su ejecución: “De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se produce cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: ‘acuerdo sobre el objeto y la contraprestación’ (elementos sustanciales) y también que ‘éste se eleve a escrito” (elemento formal de la esencia del contrato). El Consejo de Estado en varias providencias al evaluar los cambios introducidos por la Ley 80 de 1993 respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal, afirmó que este nace a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de que no se hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecución, tales como el relativo al registro presupuestal. Sin embargo, la anterior posición fue modificada por la Sala en providencias proferidas a partir del auto del 27 de enero de 2000, en el que se afirmó que el registro presupuestal era un requisito de ‘perfeccionamiento’ del contrato estatal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto Ley 111 de 1996. En sentencia proferida el 28 de septiembre de 2006, expediente 15.307, la Sala retomó la posición asumida antes del precitado auto de 2000 y advirtió que la condición relativa al registro presupuestal, no es una condición de existencia del contrato estatal o de su ‘perfeccionamiento’, porque es un requisito necesario para su ejecución’”.

52 Tesis reiterada: Sentencia del 22 de agosto de 2013. Exp. 29.121: “Por algún período la jurisprudencia de esta Corporación sostuvo que el contrato estatal quedaba perfeccionado cuando, además del cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, la entidad pública realizaba la operación de registro presupuestal; sin embargo, tal posición jurisprudencial fue modificada poco después, porque la Sección Tercera de esta Corporación consideró que tal concepción era producto de la errada interpretación del artículo 71 del Decreto-Ley 111 de 1996. (...) a través de la operación de registro presupuestal la entidad pública afecta definitivamente una apropiación, es decir, perfecciona el compromiso presupuestal, para cumplir unas precisas y determinadas obligaciones pecuniarias, tal como lo disponen los artículos 71 del Decreto-Ley 111 de 1995 y 20 del Decreto Reglamentario 568 de 1996; por ende, se trata de un trámite interno de la respectiva entidad pública, cuya realización es de su exclusivo resorte y, por esa misma razón, no puede constituir requisito de perfeccionamiento del contrato estatal, pues, de serlo, la existencia del contrato pendería del querer de una de las partes del mismo, específicamente, de la entidad pública. (...)
“La posición que actualmente sostiene la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación es que los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal son: a) que exista acuerdo de voluntades en cuanto al objeto del contrato y a la contraprestación del mismo y b) que el acuerdo sea elevado a escrito. Por otra parte, los requisitos de ejecución son: a) aprobación de las garantías, b) realización del registro presupuestal y c) hoy día, acreditación del pago de los aportes parafiscales, de conformidad con los artículos 41 de la Ley 80 de 1993, en armonía con lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007”.

53 “ART. 17.—De la terminación unilateral. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos:
“1. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.
“2. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista.
“3. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.
“4. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.
“Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2º y 3º de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación.
“La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio”.

54 Sobre la terminación unilateral expresó al Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de enero de 2011 —exp. 15.940— que: “Sobre las potestades o cláusulas excepcionales, también denominadas exorbitantes, ha manifestado esta Sección que se trata de poderes públicos, conferidos por la ley o autorizadas por ella, en atención a los cuales el Estado adquiere la facultad de dirigir la ejecución de los contratos, con miras a que prevalezca el interés general que subyace en todo negocio público, en determinadas situaciones materiales, pues en caso de no intervenir se podría afectar la ejecución normal del mismo, e incluso conducir a la paralización de un servicio público.
“Se trata, por tanto, de un conjunto de poderes de intervención unilateral del contratante sobre el contrato, potestad de la cual no pueden hacer uso los contratistas —particulares—, porque tratándose de la Ley 80 no se contemplan estas prerrogativas en favor suyo. Sin embargo, en otros regímenes contractuales especiales —como en la Ley 142 de 1994—, existen normas que permiten que empresas privadas prestadoras de ciertos servicios públicos sean titulares de estos poderes, sin embargo no es el caso de este proceso, y por eso no se profundizará en este tópico.
“No obstante, no todos los contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993 incorporan estas cláusulas. En realidad solo es posible en seis de ellos, de los cuales cuatro, obligatoriamente, deben incluirlas, y en caso de que no lo hagan se entienden pactadas. La doctrina, en esta circunstancia específica, las denomina cláusulas virtuales. Esos contratos, según el numeral segundo del art. 14 de la Ley 80, son:
‘2º Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.
(...)
‘En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente”. (Resaltado fuera de texto)
“Sin embargo, en otros dos contratos la ley admite la posibilidad de pactar estas cláusulas, de manera que en esta hipótesis si no se pactan no se entienden incluidas en el convenio, luego su estipulación no es virtual, sino que tiene que ser expresa. El fundamento normativo de esta circunstancia está en el inciso segundo, del numeral segundo, del art. 14 de la Ley 80, según el cual: “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios”.
“Del mismo modo, el artículo 14 también establece que en otro grupo de contratos no se pueden pactar las cláusulas excepcionales, por razones que seguramente varían de un contrato a otro, pero que en común tienen el hecho de que el legislador prohíbe que el régimen de la exorbitancia opere en ellos. El parágrafo de esta norma dispone: (...)
“Finalmente, existe un grupo o conjunto de contratos que no pertenece a ninguno de los tres relacionados. Se trata de cualquier otro negocio jurídico, es decir, de los no enunciados hasta ahora —por ejemplo: la interventoría, la compraventa, la permuta, etc.— sobre los cuales surgió la duda, entre los operadores jurídicos, acerca de si era posible pactar en ellos las cláusulas exorbitantes, fundado en el principio de la autonomía de la voluntad, que también rige en materia contractual, en virtud de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80.
(...)
“Siguiendo esta línea jurisprudencial, que la Subsección conservará, es decir, aplicadas estas ideas al acaso concreto, la Sala revocará la sentencia apelada, porque efectivamente el CEP ejerció un poder exorbitante que no tenía y que por tanto no podía utilizar: la terminación unilateral, que la Ley 80 define en el art. 17 de la siguiente manera: (...)
“Varias razones conducen a esta concusión, es decir, que el CEP no podía ejercer este poder exorbitante, y que por tanto los actos administrativos demandados son nulos:
“En primer lugar, que por el solo hecho de tratarse de un convenio interadministrativo no era posible utilizar ningún poder exorbitante —incluida la terminación unilateral—, porque el parágrafo del art. 14 de la Ley 80 es claro al prohibirlo, dispone que: “... En los contratos... interadministrativos... se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”. Por esta razón, que es suficiente para revocar la sentencia, resulta obvio que una entidad estatal no puede ejercer sobre otra una potestad de esta naturaleza, entre otras cosas, porque ¿con qué argumento impediría aquella que expidió el acto administrativo que la otra entidad, a su vez, ejerza el mismo poder u otro de la Ley 80 de 1993?, ¿qué tal que el poder que ejerza una entidad sobre la otra sea la declaración de caducidad, que trae aparejada una inhabilidad para contratar? ¿Significará que la afectada no podrá contratar durante cinco años?
“La respuesta a preguntas como estas ofrece las razones necesarias para entender por qué la ley proscribe estas cláusulas o poderes de los convenios entre entidades estatales, prohibición que en el caso concreto violó el CEP de Nariño.
“En segundo lugar, y aunque la razón anterior es suficiente para resolver el proceso, anulando los actos administrativos, en gracia de discusión —para redundar en razones que confirman la decisión— se sabe también que los contratos donde se tiene que incluir las cláusulas exorbitantes son cuatro, entre los cuales no se incluye el celebrado entre la Normal Nacional de Pasto y el CEP, cuyo objeto era “... la profesionalización de docentes no escalafonados, Nivel A, en sus dos etapas...”, que no es un contrato de obra, ni constituye un monopolio estatal, ni consistía en la prestación de servicios públicos ni en la explotación y concesión de bienes del Estado. De igual modo tampoco era un suministro ni un contrato de prestación de servicios.
“En tercer lugar, sumado a los argumentos anteriores, no procedía la terminación unilateral del convenio porque la razón que lo provocó —el incumplimiento de las obligaciones acordados, a juicio del CEP— tampoco está prevista en el listado taxativo de causales del art. 17 de la Ley 80 de 1993, de manera que incluso por esta otra razón también sería ilegal la decisión —suponiendo que las anteriores no fueran suficientes—”.

55 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 11 de febrero de 2009, exp. 31.210, CP. Enrique Gil Botero.

56 Sobre el alcance del art. 14 de la Ley 80 el Consejo de Estado respondió esta inquietud en la sentencia de noviembre 30 de 2006 —Sección Tercera, exp. 30.832— donde consideró que los poderes excepcionales solo se pueden pactar y ejercer en los contratos autorizados por la ley; si ella no lo hace entonces las partes no pueden convenirlos, porque necesitan cobertura legal.
“6.2. Las cláusulas exorbitantes en la Ley 80 de 1993. En particular, su pacto e imposición en contratos para los cuales no existe autorización de la ley.
“Según se anotó en los antecedentes del proceso, el municipio declaró la caducidad del contrato celebrado con la sociedad Asesoramos SCA, poder exorbitante que fue pactado en la cláusula quinta del contrato.
“Advierte la Sala que, en vigencia de la Ley 80 de 1993, norma bajo la cual se suscribió el presente contrato, existen tres grupos de contratos en torno a los cuales el régimen de dichos poderes exorbitantes es diferente.
“En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales se tienen que pactar, es decir que son legalmente obligatorias, razón por la cual, si no se incluyen, se entienden pactadas; —son las denominadas “cláusulas virtuales”—. Los contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades que constituyan monopolio estatal.
“Al segundo grupo pertenecen los contratos en los cuales se encuentra prohibido pactar dichas cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá nulidad absoluta de la cláusula. A este grupo pertenecen, según el parágrafo del art. 14 de la Ley 80 “... los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales...”.
“El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero no impone, que las partes del negocio jurídico acuerden su inclusión; el pacto de tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de estipulación significa que los poderes exorbitantes no existen. Este grupo está integrado por los contratos de prestación de servicios y suministro.
“Es importante señalar, en relación con este último grupo, aunque resulta obvio, que el acuerdo correspondiente solo puede favorecer a las entidades estatales, es decir, que no es posible pactar tales poderes en favor del contratista.
“Esta última hipótesis hace evidente una característica especial de los poderes exorbitantes que en ella se contienen; en efecto, solo en estos dos tipos de contratos la ley autoriza a las partes del contrato a negociar la inclusión de los mismos, de manera que su existencia no deviene, en forma “inmediata”, de la ley, como ocurre con el primer grupo de contratos, sino de manera “mediata”, porque si las partes no llegan a un acuerdo sobre la inclusión de dichos poderes, la ley no suple el vacío, y, por consiguiente, los mismos no existirán en el caso concreto.
“Esta posibilidad abre un espacio al principio de la autonomía de la voluntad, en un tema donde la tradición administrativa había entendido que exclusivamente la ley, no las partes del contrato, podía disponer la inclusión de las cláusulas exorbitantes, sin perjuicio de que el origen de las potestades propias de tales cláusulas provenga siempre de la ley, en unos casos, porque las impone y, en otras, porque simplemente la autoriza.
“En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las cláusulas excepcionales.
“Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes razones:
“De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas —por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común—, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales.
“De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios”.

57 Art. 17 “De la terminación unilateral. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos:
“1º. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.
“2º. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. (Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este numeral, fueron declaradas exequibles condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-454 de 1994.).
“3º. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.
“4º. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32.).
“Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2º. y 3º. de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación.
“La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio”.

58 Art. 44. “De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:
“1º. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;
“2º. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;
“3º. Se celebren con abuso o desviación de poder.
“4º. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y
“5º. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.

59 Art. 45. “De la nulidad absoluta. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.
“En los casos previstos en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.

60 Para confirmar esta perspectiva de análisis, es decir, la necesidad de norma expresa y clara que establezca el vicio de nulidad del contrato por falta de disponibilidad y/o registro presupuestal, en el derecho español la solución es inversa a la nuestra, aunque con denodados esfuerzos por tomar esta solución. Juan Alfonso Santamaría Pastor expresa: “Recogiendo una vieja norma de nuestro ordenamiento financiero, la letra c) del artículo 63 tipifica la última causa de nulidad, consistente en ‘la carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad a lo establecido en el artículo 60 de la Ley General Presupuestaria y las demás normas jurídicas de igual carácter de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los casos de obras de emergencia’.
“Como decimos, este precepto es uno de los más anejos y venerables de nuestro Derecho público: su fundamento, como instrumento destinado a asegurar el respeto del principio de legalidad presupuestaria, es obvio, por lo que toda explicación adicional sobre el mismo sería ociosa. Ha de señalarse, no obstante, que la moderna doctrina del Derecho financiero ha comenzado a poner en duda la corrección técnica de esta prohibición legal, dándole un nuevo significado. Así, en opinión de Sainz de Bujanda, la posibilidad de que las obligaciones con cargo al Tesoro puedan tener su origen en actos administrativos o negocios jurídicos, así como en actuaciones generadoras de daños indemnizables, contradice abiertamente la tradicional prohibición de contraer gastos por encima o al margen de los créditos presupuestarios establecidos para ello. La cobertura presupuestaria de un gasto no es, en opinión del citado profesor, un requisito de validez del acto, sino de eficacia: la obligación creada sin cobertura presupuestaria no podría ser calificada, por ello, de nula, sino de inexigible (17).
“Esta tesis posee un indudable fundamento, así como una buena dosis de lógica, y permite resolver problemas que, desde la perspectiva de la prohibición sancionada con nulidad absoluta, carecen de respuesta razonable: así sucede con la celebración de contratos para la realización de gastos cuyo monto no es mensurable a priori (p. ej., el consumo de electricidad o de servicios telefónicos), y cuya calificación sería, desde tal perspectiva, incierta (18). Sin embargo, lo claro y terminante del precepto que comentamos no admite excesivas piruetas teóricas, de tal forma que no puede eludirse la calificación de nulidad de, al menos, los contratos que, ya inicialmente, prevén una cifra de gasto superior a la presupuestada; calificación de la que, naturalmente, deben excluirse los contratos de duración plurianual (en cuyo caso, la validez estará condicionada al respeto del techo presupuestario respecto de las partes del contrato que se prevean contraer o abonar dentro de cada ejercicio), así como los de realización de obras de emergencia, a los que el artículo que comentamos se refiere explícitamente”. —Gómez— Ferrer Morant, Rafael, Comentario a la Ley de contratos de las administraciones públicas. Editorial Civitas, Madrid, 1996, pág. 310 a 311—.
En idéntico sentido se expresa Víctor Sebastián Baca Oneto, quien recordando que en España existe norma expresa que establece la causal de nulidad de los contratos por falta de afectación presupuestaria —aunque en el pasado no existió, así que no se producía la nulidad—, explica que la doctrina debate la sensatez de la norma, porque la administración termina alegando su propia culpa para proponer la nulidad, aunque concluye que mientras exista la norma positiva no hay duda que este defecto produce el vicio mencionado:
“Como hemos visto páginas atrás, las primeras causas de invalidez específicas de los contratos se establecieron en leyes hacendísticas, lo cual puede explicarse a partir de la estrecha vinculación existente entre la actividad administrativa contractual y el gasto público, que actualmente se expresa en el art. 62.c TRLCAP, que incluye como vicio de nulidad ‘la carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en el art. 60 de la Ley General Presupuestaria (actual art. 46 LGP/2003) y las demás normas de igual carácter de las restante4s Administraciones públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia‘. Por tanto, parece indudable que serán inválidos aquellos contratos celebrados sin consignación presupuestaria previa.
“En cualquier caso, y en lo que atañe a la finalidad de este trabajo, en el ámbito contractual la consignación presupuestaria previa es indudablemente un requisito de validez, cuya falta constituye un vicio de nulidad (660), como lo establece el TRLCAP en sus arts. 11.2 y 62.c (661), incumpliendo los pronósticos de quienes auguraban su pronta desaparición como consecuencia de la evolución de la legislación contractual. No obstante, tampoco en el ámbito contractual esta posición ha sido aceptada unánimemente, destacando especialmente entre sus detractores Ruis Ojeda, para quien constituye un atentado contra la justicia material, por lo que ‘tal vez sea bueno contradecir una legislación que es contradictoria consigo misma’ (662), para lo cual busca apoyo en principios propios de la contratación civil, en especial aquel según el cual nadie puede alegar su propia torpeza y el que prohíbe dejar la validez y ejecución de los contratos en manos de una de las partes. En consecuencia, de acuerdo a este autor, los contratos celebrados por la Administración pública sin consignación presupuestaria serían válidos, y su incumplimiento generaría una responsabilidad ex contractu (663)”. —Baca Oneto, Víctor Sebastián, La invalidez de los contratos públicos. Editorial Thomson Civitas, Primera edición 2006, págs. 194 a 195 y 202—.

61 Similar consideración hizo el Consejo de Estado, Sección Tercera, en la sentencia del 11 de febrero de 2009 —exp. 31.210—, donde expresó sobre un caso similar: “la Sala desestimará el argumento planteado por la entidad contratante, relacionado con la difícil situación financiera del Departamento, como eximente de responsabilidad, que le imposibilitó cumplir sus obligaciones contractuales.
“Y se desestima, porque la ausencia de recursos para el pago es un problema imputable a la propia entidad, quien debió controlar, prever, planear financieramente y organizar lo que concierne a sus gastos, de manera que no existe razón para que quien así actúa luego quiera eximirse de la responsabilidad que le cabe por sus actos descuidados. Actuar así es contrario al principio general del derecho según el cual, ‘nadie puede alegar la propia culpa en su beneficio —nemo auditur propiam turpitudinem—‘.
62 “ART. 1603.—Ejecución de buena fe. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.
“ART. 871.—Principio de buena fe. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

63 “ART. 23.—De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.

64 Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, exp. 31.210.

65 Sentencia de 28 de mayo de 1998. Exp. Nº 10.539. Actor: Sociedad Muebles Metálicos Famet Ltda. Demandado: Instituto de Seguros Sociales.
Esta posición ya había sido adoptada en la sentencia de diciembre 9 de 1988 —Exps. acumulados 3528,3529 y 3544— en la cual se dijo que: “cuando el licitante vencido no solo ataca el acto de adjudicación por vicios del proceso licitatorio y los demuestra sino que, además afirma y prueba que su propuesta era la mejor para obtener, también, por razones de fondo o de sustancia, la nulidad del acto de adjudicación, tiene pleno derecho a demandar y obtener a título de restablecimiento del derecho, la indemnización del lucro cesante representado en la utilidad que hubiera obtenido si se le hubiera adjudicado el contrato o, cuando menos, el monto por el cual se prestó la garantía de seriedad...”.

66 La Sección Tercera, Subsección C, en un caso idéntico —inejecución de un contrato—, condenó en equidad a pagar la utilidad dejada de percibir por el contratista, porque estaba demostrado el daño, pero se desconocía el monto exacto del perjuicio —sentencia del 24 de enero de 2011, exp. 16.492—: “Aplicado este análisis al caso sub iudice, se tiene demostrado que el valor del contrato fue de $ 29’563.030, que la entidad entregó un al contratista un anticipo de $ 14’781.5150, y que este ejecutó una buena parte de la obra, según consta en el Acta conjunta de Recibo Parcial de obra, que se encuentra a folio 28 del cdno. ppal. El valor total de esos trabajos ascendió a $ 20’537.440, y se amortizó del anticipo la suma de $ 10’268.720.
“Lo anterior significa que el contratista dejó de ejecutar, sin culpa suya, obras por valor de $ 9’025.590; pero también que la entidad dejó de amortizar del anticipo la suma de $ 4’512.795, porque quedaron en poder del contratista. Este último valor es el que reclama el municipio en la demanda de reconvención.
“De esta manera el daño sufrido por el actor queda demostrado, pero para determinar el perjuicio y el valor a que tiene derecho el contratista, a título de lucro cesante, no basta tomar el valor total de lo que restaba por ejecutar de la obra, porque ya quedó analizado que solo tiene derecho a recibir la utilidad que de esa suma podía esperar.
“Para determinar este aspecto, la Sala no encuentra prueba que indique el porcentaje de utilidad esperada —por ejemplo la oferta o un peritazgo que la estableciera—, lo que es usual en los contratos de obra pública. Pero el hecho de no hallarlo no significa que se niegue la indemnización, porque es claro que alguna utilidad esperaba el contratista, de haber ejecutado los trabajos.
“En casos como este se ha aplicado el principio de equidad, para valorar o tasar el perjuicio, con fundamento en el art. 16 de la Ley 446 de 1998 que dispone: “Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.
“Lo expresado justifica que la Sala adopte como promedio de utilidad en los contratos de obra pública, según su experiencia y conocimiento en contratos similares, el siete por ciento (7%), y esta cifra será la que se tome del valor que restaba por ejecutar, que asciende a $ 631.791, suma que se actualizará según la fórmula de ajuste que usa esta jurisdicción”.

67 El demandante señaló: “no obstante haber sido claro el pacto respecto a las horas de cámara, luces y edición por cada programa, en varios casos a solicitud de la entidad contratante los mismos fueron modificados aumentando la cantidad necesaria para estos conceptos para el respectivo programa” —fl. 39, cdno. 1—, y a continuación discriminó la cantidad de horas adicionales de cámara y edición de cada programa.

68 En la sentencia citada, identificada con el número de expediente 20.866, esta misma Subsección aplicó este razonamiento, que confirma el expresado por la Sala Plena de la Sección Tercera: “De otro lado, conviene advertir que sobre el $ 1’783.543 no se condenará a pagar intereses de mora, toda vez que esta suma no corresponde a una obligación dineraria que hubiera estado en mora de pagarse, sino que se trata de un capital discutido desde 1992, y que solo ahora se concreta en una indemnización a favor del contratista, y la manera que mantener su valor es actualizándolo, de la forma en que se hizo”.