Sentencia 12856 de septiembre 7 de 2000

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 12856

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Actor: Luis Gabriel Nieto García y Orlando Fajardo Castillo

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano, IDU

Bogotá, D.C., siete de septiembre de dos mil.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 29 de agosto de 1996 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la cual se dispuso negar las súplicas de la demanda.

Antecedentes

1. La demanda.

El presente proceso se originó en la demanda presentada el 23 de mayo de 1994 por los señores Luis Gabriel Nieto y Orlando Fajardo Castillo quienes a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitaron se hicieran las siguientes declaraciones:

“PRIMERA: Que es nula la decisión contenida en la audiencia 9 de veinticuatro (24) de enero de 1994, a través de la cual el Director del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, adjudicó la Licitación Pública Nacional IDU-SC-00-10-93, al ingeniero JOSÉ SIDNEY MARTÍNEZ AGUILAR.

SEGUNDA: Que es nula la Resolución 66 de 1994, a través de la cual el Director del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, formalizó la adjudicación mencionada en el punto anterior, y otorgó el concurso al referido ingeniero JOSÉ SIDNEY MARTÍNEZ AGUILAR.

TERCERA: Que como consecuencia de todo lo anterior, es también nulo el contrato de obra pública 010 de tres (3) de febrero de 1994, suscrito entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU y el ingeniero JOSÉ SIDNEY MARTÍNEZ AGUILAR.

CUARTA: Que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, es responsable de los perjuicios materiales ocasionados a mis mandantes, en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante, producidos con ocasión de la adjudicación ilegal de la Licitación Pública Nacional IDU-SC-00-10-93.

QUINTA: Que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, debe reconocer y pagar a mis mandantes el valor correspondiente a las utilidades que pretendían reportar con la ejecución del contrato resultante de la Licitación IDU-SC-00-10-93, utilidades que estaban constituidas en la propuesta tanto por el 2% del valor del contrato establecido como imprevistos, como por el 8% del mismo computado como utilidades propiamente dichas.

SEXTA: Que la suma reclamada en la pretensión anterior se actualice según lo dispuesto en el artículo 4.8 in fine de la Ley 80-93, y que el IDU cancele la misma una vez ejecutoriada la sentencia correspondiente, y en caso contrario, reconozca a los integrantes del CONSORCIO FAJARDO-NIETO los intereses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMA: Que se condene en costas al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, si en el proceso llegare a presentarse el evento al que se refiere el parágrafo segundo del artículo 75 de la Ley 80 de 1993”.

2. Los hechos.

En la demanda se mencionan en síntesis los siguientes:

a) El 17 de diciembre de 1993 el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, abrió la licitación Pública Nacional IDU-SC-00-10-93 para la construcción de la Avenida Chile, sector comprendido entre la avenida Ciudad de Cali y la Avenida Cundinamarca.

b) En los pliegos de condiciones de la referida licitación se exigía como requisito para participar en la misma que los interesados poseyeran “una capacidad residual de contratación igual o superior a 18.400 SMMV”, capacidad que debía acreditarse con el certificado expedido para el efecto.

c) A la citada licitación se presentaron dos oferentes: El ingeniero José Sidney Martínez Aguilar, quien presentó una oferta por valor de $ 1’381.105.372,08 y acreditó una capacidad residual de 70.190 SMMV y el Consorcio Nieto - Fajardo, el cual presentó una propuesta por valor de $ 1’536.351.725, con una capacidad residual conjunta de 64.650 SMMV.

d) Es un hecho que el IDU entendió que la capacidad residual de contratación exigida en el pliego de condiciones era indispensable no sólo para la presentación de las propuestas, sino para la adjudicación de la licitación y la ejecución del contrato. Por esta razón, no adjudicó la licitación pública nacional IDU-SC-00-08-93 a la firma EPSILON Ltda., pues ésta aunque cumplió al momento de presentación de la propuesta con la capacidad residual de contratación exigida en los pliegos, no la mantuvo al momento de la adjudicación de la licitación, ya que dicha firma había obtenido previamente la adjudicación de la licitación IDU-SC-00-07-93, que exigía en sus pliegos una capacidad residual de contratación de 30.700 SMMV. Por lo tanto, consideró el IDU que al descontársele el valor de esta licitación quedaba con una capacidad residual de contratación inferior a la mínima requerida en los pliegos, razón por la cual descartó la propuesta.

e) En audiencia pública celebrada el 24 de enero de 1994 el IDU adjudicó al ingeniero JOSÉ SIDNEY MARTÍNEZ AGUILAR las licitaciones IDU-SC-00-04-93 por valor de $ 3’390.208.449.36, equivalente a 34.348 SMMV y la IDU-SC-00-08-93 por valor de $ 2’043.967.720,02, equivalente a 20.708 SMMV. Así las cosas, la capacidad residual de contratación del adjudicatario que era originalmente de 70.190 SMMV, quedó reducida a 15.134 SMMV, razón por la cual resultaba obvio que la propuesta del Ingeniero Martínez Aguilar en la licitación IDU-SC-00-10-93 debía ser descartada por tener una capacidad residual de contratación inferior a la mínima exigida en los pliegos de condiciones.

f) No obstante lo anterior y pese a los reparos de los demandantes, el IDU le adjudicó también al ingeniero MARTÍNEZ Aguilar la licitación IDU-SC-00-10-93, tal y como consta en el acta 9 del 24 de enero de 1994 y en la Resolución 66 de la misma fecha, en la cual determinó que la capacidad residual que presentó el ingeniero beneficiado con la adjudicación no era inferior a la capacidad residual mínima requerida.

g) Con su actuación el IDU violó no sólo la cláusula 10ª de los pliegos de la licitación, sino que también expidió un acto falsamente motivado, violó el principio de igualdad entre los proponentes y privó al consorcio demandante de obtener los beneficios derivados de la normal ejecución del contrato resultante de la licitación IDU-SC-00- 10-93 y de la utilidad que pretendían reportar, equivalente al 10% del valor del contrato.

3. La sentencia del tribunal.

Consideró el tribunal que el acto de adjudicación cuestionado no violó la normatividad que se indicó en la demanda como conculcada, esto es, los artículos 28 y 30.6 de la Ley 80 de 1993 ni el numeral 10 del pliego de condiciones, toda vez “que en la licitación en comento, se precisó en el pliego de condiciones sin lugar a ambigüedad alguna, que la capacidad de contratación residual requerida mínima, era para participar; no se exigió que ella debía mantenerse para el momento de la adjudicación. Del contenido de la norma local (...) y del pliego de condiciones, se infiere que para adjudicar se requería la existencia coetánea a ese momento de una capacidad residual de contratación, suficiente para la ejecución del contrato”.

Advirtió el tribunal que lo dicho por los demandantes con respecto a la firma EPSILON Ltda. no es como lo plantean, ya que del material probatorio se desprende que si bien era cierto la capacidad de contratación residual de esa firma había variado negativamente al momento de decidirse la adjudicación, ese solo hecho no fue el que ameritó que no se le adjudicara la licitación IDU-SC-00-08-93; lo que ocurrió fue que esa capacidad residual era insuficiente a ese momento para la ejecución del contrato; caso que no era igual al del ingeniero José Martínez Aguilar, quien si tenía capacidad residual suficiente para ejecutar el contrato al momento de la adjudicación de la licitación IDU-SC-00-10-93.

4. El recurso de apelación.

Estima la parte actora que la sentencia debe ser revocada, ya que el tribunal partió de un supuesto equivocado, pues aplicó el artículo 267 del Código Fiscal que solo hacía exigible la capacidad residual para ejecutar el contrato, el cual fue derogado por el Acuerdo 11 de 1992 que en el artículo 3º numeral 5º no contiene la supuesta diferencia entre capacidad para participar en la licitación y capacidad para ejecutar el contrato.

Consecuentes con lo anterior, estiman los apelantes que “al no distinguir las normas locales entre capacidad para participar en concurso y capacidad para ejecutar un contrato, el contenido de los pliegos sobre la obligación de tener una capacidad residual de 18.400 SMLV debe entenderse tanto para la presentación de la oferta como para ser beneficiario de la licitación”.

Señala también la parte recurrente que el a quo basó la sentencia en una distinción que los pliegos de la licitación IDU-SC-0010-93 no contemplaban, ya que en éstos no se dijo que además de la capacidad para participar era necesario una capacidad para ejecutar el contrato, e interpretarlos de la forma que lo hizo el IDU sería cambiar las reglas del juego de la licitación.

Insiste con ello en que el ingeniero Martínez Aguilar llegó a la adjudicación con una capacidad residual de contratación de15.132 smlv, inferior a la mínima requerida en los pliegos (18.400 smlv) y esto es lo esencial de la ilegalidad de la adjudicación que hizo la administración.

5. Alegatos ante esta instancia.

5.1. En el término concedido a las partes para alegar ante esta instancia los demandantes reiteraron todos y cada uno de los argumentos esbozados en la demanda y en su escrito de impugnación. Insisten en señalar que si el pliego de condiciones de la licitación cuestionada contenía una exigencia que debía cumplirse tanto a la hora de presentar la oferta como a la hora de ser beneficiario de la licitación, no podía adjudicársele la licitación a la persona que resultó favorecida, sino al consorcio demandante.

5.2. Por su parte la entidad demandada manifestó que la intención del actor de anular la decisión del Director del IDU, tomada en la audiencia del 24 de enero de 1994, mediante la cual se adjudicó la licitación al ingeniero José Sidney Martínez, carece de fundamento legal en razón de que el pliego de condiciones fue muy claro en determinar que la capacidad de contratación residual requerida como mínimo era para participar y de ninguna manera exigió que debía mantenerse al momento de la adjudicación. Por lo anterior considera que fue atinada la interpretación que hizo el Tribunal sobre la normatividad que regía el contrato, en el sentido de precisar que el alcance de la norma local al determinar que para la adjudicación de la licitación tan solo se requería la existencia coetánea a ese momento de una capacidad residual de contratación suficiente para la ejecución del contrato. Aclaró el IDU que el favorecido con la adjudicación presentó la oferta más baja y cumplía al momento de la adjudicación con la capacidad residual suficiente requerida para la celebración y ejecución del contrato.

5.3. La procuradora segunda delegada del Ministerio Público ante lo contencioso solicita la revocatoria de la sentencia y que se acceda a las pretensiones de los demandantes. Conceptuó que “el fallo del Tribunal desconoce las normas vigentes a las cuales debía someterse el proceso contractual, donde no se hace ninguna diferencia entre el respaldo o capacidad para licitar y para contratar, como ocurría durante el régimen del Acuerdo 6 de 1985”.

Agregó que “debe tenerse en cuenta que dentro del régimen de contratación, licitar o participar en una licitación es lo mismo que intervenir en un procedimiento administrativo mediante el cual la entidad estatal escoge a la mejor propuesta, de suerte que dicho proceso es único en el sentido de que no puede fraccionar en diferentes etapas para demandar en cada una de ellas nuevas exigencias, salvo que expresamente se consagren. El pliego de condiciones debe contener todas las exigencias que la entidad estatal requiere en la selección del contratista y, desde luego, siguiendo los dictados de la ley o el reglamento. La licitación es expresión de una conducta reglada y no pueden las entidades estatales modificarlas a su arbitrio o desconocer sus ordenamientos”.

Para la delegada del Ministerio Público la conducta asumida por el IDU al adjudicar el contrato al ingeniero José Sidney Martínez Aguilar, implicó una modificación a posteriori de los pliegos de condiciones que no establecían capacidades diferenciales para licitar y ejecutar el contrato. Ello, a su juicio, rompió con el principio de igualdad, ya que se modificaron las reglas del juego de los proponentes que tanto el Decreto 222 de 1983 como la Ley 80 de 1993 exigen como supuesto de la contratación estatal.

Consideraciones de la Sala

La sentencia apelada será confirmada por acoger la Sala los planteamientos de la defensa de la entidad demandada y las razones que esbozó el tribunal para negar las pretensiones de la demanda. Para tal efecto examinará los siguientes aspectos: 1) Cuestión previa: la acción intentada por el demandante; 2) La licitación que se cuestiona; 3) La capacidad residual de contratación exigida en los pliegos de condiciones.

1. Cuestión previa: la acción intentada por el demandante.

En razón a que la parte actora pretende la nulidad del acto de adjudicación a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y a la vez también pretende la nulidad del contrato que celebró la entidad demandada como consecuencia de dicha adjudicación, la Sala hará las siguientes precisiones:

Es claro que tratándose de una demanda presentada en vigencia de la Ley 80 de 1993 (mayo 23/94), el acto de adjudicación podía impugnarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo preveía el parágrafo 1º del artículo 77 de la ley, sin que fuera necesario demandar el contrato que lo origina, en los términos del parágrafo 2º.

De suerte que antes de entrar a regir la Ley 446 de 1998, los proponentes vencidos en el proceso de contratación y que consideraban que la escogencia del contratista no lo fue en forma objetiva, podían ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar solamente el acto de adjudicación dentro de los cuatros meses siguientes a su comunicación o notificación, o también la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo para obtener la nulidad absoluta del contrato invocando la causal respectiva: en este caso, por estar viciados de nulidad los actos administrativos en que se fundamenta (L. 80/93, art. 44, ord. 1º).

Con anterioridad a estas reformas la Sala en sentencia del 7 de febrero de 1990, expediente 5604, había expresado que

“El Decreto 1 de 1984 no fue afortunado en el trato que le dio a los actos administrativos contractuales en cuanto a las acciones, caducidad, oportunidad y procedimiento. En tal forma la jurisprudencia, para ajustarse a las exigencias del código, distinguió los separables de los contractuales propiamente dichos y aceptó que aquellos eran los dictados por la administración antes de la celebración del contrato, y que podían existir aunque el contrato no llegara a celebrarse; y éstos, los dictados luego de su celebración, y que no podían darse sin la existencia de éste, por incidir en la relación negocial misma.

“Con estas precisiones se aceptó que los separables estaban sometidos a las mismas reglas establecidas para los actos administrativos en general, en cuanto a sus acciones (nulidad y restablecimiento, arts. 84 y 85, en armonía con el 87 in fine), caducidad de cuatro meses (art. 136, inc. 2º) y procedimiento ordinario a seguir (arts. 206 y ss.); y que los contractuales estaban sometidos a las acciones provenientes de los contratos (art. 87, inc. 1º), a la caducidad de dos años prevista en el inciso 7º del artículo 136, y al procedimiento especial regulado en los artículos 217 y siguientes.

“Aunque durante la vigencia del inciso 8º del artículo 136 se debatió la índole del acto de adjudicación cuestionando incluso la calificación legal y dándole el carácter de bilateral por constituir, una vez notificado el vencedor de la licitación o concurso, el convenio mismo, esta Sala logró acuerdo en el sentido de que cuando el acto de adjudicación se impugnaba con prescindencia del contrato que se había celebrado con el adjudicatario (no se pide la nulidad de éste ni la adjudicación al licitante vencido) la controversia no difería fundamentalmente de las propias de los demás actos administrativos; pero que si la pretensión anulatoria del acto de adjudicación se acumulaba con otra u otras pretensiones que tuviesen que ver con el contrato, por ejemplo, la nulidad absoluta de éste por ilegalidad de la adjudicación, la controversia sería contractual”.

Actualmente, la Ley 446 de 1998 (art. 32), la cual guarda armonía con lo ya dicho por la Ley 80 de 1993, señala en las modificaciones introducidas al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo que “los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación”, dentro de los cuales es obvio que está el acto de adjudicación del contrato. Pero, a renglón seguido señala que “una vez celebrado éste (se refiere al contrato), la ilegalidad de los actos previstos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”.

Si bien es cierto la acción que se invocó en la controversia que ocupa la atención de la sala fue la de nulidad y restablecimiento del derecho y lo fue en tiempo (dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la audiencia en la cual se adjudicó el contrato), también lo es que como el actor aspira igualmente a que se anule el contrato, bien pudo acumular estas dos pretensiones dentro de una controversia de nulidad contractual, para lo cual el plazo de caducidad habría sido de dos años.

Dicho de otra forma, cuando el acto de adjudicación se involucra dentro de una controversia de nulidad absoluta del contrato, la acción es la consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, pero en las pretensiones de la demanda debe solicitarse la nulidad del acto de adjudicación como presupuesto del restablecimiento del derecho del demandante, porque de no removerse el acto de adjudicación que continúa produciendo la plenitud de sus efectos en el ordenamiento jurídico y que además se encuentra amparado por la presunción de legalidad, la nulidad absoluta del contrato no podrá tener consecuencias restablecedoras.

En este sentido ya la Sala en sentencia del 4 de septiembre de 1997, expediente 10.065 con ponencia de quien ahora lo es en el presente proceso expresó que

“(…).

De conformidad con el artículo 1746 del Código Civil, la sentencia que declara la nulidad del contrato sólo “da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo” y el demandante no es parte en el contrato celebrado en virtud de la adjudicación sino partícipe en el procedimiento de selección.

Tampoco podría el juez administrativo pronunciarse sobre la nulidad del acto de adjudicación si no ha sido solicitada en forma expresa en la demanda, porque el fallo no puede ser extrapetita y la debida formulación del petitum es un presupuesto material para la sentencia de fondo que hace imposible resolver sobre la petición de la parte actora.

La nulidad absoluta del contrato está establecida en interés del orden jurídico. De allí que la única consecuencia de su declaratoria sea la de volver a las partes a su estado anterior (L. 80/93, art. 48). Pero si es un tercero el que intenta la acción de nulidad absoluta de un contrato de la administración pública, no podrá pretender consecuencias indemnizatorias de la prosperidad de su pretensión.

Repárese como en el presente caso, los supuestos perjuicios que alegan los demandantes derivan más del acto de adjudicación que del contrato celebrado como consecuencia de este.

Es este el alcance que tiene el artículo 44 ordinal 4º de la Ley 80 de 1993 cuando establece como causal de nulidad absoluta del contrato estatal el hecho de que se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente, por ejemplo, el acto de adjudicación, pretensión que podrá acumularse con la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, pero, se insiste, si lo que se busca es el restablecimiento del derecho del licitante que resultó vencido en el procedimiento de contratación, para ese propósito no basta que se solicite y obtenga la declaratoria de nulidad absoluta del contrato si no se anula también el acto de adjudicación que, en última instancia, es el que ha causado el perjuicio”.

2. La licitación que se cuestiona.

En el presente asunto el principal cuestionamiento que hace el consorcio demandante para que se declare la nulidad del acto acusado, es que la entidad demandada desconoció las condiciones particulares de la licitación con la adjudicación de la licitación pública IDU-SC-00-10-93 al ingeniero José Sidney MARTÍNEZ Aguilar, ya que para ésta se exigía una capacidad residual de contratación “igual o superior a 18.400 SMMV” y dicho proponente no la tenía al momento de la adjudicación, toda vez que quedó por debajo de la que acreditó con la propuesta y a la exigida en el pliego de condiciones, al habérsele adjudicado en la misma audiencia otras dos licitaciones. Tampoco tuvo en cuenta la entidad que a la firma EPSILON LTDA. le aplicó otro criterio, al no adjudicarle la licitación IDU-SC-00-08-93 a pesar de tener la propuesta más favorable, por cuanto su capacidad residual también se redujo con una adjudicación anterior.

Para el examen de este cargo la sala resalta los siguientes aspectos de la licitación:

En el AVISO DE PRENSA publicado por la entidad demandada para invitar a participar en la licitación pública IDU-SC-00-10-93 -Construcción de la avenida Chile sector: Avenida Ciudad de Cali - Avenida Cundinamarca (troncal avenida 68), se señalaba lo siguiente:

“CONDICIONES PARA PARTICIPAR: Podrán participar en la presente licitación las personas naturales o jurídicas que a la fecha de apertura de la misma se encuentren debidamente inscritas, calificadas y clasificadas en el registro único de proponentes del Distrito Capital de Bogotá, de acuerdo con lo indicado en las condiciones particulares de la licitación y que posean una capacidad residual de contratación igual o superior a 18.400 SMMV (resaltado de la sala).

(…).

Igualmente en las CONDICIONES PARTICULARES de la licitación (fl. 25, cdno. 5) se reiteraba lo ya dicho en el aviso de la invitación, pero se agregaba:

“Se entiende por capacidad residual de contratación, la diferencia entre el potencial de contratación y los compromisos adquiridos por el Licitador, siempre y cuando la ejecución del contrato sea inferior al ochenta por ciento (80%) de su valor original. (Código Fiscal, Ac. 6/85, art. 269, par. 1º)”.

El artículo 269 parágrafo 1º del Código Fiscal del Distrito (Acu. 6/85) a su vez señalaba:

“Se entiende por capacidad residual de contratación la diferencia entre el potencial de contratación y los compromisos adquiridos por el licitador siempre y cuando la ejecución del contrato sea inferior al 80% de su valor original. Si ha ejecutado más del ochenta por ciento (80%) no se contabilizará dicho compromiso”.

De otra parte el artículo 267 del mismo estatuto fiscal establecía:

“(…).

Tampoco se podrán celebrar contratos con proponentes cuya capacidad asignada en el Registro Único de Proponentes sea insuficiente para su ejecución”.

Para la licitación pública nacional IDU-SC-00-10-93 se presentaron las siguientes propuestas:

— El ingeniero José Sidney Martínez Aguilar, con una propuesta por valor de $ 1’380.947.686,10 y una capacidad residual de contratación equivalente a 70.190 SMMV.

— El Consorcio Nieto - Fajardo, con una propuesta por valor de $ 1’536.351.725 y una capacidad residual de contratación total equivalente a 64.650 SMMV.

De acuerdo con las exigencias del pliego de condiciones, ambos proponentes tenían la capacidad residual suficiente para participar en la licitación, pues superaban la capacidad mínima exigida, la cual era de 18.400 SMMV (salario mínimo mensual legal vigente).

El comité de evaluación de las propuestas que integró la entidad pública demandada, una vez realizó la comparación de las propuestas procedió a ordenarlas en forma ascendente de acuerdo con su valor. De este procedimiento resultó elegible la oferta presentada por el ingeniero José Sidney Martínez (fls. 144 y 428, cdno. 2).

Igualmente se encuentra acreditado en el acta de la audiencia pública 9 del 24 de enero de 1994, que durante el transcurso del proceso licitatorio la capacidad residual de contratación del ingeniero José Sidney Martínez disminuyó como consecuencia de la adjudicación de las licitaciones IDU-SC-00-04-93 por valor de $ 3’390.208.449,36 y IDU-SC-00-08-93 con un valor de $ 2’043.952.960, quedando así con una capacidad residual de contratación de 15.132 SMMV, es decir, 3.268 SMMV por debajo de la mínima exigida en el pliego de condiciones.

No obstante, la entidad demandada también adjudicó la licitación pública IDU-SC-00-10-93 al mismo proponente, por un valor de $ 1’380.947.686.10 y un plazo de 8 meses (fl. 394, cdno. 3) luego de concluir lo siguiente:

“(…) en este caso se presenta una situación similar a las anteriores, en el sentido de venirse rebajando la capacidad de contratación, por cuanto en esta misma audiencia y en las anteriores al Dr. Sidney se le han adjudicado otras obras. Con la presente adjudicación serían tres, lo cual disminuye su capacidad residual de contratación. No obstante lo anterior, y hasta donde se tiene conocimiento se ha podido determinar que la capacidad residual que presenta no es inferior a la capacidad residual mínima necesaria.

“En diciembre 20 de 1993, este proponente presentó una capacidad de contratación de 97.206 SMMV, y una capacidad residual de 70.190 SMMV, capacidad que se considera aceptable.

“(…) si bien es cierto, que en el aviso de publicación se exige tener al momento de la apertura de la licitación una determinada capacidad residual de contratación, desde luego medida en pesos resultantes de la conversión de salarios mínimos vigentes a la fecha de la apertura, los proponentes deben tener también según las normas legales una capacidad residual suficiente de contratación, en el momento de la adjudicación y contratación, desde luego medida en pesos resultantes de la conversión de salarios mínimos a la fecha de dicha adjudicación y contratación. Además dentro del principio de responsabilidad, no tendría presentación que un Director de una Entidad a sabiendas de que la capacidad residual de un contratista ha disminuido por la adjudicación de otros contratos, adjudicara una Licitación sin tener en cuenta este factor, o por el contrario se abstuviera de adjudicarla a sabiendas de que el proponente sí cumple con dicha capacidad en términos reales.

“De esta forma estamos interpretando los pliegos a la luz de la ley. La variación de la capacidad residual por efecto del incremento del salario mínimo se aplica a todos los participantes, de tal forma que a todos se les está incrementando. De manera que es nuestro criterio que la capacidad residual debe medirse como lo sugiere la misma medida, de la forma en que esta fue concebida, es decir, traduciéndola en salarios mínimos mensuales al momento del análisis de la propuesta, momento que constituye el presente de la adjudicación” (fl. 38 ss., cdno. 2).

En estas condiciones, la entidad demandada consideró que el adjudicatario quedaba con una capacidad residual no inferior a la mínima necesaria, toda vez que una era la capacidad exigida para el momento de la apertura de la licitación y otra la que debía poseer al momento de la adjudicación y contratación, con la conversión de salarios mínimos a la fecha de la adjudicación, criterio que aduce haber aplicado a todas las propuestas.

3. La capacidad residual de contratación exigida en los pliegos de condiciones.

Repara la Sala que la entidad demandada al adjudicar la licitación pública IDU-SC-00-10-93 al ingeniero José Sidney MARTÍNEZ Aguilar, no pasó por alto que su capacidad residual de contratación se había reducido con las dos adjudicaciones anteriores realizadas en la misma audiencia. Lo que tuvo en cuenta fue otros criterios, tales como la actualización de los salarios para medir dicha capacidad, lo cual justificó haber hecho también con las demás proponentes pero fundamentalmente consideró que dicha capacidad, así reducida, era suficiente para la ejecución del contrato.

Como quiera que el fundamento del recurrente es que la capacidad residual de contratación exigida para presentar la propuesta debía mantenerse para la adjudicación y celebración del contrato, teniendo en cuenta que el artículo 267 del Código Fiscal no podía aplicarse porque había sido derogado por el Acuerdo 11 de 1992, el cual sólo exigía celebrar el contrato con una persona que reuniera el “mínimo de características y requisitos para participar en una determinada licitación” (art. 3º, ord. 5º), entre ellas conservar la capacidad residual de contratación exigida para la presentación de la propuesta según el criterio del demandante, la Sala estima que se trata de una interpretación y posición del demandante que no encuentra respaldo en esa norma fiscal, ya que si bien es cierto en éste nada se dijo sobre la capacidad residual de contratación, no es una deducción lógica de la norma la que se plantea.

Las condiciones particulares de la licitación se limitaron a establecer la capacidad residual mínima de los proponentes para participar en la licitación y la forma en que se calcularía. Tampoco había impedimento alguno para que la administración se siguiera apoyando en las normas fiscales derogadas (arts. 269 y 267), como en efecto lo hizo y las enunció en el pliego de condiciones, toda vez que las nuevas normas fiscales guardaron silencio sobre la materia.

El Decreto 92 de 1998 que si bien no estaba vigente para la época en que se adjudicó la licitación cuestionada, sirve, sin embargo, de pauta hermenéutica para comprender el sentido que la ley da al término capacidad residual. En el artículo 1º señala:

“Definiciones. Para los efectos del presente decreto se atenderán las siguientes definiciones:

1. Calificación

Es la asignación por parte del proponente del puntaje que le corresponde según lo previsto en el presente decreto y la fijación consecuente del monto máximo de contratación o capacidad de contratación (k) que será respetada por las entidades contratantes en todo el proceso de adjudicación de los contratos.

2. Capacidad residual

Es la capacidad real de contratación que resulta de restarle a la capacidad máxima de contratación la sumatoria de los valores de los contratos que tenga en ejecución el contratista. La capacidad residual se exigirá por parte de las entidades estatales en el momento de presentar la propuesta cualquiera que sea la modalidad del contrato (resaltado de la Sala).

Para la capacidad residual se tomarán todos los contratos que esté ejecutando en forma general: privados, estatales, incluyendo los que se exceptúan de Registro en la Cámara de Comercio artículo 22 de la Ley 80 de 1993 inciso 6º y los que se tengan por participación en sociedades, consorcios o uniones temporales”. 

En este sentido, la Sala no encuentra que haya sido irregular el procedimiento seguido por la entidad demandada, en cuanto una vez restó de la capacidad de contratación del proponente las adjudicaciones anteriormente realizadas, consideró que podía adjudicarle otros contratos mientras su capacidad residual siguiera siendo superior a la exigida para la celebración del contrato, así estuviere por debajo de la exigida en los pliegos de condiciones.

Tampoco puede perderse de vista que si bien es cierto la capacidad residual de contratación debía revisarse para efectos de proceder a la adjudicación del contrato, también lo es que la propuesta más favorable para la administración debía superar los criterios de adjudicación enunciados en los pliegos de condiciones. Para la licitación cuestionada el numeral 16.2 del pliego de condiciones señaló los siguientes:

“… Previos los estudios del caso, la adjudicación se hará a la oferta que se estime más favorable y que esté ajustada a los pliegos de condiciones.

“En la evaluación de las ofertas, se tendrá en cuenta entre otros los siguientes factores: El precio de la propuesta, plazo, calidad, capacidad técnica, experiencia y cumplimiento en contratos anteriores…”.

De otra parte el aviso de prensa por el cual se hizo la invitación pública advertía que

“CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN: Se realizará una evaluación sobre los aspectos legales y técnicos de las propuestas con el fin de verificar cuáles se ajustan a los criterios consignados en los pliegos de condiciones. De estas propuestas se escogerá la de menor precio. (…)” (fl. 23, cdno. 5).

De tal manera que si la propuesta del ingeniero José Sidney MARTÍNEZ cumplía con los anteriores criterios, era la de menor precio y además la capacidad residual de contratación que le quedaba era suficiente para garantizarle a la entidad contratante la ejecución del contrato, cabe concluir que el acto de adjudicación que se acusa no contravino los pliegos de condiciones ni las normas fiscales aplicables al procedimiento de selección de los contratistas.

Considera la Sala que cuando las condiciones iniciales de la oferta varían al momento de la adjudicación, es potestativo de la entidad si el pliego de condiciones o la normatividad aplicable al caso no prevén nada al respecto, entrar a analizar si es conveniente o no la adjudicación a pesar de las variaciones de la propuesta, sin que ello implique una modificación a posteriori del pliego de condiciones. Por tal razón, la actuación surtida por el IDU en el proceso licitatorio, no fue violatoria del principio de igualdad de los proponentes, habida cuenta de que cuando se descartó la propuesta de la firma EPSILON Ltda. en la licitación IDU-SC-00-08-93, por una disminución en la capacidad residual de contratación a consecuencia de otra adjudicación, esto obedeció a que la disminución presentada en este evento (19.177 SMMV), dejó al contratista con un saldo inferior al mínimo requerido incluso para ejecutar el contrato (19.475 SMMV). La misma firma descartada reconoció tal circunstancia, al no formular objeción alguna a la decisión tomada por la entidad. 

Cabe señalar que como lo dice acertadamente el a quo, el artículo 267 del Código Fiscal Distrital, establecía que “no se podrán celebrar contratos con proponentes cuya capacidad asignada en el registro único de proponentes sea insuficiente para su ejecución”. Por lo tanto, en la adjudicación de la licitación que ocupa la atención de la Sala, aunque se presentó una situación similar a la referida anteriormente donde se descartó la propuesta, en este evento la capacidad residual de contratación restante del ingeniero José Sidney Martínez (15.132 SMMV), aunque no es igual a la capacidad residual con la que contaba al presentar su propuesta, le resultaba suficiente para ejecutar el contrato, para lo cual requería de una capacidad residual de contratación de 13.992 SMMV.

De lo anterior se concluye que la entidad demandada no se apartó de los criterios de evaluación que se consignaron previamente en el pliego de condiciones. Por lo tanto, no se desvirtuó la legalidad del procedimiento de adjudicación que conduzca a la declaratoria de nulidad de los actos demandados, ya que la propuesta que resultó favorecida siempre mostró un valor inferior a la del demandante. 

Con fundamento en estos razonamientos, la sala estima que la entidad demandada obró conforme a derecho al momento de adjudicar el contrato y aplicar los criterios de evaluación de las propuestas, con base en los factores señalados en el ordinal 16.2 del pliego de condiciones.

Concluye la sala que la capacidad residual de contratación que se exige en los pliegos de condiciones es un requisito para PARTICIPAR en la misma y que si ésta se disminuye como consecuencia de posteriores adjudicaciones, la entidad contratante debe recalcularla al momento de adjudicar el contrato (D. 92/98, art. 1º, inc. 2º, ord. 2º), para definir si la que para ese momento posee el potencial adjudicatario, es suficiente y garantiza la ejecución del contrato, con respecto a su valor en salarios mínimos mensuales legales vigentes. 

Tampoco puede olvidarse que el acto de adjudicación goza de la presunción de legalidad, razón por la cual desvirtuar tal presunción es tarea de quien alega su ilegalidad. En este orden de ideas, el consorcio demandante no sólo debía demostrar que era ilegal, es decir, que la propuesta del ingeniero José Sidney Martínez no era la más favorable, sino que también debía acreditar que su propuesta sí lo era. En este caso, tal planteamiento desfavorece a los demandantes si se tiene en cuenta que la propuesta que resultó favorecida lo fue por la suma de $ 1.381.105.372 y la del consorcio demandante por valor de $ 1.5536.351.725, que de haber atendido la demandada el criterio de la capacidad residual para descartarla, hubiese desconocido el criterio de adjudicación que resaltó en la invitación pública: ESCOGER LA DE MENOR PRECIO.  

Por las anteriores razones, la sala considera que las pretensiones de la parte actora estuvieron bien denegadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de agosto de 1996.

En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Magistrados: Jesús María Carrillo B.—Ricardo Hoyos Duque—Alier E. Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar.