Sentencia 2000-1725 de enero 18 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad. 73001-23-31-000-2000-01725-01(21520)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: María Irem Toledo Vda. De Calderón y otros

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y Policía Nacional

Asunto: Acción de Reparación Directa (Sentencia)

Bogotá, D.C., dieciocho de enero de dos mil doce

EXTRACTOS: « Consideraciones

1. Competencia.

1. La corporación es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima del 30 de julio de 2001, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Como quiera que la sentencia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2001, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 2000, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 26.390.000, requisito que se encuentra acreditado en el presente caso.

2. Presupuestos procesales - Legitimación en la causa.

En la verificación de los presupuestos procesales materiales o de fondo, dentro de los cuales se encuentra la legitimación en la causa, compete a la Sala, antes de considerar las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, analizar la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte actora o de quien acude como demandado y su interés jurídico en la pretensión procesal, pues la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable a los demandantes o a las entidades demandadas(1).

En primer lugar, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(2), de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas(3).

Dentro del concepto de legitimación en la causa, se vislumbra la legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio(4). La legitimación material se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad de damnificado para así obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda(5).

Un concepto más reciente ha establecido que

“(...) se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (...) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (...)”(6).

2.1. De quienes alegan la calidad de madre y hermanos de la víctima.

En el caso que en esta oportunidad ocupa a la Sala, los demandantes maría Irem Toledo Vda. de Calderon, Yineth Calderon Toledo, Alberto Calderon Toledo, Amparo Calderon Toledo, Edgar Calderon Toledo, Herminda Calderon Toledo, Yolanda Calderon Toledo, invocaron en el escrito introductorio la calidad de madre, la primera, y hermanos, los siguientes, de Rómulo Calderon Toledo, quien falleció en hechos ocurridos los días 16 y 17 de noviembre de 1999, durante la toma guerrillera de la Estación de Policía del Municipio de Dolores, Tolima.

En consecuencia previo al análisis de fondo de las pretensiones reclamadas por los mencionados demandantes, la Sala verificará que se encuentre plenamente acreditado el parentesco aducido en la demanda, pues conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, incumbe a las partes probar los presupuestos de hecho o la calidad en que fundamentan sus pretensiones.

En atención a la acreditación del parentesco los hechos a probar son, el primer lugar, la relación de parentesco entre la víctima, Romulo Calderon Toledo, y quien alega ser la madre, María Irem Toledo Vda. De Calderon, y, en un segundo plano, la relación de parentesco de Yineth Calderon Toledo, Alberto Calderon Toledo, Amparo Calderon Toledo, Edgar Calderon Toledo, Herminda Calderon Toledo, Yolanda Calderon Toledo con la misma señora María Irem Toledo Vda. de Calderon, de donde se deducirá el parentesco por consanguinidad en segundo grado con Rómulo Calderon Toledo, es decir la calidad de hermanos de la víctima. Por consiguiente, no probar el parentesco entre la víctima y María Irem Toledo Vda. de Calderon conllevaría la imposibilidad de acreditarlo respecto de demás parientes que se desprendan de esta relación.

Sobre el tema, vale decir que el registro del estado civil, el cual comprende, entre otros, los nacimientos, matrimonios y defunciones, como función del Estado, se estableció en 1883, con la expedición del Código Civil. Posteriormente, con la expedición la Ley 57 de 1887, sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional, en el artículo 22, se estableció tener y admitir como pruebas principales del estado civil, respecto de nacimientos, matrimonios o defunciones de personas bautizadas, casadas, o muertas en el seno de la iglesia católica, las certificaciones que con las formalidades legales expidieran los respectivos sacerdotes párrocos, insertando las actas o partidas existentes en los libros parroquiales.

A partir de la vigencia de la Ley 92 de 15 de junio de 1938, los documentos referidos pasaron a ser supletorios y se determinó en el artículo 18 ibídem que solo tendrían el carácter de pruebas principales del estado civil respecto de los nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones, que se verifiquen con posterioridad a la señalada ley, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los notarios, el alcalde municipal, los funcionarios consulares de Colombia en el exterior y los corregidores e inspectores de policía, quienes quedaron encargados de llevar el registro del estado civil de las personas. Finalmente con el Decreto-Ley 1260 de 1970, se estableció como prueba única del estado civil, para los nacimientos, matrimonios y defunciones ocurridos después de su vigencia, las copias auténticas de los registros civiles.

Así las cosas, dependiendo de la fecha de nacimiento de las personas, la prueba del estado civil y la acreditación del parentesco deberá hacerse con el documento que corresponda.

En este sentido el precedente de la Sala ha sostenido:

“En vigencia del artículo 347 del Código Civil, y la Ley 57 de 1887, el estado civil respecto de personas bautizadas, casadas o fallecidas en el seno de la Iglesia, se acreditaba con los documentos tomados del registro del estado civil, o con las certificaciones expedidas por los curas párrocos, pruebas que, en todo caso, tenían el carácter de principales. Para aquellas personas que no pertenecían a la Iglesia Católica, la única prueba principal era la tomada del registro del estado civil. Con la entrada en vigencia de la Ley 92 de 1.938 se estableció la posibilidad de suplir la falta de las pruebas principales por supletorias. Para acudir a estas últimas, era necesario demostrar la falta de las primeras. Esta demostración consistía en una certificación sobre la inexistencia de la prueba principal, expedida por el funcionario encargado del registro civil, que lo era el notario, y a falta de este, el alcalde. Por su parte, el Decreto 1260 de 1.970 estableció como prueba única para acreditar el estado civil de las personas, el registro civil de nacimiento”(7).

Aun en reciente jurisprudencia la Sala dijo:

“Sobre el particular, al ocuparse de regular los asuntos atinentes a las “pruebas del estado civil”, el Decreto - Ley 1260 de 1970, en su artículo 105, determina: “Artículo 105.- Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. En caso de pérdida o destrucción de ellos, los hechos y actos se probarán con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripción, conforme a lo dispuesto en el artículo 100”. Para eliminar cualquier duda en relación con el alcance y el carácter imperativo de la norma transcrita, el mismo estatuto en cita determina, a la altura de su artículo 106: “Artículo 106.- Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado o funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro”. Sobre el punto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en sentencia del 22 de enero del 2008, señaló: “Así pues, cuando el estado civil se aduce como fuente de derechos y de obligaciones (D. 1260/70, art. 1º) es necesario acudir a su régimen probatorio establecido en los artículos 101 y siguientes del Decreto 1260 de 1970”. Con fundamento en lo anterior puede concluirse entonces que el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto”(8).

En el sub judice, según la partida de bautismo de Rómulo Calderon Toledo (Fl. 6 cdno. Ppal.1), este nació el 5 de septiembre de 1946, esto es en vigencia de la Ley 92 de 1938, la cual entró a regir el 26 de mayo de ese año; es decir, la partida de bautismo aludida tiene el carácter de prueba supletoria. Sin embargo, no obra prueba alguna en el plenario que acredite la ausencia de la prueba principal, de suerte que el documento aludido no resulta suficiente en este caso para acreditar el parentesco con la víctima, según las normas atrás citadas.

Ahora bien, no obstante obrar en el plenario los registros civiles de nacimiento de Yineth Calderon Toledo (Fl. 14, cdno. Ppal.1), Alberto Calderon Toledo (Fl. 15, cdno. Ppal.1), Amparo Calderon Toledo (Fl. 16, cdno. Ppal.1), Edgar Calderon Toledo (Fl. 17 Cdno. Ppal.1), Herminda Calderon Toledo (Fl. 18 cdno. Ppal.1), Yolanda Calderon Toledo (Fl. 25 Cdno. Ppal.1), la Sala no puede considerar acreditado el parentesco de la víctima con sus hermanos, puesto que no se probó el vínculo de consanguinidad de Rómulo Calderon Toledo con su progenitora, en primer grado, de donde se derivaría el segundo grado.

En conclusión estos demandantes no legitimaron su interés para comparecer al proceso, caso en el cual se deben denegar las pretensiones, respecto de estos sin lugar a analizar el fondo del asunto. En este sentido la Sala ha precisado:

“Por su parte, esta corporación ha sostenido que la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones.

Entendido así el concepto de legitimación en la causa, es evidente que cuando ella falte, bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada”(9).

2.2. De quienes alegan la calidad de compañera permanente e hijos de crianza.

En primer lugar, la Sala considera pertinente referirse a la noción de unión marital de hecho, de la cual surge la condición de compañera o compañero permanente. Mediante la Ley 54 de 1990, vigente para la época de los hechos, el legislador colombiano denominó unión marital de hecho a aquella relación “formada entre un hombre y una mujer que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular” y, asimismo, nominó al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho como “compañero y compañera permanente”.

En relación a lo anterior, se observa que la demandante Marleny Cardoso de Nieto, en el ejercicio de la acción que aquí se estudia, invocó la calidad de “compañera permanente”, condición que como se mencionó anteriormente se encuentra en la obligación procesal de acreditar a fin de legitimar el interés procesal de donde deriva sus pretensiones(10).

Ahora bien, para establecer el medio probatorio idóneo en la acreditación de la calidad alegada por esta demandante, se resalta la naturaleza fáctica(11) de la unión marital, pues se desprende de la misma norma esta que comporta una situación de hecho y no jurídica, no obstante, los efectos jurídicos que de ella se derivan. En relación con la prueba de la Unión Marital de Hecho, como lo disponía el texto inicial del artículo 4º de la Ley 54 de 1990, antes de la modificación introducida por el artículo 2º de la Ley 979 de 2005, la existencia de la unión marital de hecho se establece por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil, es decir por los contenidos en el artículo 175 ibídem, a saber la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez(12).

Los medios de prueba, sin lugar a mudar el juicio de responsabilidad extrapatrimonial del Estado en uno declarativo de la unión marital, deben dirigirse a demostrar la concurrencia de los elementos integrantes del concepto dado por el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, previendo, por supuesto, la vigencia de la norma para la época de los hechos, que para el caso de autos es el 2 de junio de 1999, fecha en la cual no se habían introducido las modificaciones de 2005 ni la interpretación de la Sentencia C-075 de 7 de febrero de 2007.

Consiste entonces en demostrar, en primer lugar, la unión, es decir que hubo una cohabitación bajo un mismo techo; que la unión se efectuó entre un hombre y una mujer; que no se encuentren casados entre sí; que hagan una comunidad de vida permanente, elemento que exige que la unión sea duradera, término que el artículo 2º de la misma legislación establece en lapso no inferior a 2 años; singular, es decir monogámica; y, con capacidad núbil o para contraer matrimonio, es decir entre mujer mayor de 12 años y varón mayor de 14 años, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1777 del Código Civil.

Finalmente, sobre este punto, se aclara que la Sala no insta a demostrar la existencia de la sociedad patrimonial derivada de la unión marital de hecho sino que es suficiente la acreditación de esta última para legitimar su interés dentro del proceso de reparación directa.

En relación a quienes invocan la calidad de hijos de crianza para comparecer al proceso y no la de meros damnificados, Observa la Sala, del contenido del artículo 1º del Decreto Ley 1260 de 1970, que el estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, la cual, puede derivarse de hechos o actos jurídicos, según lo establece el artículo 2º ibídem. Asimismo lo entendió la honorable Corte Constitucional en Sentencia T-495 de 1997, en la que después de analizar las declaraciones allegadas al proceso sobre la relación que unía un soldado con sus padres de crianza, concluye que:

“Surgió así de esa relación, una familia que para propios y extraños no era diferente a la surgida de la adopción o, incluso, a la originada por vínculos de consanguinidad, en la que la solidaridad afianzó los lazos de afecto, respeto y asistencia entre los tres miembros, realidad material de la que dan fe los testimonios de las personas que les conocieron. (...)“.

De manera que ha sido postura reiterada de la jurisprudencia, constitucional y contenciosa, que ha permitido que acreditado por cualquiera de los medios probatorios, la circunstancia o relación de especial afecto y protección que se adjetiva como “hijo de crianza”, se infieran de los padecimientos y perjuicios que les legitiman para comparecer ante el juez y solicitar la indemnización de tales perjuicios. Esta Sección también se ha pronunciado en favor del reconocimiento de los derechos que le asisten a los padres de crianza cuando la relación de afecto se encuentra probada, accediendo a reconocer un valor igual al admitido en favor de los padres biológicos;

“de allí que se puedan yuxtaponer las mismas como “tertium comparatio”, en atención a que se trataría de una lógica igual para las dos situaciones(13).

Ahora bien, en atención a los rigores legales establecidos por el ordenamiento civil para la acreditación del parentesco, cuyos requisitos quedaron ampliamente explicados en el acápite anterior, la Sala considera que debe, igualmente, ser rigurosa en cuanto a la prueba de la situación alegada por Frank, Arley y Luis Eduardo Nieto Cardoso en legitimación de su interés dentro del sub lite , y para cuya acreditación se remite a lo establecido por el Código Civil Colombiano sobre la prueba de la posesión notoria del estado civil.

El artículo 399 del Código Civil, previó que la posesión notoria del estado civil se probara con testimonios fidedignos “particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravió del libro o registro en que debiera encontrarse”. Se considera, entonces, que la regla aquí contenida puede aplicarse por analogía en la acreditación de una circunstancia fáctica como la aducida por los demandantes Frank, Arley y Luis Eduardo Nieto Cardoso, anotando, que esto no obsta para que se haga uso de los demás medios probatorios.

Respecto a la posesión notoria del estado de hijo, ya sea legítimo o de crianza, se recogen los criterios expuestos por la Corte Suprema de Justicia al prever como elementos configurativos de dicho estado, el trato, la fama y el tiempo(14).

El primero de estos elementos, es decir el trato, es entendido como la actitud del padre frente al hijo y de este frente al padre. La fama, consistente en la exteriorización de la condición que suscite y la conciencia del vínculo paterno-filial en los demás familiares, amigos o vecinos, y el tiempo, que exige que tanto el trato como la fama hayan perdurado durante un periodo considerable, que de conformidad con el artículo 398 del Código Civil consiste en el término de 5 años, mínimo.

El criterio anterior, es concordante con lo dispuesto por el artículo 397 Código Civil(15) y comporta que los medios probatorios deben demostrar que el padre, durante el término mínimo de 5 años, se haya comportado como tal, proveyendo para la subsistencia, educación, manutención o establecimiento del hijo (trato) presentándolo con este carácter ante la familia y la sociedad, que a su vez le reputará y reconocerá el carácter de hijo, y así el hijo le reconozca y se comporte frente al padre.

Hechas las anteriores precisiones, la Sala, previa valoración de los testimonios rendidos por Julio Cesar Cruz (Fls. 77-78, cdno. Pbs.1), Aracely González Quimbayo (Fls. 77 Cdno. Pbs.1), Gladys Varón García (Fls. 76, cdno. Pbs.1) y Desiderio González Romero (Fls. 75-76 cdno. Pbs.1), dentro del contencioso el día 24 de enero de 2001, encuentra fehacientemente acreditada la condición de compañera permanente de la demandante y la calidad de “hijos de crianza” de los demandantes Frank Nieto Cardoso, Arley Nieto Cardoso y Luis Eduardo Nieto Cardoso. El análisis de estos testimonios se ampliara en el acápite de perjuicios morales.

2.3 De las entidades demandadas.

La demanda se dirigió contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Policía Nacional. En su contestación el Ejército Nacional interpuso como excepción de fondo la falta de legitimación en la causa por pasiva, considerando que la demanda debió dirigirse contra la Policía Nacional, y no contra el Ejército, de conformidad con el artículo 218 Constitucional.

Si bien las instituciones demandadas se encuentran a cargo de la Nación, en atención al concepto de legitimación en la causa de hecho, según el cual la relación procesal se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, nacida de la atribución de una conducta en la demanda a aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, considera la Sala que es manifiesta la falta de legitimación por pasiva en cabeza del Ejército Nacional pues esta entidad no intervino en la realización de los hechos ni existen fundamentos fácticos o jurídicos que la vinculen a ellos, pues todas las circunstancias vinculan única y exclusivamente a la Policía Nacional, entidad que a su vez, cuanta con autonomía administrativa y financiera en relación con el Ejército Nacional.

3. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(16) de la responsabilidad del Estado(17) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(18) y de su patrimonio(19), sin distinguir su condición, situación e interés(20). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(21); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(22).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(23) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(24) tanto por la acción, como por la omisión.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“... antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(25).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(26).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(27).

Así mismo, queda claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(28). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(29), anormal(30) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(31).

Ahora bien, en cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(32).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(33), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(34). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(35).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(36). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(37).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(38). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(39).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(40) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(41) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(42).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(43) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(44). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(45).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(46)(47).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Vg. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas (sic) de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no solo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(48). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(49).

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo anterior esquema, se analizará el caso a resolver.

4. Problema jurídico.

El problema jurídico que se plantea la Sala, consiste en determinar si cabe endilgar la responsabilidad patrimonial a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional por los daños causados como consecuencia de la muerte de Rómulo Calderon Toledo en hechos ocurridos los días 16 y 17 de noviembre de 1999, durante la toma guerrillera a la Estación de Policía del municipio de Dolores, Tolima.

5. Daño antijurídico.

Con el fin de definir la concurrencia de los elementos demandados jurisprudencialmente, dentro del caso sub judice, comenzamos por agotar el advenimiento del primero de ellos, es decir, en demostrar la existencia del daño antijurídico, consistente en la muerte de Rómulo Calderon Toledo. Para el efecto recurrimos a la copia autentica del registro civil de defunción donde consta que el mencionado señor falleció el día 17 de noviembre de 1999 (Fl. 8, cdno. Ppal.1).

De manera, que se encuentra demostrada la afectación de los derechos, bienes e intereses legítimos de los demandantes, ya que el ordenamiento jurídico no les impone el deber o la carga de soportar el daño irrogado, es decir, la muerte de su compañero permanente y padre de crianza. Así se encuentra demostrado la afectación cierta y personal, padecida por los demandantes.

En conclusión, si existe daño antijurídico, referido a las consecuencias que se desprenden del deceso de un ser querido, que los demandantes no están en el deber jurídico de soportar.

7. (sic) imputación del daño antijurídico a las entidades demandadas.

La Sala advierte que en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria.

Así que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión(50).

“La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren”(51).

Al precisar el fundamento de responsabilidad bajo el cual debe examinarse el asunto en estudio, observa la Sala que los mandatos constitucionales que rigen la actividad de la Fuerza Pública, fueron inspirados por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 en el fin primordial de asegurar la vida y la paz de los integrantes de la Nación (preámbulo constitucional), lo cual conllevó, dentro del diseño de la fuerza pública, la institucionalización de las autoridades de la República con el supremo propósito de proteger a todas la personas residentes en Colombia en su vida(52) (C.P., art. 2º), precepto que a su vez, justifica la exclusividad de la fuerza pública, prevista en el artículo 216 Superior, en las Fuerzas Militares, permanentemente constituidas por el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea (C.P., art. 217), y la Policía Nacional, organizada como un cuerpo armado permanente de naturaleza civil (C.P., art. 218).

De manera que se encuentra en cabeza de la fuerza pública, para este caso, de la Policía Nacional, el deber normativo constitucional de proteger a los habitantes del territorio nacional en su vida, manteniendo a su vez, primordialmente, la convivencia pacífica (C.P., art. 218), y en consecuencia será la violación a esta normativa constitucional la que conlleve la falla en el servicio, siempre en atención a las particularidades de cada caso en concreto, evento en el cual, para exonerarse de responsabilidad, la entidad demandada deberá probar alguna causal eximente, como la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, o la fuerza mayor.

En relación con la imputación de los hechos a una falla de la Policía Nacional, sea lo primero decir que, contrario a lo que afirmó el a quo, se encuentra plenamente establecido dentro del plenario, que la defunción de Rómulo Calderon Toledo, tuvo lugar dentro de la toma guerrillera a la Estación de Policía del Municipio de Dolores (Tolima) sucedida los días 16 y 17 de noviembre de 1999. Así quedó establecido con los testimonios recaudados dentro del contencioso:

Declaración rendida por Desiderio González Romero, el día 24 de enero de 2001 (Fls. 75-76 cdno. Pbs.1), quien al respecto manifestó:

“El lunes 16 de noviembre del año 1999 en horas de la tarde yo estuve hablando con él en la casa en vista de que la esposa o la señora Marleny no se encontraba ya que estaba en Bogotá, (...) a las cinco de la tarde me fui para mi casa y no volví a saber más de él, a las diez de la noche se escucharon unas explosiones o sea donde se inició la segunda toma de Dolores, el día 17 a las 8 y 30 de la mañana preocupado por la suerte de don Rómulo me dirigí a la casa de él y cuando fue la sorpresa que me encontré todo destruido y más fue cuando lo vi a él debajo de unas paredes muerto, las paredes se derribaron encima de él a consecuencia de unos cilindros que explotaron cerca a las paredes donde él estaba y como estaba el orden público tan pesado tocó esperar hasta las tres de la tarde que el padre Juan Carlos Nuñez fuera a ayudarlo a sacar debajo de los escombros y llevarlo al hospital para que le hicieran el levantamiento de rigor y después trasladarlo a la casa del señor Eduardo Ledezma donde se le dio la velación y al día siguiente se le dio cristiana sepultura”.

Declaración rendida por Gladys Varón García, el día 24 de enero de 2001 (fls. 76, cdno. Pbs.1), quien en relación con la muerte de Rómulo Calderon Toledo dijo:

“la muerte del señor Rómulo se produjo a raíz de la toma guerrillera puesto que él vivía en una casa a continuación del cuartel la que quedo totalmente destruida y el señor Rómulo murió debajo de los escombros”.

Declaración rendida por Aracely González Quimbayo, el día 24 de enero de 2001 (Fls. 77 cdno. Pbs.1), quien manifestó, en relación con los hechos en que tuvo lugar la muerte de Rómulo Calderon Toledo:

“A causa de la toma guerrillera que hubo el 16 de noviembre de 1999 murió don Rómulo Calderon, él quedó debajo de los escombros de la casa donde él vivía, él vivía ahí abajito del cuartel, él tenía una pared encima”.

Declaración rendida por Julio Cesar Cruz, el día 24 de enero de 2001 (Fls. 77-78, cdno. Pbs.1), quien igualmente manifestó:

“El señor Rómulo murió a consecuencia de la toma guerrillera porque a él le cayó un paredón encima de la casa donde él vivía, ubicada cerca al puesto de policía”.

Ahora bien, dentro de los argumentos invocados por la entidad demandada para oponerse a las pretensiones de la demanda y defenderse de la imputación de la muerte de Rómulo Calderon Toledo a una falla suya, se aludió que el 16 de noviembre de 1999, en horas de la noche, de manera sorpresiva y simultánea, fueron atacadas las poblaciones de Prado, Hidroprado, Villarica, Dolores y Arada, por diferentes grupos de las autodenominadas FARC EP, en relación con lo cual se encuentra en el plenario el siguiente material probatorio:

Informe inicial rendido por el comandante de Distrito Cuarto de Policía de Purificación (Fls. 1-3, cdno. Pbs.1), correspondiente a las novedades ocurridas el día 16 al amanecer el 17 de noviembre de 1999, cuando un grupo de guerrilleros incursionaron al municipio de Dolores Tolima, donde atacaron las instalaciones policiales, edificio Banco Cafetero y viviendas varias, las cuales quedaron destruidas y semidestruidas otras, registró un miembro de la policía fallecido, tres miembros de la policía heridos, material de guerra hurtado.

Informe rendido por el PT. De la Estación de Guamo y PT. De la Estación de Calarcá Quindío (Fls. 4-5, cdno. Pbs.1), contentivo de la descripción de la toma guerrillera llevada a cabo el día 16 de noviembre de 1996, en la zona “rural de la Arada”, hechos sucedidos a las 22:10 horas, el cual según este informe fue en magnitudes similares al hostigamiento impetrado en el municipio de Dolores (Tolima). Como resultado se reportaron pérdidas materiales, la estación de policía destruida y 8 miembros de la Policía secuestrados.

Informe rendido por el comandante de la Estación de Hidroprado (Fls. 7-9, cdno. Pbs.1), contentivo de la descripción de la toma guerrillera llevada a cabo los días 15 y 16 de noviembre de 1996, contra esta estación, hechos sucedidos a las 22:00 horas, el cual según este informe fue en magnitudes similares al hostigamiento impetrado en el municipio de Dolores (Tolima). 200 aproximadamente 200 guerrilleros atacaron la estación y recibieron más refuerzos, la Estación se organizó con 12 unidades y repelieron el ataque, presentaron muertos y heridos en el grupo guerrillero, mientras que el personal de la estación salió ileso, sin muertos ni heridos. No hubo material perdido ni hurtado.

Informe rendido por el comandante de la Estación Rural de Villarica (Fls. 10-15, cdno. Pbs.1), contentivo de la descripción de la toma guerrillera llevada a cabo el día 16 de noviembre de 1996, contra esta Estación y el casco urbano de Villarica (Tolima), hechos sucedidos a de las 21:30 horas hasta las 11:00 de la mañana del 17 de noviembre del mismo año, el cual según este informe fue en magnitudes similares al hostigamiento impetrado en el municipio de Dolores (Tolima), llevado por aproximadamente 300 guerrilleros frente a aproximadamente 15 miembros de la Policía, según se desprende del informe. Arrojó como resultado un miembro de la Policía muerto, 4 gravemente heridos y 9 levemente heridos, 5 ciudadanos muertos entre la población civil, 51 edificaciones derribadas, un bus de servicio público incinerado y pérdida y hurto de bienes materiales y material de guerra.

Informe rendido por el comandante de la Estación Rural de Prado (Fls. 16-19, cdno. Pbs.1), contentivo de la descripción de la toma guerrillera llevada a cabo a las 19:40 horas del día 16 de noviembre de 1999 contra esta Estación, el cual según este informe fue en magnitudes similares al hostigamiento impetrado en el municipio de Dolores (Tolima), aproximadamente 150 guerrilleros contra 8 agentes. Resultados 6 agentes muertos, destrucción de 6 edificaciones, sin que se conozca personal civil herido o muerto.

Certificación suscrita por el comandante del Comando aéreo de apoyo táctico 1, según el cual: “el día 16-nov-1999, se efectuó un vuelo de reconocimiento a la Población de Villarica (Tolima), en el helicóptero H-500 FAC 4252 de las 22:40 a las 24:00 horas. Lo anterior con fundamento en los archivos de la sección estadística de vuelo del grupo aeronáutico del CAATA - 1”.

Vistos los anteriores medios de prueba, queda absolutamente acreditado que los hechos tuvieron lugar como consecuencia de los atentados terroristas impetrados el día 16 de noviembre de 1999, simultáneamente contra las poblaciones indicadas por la demandada, dentro de las cuales se encontró el municipio de Dolores (Tolima), donde como se dijo anteriormente, resultó muerto el ciudadano Rómulo Calderon Toledo y cuyo objetivo militar fue el cuartel de la Policía aledaño a la vivienda de la víctima, según consta en la certificación expedida por el alcalde de este municipio, el día 14 de enero de 2000, razón por la cual dicha vivienda quedó destruida y la víctima bajo los escombros (Fls. 19, cdno. Ppal.1).

No obstante, de los citados informes se deduce que la Policía Nacional no se encontraba en las condiciones de repeler tales hechos o por lo menos minimizar las consecuencias del mismo, por lo cual, como lo narraron los miembros policiales que rindieron los informes y participaron en cada uno de los enfrentamientos, se perdieron vidas de integrantes de la fuerza pública, muchos resultaron gravemente lesionados, se perdieron vidas civiles y, adicionalmente, las pérdidas materiales fueron cuantiosas, no solo de cara a la administración, sino también de la población civil, que se vio en la obligación de soportar la pérdida de vidas humanas y la destrucción de sus viviendas y enseres.

Es de destacar, que la propia entidad demandada en su contestación admite la ineficiencia de los medios físicos y humanos destinados a la prevención de hechos como los que aquí se debaten, por lo cual considero que:

“(...) es importante resaltar la manera valerosa con que los uniformados a pesar de la desigualdad numérica y de armamento, enfrentaron a los facinerosos quienes tuvieron que recurrir a toda clase de violación de derechos humanos para lograr su cometido. El haber resistido el ataque por espacio de más de 12 horas, demostrando valentía y comprometimiento con la misión constitucional a pesar de estar en inferiores condiciones de combate y a pesar de ello haber logrado dar de baja un sin número de subversivos(...).

Es de resaltar que los 5 ataques subversivos simultáneos, hacían imposible que miembros de esta institución estuvieran en sitios distintos al tiempo, es decir, defendiendo su cuartel y vidas propias y proteger los inmuebles aledaños al cuartel, personas de la comunidad”.

Aunque, en relación con lo aquí expuesto por la demandada, la Sala no encuentra establecida la baja del “sin número de subversivos”, si encuentra reprochable la imposibilidad del establecimiento público para repeler el ataque, mucho más si se atienden las circunstancias narradas en los citados informes, en relación a lo cual la Sala evidencia la falla de la administración, consistente en que la entidad demandada no respondió a los deberes normativos, positivos constitucionales de protección, promoción y procura de los derechos de los administrados, y de precaución y prevención de las acciones de aquellos que encontrándose al margen de la ley buscan desestabilizar el orden público, poniendo en cuestión la legitimidad del ente estatal.

En relación a lo anterior, vale anotar que el Estado no es un asegurador universal, simplemente obedece a unas obligaciones que se desprenden del modelo de Estado social y democrático de derecho que exige ya no solo la garantía de los derechos y libertades sino su protección eficaz y efectiva y la procura de una tutela encaminada a cerrar la brecha de las debilidades estatales, más cuando se encuentra en una situación singular como la de Colombia de conflicto armado interno, que representa violaciones sistemáticas a los derechos fundamentales de los asociados.

Así las cosas, concierne a la Policía Nacional demostrar que el daño se ocasionó como consecuencia única y exclusiva de la culpa de la víctima o de un tercero, o de un hecho ocasionado por fuerza mayor, en relación con lo cual la Policía Nacional alegó en su defensa

“actuación exclusiva de la víctima, de un tercero ajeno a la administración o por el acaecimiento de fuerza mayor o caso fortuito o por el comportamiento diligente que permite deducir su ausencia de culpa en la producción del daño”.

En atención a estos argumentos, la Sala considera que si bien se anunciaron la culpa exclusiva de la víctima y el acaecimiento de fuerza mayor o caso fortuito, no se expusieron los motivos en los cuales se fundamentan, solo en relación con el hecho del tercero se deduce la atribución del daño a la actuación de las FARC EP, por lo cual la Sala analizará los presupuestos para la configuración de esta eximente, a saber, i) la imprevisibilidad, ii) la irresistibilidad, iii) ajenidad a la administración, entidad demandada(53) y iv) una causa adecuada. Presupuestos, que como se dijo complete probar a la entidad demandada, que los alegó en su favor(54).

Ahora, de acuerdo con la idea del “tercero” en el marco de un conflicto armado interno, no hay duda que no se requiere que haya un acuerdo o una “connivencia” entre el Estado y los terceros que producen violaciones sistemáticas a los derechos humanos. En este sentido, la concepción del hecho del tercero debe superar como hipótesis la necesidad de determinar un vínculo material u orgánico para que pueda atribuirse la responsabilidad, ya que lo sustancial es el rol que juega la administración pública, su “posición de garante de vigilancia”, de la que se derivan todos los deberes de actos llamados de evitar u ofrecer la protección debida y a corresponderse con los deberes positivos, y que implica que debe actuar frente a situaciones que amenacen o puedan desencadenar un daño como consecuencia de las acciones de terceros, sin que sea admisible permitir que opere como cláusula de cierre de la eximente que se trate de actos indiscriminados, o que deba contarse con la verificación de la misma amenaza, sino que es el Estado está llamado a ejercer una intervención mucho más profunda ante fenómenos de violencia, o de insurgencia que tiene plenamente definidos, principalmente en determinadas regiones del país.

En este sentido debe tenerse en cuenta la jurisprudencia constitucional que consagró:

“Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(55)(56) (57).

Entonces, en relación con los presupuestos del hecho de un tercero, es de público conocimiento que la zona en donde se desarrollaron los hechos es zona de alto riesgo por la presencia de grupos armados al margen de la ley que operan en el sector, presupuesto en el cual se rompe el elemento imprevisibilidad, pues de conformidad con Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992(58), artículo 15 ibídem la función de Policía es esencial y exclusivamente preventiva y el servicio consiste en la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional(59), para conservar el orden público, proteger las libertades, prevenir y controlar la comisión de delitos, de acuerdo con las necesidades y características de cada jurisdicción policial.

En atención a lo anterior, el servicio de policía debe prestarse con estricta aplicación del principio de planeación bajo el cual la Policía Nacional se encuentra obligada a planear y distribuir los servicios, teniendo en cuenta las necesidades, características, idiosincrasia, actividades de los habitantes y tipo de delincuencia imperante en cada región, de donde deducirá los controles a aplicar, las conclusiones del análisis de las estadísticas delincuenciales y contravencionales en la población, de manera que de acuerdo con las tendencias delincuenciales existan unos medios de control y actuación de la fuerza policial que implica mayores esfuerzos en los lugares más afectados, para prevenir y contrarrestar las diversas situaciones que atentan contra la seguridad y bienestar de la comunidad, por lo cual para las zonas de alto riesgo, es decir, de aquellas en donde el índice de delincuencia es elevado, el artículo 100 del reglamento ibídem lleva a concretar los postulados del principio de planeación mediante la unificación de tales deberes en los siguientes comportamientos:

“1. Conocer con exactitud la topografía del terreno y otras características de estos barrios, sus vías de acceso y lugares peligrosos.

2. Incrementar las requisas sin descuidar la preservación de su integridad.

3. Vigilar atentamente los lugares donde acostumbran a reunirse personas sospechosas, procediendo a identificarlas cuando sea posible.

4. Actuar con cautela y prevención para atender casos de policía, previendo atentados contra su integridad física.

5. Al proceder contra delincuentes armados estará presto para repeler cualquier ataque, respondiendo proporcionalmente ante la agresión del sujeto que trate de atentar contra su vida.

6. Obrar con serenidad y rapidez, recurriendo a algún compañero u otra persona para efectuar las aprehensiones, si le fuere posible.

7. Abstenerse de aceptar invitaciones o atenciones que impliquen afectación al servicio o comprometimiento personal en contra del mismo”.

Por lo anterior se considera que el atentado no era imprevisible para la Policía Nacional, entidad que se encontraba en la obligación de precaver y prevenir un atentado guerrillero así como de tener a su disposición todos los medios físicos e instrumentales para repelerlo, de manera que la seguridad de los civiles y miembros de la institución se encontrara salvaguardada, pero ello no ocurrió sino que las estaciones estaban escasas de personal y armamento, maximizando el riesgo y poniendo en peligro la vida e integridad de la población y los miembros policiales.

En conclusión, no se dan los presupuestos para la configuración del hecho del tercero, el hecho no era imprevisible ni irresistible y tampoco fue ajeno a la entidad demandada pues la falla de esta contribuyó con la concreción del daño, más aun si se anota que la causa del ataque la constituyó el asalto a las estaciones de Policía, pues estas no solo fueron destruidas y sus miembros asesinados y secuestrados, sino que fueron saqueadas, enfrentamiento que implicaba un alto riesgo para la población aledaña que se encontraba desprotegida ante a falta de provisión, prevención y precaución de las autoridades, razones de más para condenar a la nación a la reparación de los perjuicios causados en los demandantes que quedaron legitimados.

7. Perjuicios.

7.1. Perjuicios morales.

La parte actora en el escrito de demanda solicitó por concepto de perjuicios morales: 1000 gramos de oro para la compañera permanente de la víctima y 1000 gramos de oro para cada uno de sus “hijos de crianza”, de quienes se encuentra plenamente acreditada la calidad alegada, así:

Declaración rendida por Desiderio González Romero, el día 24 de enero de 2001 (Fls. 75-76, cdno. Pbs.1), quien manifestó

“yo conocí a Rómulo Calderon hace quince años desde que llegó a Dolores porque colocaron los niño es al colegio y nos fuimos conociendo, yo iba a la casa de ellos a comprar bizcochos que hacia él, entonces fuimos entablando una amistad hasta que me pidieron el favor que sirviera de padrino a los hijos, padrino de Luis Eduardo y Arley Nieto, la amistad fue acrecentando harto y una buena amistad, ellos vivían en ese tiempo en una parte que se llama Boque Monte para los lados de San José, después se trasladaron para la casa de la señora Rosana Herrera, a continuación del cuartel de la Policía”.

Sobre la familia de la víctima dijo que la conformaban la señora Marleny Cardozo, Luis Eduardo, Arley y Frank, “

“quienes dependen económicamente de él porque se encontraban estudiando y dependían de él, él no tuvo hijos con la señora Marleny desde muy temprana edad porque ella se separó del esposo estando los niños aún muy pequeños (...)“En cuanto a la señora Marleny, esposa del difunto Rómulo, yo me la llevé para la casa porque ella no quedo con nada, con nada ni con una cuchara, y en la casa le di alojamiento y comida durante 9 meses en vista de que no tenía ningún recurso y ella ahí empezó a trabajar nuevamente con quesos que le fiaban y ahí está trabajando, ella luego se fue a vivir a otra casa hasta la fecha, ella vive sola, los hijos viven en Bogotá”.

Declaración rendida por Gladys Varón García, el día 24 de enero de 2001 (Fls. 76, cdno. Pbs.1), quien manifestó que conoció al señor Rómulo Calderon desde trece o catorce años antes de su muerte, que él tenía una microempresa de bizcochería y que conocía a sus hermanos e hijastros. Sostiene que la víctima era una persona muy buena con todos y les colaboraba. Dijo que la víctima tenía muy buen trato con la señora Marleny y sus hijastros, que era súper atento y colaborador con ellos porque fue él quien los crió

“porque ellos quedaron pequeñitos con la mamá y desde que se juntó la señora Marleny con don Rómulo él respondía por el hogar y todos los hijos de ella. Sobre la muerte se sane y me consta que fue el único muerto civil que se presentó en la pasada toma guerrillera la de hace un año en noviembre de 1999”.

Y especificó sobre la integración de la familia de la víctima:

“para esa época vivía don Rómulo con la señora Marleny Cardozo un hermano llamado Julio Cardozo, hermana de doña Marleny los hijos de doña Marleny como Arley, Luis Eduardo y Frank Nieto Cardozo, ellos porque los hermanos de don Rómulo vivían en Neiva y Baraya, viven repartido”.

Declaración rendida por Aracely González Quimbayo, el día 24 de enero de 2001 (Fls. 77, cdno. Pbs.1), quien manifestó que conoció al señor Rómulo Calderon más o menos catorce o quince años antes de su muerte, ellos tenían una microempresa de bizcocho y el declarante les era su cliente,

“por eso comenzó la amistad con ellos, pues la relación de ellos era una relación muy bonita, la esposa se llama Marleny Cardozo, igualmente con los hijastros y la mamá y los hermanos, (...) Durante el tiempo que digo que lo conocí el señor Rómulo ya vivía con la señora Marleny y con los hijos de ella”

Al ser indagado por quienes conformaban la unidad familiar de la víctima, dijo que “la conformaban don Rómulo la señora Marleny Cardozo, Frank, Arley y Luis Eduardo Nieto”.

Declaración rendida por Julio Cesar Cruz, el día 24 de enero de 2001 (Fls. 77-78, cdno. Pbs.1), quien manifestó

“yo conocí a Rómulo Calderon unos 30 años aproximadamente porque somos o él fue del mismo pueblo y hace más o menos dieciséis años que él vivía con mi hermana Marleny Cardozo, cuando Rómulo se unión con mi hermana tenía mi hermana tres hijos pequeños de nombre Frank, Arley y Luis Eduardo Nieto, él los crió, les dio estudio y veía por ellos les daba todo lo que necesitaban”.

Certificación expedida por el alcalde municipal de Dolores Tolima el día 14 de enero de 2000 que dice:

“Que la señora Marleny Cardozo de Nieto identificada (...) esposa del señor Rómulo Calderon (QEPD) que fue víctima de la toma guerrillera del pasado 16 y 17 de noviembre de 1999. Que la vivienda ubicada en la carrera 8 Nº 3 -32/34 se encontraba aledaña al cuartel de la policía, instalación que fue el objetivo militar del grupo armado, razón por la cual fue destruida en su totalidad con pérdidas de bienes y enseres” (Fls. 19, cdno. Ppal.1).

Certificación expedida por el personero municipal del municipio de Dolores (Tolima) el día 7 de enero de 2000 que dice:

“Que la señora Marleny Cardozo de Nieto identificada (...) convivía en unión marital de hecho con el señor Rómulo Calderon Toledo, quien perdió la vida, durante la toma guerrillera en el marco del conflicto armado perpetrado presuntamente por las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC los días 16 y 17 de noviembre de 1999” (Fls. 20, cdno. Ppal.1).

En conclusión se encuentra plenamente acreditada la relación existente entre la demandante Marleny Cardozo de Nieto, así como la relación y cercanía con los hijos de la citada señora, también demandantes dentro del plenario.

Por otro lado, teniendo en cuenta que el daño moral lo constituyen, entre otros, los sentimientos de dolor, aflicción, ansiedad, desasosiego y tristeza que naturalmente se producen en el ser humano con la muerte de un integrante de su núcleo familiar más cercano, no solo por el vínculo consanguíneo entre ellos existente sino, también, por las condiciones de convivencia, cercanía sentimental y apego que los liga, la Sala observa que dentro del plenario no obran medios probatorios que acrediten tales circunstancias, aunque, no obstante los demandantes se encuentran dentro del grado de consanguinidad más próximo con las víctimas, razón por la cual, con base en las reglas de la experiencia, se presume que la muerte de Trujillo Pedraza Luis Israel y Urbina Lizcano Marco Aurelio en las circunstancias en que ocurrieron, causaron tales sentimientos en sus parientes más cercanos, de manera que estos debieron afrontar un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad(60).

La Sala, entonces, tendrá en cuenta los criterios vertidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (Exp. 13.232 y 15.646) fijándose en salarios mínimos legales mensuales vigentes como medida de tasación, con lo que corresponda a la reparación integral y equitativa del daño al estimarse en moneda legal colombiana. Si bien, a partir de 2001 la jurisprudencia viene aplicando como criterio de estimación de los perjuicios morales el salario mínimo mensual legal vigente, no deja de seguir siendo un ejercicio discrecional (arbitrio iudicis) del juez de tasar tales perjuicios, sin lograr, aún, la consolidación de elementos objetivos en los que pueda apuntalarse la valoración, estimación y tasación de los mismos, con lo que se responda a los principios de proporcionalidad y razonabilidad con lo que debe operar el juez y, no simplemente sustentarse en la denominada “cierta discrecionalidad”.

En relación con el perjuicio moral, el precedente de la Corte Suprema de Justicia sostiene su carácter inconmensurable, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala,

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(61).

De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará un test de proporcionalidad para la tasación de los perjuicios morales. En cuanto al fundamento de este test, el precedente jurisprudencial constitucional establece,

“La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de Derecho (C.P., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.P., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.P., art. 5º).

En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia.

De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado social de derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general -como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público- de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad(62). Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación. 8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto.

No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando este incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo.

Por lo anterior, el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(63) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(64) (destacado fuera de texto).

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la determinación y dosificación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Frente a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(65), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(66), el perjuicio estético causado(67) o el daño a la reputación(68). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, como quiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva.

Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2000 y 4000 gramos oro(69)(70).

El fundamento, por lo tanto, del test de proporcionalidad no es otro, según los precedentes anteriores, el cual, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables al mencionado test: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto(71).

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego.

En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad.

Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

De acuerdo con lo anterior, para el reconocimiento y tasación del perjuicio moral en el presente caso se sujetará a los anteriores criterios objetivos, los que están demostrados con base en la prueba testimonial(72), de la que se deriva la denominada “presunción de aflicción” la que debe aplicarse conjuntamente con los mencionados criterios, de manera que la tasación de este tipo de perjuicios responda a la complejidad de una sociedad articulada, plural y heterogénea que exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada, sin que constituya una tarifa legal o judicial. Para el efecto se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

En el caso de autos se encuentran reunidos los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, se tasa así:

 Con convivenciaSin convivencia pero con relación de cercaníaSin convivencia y sin relación de cercanía (simple presunción de Registro Civil)
Familiares inmediatos y cónyuge o compañero(a)100 SMMLV50 SMMLV25 SMMLV
Familiares derivados50 SMMLV25 SMMLV10 SMMLV

Con base en lo anterior, la Sala liquidará la indemnización por los perjuicios morales en relación a Marleny Cardozo de Nieto, valorándola como compañera permanente con convivencia; y en cuanto a Frank Nieto Cardoso, Arley Nieto Cardoso y Luis Eduardo Nieto Cardoso, en su valoración se tendrán como familiares derivados con convivencia. De conformidad con el contenido del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, se fijaran en sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia.

Perjuicios morales
Nombre del indemnizadoSMLMVEquivalente en moneda de curso legal a la fecha de la sentencia
Marleny Cardoso de Nieto100$ 56.670.000.oo
Frank Nieto Cardoso50$ 28.335.000.oo
Arley Nieto Cardoso50$ 28.335.000.oo
Luis Eduardo Nieto Cardoso50$ 28.335.000.oo

7.2. Perjuicios materiales.

En el escrito de demanda se solicitó por concepto de perjuicios materiales, a título de lucro cesante a Marleny Cardozo de Nieto, en calidad de compañera permanente de la víctima, la suma de $ 34.240.000(73).

En cuanto al lucro cesante esta Corporación ha sostenido reiteradamente, que se trata de la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima. Pero que como todo perjuicio, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna(74). Así las cosas, este perjuicio, como cualquier otro, si se prueba, debe indemnizarse en lo causado.

Ahora bien, sobre la actividad económica de Rómulo Calderon Toledo, obran dentro del plenario los siguientes medios probatorios.

Declaración rendida por Desiderio González Romero, el día 24 de enero de 2001 (Fls. 75-76, cdno. Pbs.1), quien manifestó que “el señor Rómulo era el que manejaba la fábrica de bizcochos, la microempresa, la elaboración de bizcochos de maíz y de achira, (...)”.

Declaración rendida por Aracely González Quimbayo, el día de enero de 2001 (Fls. 77 cdno. Pbs.1), quien manifestó que esta familia dependía de la empresa de bizcocho, y agregó que “lo que él tenía de la microempresa a la señora Marleny Cardozo no le quedó absolutamente nada debido a la toma guerrillera porque les acabó con todo, porque todo quedó debajo de los escombros”.

Declaración rendida por Julio Cesar Cruz, el día 24 de enero de 2001 (Fls. 77-78, cdno. Pbs.1), quien manifestó: “ellos tenían una microempresa de bizcochería” y afirmó que la familia dependía económicamente de la microempresa.

Del anterior material probatorio, la Sala encuentra acreditado que la víctima desarrollaba una actividad económica de la cual derivaba su propio sustento y el de su familia y, principalmente, el de su compañera permanente. No obstante, no obra certeza sobre el quantum del ingreso mensual percibido por Rómulo Calderon Toledo, vacío que la Sala supera mediante la aplicación de la presunción según la cual todo trabajador tiene derecho a un salario mínimo, considerando que en ello no influye su calidad de trabajador dependiente o independiente.

En este sentido, la Sala al analizar situaciones análogas, consideró:

“No obstante, no se pudo establecer con certeza la cuantía de los ingresos devengados por la víctima en su actividad económica; en consecuencia, de conformidad con las reglas de la sana crítica que enseñan que una persona laboralmente activa, no podría devengar menos del salario mínimo legal mensual vigente al momento de los hechos, esto es (...), la Sala tendrá en cuenta dicho monto para liquidar los perjuicios materiales, debidamente actualizado (...)”(75).

En consecuencia, se liquidarán los perjuicios materiales, con aplicación de la siguiente fórmula de matemática financiera:

Va = Vi ( If / Ii )

Donde,

Va: Valor actual

Vi: Valor inicial, equivalente al salario mínimo legal mensual vigente a noviembre de 1999, esto es, $ 236.438.

If: Índice final, equivalente al IPC para la fecha del fallo (diciembre de 2011), esto es, 109,16.

Ii: Índice inicial, equivalente al IPC de noviembre de 1999, esto es, 56,70.

En este orden, Va = Vi ( If / Ii )

Va = 236.438 (109,16/ 56,70)

VA = 455.195,274

En vista que el valor actualizado equivale a $ 455.195,274, que es inferior al salario mínimo legal mensual vigente, esto es, $ 566.700, por razones de equidad, la Sala tomará como salario base de liquidación este último. De conformidad con la posición de la Sala, dicho salario se debe aumentar en un 25%, por concepto de prestaciones sociales, en atención a que las mismas son imperativo de ley y por tal razón deben ser reconocidas; sin embargo, las reglas de la experiencia nos indican que la víctima dedicaba una parte de sus ingresos a los gastos personales o de su propia subsistencia, por tanto la Sala aplicará al valor que resulte de la anterior operación, un descuento del 25%, que en el caso sub judice equivale a la suma de $ 531.281.25.

Seguidamente, pasa la Sala a liquidar el lucro cesante consolidado correspondiente al periodo comprendido entre la fecha de los hechos hasta la fecha de esta sentencia.

Sn = Ra ( (1+i)n -1 )

i

Donde,

Sn: Es la indemnización a obtener.

Ra: Renta actualizada, es decir, el valor de $ 531. 281.25

N: Número de meses que comprende el periodo indemnizable: desde la fecha del fallecimiento hasta la fecha de esta sentencia, es decir 146 meses.

i: Interés puro o técnico, esto es 0.004867 mensual.

Sn = 531. 281.25 (1 + 0,004867)146 – 1

________________ Sn = $ 112.617.058,3

0,004867

Conforme a lo anterior, la indemnización total por concepto de lucro cesante consolidado equivale a $ 112.617.058,3

Asimismo, habrá que liquidar el lucro cesante futuro, correspondiente al periodo comprendido desde la fecha de esta sentencia hasta la edad probable del fallecido, dado que el señor Rómulo Calderon Toledo era mayor que su compañera, pues esta última nació el 26 de marzo de 1955 (Fl. 9 cdno. Ppal.1), frente a su difunto esposo quien nació el 5 de septiembre de 1946 (Fl. 6 y 7 cdno. Ppal.1). El cálculo se realizará de acuerdo con la siguiente fórmula:

Sn = Ra (1 + i)n –1

i (1+i) n

Sn: Es la indemnización a obtener.

Ra: Renta actualizada, es decir, el valor de $ 531. 281.25

N: Periodo futuro correspondiente a 155.44 meses, que se derivan de la resta entre los meses de la expectativa total de vida del señor Calderon Toledo (301.44 meses) y el periodo consolidado (146 meses)

i: Interés puro o técnico, esto es 0.004867 mensual.

Sn = 531.281.25 (1 + 0,004867)155.44 – 1

0,004867 (1+0,004867)155.44

Sn = $ 57.837.755,82

Conforme a lo anterior, la indemnización total por concepto de lucro cesante futuro equivale a $ 57.837.755,82

Perjuicios materiales Marleny Cardoso de Nieto
Lucro cesante consolidado$ 112.617.058,3
Lucro cesante futuro$ 57.837.755,82
Total$ 170.454.814,12

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revóquese la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Departamento del Tolima el 30 de julio de 2001 y en su lugar se resuelve:

1. Declárese a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional administrativamente responsable por los perjuicios causados a los demandantes Marleny Cardozo de Nieto, Frank Nieto Cardoso, Arley Nieto Cardoso y Luis Eduardo Nieto Cardoso con motivo de la muerte de Rómulo Calderon Toledo, ocurrida el día 17 de noviembre de 1999.

2. Condénese a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional a pagar por perjuicios morales las siguientes sumas de dinero así: para Marleny Cardozo de Nieto, cien (100) smlmv, que a la fecha de esta sentencia corresponden a cincuenta y seis millones seiscientos setenta mil pesos ($ 56.670.000) moneda legal colombiana; para Frank Nieto Cardoso, cincuenta (50) smlmv, que a la fecha de esta sentencia corresponden a veintiocho millones trescientos treinta y cinco mil pesos ($ 28.335.000) moneda legal colombiana; para Arley Nieto Cardoso, cincuenta (50) smlmv, que a la fecha de esta sentencia corresponden a veintiocho millones trescientos treinta y cinco mil pesos ($ 28.335.000) moneda legal colombiana; y para Luis Eduardo Nieto Cardoso, cincuenta (50) smlmv, que a la fecha de esta sentencia corresponden a veintiocho millones trescientos treinta y cinco mil pesos ($ 28.335.000) moneda legal colombiana.

3. Condénese a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional a pagar a Marleny Cardoso de Nieto, por concepto perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de ciento setenta millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil ochocientos catorce pesos con doce centavos ($ 170.454.814,12) moneda legal colombiana.

4. Niéguese las demás pretensiones.

5. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

7. Sin condena en costas

8. Devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, Consejera Ponente. María Elena Giraldo Gómez, expediente 13356. Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que estas, a diferencia de aquella, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

(2) Corte Constitucional. Sentencia C- 965 de 2003.

(3) Consejo de Estado, sentencia de 25 de julio de 2011, Exp. 20.146.

(4) Consejo de Estado, sentencia de 19 de agosto de 2011, Exp. 19.237.

(5) Consejo de Estado, Sentencia del 10 de agosto de 2005, Exp. 13444.

(6) Consejo de Estado, sentencias de 11 de noviembre de 2009, Exp. 18163; 4 de febrero de 2010, Exp.17720.

(7) Consejo de Estado, sentencia de 22 de abril de 2009, Exp. 16.694.

(8) Consejo de Estado, sentencia de 7 de abril de 2011, Exp. 20.750.

(9) Consejo de Estado, sentencia 25 de julio de 2011, Exp. 20.146.

(10) Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

(11) El tratadista Pedro Lafont Pianneta, dice que la naturaleza fáctica indica que la unión marital, es considerada como un hecho jurídico familiar especial, es decir voluntario de constitución familiar reconocido por el derecho, razón por la cual se califica de hecho.

(12) Artículo 175 del Código de Procedimiento Civil.

(13) Consejo de Estado, sentencia de 9 de mayo de 2011, Exp. 19388. Al respecto se pueden consultar, la Corte Constitucional, sentencia de 3 de octubre de 1997, Exp. T-495; sentencia de 18 de noviembre de 1997, Exp. T-592. Consejo de Estado. Sentencia de 26 de marzo de 2008, Exp. 18846 y sentencia de 28 de enero de 2009, Exp. 18073.

(14) Corte Suprema de Justicia, sentencia de mayo 8 de 2001, Exp. 5668.

(15) “ART. 397.—Posesión notoria del estado de hijo legitimo. La posesión notoria del estado de hijo legítimo consiste en que sus padres le hayan tratado como tal, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándole en ese carácter a sus deudos y amigos; y en que estos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como hijo legítimo de tales padres.

(16) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(17) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(18) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(19) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(20) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(21) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. MIR Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(22) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., págs. 120-121.

(23) “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(24) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(25) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(27) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(28) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp.9550.

(29) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

(30) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Exp.12166.

(31) Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

(32) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(33) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(34) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(35) “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(36) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pág. 77 ss.

(37) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(38) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(39) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp.14170.

(40) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

(41) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 64.

(42) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(43) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 25 de la Convención americana sobre derechos humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(44) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(45) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(46) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Págs. 796 y s.s.

(47) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(48) Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Pags. 51 y ss Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. Pág. 389.

(49) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(50) Consejo de Estado, sentencia de 3 de octubre de 2007, Exp. 22.655.

(51) Sentencia de 20 de febrero 1989, Exp. 4655.

(52) Cfr. Corte Constitucional, sentencias C 013 de 1997, MP Hernández Galindo y C 239 de 1997, MP Gaviria. El derecho a la vida tienen una dimensión bifronte de derecho fundamental y principio superior.

(53) Consejo de Estado, sentencia de 19 de agosto de 1994. Exp.9276, el hecho debe ser ajeno a la acción u omisión del Estado, pues la falla del servicio se traduce en una contribución a la concresion del daño, que desautoriza la eximente de responsabilidad.

(54) Artículo 171 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

(55) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Págs. 796 y ss.

(56) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(57) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(58) Expedida por el director general de la Policía Nacional mediante la cual se expide el reglamento de vigilancia urbana y rural para la Policía Nacional con el objeto de establecer normas de carácter general para regular la prestación del servicio policial, fijar los criterios, pautas y reglas de procedimientos para el personal uniformado, con el fin de asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y de establecer una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio, cuyo alcance cobija todas las actuaciones del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía en el territorio nacional.

(59) El servicio de policía lo integra la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional y según su objeto se clasifica en policía judicial, cuyas funciones se desempeñan bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, y la policía de vigilancia, correspondiente al servicio que presta el personal uniformado en forma permanente e ininterrumpida en las ciudades, poblados y campos, que se ejerce en las modalidades de urbana, rural y especial, y que necesariamente deben desarrollarse dando plena observancia a las disposiciones contenidas en la Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos; por lo tanto, el personal uniformado está en la obligación de conocer, aplicar y respetar dichas normas en los procedimientos policiales.

(60) Sentencias del 18 de marzo de 2010, Expedientes: 32651 y 18569 M.P. Enrique Gil Botero.

(61) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009. Exp. 1995-10351.

(62) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araujo Rentería.

(63) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta

(64) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(65) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, radicación 11892; 19 de julio de 2001, CP: Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicación 13.475 y del 6 de abril de 2000, CP: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, MP: Juan Manuel Torres Fresneda, Radicación 9536.

(66) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, C.P.: Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, C.P.: Jesús María Carrillo Ballesteros, Expediente 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(67) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C.P.: Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, CP: Julio César Uribe Acosta, Expediente 7428.

(68) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C.P.: Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 3510.

(69) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 25 de septiembre de 1997, Sección Tercera, Expediente 10.421, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, Expediente 11.842, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.

(70) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(71) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jimenez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, pág. 33.

(72) Los declarantes María Magola Rivera de Castrillón, Gloria Inés Sepúlveda y Reinel Antonio Arredondo Bedoya, dan cuenta del sufrimiento que tuvo la familia del lesionado, al observar que este no se ha recuperado totalmente de las lesiones padecidas. (Fls. 66 a 74, cdno.1)

(73) Consejo de Estado, sentencia de 20 de noviembre de 2008, Exp. 18.349; sentencia de 12 de julio de 1990, Exp: 5666; sentencia de 11 de agosto de 1994, Exp: 9546; sentencia de 8 de septiembre de 1994, Exp: 9407; sentencia de 16 de junio de 1995, Exp: 9166, sentencia de 8 de agosto de 2002, Exp. 10.952; y sentencia de 20 de febrero de 2003, Exp: 14.515.

(74) Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2007. Exp. 15989. C.P.: Mauricio Fajardo y de 1 de marzo de 2006. Exp. 17256. M.P.: María Elena Gómez Giraldo.

(75) Consejo de Estado, Sentencia de fecha 25 de julio de 2011, Exp. 19.990.