Sentencia 2000-2003 de julio 8 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTOS

ES VÁLIDA SU DECLARATORIA DURANTE LA LICENCIA DEL EMPLEADO

EXTRACTOS: «Comoquiera que el motivo de inconformidad alegado por el demandante contra el acto acusado tiene que ver con la desviación de poder en que incurrió la administración al declarar insubsistente el nombramiento del actor cuando se encontraba en licencia no remunerada, la Sala debe analizar este aspecto con base en las normas que rigen su situación para determinar si le asiste razón o no en su petitum.

El artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 preceptúa:

“En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.

En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña”.

En estas condiciones la declaratoria, de insubsistencia procede incluso en períodos de licencias temporales, pues la norma no limita la potestad de remoción en cuanto al tiempo.

El cargo desempeñado por el libelista era de libre nombramiento y remoción por parte del nominador y en estos casos cuando el funcionario público se vincula está aceptando tal condición, que lo coloca en un marco preestablecido dentro del cual el nominador puede declarar insubsistente su nombramiento sin motivación alguna y en cualquier momento, mientras ejerza la facultad discrecional en aras del buen servicio público, en caso contrario le corresponde al actor desvirtuar tal presunción demostrando que su ejercicio obedeció a móviles ocultos y contrarios al buen servicio.

La corporación ha reiterado que la declaratoria, de insubsistencia del nombramiento de un funcionario público no inscrito en carrera administrativa puede realizarse incluso cuando el empleado se encuentra en uso de licencia motivada por calamidad doméstica, que en este caso no se demostró, porque en tales eventos la autoridad nominadora no pierde la facultad de remoción o separación del servicio por lo que la decisión tiene plena validez.

Esta corporación ha sostenido igualmente que el hecho de que un funcionario de libre nombramiento y remoción firme contrato para cumplir una comisión de estudios, no limita la facultad discrecional de la administración para separarlo del servicio. Esta tesis fue planteada en la sentencia de 23 de abril de 1991, expediente 1423, magistrado ponente Reynaldo Arciniegas Baedecker, así:

“No son los méritos del demandante ni sus promociones en la empresa ni los cursos que hubiera adelantado, razón que limite la facultad discrecional de separarlo del servicio siendo un empleado de libre nombramiento y remoción. Ninguna de estas circunstancias, muy dignas de encomio, por supuesto, otorga al empleado estabilidad en el servicio frente a aquel poder discrecional de la administración, el cual se presume ejercido por razones del buen servicio, salvo prueba en contrario.

De otra parte, el haber firmado contrato para cumplir una comisión de estudios tampoco compromete a la administración sino que, al contrario, es para ella una garantía de que, terminado el curso académico, el empleado utilizará sus nuevos conocimientos en beneficio de la entidad que le facilitó la realización del curso, durante un determinado lapso. Tal es el alcance y sentido de esos contratos en circunstancias similares.

... Pero aún en el supuesto de que la comisión se hubiera frustrado por causa de la insubsistencia, es obvio que aquella perdía razón de ser habiendo desaparecido para el demandante su condición de empleado...”.

La tesis anterior fue reiterada en sentencia de 17 de julio de 1995, expediente 9885, magistrada ponente Dolly Pedraza de Arenas en el siguiente sentido:

“... pues ciertamente el demandante, como él, mismo lo acepta en su libelo, al momento del retiro del servicio ostentaba la calidad de empleado público de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto podía el nominador en ejercicio de dicha potestad discrecional declarar su insubsistencia en cualquier momento, ya que la circunstancia de estar el funcionario en comisión de estudios no es factor que limite su ejercicio. La facultad discrecional solo encuentra como frontera el hecho de que la actuación se cumpla en aras del buen servicio...”.

La Sala también ha aceptado que la facultad de libre nombramiento y remoción no se entorpece ni se obstaculiza por el hecho de que el funcionario se encuentre incapacitado o enfermo. Así lo sostuvo en sentencia de 31 de julio de 1997, con ponencia del doctor Silvio Escudero Castro, expediente 9119, actor: Myriam Celmira Candia Guerra:

“Ahora bien, lo primero que anota la Sala es que la facultad de libre nombramiento y remoción no se entorpece ni se obstaculiza por el hecho de que el respectivo funcionario se encuentre incapacitado o enfermo, ni dichas circunstancias le pueden generar una inamovilidad relativa en su empleo de que antes carecía”.

Por último, la corporación también ha aceptado que el hecho de encontrarse el funcionario en vacaciones no impide al nominador hacer uso de la potestad discrecional. En proveído de 5 de febrero de 1998, expediente 14025, magistrado ponente Silvio Escudero Castro, advirtió:

“De acuerdo con lo anterior, se dirá que la circunstancia de encontrarse en vacaciones la demandante cuando fue declarada insubsistente, no impide al nominador hacer uso de la potestad discrecional, puesto que él se encuentra investido en todo momento de la misma, ya que la discrecionalidad (desde el punto de vista jurídico), se predica de aquella potestad que tiene una autoridad dada ante una competencia no reglada, de obrar libremente, pero dentro de los márgenes que la prudencia indica, por tanto no puede tomarse como sinónimo de arbitrariedad, ya que debe estar enmarcada hacia la finalidad propia del servicio, y así, las vinculaciones y desvinculaciones de los particulares que presten sus servicios a la administración, como resultado del desarrollo de la facultad discrecional de la entidad nominadora, se presumen todas en aras del buen servicio público.

De otro lado lo consagrado en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, no contraviene lo establecido en el artículo 15 del Decreto 1045 de 1978, que establecer las causales de interrupción de las vacaciones, puesto que aquel permite la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento ordinario en cualquier momento, sin consagrar limitación alguna...”.

En conclusión, el nominador podía válidamente, en uso de la facultad discrecional, separar al demandante del cargo mediante la declaratoria de insubsistencia».

(Sentencia de 8 de julio de 2004. Expediente 2000-03. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante).

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