Sentencia 2000-24151 de 2 de septiembre de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 11001-31-03-026-2000-24151-01

Magistrado Ponente:

Dr. Edgardo Villamil Portilla

Bogotá, D.C., dos de septiembre de dos mil nueve.

(Discutido y aprobado en sesión de cinco de mayo de dos mil nueve)

EXTRACTOS:

La demanda de casación

Cuatro cargos se elevan contra la sentencia del tribunal; el primero por incongruencia, el segundo por violación directa de normas sustanciales, y el tercero y cuarto por la existencia de errores de hecho y de derecho en la sentencia del tribunal. El cargo inaugural se desatará inicialmente y los demás a continuación, de manera conjunta.

Primer cargo

Al abrigo de la causal segunda del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, la recurrente tilda de incongruente la sentencia del tribunal, pues según explica, en la demanda reclamó que se declarara que las tarifas cobradas por los bancos a los usuarios del sistema financiero eran inconstitucionales, ilegales, injustas, incausadas y exorbitantes, de modo que el tribunal ha debido resolver cada uno de esos reclamos en forma "descendente", esto es, "en primer lugar, haber averiguado por su constitucionalidad para en su caso y ante su conformidad con la Carta, proceder a analizar su legalidad y así sucesivamente o si, por el contrario, concluía que las tarifas resultan contrarias a la Constitución por ser fijadas unilateral y caprichosamente por el banco (como lo concluyó el a quo), haber agotado allí el análisis por sustracción de materia, en cuanto que al estar en contravía de normas superiores no habría necesidad de analizar los restantes ataques, ya que al resultar inconstitucionales sobraría averiguar por su ilegalidad, por su carácter injusto, incausado y exorbitante...".

Sin embargo, prosigue, el tribunal dejó de analizar la inconstitucionalidad manifiesta de esos cobros; "tampoco analizó su legalidad, ni su injusticia (todo lo cual fue aceptado por el a quo con profundidad jurídica y bajo una investigación jurídica seria y responsable), ni su incausación (que también aceptó el a quo), ni su exorbitancia, aspecto que era el de menos trascendencia procesal, sustancial, constitucional y legal, todo lo cual negó con abierta y palpable falta de fundamentación, conclusión totalmente inmotivada o insuficientemente argumentada por extremadamente lacónica o breve, que no tocan el tema central de la litis". Para la recurrente, todo lo anterior permite concluir que "la sentencia fue mal estructurada y mal concebida".

Los demás reproches que hace a la sentencia, aparecen reiterados en los cargos que más adelante se abordarán.

Consideraciones de la Corte

Como sucedió en un caso semejante al de ahora, "el casacionista acusa que en la decisión de segunda instancia no hubo ningún pronunciamiento sobre la declaración que pidió, en torno a que los servicios financieros cobrados por la entidad demandada eran "inconstitucionales", "ilegales", "injustos", "incausados" y "exorbitantes".

Para dar respuesta a ese reproche, basta a la Corte señalar que cuando la sentencia es completamente desestimatoria para el demandante -o si se quiere, absolutoria para el demandado-, solo se puede presentar la incongruencia "cuando el juzgador se aparta de los hechos aducidos por la partes y solo con base en los que supone o imagina procede a la absolución" (Sent. Cas. Civ. sep. 26/2000, Exp. 6388).

Dicho de otro modo, "conforme a lo prescrito por el Decreto 2282 de 1989, es dable admitir que en la actualidad '... es posible enjuiciar a través de la causal de incongruencia la sentencia totalmente absolutoria, cuando ella se profiera -con base- en hechos distintos de los alegados en la demanda...' (Cas., abr. 11/94), esto es, cuando lo resuelto por el juez no se articula armónicamente con la causa aducida para pedir" (Sent. Cas. Civ., abr. 4/2001, Exp. 5716).

Y más recientemente se acotó sobre ese tema lo siguiente:

"Tiene decantado la Corte que, en línea de principio, las sentencias completamente absolutorias no son vulnerables a los ataques por inconsonancia, pues 'como es fácil advertirlo, siempre que el sentenciador resuelva sobre la totalidad del litigio, no existe ninguna trasgresión al principio de la congruencia entre lo pedido y lo resuelto, como quiera que, en tal caso, se cumple a plenitud con la función jurisdiccional en ese proceso, sin que para ello tenga trascendencia si al decidir se acogen o se deniegan las pretensiones de la demanda, pues, en el evento de que el fallo sea adverso al actor, este no resulta incongruente, ya que 'distinto de no decidir un extremo de la litis es resolverlo en forma adversa al peticionario. En el primer caso el fallo sería incongruente y, en consecuencia, podría ser atacado en casación con base en la causal segunda; en el otro no, puesto que el fallo adverso implica un pronunciamiento del sentenciador sobre la pretensión de la parte, que solo podría ser impugnado a través de la causal primera si con él se violó directa o indirectamente la ley sustancial. De lo contrario se llegaría a la conclusión de que el fallo solo sería congruente cuando fuera favorable a las pretensiones del demandante, lo que a todas luces es inaceptable' (G.J. T. LII, pág. 21 y CXXXVIII, págs. 396 y 397, G.J. t. CCXLIX, pág. 739, reiterada en Sent. Cas. Civ., mar. 15/2004, Exp. 7132)...

No obstante lo anterior, la Corte también ha resaltado que las sentencias absolutorias son incongruentes si el juzgador 'al considerar los hechos sustentantes de la pretensión, no hace cosa distinta a la de despreocuparse de la demanda para tomar únicamente en cuenta aquellos que, de acuerdo con su personal criterio, resultan dignos de ser valorados' (G.J. t. CCXXV, pág. 255), o, como también se ha expresado, con otras palabras, se trata de un 'yerro por invención o imaginación judicial, producto de la desatención o prescindencia de los hechos de la demanda' (Sent. Cas. Civ., nov. 27/2000, Exp. 5529).

Así mismo tiene averiguado la corporación que la sentencia absolutoria puede resultar incongruente cuando declara probadas sin alegación de parte, cualquiera de las excepciones denominadas por la doctrina como 'propias', es decir, las de prescripción, nulidad relativa y compensación.

En consecuencia, el fallo judicial a pesar de ser totalmente absolutorio puede caer en inconsonancia cuando decide al margen de los lineamientos fácticos alegados por las partes, o cuando el juzgador declara excepciones sobre las cuales carece de facultades inquisitivas" (Sent. Cas. Civ. nov. 24/2006, Exp. 9188).

En el caso de ahora, la Corte encuentra que el tribunal negó completamente las pretensiones de las demandantes, lo cual hizo después de fijar la mirada en los hechos alegados como causa petendi, sin que en su argumentación hubiera desbordado el ámbito fáctico de la demanda. Dicho de otro modo, nada extraño a la controversia trajo ese juzgador para decidir, como tampoco tuvo por probadas excepciones cuya alegación incumbiera exclusivamente al banco demandado.

A la postre, el tribunal en ningún momento incursionó en escenarios ajenos al thema decidendum y, en todo caso, las quejas del casacionista tampoco se enderezan en ese sentido, de donde se concluye que la disonancia alegada no se pudo producir" (Sent. Cas. Civ., abr. 22/2009, Exp. 11001-31-03-026-2000-00624-01).

A la luz de ese precedente, que coincide en un todo con la respuesta que debe brindarse a los planteamientos de la recurrente, es fácil inferir el fracaso de la acusación, sin que sea necesario añadir argumentos diferentes a los que enantes se trajeron a colación por la Corte.

Segundo cargo

Con fundamento en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, la recurrente aduce que la sentencia del tribunal violó, directamente, los artículos 1494, 1602, 1613, 1614, 1616 y 2341 del Código Civil, 8º de la Ley 153 de 1887, 822 del Código de Comercio, 16 de la Ley 446 de 1998, 34 de la Ley 472 de 1998, así como el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 29, 78, 93, 95-1, 228, 230 y 365 de la Constitución.

En su criterio, el tribunal desconoció diversos pronunciamientos de las altas cortes, permitió que se prolongara en el tiempo una situación contraria a la Constitución y pasó por alto varios aspectos que, en obsequio a la brevedad, pueden sintetizarse así:

a) que las tarifas que cobra el banco son inconstitucionales, ilegales, injustas, incausadas y exorbitantes, máxime si se tiene en cuenta que ese tipo de entidades recuperan sus gastos operativos a través del denominado "spred" o margen de intermediación. Prueba de ello es que el Banco Superior no cobraba esas tarifas hasta antes de fusionarse con Davivienda, lo que demuestra que no es una carga consustancial a la actividad financiera;

b) que al constituir la actividad bancaria un servicio público, no puede afectar el interés general y los derechos subjetivos de los usuarios; de ahí que los bancos no tengan potestad absoluta e ilimitada para fijar motu proprio las tarifas, pues dicha función corresponde exclusivamente al Estado conforme al artículo 365 de la Constitución;

c) que la primacía de la voluntad, consagrada en el artículo 1602 del Código Civil, impide crear obligaciones sin previo consentimiento libre e informado de las partes o sin autorización legal. Sin embargo, el banco demandado fijó unilateralmente las tarifas a pesar de que no hay ninguna normatividad que lo autorice, y a más de ello, nunca explicó la metodología que utiliza para esos efectos, circunstancia que, de paso, vulnera el derecho al debido proceso, en tanto que se abstuvo de propiciar la participación de los usuarios;

d) que los contratos de las entidades bancarias son de adhesión, preimpresos, elaborados en letra ilegible por diminuta, y deben firmarse so pena de impedir el ingreso al sistema bancario, lo cual anula la libertad de negociación, posibilita el abuso de la posición dominante y en muchos casos obliga a los usuarios a acudir al "mercado negro"; por ende, ese tipo de contratos deberían considerarse inexistentes y, en todo caso, interpretarse a favor del adherente;

e) que quien ha causado un perjuicio por culpa o dolo debe indemnizarlo y, precisamente, en este evento se presentó un abuso cuando se establecieron en forma ilegal, y arbitraria las tarifas bancarias, "reemplazando el Estado que es el que constitucionalmente las puede regular", de modo que el banco debe resarcir los daños que produjo, devolviendo lo que ha cobrado ilegalmente, con indexación e intereses y con observancia del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en cuya virtud, la indemnización debe ser integral, justa y en equidad;

f) que el banco demandado incurrió en abuso del derecho, abuso de la posición dominante y transgredió el principio de la buena fe, además de ir en contravía del anhelo constitucional que propende por la vigencia de un orden económico y social justo, todo lo cual exige expulsar del ordenamiento jurídico toda inequidad, arbitrariedad, enriquecimiento sin causa, ejercicio abusivo de las propias razones y discriminación;

g) que la Sentencia SU-1010 de la Corte Constitucional muestra cómo las empresas que prestan servicios públicos no pueden obrar a su acomodo, ni imponer sanciones a los usuarios.

Por ende, pide casar el fallo con el fin de que, en sede de instancia, la Corte confirme la decisión de primer grado.

Tercero cargo

En esta censura, encausada por la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, la recurrente aduce que "la sentencia viola indirectamente, por error de hecho, el artículo 2341 del Código Civil en concordancia con el 8º de la Ley 153 de 1887, en conexión con el 822 y 830 del Código de Comercio, violación que llevó al ad quem a inaplicar (falta de aplicación) el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 29, 78, 83, 95.1, 228, 230 y 365, entre otros, de la Constitución Política y de los artículos 1494, 1602, 1613, 1614 y 1616, entre otros, del Código Civil en relación con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, todo como consecuencia del error de derecho en que incurrió al no observar o aplicar el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 175 y 183 del Código de Procedimiento Civil, unidos al 177, que contiene una directriz legislativa al juez, esto es, un deber, de cuya observancia dependía y depende la suerte del derecho sustancial en litigio".

En el desarrollo de la censura, asegura que el tribunal en su sentencia no relacionó las pruebas que obran en el informativo, ni manifestó cuáles valoró, "lo cual hace que la sentencia adolezca de nulidad", ya que se profirió sin haberse soportado en ningún elemento de juicio. Según anota, esa decisión se halla huérfana de motivación, pues no hubo una verdadera crítica probatoria, además de que los considerandos son extremadamente pobres, simples, descontextualizados y ligeros, contrarios a la Constitución y a los precedentes de las altas Cortes sobre las actividades de interés público.

Agrega que la parte demandada obstaculizó el recaudo de las pruebas y omitió suministrar la información completa que se le solicitó, principalmente los estudios que dijo haber realizado para la fijación de las tarifas, mismos que eran necesarios y trascendentales en este caso; con ello -aduce- entorpeció el acceso a la administración de justicia con el fin de obtener una sentencia absolutoria.

También afirma que el tribunal nada dijo sobre los argumentos plasmados en el memorial de réplica al recurso de apelación, "despreciando por completo la actividad jurídica y el rigor hermenéutico que demanda una recta e imparcial administración de justicia".

De otro lado, acusa que el ad quem no apreció la confesión del representante legal del banco, en el sentido de que esa entidad efectivamente cobra los servicios referidos en la demanda, lo cual se confirma con las tablas de tarifas que figuran en las páginas de Internet de esa entidad y de la Superintendencia Financiera, publicaciones que resultan insuficientes, pues esa simple información no implica que el usuario preste su consentimiento para el cobro. En esa misma declaración también se afirmó, según refiere la recurrente, que para la fijación de tarifas existe un comité integrado por los propios directivos de la demandada, sin participación de los usuarios y sin aprobación de ninguna entidad estatal, lo que deja ver que para los bancos, las tarifas están por encima de la Constitución.

Además, reprocha al tribunal por dejar de ver que la fijación de las tarifas fue unilateral, caprichosa y sin control estatal alguno; que los bancos recuperan por partida doble los gastos administrativos, pese a que estos se hallan incluidos en el margen de intermediación; que con su proceder dicha entidad financiera abusa de la posición dominante y se enriquece sin causa; que la fijación de las tarifas es una facultad indelegable del Estado conforme al artículo 365 de la Carta Política, pues se trata de la prestación de un servicio público que no está sometido a las reglas de la oferta y la demanda; que no hay transparencia porque los bancos fijan, sin control alguno, tales tarifas; que con ello se rompe el equilibrio que debe existir entre usuarios y banco; que, incluso, el aumento de las tarifas cada año supera los índices de la inflación; que no se requiere ninguna prueba científica o pericial para demostrar la exorbitancia de esos cobros; y que con esa conducta también se han visto afectados los titulares de créditos de vivienda.

De otro lado, la recurrente endilga al tribunal haber ignorado que el representante legal del banco mintió cuando dijo que había normas que autorizaban los cobros, y que la Superintendencia Financiera se equivocó cuando dijo en la plenaria del Senado realizada el 19 de agosto de 2008 que "no controla los precios de las tarifas y no puede decir cuánto se cobra por x o y producto bancario (...) esa facultad hoy en día bajo el ordenamiento jurídico vigente no la tiene ni el Gobierno Nacional, ni la superintendencia, ni ninguna otra autoridad pública".

Para la impugnante, el tribunal también se abstuvo de valorar la certificación del Banco Superior en el sentido de que no cobraba ninguna remuneración por los servicios que presta, lo que deja ver que no es connatural a la actividad bancaria el cobro que tales tarifas; de hecho, explica, los bancos que no cobran son concientes de que sus gastos están incluidos en el margen de intermediación y, por lo mismo, no abusan de su clientela.

También critica al tribunal por no advertir que los documentos en los que constan las tarifas exorbitantes, inconstitucionales e ilegales que cobra el banco demandado, carecen de los requisitos de validez y eficacia jurídica, pues no provienen de alguna entidad reguladora del Estado. Por el contrario, recordó que la Superintendencia Financiera, entre otros en concepto de 14 de marzo de 2002, aclaró que "los gastos (administrativos u operativos) en que pudiera incurrir el depositario (el banco) (...) en modo alguno pueden ser trasladados al ahorrador depositante... En ese sentido, se estima que dichos costos se entienden retribuidos o compensados con el "spred" o margen de intermediación que obtiene el establecimiento de crédito como fruto de su labor de captación y colocación de dineros del público".

Afirma, asimismo, que el ad quem se equivocó cuando dijo que el banco era un particular y, conforme al artículo 6º de la Constitución, estaba facultado para hacer todo lo que no estaba prohibido, sin tener en cuenta que el ese tipo de organismos realiza una actividad de interés público.

Si el juzgador de segundo grado hubiera visto esas pruebas, dijo, habría concluido la inconstitucionalidad e ilegalidad de las tarifas aprobadas unilateralmente por el banco, razón por la cual pide que se quiebre la sentencia y, en sede de instancia, la Corte confirme la decisión del a quo.

Cargo cuarto

En esta censura, la recurrente endilga al tribunal la violación indirecta de los artículos 1494, 1602, 1613, 1614, 1616 y 2341 del Código Civil y 822 del Código de Comercio, a consecuencia de "error de derecho, con violación medio de las normas de disciplina probatoria contenidas en los artículos 37, numeral 4º, inciso 2º del 177, 179, 180, 187 y 307 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y con el 62 y 65 de la Ley 472 de 1998, todos ellos conjugados con el inciso 2º del artículo 34 de la Ley 472 de 1998".

Para sustentar ese reproche, resaltó que el tribunal no tuvo en cuenta que los bancos ejercen una actividad de interés público; que sus ganancias son obtenidas a partir del margen de intermediación; que el Estado debe controlar la actividad financiera, evitando abusos, de acuerdo con los artículos 333, 365 y 369 de la Constitución; que las entidades del ramo deben abstenerse de pactar cláusulas que afecten el equilibrio con los usuarios y generen el abuso de la posición dominante; que no existe ninguna norma que permita, prohíba o limite el cobro de los servicios financieros, lo cual no quiere decir que los bancos tienen plena libertad tarifaria, pues ello no es coherente en un Estado social de derecho; que los bancos no son simples particulares, ya que prestan un servicio público; que hubo cobro de lo no debido como consecuencia del abuso de la posición dominante; que esas tarifas menoscaban la capacidad económica de los usuarios; que las sumas cobradas resultan mayores a las que se pagan por los servicios públicos domiciliarios; que la omisión legislativa no da derecho a obtener ganancias desbordadas e injustificadas; que los usuarios, los empresarios, el Presidente de la República y varios legisladores han cuestionado las injustas y exorbitantes tarifas; y que el cobro de conceptos no autorizados, causa daños que podían ser indemnizados por esta vía.

Para la recurrente, no se probó que el margen de intermediación fuera insuficiente para cubrir los costos de los bancos; es más, asegura que en este caso el banco ha debido demostrar que tuvo en cuenta preceptos constitucionales y legales para fijar las tarifas, y no solo su egoísta bienestar.

Igualmente, afirma que según el inciso 2º del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, al demandado le correspondía demostrar que los fundamentos de la demanda no eran ciertos, pues se trataba de afirmaciones y negaciones indefinidas. Además, precisa que la inversión de la carga de la prueba, en este caso, era necesaria y razonable, máxime cuando únicamente el banco conocía los motivos, parámetros y metodologías para fijar las tarifas, los cuales no habrían podido establecerse por un perito.

Por otra parte, destacó que las pruebas que pidió para demostrar el monto de los perjuicios fueron negadas porque, según se dijo en su momento, su práctica violaba la reserva bancaria, esto es, que esta última se colocó por encima de la Constitución.

Indicó que si el tribunal no encontró el monto del daño, ha debido decretar pruebas de oficio conforme prevé el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, o en todo caso, proferir una condena in genere, cual se desprende del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, en aras de lograr una indemnización integral; de igual modo, afirma que el ad quem pudo acudir a la equidad y a los indicios para concretar el monto indemnizable.

La censura reprocha al tribunal por no haber valorado las pruebas practicadas en primera instancia, ni las que de oficio se ordenaron por el tribunal en relación con uno o dos usuarios, al paso que hace énfasis en que fue sospechosa la intervención de la Superintendencia Financiera en segunda instancia, justamente para defender a la entidad demandada.

Para cerrar, manifestó que la actitud del tribunal fue pasiva, en vez de dirigir el proceso para llegar a la verdad, por manera que el fallo acusado es absurdo, irreal, arbitrario e injusto, contrario a la aspiración de un orden económico justo y una convivencia pacífica, pues terminó por legalizar lo irrazonable.

En consecuencia, pide casar el fallo del ad quem con el fin de que la Corte, como juez de instancia, confirme la decisión de primer grado.

Consideraciones de la Corte

1. En relación con las acusaciones que ahora se analizan, es menester señalar que el demandante en casación no atacó uno de los argumentos capitales de los que se valió el tribunal para negar las pretensiones. A ese respecto, obsérvese cómo el ad quem hizo una clasificación ideal de los usuarios del sistema financiero, para distinguir entre quienes tenían créditos y los que carecían de ellos, y hacer ver de ese modo que las tarifas por los servicios que prestan tales entidades no se hallan necesariamente incluidas en el cobro de intereses, pues no pueden estarlo respecto de quienes no son deudores del sistema y por lo mismo no pagan esos réditos.

Es más, según razonó el tribunal, el margen de intermediación se determina "tomando como base las tasas de interés pasivas que los bancos pagan como depósitos y las tasas de interés activas que cobran por los prestamos", de donde concluyó que frente a aquellos usuarios que no tienen créditos con las entidades bancarias "el pago por aquellos servicios no sería doble, porque en tal evento no están cancelando interés alguno...".

Y ese razonamiento fue soslayado por el recurrente, quien nada hizo para horadar esa premisa del ad quem, la cual, a no dudar, constituye un pilar capaz de sostener la argumentación elaborada para desatar el presente litigio. El cargo, pues, resulta incompleto, circunstancia que por sí sola es suficiente para anticipar la suerte adversa que ha de correr la acusación.

2. No obstante, la Corte encuentra oportuno resaltar otros aspectos que frustran la prosperidad de la demanda de casación.

2.1. Así, en el desarrollo del cargo la recurrente plantea una serie de acusaciones que se basan en conceptos y principios constitucionales de textura abierta, cuya pertinaz enunciación no es suficiente para demostrar el descarrío del juzgador de segunda instancia.

Y aunque es cierto que el sistema jurídico patrio carece de preceptos que regulen la naturaleza onerosa de operaciones bancarias como las que interesan a este proceso, ese vacío no podía llenarse de la manera en que plantea la demanda, esto es, atribuyendo a la Corporación de Ahorro y Vivienda Av Villas -hoy Banco Av Villas- un abuso del derecho, un aprovechamiento indebido de su posición dominante o la vulneración del principio de la buena fe, en tanto que tales acusaciones requerían contrastar el comportamiento de esos sujetos de la economía con elementos de juicio concretos, precisos y pertinentes, a fin de verificar si en realidad actuaron por fuera del ordenamiento jurídico y afectaron los derechos pluri-individuales de la clase demandante.

En últimas, si el debate se propuso en términos abstractos, podría tener tantas respuestas, como intérpretes de las mencionadas normas abiertas hubiera, y atendiendo las circunstancias de ahora, es razonable que se haya preferido el entendimiento que desde el punto de vista jurídico resulte menos restrictivo para la libertad de empresa y para la autonomía negocial.

Por lo demás, de acuerdo con los numerales 24 y 25 del artículo 189 de la Constitución, es al Gobierno Nacional a quien incumbe realizar la inspección, vigilancia, control e intervención de las actividades "financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley", amén de que el artículo 335 establece que "las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito" de modo que ninguna injerencia puede tener la Corte en tal ámbito, ya que no podría sopesar las diferentes variables del asunto para modificar, en uno u otro sentido, el ordenamiento jurídico actual, esto es, que dentro de sus facultades como máximo órgano de la jurisdicción ordinaria no se halla la de reprimir el cobro de las tarifas referidas por el demandante, por ejemplo.

Agrégase que, como sucedió en un caso anterior de perfiles semejantes, "el recurrente se limita a plantear su particular percepción sobre el asunto debatido, sin dilucidar el desacierto que habría conducido al ad quem a desestimar las súplicas de la demanda. Además, el casacionista aduce la inaplicación de los principios del abuso del derecho, del enriquecimiento sin causa y de la buena fe, pero deja huérfana de explicación esa denuncia, en tanto que no pone en evidencia los motivos que permitirían vislumbrar la equivocación del tribunal" (Sent. Cas. Civ., abr. 22/2009, Exp. 11001-31-03-026-2000-00624-01).

Sin embargo, debe la Corte evocar los razonamientos que hizo en la providencia que viene de citarse, de completo recibo en este caso dada la coincidencia de materias tratadas, para reseñar que no hubo error jurídico del tribunal cuando concluyó la improcedencia de las pretensiones de la acción de grupo, puesto que en el actual estado de cosas, el cobro de los servicios financieros que el banco demandado ofrece no raya con la Constitución, ni con la ley.

Recuérdese que "sobre esa materia, la Superintendencia Bancaria, en su momento, sostuvo que las entidades sujetas a su inspección y vigilancia "tienen plena autonomía para fijar las tarifas que cobran por los servicios que prestan a sus clientes, sin que esta entidad tenga injerencia al respecto. Fundamento de lo anterior es la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 2 de mayo de 1968 con ponencia del doctor Guillermo Ospina Fernández, mediante la cual se declaró inexequible el Decreto 1988 de 1966 que autorizaba a la Asociación Bancaria de Colombia para unificar las tarifas de comisiones por los servicios bancarios y a su vez, facultaba a la Superintendencia Bancaria para que aprobara dichas tarifas y vigilara el cumplimiento que las entidades le daban, so pena de imponer las sanciones legalmente previstas. Esta sentencia en uno de sus apartes afirma: '(...) es así que no existe ley alguna que autorice al gobierno o a la Superintendencia Bancaria para fijar las tarifas de los bancos para los servicios que prestan (...)'. En este orden de ideas, las entidades financieras tienen plena autonomía para fijar las tarifas que cobran por concepto de los servicios que prestan a sus clientes, siempre que estas les hayan sido previamente informadas, y de la misma manera, estos últimos tienen libertad para decidir si aceptan las condiciones -por tratarse de contratos de adhesión- o desistir de convenir con la institución que les ofrece el servicio para acudir a otra de las alternativas que existen en el sector financiero" (Conc. 1998014285-2, abr. 6/98).

Más recientemente, la Superintendencia Financiera, señaló que dentro de las facultades que le asigna el artículo 326 del estatuto orgánico del sistema financiero "no se encuentra la de regular o autorizar las tarifas que cobran las instituciones financieras (entre ellas los bancos) a sus clientes por los diferentes servicios que prestan (acceso a sistemas telefónicos, telemáticos, acceso a Internet, cobro de remesas, etc.) a lo que se suma el hecho de no existir normatividad alguna que unifique sus montos... En ese sentido, para que proceda el cobro de sumas de dinero por concepto de los servicios financieros, los mismos deberán originarse en una estipulación convencionalmente establecida entre las partes contratantes en las cuales es válido establecer las condiciones de tiempo, modo y lugar en que puede percibirse dicha remuneración así como también las bases de cuándo la misma puede ser exigida por el acreedor de la obligación estipulada, aspectos que indudablemente no están regulados expresamente en norma alguna" (Conc. 2006000504-001, mar. 3/2006, reiterado en concs. 2007038779-001, ago. 24/2007 y 2008026805-001, jun. 11/2008).

Síguese de lo anterior que no puede catalogarse como ilegal o inconstitucional el cobro de las tarifas para los servicios que prestan las entidades del sector financiero, puesto que en tal materia no existen restricciones o limitaciones de carácter positivo, sino que la autonomía privada se expresa en principio dejando que sean las reglas de la oferta y la demanda las que sancionen el exceso, mediante la movilidad del consumidor según las señales favorables del mercado.

(...) Aunado a ello, existe en el sistema financiero la posibilidad de que cada usuario conozca los servicios ofrecidos por las entidades del ramo y se vincule al establecimiento cuyas tarifas resulten más atractivas. Así, pues, en la materia es viable agotar el derecho a la información que prevé el numeral 1º del artículo 97 del estatuto orgánico del sistema financiero, precepto en virtud del cual "las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado".

Es más, la propia Superintendencia Financiera ha señalado que "si bien es cierto la mayoría de los vínculos jurídicos formalizados por las entidades financieras con sus clientes se caracterizan por corresponder a los denominados contratos de adhesión, también lo es que existe la obligación para dichas instituciones de informar de manera clara y transparente las condiciones del producto, con el objeto de que usuarios y/o potenciales clientes cuenten con la posibilidad de conocer con antelación los derechos y obligaciones que se derivan de la respectiva relación negocial y decidir si contratan o si continúan vinculados con ocasión de eventuales modificaciones" (Conc. 2007042833-001, sep. 5/2007) y posteriormente acotó: "la especialidad propia de la actividad financiera exige la asunción de especiales deberes por parte de las instituciones que las realizan, entre los cuales (...) cabe destacar el de informar a los clientes los costos y demás erogaciones que los mismos habrán de asumir en contraprestación de los servicios recibidos. El cumplimiento de esta obligación está orientado a que las operaciones del sistema se realicen con la transparencia necesaria que demanda la legislación financiera y a garantizar a los clientes, usuarios y consumidores la posibilidad de conocer y valorar las mejores opciones que les ofrece el mercado, para tomar las respectivas decisiones debidamente informados. La disposición que se refiere a la obligación en comento está consagrada en el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (...) en esta misma dirección el numeral 5º del artículo 98 del referido cuerpo normativo señala que las instituciones financieras deben proporcionar a sus clientes información suficiente y oportuna, permitiendo así la adecuada comparación de las condiciones financieras ofrecidas en el mercado… Sobre el tema, es de anotar que a partir de junio de 2006 esta Superintendencia instituyó un canal de divulgación de las tarifas de los productos y servicios que ofrecen dichas instituciones, con base en la información que las mismas remiten. Dicha información puede ser consultada por los interesados accediendo a la página web de la entidad" (Conc. 2007027884-001, jun. 26/2007).

Para la Corte, en lo que aquí concierne, no existen elementos de juicio de los cuales se pueda inferir que las demandantes no tuvieron la oportunidad de conocer el valor de los costos que tenían los servicios prestados por el banco demandado, ni cabe afirmar -tampoco se dice en la demanda- que fueron sometidas a engaño en el momento en que solicitaron el suministro de esos datos, con el ánimo de afectar su libertad contractual.

(...) Ha de tenerse en cuenta, además, que en este tipo de casos resulta aplicable el artículo 98 ibídem, en el sentido de que "están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre empresarios, las decisiones de asociaciones empresariales y las prácticas concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador", regla que armoniza con el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 -modificado por el artículo 1º del Decreto 3307 de 1963, que prohíbe expresamente "los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos, o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".

De esa forma, no podrían los establecimientos financieros hacer acuerdos para fijar tarifas uniformes, en tanto que ello sí que iría en detrimento de las reglas de competencia consagradas en la Constitución y en las demás normas que gobiernan la actividad financiera. Bajo esa perspectiva, han de tomarse en consideración las certificaciones allegadas al proceso, para hacer ver que existen entidades bancarias que tienen tarifas más bajas que las del banco demandado, esto es, que tales probanzas acreditan, en últimas, las diversas alternativas con las que cuentan los usuarios, de acuerdo con las normas que promueven la libre competencia.

(...) Ahora bien, no puede pasarse por alto que a la luz del artículo 335 de la Constitución Política la actividad financiera es "de interés público" y que, de acuerdo con precedentes jurisprudenciales, ha sido catalogada como un servicio esencial (C. Const., Sent. SU-157/99).

Tampoco ha de negarse que las empresas dedicadas a esa labor en principio ostentan una posición dominante, pues según se sabe, "la banca en sus diferentes manifestaciones es una compleja amalgama de servicio y crédito donde las empresas financieras que la practican disponen de un enorme poderío económico que 'barrenando los principios liberales de la contratación' como lo dijera un renombrado tratadista (Joaquín Garrigues, Contratos Bancarios, cap. I, num. II), les permite a todas las de su especie gozar de una posición dominante en virtud de la cual pueden predeterminar unilateralmente e imponer a los usuarios, las condiciones de las operaciones activas, pasivas y neutras que están autorizadas para realizar..." (Sent. Cas. Civ., oct. 19/94, Exp. 3972).

Y sobre la posibilidad de que exista abuso en ese tipo de actividades regentadas, normalmente, por una relación contractual, la Corte, ciertamente, precisó que "el acto ilícito abusivo (...) tiene su fisonomía jurídica propia y en buena medida autónoma, por lo que no siempre implica de suyo un supuesto de responsabilidad extracontractual o aquiliana; también puede justificar la reparación pecuniaria de daños conforme a las reglas de la responsabilidad contractual", para luego señalar que "tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ellas cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aún encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, puede exigir la correspondiente indemnización...", de donde concluyó que "las entidades de crédito cuando incurren (...) en las que suelen denominarse 'malas prácticas bancarias' que lesionan la normatividad vigente, la buena fe o el esmero profesional con que dichas instituciones siempre deben operar en beneficio de sus clientes, puede ser fuente de abuso dada la amplia capacidad de dominio en la negociación con que cuentan, abuso que debidamente comprobado y de acuerdo con el principio general enunciado líneas atrás, le suministra base suficiente a las pretensiones resarcitorias que invocando esta modalidad de ilicitud civil, sean entabladas para obtener la reparación de los perjuicios causados".

Igualmente, allí también se anotó que "esa ilicitud originada por el 'abuso' puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno, o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene del exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo" (Sent. Cas. Civ., oct. 19/94, Exp. 3972).

No obstante, en el caso de ahora no podría afirmarse que el cobro de los servicios bancarios constituye, per se, un abuso de la posición dominante, y menos si se tiene en cuenta que no hay evidencia de que el banco hubiera impedido u obstaculizado la migración de usuarios hacia instituciones que ofrecieran condiciones más favorables. No es evidente, entonces, que los intereses del grupo de usuarios hayan sido lesionados, ni es posible afirmar que el proceder de la demandada sea contrario al ordenamiento jurídico.

Por el contrario, es razonable entender que si tales entidades realizan inversiones para ofrecer productos y soluciones tecnológicas que van más allá de la simple recepción y entrega del dinero en las oficinas habilitadas para tal fin, queda abierta la posibilidad de que alguna retribución legítima obtengan por esa función como retorno de su inversión y como tasa de ganancia, en condiciones de competencia que premian la mejora del servicio y castigan los mayores costos o el atraso tecnológico con la salida de los consumidores, siempre y cuando se cumpla con el deber de dar plena información al consumidor financiero.

(...) De otro lado, si esas tarifas son aceptadas por los usuarios cuando de manera libre -se insiste- deciden vincularse contractualmente a los establecimientos financieros, es apenas obvio que tampoco podría decirse que son gastos incausados, como quisieron hacer ver las demandantes. A la postre, esas tarifas sí tienen un fundamento jurídico, consistente en la voluntad de las partes reflejada en el ofrecimiento de las entidades financieras y en la aceptación -así sea por adhesión- de sus clientes. Valga recordar que el propio recurrente menciona alguna institución financiera que ofrece gratuidad o costos menores, circunstancia que resalta la libertad de elección que existe en estos eventos. Es preciso acotar, además, que la "particular protección de la libre competencia tiene como estribo las bondades que de ella emanan y que se evidencian en el eficiente funcionamiento de los diferentes mercados y en la posibilidad que le brindan al consumidor de escoger entre diversas cantidades y calidades de productos y servicios, y gozar de las últimas innovaciones a mejores precios, amén que estimula a los empresarios para aumentar su eficiencia, sin olvidar que propende por la protección del interés público materializado en el beneficio que obtiene la comunidad de una mayor calidad y mejores precios; y, en fin, porque fomenta el respeto al principio constitucional a la igualdad" (Sent. Cas. Civ., dic. 19/2005, Exp. 4018).

(...) Agrégase a ello que, hasta ahora, la única prohibición que trae el artículo 20 de la Ley 35 de 1993 frente a "la libertad de establecer los costos de producción de un bien o servicio financiero", es trasladar los gastos de propagandas comerciales a los usuarios, pues como se ha reconocido por la jurisprudencia constitucional, esa limitación "es el resultado no del desconocimiento de la libertad económica y de la libre competencia, sino de los límites que a los derechos económicos imponen la protección del interés general, la prevalencia del bien común y el deber para las autoridades de proteger los intereses de los consumidores -en este caso, representados por los usuarios de los servicios financieros- que son también postulados fundamentales en el Estado social de derecho, de los que emanan límites y condicionamientos constitucionalmente válidos a su ejercicio (...) la ratio que justifica la prohibición de transferir a los ahorradores o usuarios de los servicios financieros o aseguradores los costos de las campañas promocionales por incentivos es, precisamente, evitar que los costos causados por las campañas publicitarias o por las promociones comerciales mediante incentivos que, desde luego, se suman a los costos de producción del producto o servicio, sean transferidos en forma soterrada al usuario del producto o servicio promocionado, pues ello, indudablemente, se traduciría en un menor rendimiento o retribución que, sin lugar a dudas, afectaría sus intereses económicos... Es, pues, claro que los límites a la libertad de establecer los costos de producción de un bien o servicio financiero que, ciertamente, implica la decisión del legislador de obligar a las entidades financieras a asumir los ocasionados por la publicidad que hagan para promocionar su imagen o servicios, mediante incentivos tales como premios, seguros y similares, se vislumbran como razonables" (C.Const., Sent. C-332/2000).

(...) En ese orden de ideas, el derecho a informarse y la posibilidad de contar con varias alternativas para contratar libremente los aludidos servicios financieros, sumados al hecho de que no se demostró la existencia de pactos restrictivos de la competencia o la realización de procedimientos no autorizados por la ley, arruinan la posibilidad de atribuir responsabilidad alguna al banco demandado, lo cual, de contera, descarta la procedencia de la indemnización rogada.

(...) En suma, el tribunal no incurrió en los errores jurídicos que el recurrente denunció, pues ninguno de los preceptos o principios invocados en el cargo aparece quebrantado. Por ende, la conclusión de ese juzgador, según la cual de ninguna de tales normas se deduce la ilegalidad de los cobros que las entidades bancarias realizan a sus clientes por la prestación de los servicios, está fundada en un juicio que debe ser respetado en esta sede, tanto más si se observa que según tiene dicho la Corte, "en sistemas como el colombiano donde no se cuenta con una definición legal del 'abuso', sus existencia debe ser apreciada por los jueces en cada caso, en función de los objetivos de la regla de derecho frente a la cual esta figura adquiere relevancia (...) los Tribunales sabrán en cada caso hacer uso del saludable poder moderador que consigo lleva la sanción de los actos abusivos" (Sent. Cas. Civ., oct. 19/94, Exp. 3972).

(...) Así las cosas, al mantenerse enhiestos los pilares jurídicos de la sentencia acusada se frustraba por completo la posibilidad de acceder a las súplicas de la demanda, pues no cabía atribuir ningún abuso o ilicitud a la entidad demandada y, de contera, tal ausencia de responsabilidad cerraba el paso a la indemnización de perjuicios para el grupo representado por las demandantes" (Sent. Cas. Civ., abr. 22/2009, Exp. 11001-31-03-026-2000-00624-01).

Por ende, el cargo primero no se abre paso.

2.2. Acerca de la tercera acusación, en la que se achaca al tribunal la comisión errores de hecho y de derecho, debe señalarse que en su cometido la recurrente desatendió las normas formales para la construcción de la demanda de casación, pues trajo a colación reproches de diverso jaez que en manera alguna son equiparables y, en todo caso, no discriminó en su escrito en qué consistían los primeros y cómo se cometieron los segundos.

Además, en el cargo también se sugiere que hubo nulidad por ausencia de motivación en el fallo del tribunal, elemento que sumado a los anteriores, impide a la Corte encontrar el verdadero norte de la acusación, "sin que (...) pueda entrar a suplir esa deficiencia para determinar el alcance de la queja casacional, pues no podría sustituir al demandante en la tarea de construcción de esa demanda" (Sent. Cas. Civ., abr. 22/2009, Exp. 11001-31-03-026-2000-00624-01).

Por lo demás, si la espina dorsal de la decisión del tribunal se halla en su premisa jurídica, en el sentido de que el cobro de las tarifas referidas por los accionantes no está prohibido por la ley, las pruebas cuya inobservancia plantea la recurrente no tendrían ninguna incidencia y, por ende, su eventual inobservancia sería inane en el propósito de socavar la sentencia de segunda instancia. Aunado a ello, ha de decirse que el planteamiento teórico del tribunal, contundente de por sí, tornaba innecesario abordar los extensos planteamientos que presentó la parte demandante al descorrer el traslado del recurso de apelación.

Es que, "a la postre, las pruebas que a juicio del censor no fueron apreciadas, no tendrían la virtud de alterar las conclusiones jurídicas del Tribunal, en la medida en que los reparos a la actividad probatoria no bastarían para abatir la premisa de la que se valió ese juzgador para decidir el litigio, en cuya virtud dejó a salvo la responsabilidad del banco.

Aunado a lo anterior, la valoración de las pruebas, individualmente y en conjunto, no permite llegar a las conclusiones esperadas por el recurrente, porque esa ponderación no tiene la virtud de acreditar que la entidad accionada incurrió en conductas comprendidas por una prohibición legal, ni en abuso del derecho o de la posición dominante.

De todos modos, hay que recalcar que, conforme quedó anotado (...) en este caso quedó en pie el fundamento jurídico del tribunal según el cual en la actualidad no hay ninguna limitación legal para fijar las tarifas de los servicios que prestan las entidades financieras, conclusión que excluye la ilicitud denunciada.

De ello se desprende que los reproches probatorios que hace el casacionista, no demostrados cabalmente, pierden toda importancia, en la medida en que -se insiste- el fundamento principal de la sentencia del ad quem, que excluyó la responsabilidad del banco demandado, se mantuvo incólume tras el análisis realizado por la Corte.

Para decirlo de otra forma, no cabe abordar ninguna de las críticas hechas al análisis probatorio realizado en la sentencia de segundo grado -en la cual, como se recuerda, se negaron las pretensiones-, porque la conclusión normativa que sirvió de estribo al tribunal para llegar a esa decisión, permaneció erguida en esta sede, lo cual torna innecesario hacer escrutinio alguno sobre la apreciación de los elementos de juicio que demostrarían la magnitud del daño, o sobre la aplicación de las normas que regentan la disciplina demostrativa en el proceso, en la medida en que esto último en nada afectaría el sentido del fallo" (Sent. Cas. Civ., abr. 22/2009, Exp. 11001-31-03-026-2000-00624-01).

Por lo dicho, el cargo no prospera.

2.3.. Finalmente, en cuanto refiere a la postrera acusación, es menester precisar dos cosas; primero, que las afirmaciones y negaciones realizadas en la demanda no tienen carácter indefinido, pues atadas están a un contexto histórico bien determinado, por manera que la parte demandante no estaba exonerada de demostrarlos; y, segundo, que al frustrarse el planteamiento jurídico de la acción, inocuo se hacía cualquier estudio relacionado con las pruebas que hubieran permitido valorar el daño que dijeron padecer los demandantes, porque este último supuesto necesariamente dependía de una previa declaración de responsabilidad que aquí no se produjo.

A la larga, cual anotó la Corte en la sentencia de 22 de abril de 2009, "... ninguna razón asiste al recurrente cuando acusa al tribunal por no tener en cuenta las afirmaciones y negaciones indefinidas que hizo desde la demanda acerca de la fijación arbitraria de las tarifas por parte del banco, las cuales -según explica- a la luz del inciso 2º del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, no requerían prueba. Nótese que los enunciados fácticos relacionados en la demanda no tienen el carácter de indefinidos, en tanto que aparecen contextualizados por circunstancias de tiempo, modo y lugar, y se encuentran acompañadas de calificaciones jurídicas de ilicitud, todo lo cual impedía relevar a las demandantes de la carga demostrativa que les incumbía de acuerdo con el artículo 175 ibídem.

De hecho, la atribución de responsabilidad por un acto contrario al ordenamiento jurídico, en un escenario determinado y en un tiempo determinable, lejos está de erigirse en una manifestación indefinida, como alega el casacionista, a lo cual hay que añadir que, por si fuera poco, las inferencias del tribunal, precisamente, dejaron sin piso esos supuestos fácticos citados en la demanda como causa petendi.

(...) En lo que hace relación a la queja porque -según el recurrente- en este caso debió invertirse la carga de la prueba, dada la especialización y experiencia del demandado y la posición de inferioridad de los usuarios, debe apuntarse que el casacionista pasa por alto que la verificación de la responsabilidad endilgada al Banco Santander S.A. era una cuestión que estaba en cabeza de la parte demandante, conforme impone el citado artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, máxime cuando no se advierten circunstancias específicas que ameritaran trasladar ese compromiso probatorio al demandado.

(...) En suma, la ilicitud de una conducta no es asunto que corresponda demostrar al demandado, pues tal no es la conclusión que se deriva del principio general de permisión establecido en el artículo 6º de la Constitución Nacional.

(...) Hay que poner de presente, asimismo, que los reproches que se hacen al tribunal por la supuesta omisión respecto del decreto de pruebas de oficio, por inobservar casos semejantes y por no conminar al banco cuando se negó a suministrar la información sobre sus clientes, se enderezan a tratar de hacer ver que ese juzgador nada hizo para lograr la demostración de los perjuicios alegados en la demanda. No obstante, ese planteamiento cae en la inanidad, porque según se anotó, al no haber responsabilidad atribuible al demandado, sería intrascendente la subsiguiente indagación sobre la naturaleza y cuantía de los daños alegados. Dicho en breve, la verificación de la cuantía del daño dependía de la declaratoria de responsabilidad, la cual, ya se sabe, no salió avante"

Así las cosas, esta acusación tampoco corre suerte favorable.

DECISIÓN:

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 3 de agosto de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, que puso fin a la acción de grupo promovida por María Leonor Rojas de García y José Humberto Hernández Garavito contra la Corporación de Ahorro y Vivienda Las Villas, hoy Banco Av Villas S.A.

Condénase a la parte recurrente al pago de las costas del recurso. Liquídense en su oportunidad.

Notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: William Namén Vargas-Arturo Solarte Rodríguez-Jaime Alberto Arrubla Paucar-Ruth Marina Díaz Rueda-Pedro Octavio Munar Cadena-César Julio Valencia Copete-Edgardo Villamil Portilla.