Sentencia 2470 de noviembre 9 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente 20001-23-31-000-2005-02470-01

Consejera Ponente:

Dra. María Nohemí Hernández Pinzón

Actor: Fundación Carbones del Cesar, Carbosar

Demandado: Departamento del Cesar

Acción de cumplimiento - fallo

Bogotá, D.C., nueve de noviembre de dos mil seis.

Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora, contra la sentencia de 22 de junio de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que denegó la acción de cumplimiento de la referencia.

I. Antecedentes

1. La solicitud de cumplimiento.

La revisora fiscal de la Fundación Carbones del Cesar, Carbosar, presentó acción de cumplimiento contra el gobernador del departamento del Cesar en su calidad de presidente de la junta directiva de esa fundación, con el objeto de lograr el cumplimiento del Decreto 383 de 9 de septiembre de 2002, que se traduciría en disolver y liquidar Carbosar.

Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

a) En sesión de 5 de abril de 2000 consignada en el Acta 7 la asamblea general de la fundación, en uso de la facultad conferida por sus estatutos decidió liquidarla y autorizar al gobernador del departamento del Cesar, para que designara el gerente que llevaría a cabo el proceso de liquidación.

b) Con base en dicha autorización, el gobernador del Cesar expidió el Decreto 383 de 9 de septiembre de 2002 designando a la señora Lourdes Mesa Martínez como gerente liquidadora ad honórem de la Fundación “Carbosar”, quien no aceptó el nombramiento.

c) En cumplimiento del Decreto 383 de 2002 la revisora fiscal de “Carbosar”, convocó en varias oportunidades a asamblea general extraordinaria, que no pudo celebrarse en ninguna ocasión por falta de quórum.

d) Envió petición el 9 de septiembre de 2002 al gobernador del departamento del Cesar solicitando el cumplimiento del acto aludido, frente a la cual dicha autoridad manifestó que la gerente liquidadora de la Fundación “Carbosar” ya había sido designada. El 18 de julio de 2005 reiteró su petición, pero no ha obtenido respuesta.

(sic)d) Sostuvo que el hecho de no efectuarse la liquidación de la fundación ha generado problemas económicos, financieros y administrativos a la entidad, en detrimento del patrimonio del departamento del Cesar y de los municipios cofundadores.

2. Contestación del gobernador del Cesar.

Mediante escrito radicado el 16 de marzo de 2006 ante la Secretaría del Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, el gobernador de dicho departamento manifestó que desde que inició, en el año 2002, el proceso liquidatorio de la Fundación Carbones del Cesar vienen adelantándose las gestiones pertinentes para lograr la liquidación que ha resultado fallida por falta de voluntad de algunos alcaldes de municipios que hacen parte de la fundación, lo que demuestra la diligencia de la gobernación de ejecutar el solicitado proceso liquidatorio.

3. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Cesar mediante fallo de 22 de junio de 2006 (fls. 104-107), decidió denegar la acción de cumplimiento porque el Decreto 383 de 2002 fue revocado por la propia administración mediante el Decreto 514 de 2002, razón por la cual no producía efectos jurídicos y, en consecuencia, no podía ser objeto de análisis judicial.

4. La impugnación.

Inconforme con el fallo de instancia, la revisora fiscal de la Fundación Carbones del Cesar impugnó (fls. 112-115) manifestando para el efecto que la acción de cumplimiento debe prosperar, en primer lugar, porque la obligación de iniciar el proceso de liquidación y disolución de la Fundación “Carbosar” por parte de la entidad demandada se encuentra respaldada por el Acta 7 de 5 de abril de 2005 emanada de la junta directiva de la fundación.

Argumentó que cualquier tipo de asociación una vez encuentre reducido su capital a menos del 50%, deberá proceder inmediatamente a su disolución y liquidación de conformidad con el Código de Comercio.

Así mismo, sostuvo que el mandato a cargo de la gobernación del Cesar es imperativo e inobjetable, y su renuencia para cumplir con lo encomendado por la asamblea general de la fundación se encuentra demostrada.

Para concluir, refirió que el Decreto 514 de 2002 derogó el Decreto 383 de la misma anualidad sólo en el aparte concerniente al nombramiento del gerente liquidador, quedando vigente el Acto Administrativo 7 de 2000, en el cual se encuentra consignada la decisión de fondo cuyo cumplimiento se solicita en esta sede.

II. Consideraciones

1. Competencia.

A pesar que desde el 1º de agosto de 2006 entraron en funcionamiento los juzgados administrativos y que de acuerdo con el parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 393 de 1997 la competencia del Consejo de Estado para decidir en segunda instancia las acciones de cumplimiento cesaría en aquel momento, la Sala continúa siendo competente para conocer del presente asunto porque se encontraba pendiente de decisión antes de que ello ocurriera.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento.

La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, tiene por finalidad hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, de exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a una autoridad que se muestra renuente a cumplirlos, a fin de hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico.

De acuerdo con la Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere son los siguientes:

a) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º). Esta exigencia impone que las obligaciones reclamadas sean incontrovertibles e incuestionables, de forma tal que no exista duda sobre su existencia, contenido y alcance, quedando excluida de la finalidad de esta acción la declaración de derechos que estén en discusión, pues para tal efecto existen las acciones contenciosas.

b) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º).

c) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber antes de instaurar la demanda, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º).

d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en un acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción, así como también conduce a ese estado el pretender el cumplimiento de normas con fuerza material de ley que establezcan gastos a la administración y la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela (art. 9º).

3. El caso concreto.

En el asunto sub examine, el Tribunal Administrativo del Cesar decidió negar la acción de cumplimiento porque el acto administrativo objeto de cumplimiento se encontraba derogado.

A su turno, el impugnante manifestó estar en desacuerdo con la decisión de instancia, porque si bien el Decreto 383 de 9 de septiembre de 2002 fue revocado expresamente por el Decreto 514 de 2002, ello operó únicamente frente al nombramiento del gerente liquidador, pero el sustento de la orden de realizar la liquidación de la Fundación “Carbosar” se encuentra contenido en el Acta de Asamblea General 7 de 2000, aún vigente y, además, porque estima que cualquier tipo de asociación, una vez encuentre reducido su capital a menos del 50%, deberá proceder a su disolución y liquidación de conformidad con el Código de Comercio.

En relación con los argumentos de la impugnación, en primer lugar, advierte la Sala que el actor agregó una pretensión que no venía incluida en la demanda, que apunta al cumplimiento del Acta 7 de 2002 de la asamblea general de la Fundación “Carbosar”. En efecto, en el acápite correspondiente de la demanda, la parte actora manifiesta expresamente:

“Determinación del acto administrativo incumplido:

Motiva la presentación de esta acción el incumplimiento por parte del señor gobernador del Decreto 383 del 9 de septiembre de 2002 (...)” (fl. 57).

Queda establecido, entonces, que la pretensión de la parte actora se contrajo expresamente a solicitar el cumplimiento del Decreto 383 de 2002 y, por tal razón, no es posible para la Sala adentrarse en el estudio del acto administrativo incluido en la impugnación, porque hacerlo atentaría contra el principio de congruencia, el debido proceso y el derecho de defensa.

Aclarado lo anterior, en segundo lugar considera la Sala que, como acertadamente lo indicó el tribunal, la pretensión de la acción de cumplimiento sub lite no tiene vocación de prosperidad, en razón a que el Decreto 383 de 9 de septiembre de 2002 que busca hacer efectivo el demandante, fue posteriormente derogado por el Decreto 514 de noviembre 13 de 2002. Así se desprende del contenido de este último:

“Decreto 514 de 13 nov. 2002

Por medio del cual revoca en todas sus partes el Decreto 383 del 9 de septiembre de 2002

El gobernador del departamento del Cesar

en uso de sus facultades legales y en especial las conferidas por el artículo 305 de la Constitución Nacional, y

CONSIDERANDO:

Que mediante Decreto 383 del 9 de septiembre de 2002, se designó a la doctora Lourdes Meza Martínez, como gerente liquidador ad honórem para la Fundación Carbones del Cesar “Carbosar”.

Que la doctora Lourdes Meza Martínez, en comunicación dirigida al señor gobernador manifestó que no aceptaba dicha designación.

DECRETA:

ART. 1º—Derogase (sic) en todas sus partes el Decreto 383 del 9 de septiembre de 2002, por el cual se designa un gerente liquidador ad honórem para la Fundación Carbones del Cesar “Carbosar”.

ART. 2º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición.

Comuníquese y cúmplase.

Dado en Valledupar, Cesar a los 13 nov. 2002.

Antonio Bolaño Guerrero

Gobernador del departamento del Cesar” (fl. 80 - destaca la Sala).

Por tal circunstancia el acto administrativo objeto de cumplimiento perdió fuerza ejecutoria, en virtud de la causal prevista en el numeral quinto del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que es del siguiente tenor:

“ART. 66.—Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

(...).

5. Cuando pierdan su vigencia. (...)” (resalta la Sala).

La pérdida de fuerza ejecutoria o decaimiento es un fenómeno jurídico que incide directamente en la exigibilidad de los actos administrativos, de modo que la administración no puede hacerlos cumplir. Por lo mismo, un acto administrativo que decayó no puede hacerse efectivo a través de la acción de cumplimiento.

Sobre la institución jurídica en referencia, la jurisprudencia ha resaltado lo siguiente:

“El fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo… se refiere a uno de los atributos del acto como es el relativo a su ejecutividad, a la obligación de que éste sea cumplido y obedecido…” (1) .

“… cuando se produce el fenómeno del decaimiento, el acto administrativo supervive en el mundo jurídico, porque no existe fallo de nulidad que lo saque del mismo, pero ha perdido uno de sus caracteres principales, cual es el de ser ejecutado…” (2) .

“… pierden (los actos administrativos) su fuerza ejecutoria, se desdibuja el privilegio que los distingue desde que adquieren firmeza, el de ser exigibles de oficio, el de hacerlos cumplir…” (3) (negrillas fuera de texto).

Así las cosas, en el caso concreto falla la condición fundamental de prosperidad de la acción de cumplimiento, que consiste en la vigencia de las normas con fuerza material de ley o actos administrativos para el momento en que el asunto es puesto a consideración del juez (4) , hecho que conduce a denegar las pretensiones de la demanda.

Ahora, si bien le asiste razón al impugnante en cuanto a que la derogatoria del Decreto 383 de 2002 únicamente afectó la designación del gerente liquidador de Carbosar y que su pretensión va encaminada a hacer efectiva la liquidación de la fundación según lo ordenado en el Acta 7 de 5 de abril de 2005, lo cierto es que, como se precisó anteriormente, aquel decreto fue el único cuyo cumplimiento solicitó en la demanda y, por encontrarse derogado, la Sala no puede hacer ningún pronunciamiento sobre su supuesto incumplimiento por parte del departamento del Cesar.

Finalmente, frente a la decisión del a quo, aunque también advirtió el decaimiento del acto administrativo objeto de cumplimiento, debe modificarse porque en la parte resolutiva decidió denegar “la acción” de cumplimiento, cuando, como se dijo, la inexistencia del acto administrativo objeto de cumplimiento tiene como consecuencia denegar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Modifícase la sentencia de 22 de junio de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Reinaldo Chavarro Buriticá, Presidente—María Nohemí Hernández Pinzón—Filemón Jiménez Ochoa—Darío Quiñones Pinilla.

(1) Consejo de Estado, Sección Cuarta. Expediente 8727, sentencia de 4 de septiembre de 1998.

(2) Consejo de Estado, Sección Primera. Expediente 7953, sentencia de 11 de marzo de 2004.

(3) Consejo de Estado, Sección Quinta. Expediente 2329, sentencia de 8 de junio de 2000.

(4) ACU 17001231500020050112101, Actor: Jhon Fredy Villa Castro de 13 de julio de 2006, ACU 68001231500020040227101, Actor: Leonida Gutiérrez Lobo.

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