Sentencia 213 de febrero 14 de 2002 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Ref.: Apelación sentencia abogado Gustavo Neftalí Benítez Parada.

Rad. 20000213-01 (059/XII)

Magistrado Ponente

Dr. Jorge Alonso Flechas Díaz.

Aprobado según acta de Sala 011 del 14 de febrero de 2002.

Bogotá, D.C., 14 de febrero de 2002.

Vistos

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de fecha 28 de agosto 2001, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, sancionó con exclusión al abogado Gustavo Neftalí Benítez Parada, por las conductas previstas en el artículo 53 numerales 1º y 3º del Decreto 196 de 1971.

Hechos.

A petición del Consejo Seccional de Caldas la Fiscalía General de la Nación, dirección seccional de fiscalías del mismo departamento, con oficio del 24 de abril de 2000, indica acerca del trámite dado al proceso penal radicado con el número 34135 adelantado contra el togado Gustavo Neftalí Benítez Parada, donde con proveído del 14 de marzo de 2001, se resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento con detención preventiva por el punible de adopción ilegal de menores.

Actuación procesal.

Abierta la investigación preliminar se arrimó al proceso copias de las diligencias de indagatoria del jurista y el auto que resolvió su situación jurídica; se allegó igualmente copia de las diligencias de indagatorias de los ciudadanos españoles comprometidos con el punible de adopción ilegal de menores y de los padres del mismo (Cfr. fls. 40 a 55, cdno. o.), con fundamento en las cuales con auto del 25 de julio de 2000, el a quo abrió investigación contra el abogado Benítez Parada imputándole la comisión de las faltas descritas por los artículos 48.4, 53.1 y 53.3 del Decreto 196 de 1971, decisión notificada al inculpado el 26 de julio del mismo año quien concedió poder a profesional del derecho César Augusto López Londoño para que le representara; una vez reconocida tal calidad con escrito del 15 de agosto de 2000 descorrió los cargos y peticionó la práctica de diversas pruebas, a su turno decididas favorablemente con auto del 11 de septiembre de 2000.

Fue escuchado en versión libre el inculpado (Cfr. fls. 101 a 103) y con escrito presentado durante la misma diligencia pretende ilustrar a la jurisdicción acerca de su proceder y la procedencia de decisión favorable a sus intereses.

Fue escuchada en declaración Gloria Castaño de Orozco, quien para los efectos de este proceso se señala como la trabajadora social que asistiera a los extranjeros y al abogado acerca de los trámites formales que conforme a los tratados sobre adopción de menores se debían surtir para el propósito que interesaba a los españoles.

A petición del defensor, y como quiera que se había ordenado una diligencia de inspección judicial al proceso, se suplió tal diligencia con la fotocopia integral del proceso penal disponiéndose que obre como prueba según auto del 5 de diciembre de 2000.

Con auto del 2 de mayo de 2001, y como quiera que había expirado el período probatorio en su oportunidad señalado, se amplió y ordenó la práctica de pruebas de oficio, en particular el acopio de las diligencias que se surtan en el proceso penal mediante diligencia de inspección judicial, la cual se realizó el 22 de mayo de 2001 (Cfr. fl. 219), ordenándose expedir copia de, entre otras piezas procesales, la resolución de acusación en contra del togado y los esposos españoles.

Corridos los traslados a los sujetos procesales para alegar de conclusión, el Ministerio Público con concepto del 13 de julio de 2001, da por probadas las imputaciones formuladas contra el togado, dándole a los hechos la connotación de mayúsculos y en tal virtud merecedores de la mayor pena.

A su turno, el defensor del procesado en extenso escrito obrante a folios 270 a 290, formula alegaciones tendientes a procurar una decisión favorable a los intereses de su defendido, alegando grosso modo, a manera de colofón, que en primer lugar, fue buscado por la pareja de españoles con el fin de que se registrara un menor que había nacido de manera prematura, parido por la "española más joven", prédica que se debe atender si su defendido cuando conoció a la ciudadana española en la ciudad de Villamaría, la advirtió en estado de gravidez o apariencia del mismo, por lo que de no haber sido cierto tal hecho quienes abusaron de su buena fe fueron los españoles, circunstancias al amparo de las cuales alega la ocurrencia del “error de tipo permisivo”, error de prohibición, concretado en el error sobre uno de los supuestos fácticos de una causal de justificación o error de tipo permisivo, que señala ocurrió cuando intervino en las diligencias de inscripción de nacimiento y la tramitación de su pasaporte, para las que creyó estaba legítimamente desplegando una asesoría en el ejercicio de su profesión de abogado, alegando tal circunstancia sobre la base de haber convocado a su propio hijo para que sirviera como testigo, de lo que se predica se colige que si conociera tal circunstancia, inconcebible resultaría utilizar a su hijo en un acto ilegal, reiterando el togado la buena fe de su prohijado, de quien, señala, abusaron los españoles induciéndolo a gestionar actos ilegales.

Finalmente, alega el defensor se reconozca que su patrocinado jamás obró como abogado en ejercicio de la profesión, por cuanto no existe contrato alguno que así lo demuestre, por lo que no puede hablarse de mala fe en la gestión profesional ni de reticencia en cuanto expresar su franca opinión o callado, ya total, ora parcialmente los hechos con el ánimo de desviar la libre decisión sobre el manejo del asunto.

Así, al amparo de los argumentos en antelación citados, solicitó la absolución de su prohijado.

La prueba allegada.

Como se reseñara en los antecedentes, el a quo dispuso la práctica de diligencia de inspección judicial al proceso penal que se adelantara en la fiscalía por los mismos hechos, amén de que se allegara copia integral de la investigación hasta antes del calificatorio y con ocasión de la precitada diligencia se acopiara la misma.

Con fundamento en tales pruebas, y a propósito de los hechos probados conforme al razonamiento del a quo, así como los desvirtuados, alegados por el defensor, podemos señalar:

A folio 109 del cuaderno original, la trabajadora social Dra. Gloria Castaño de Orozco, es enfática al manifestar que a su despacho se acercó, en una primera oportunidad, el abogado a quien le enteró de los trámites y su demora, por lo que procedió a solicitarle le indicara dicha información a los españoles, hechos que ocurrieron un mismo día; los españoles mostraron su inconformidad con la demora en tales trámites.

La versión de los padres biológicos del menor (Cfr. fls. 22 a 33, cdno. anexo) ofrecida ante la Fiscalía General de la Nación, es contundente en señalar que ante la ocurrencia del embarazo de la madre y como quiera que conocía de las expectativas de adopción del español, pues de ello habían hablado meses antes porque le había solicitado información sobre el trámite y ante la demora de aquél por espacio de tres a cuatro años, acordaron con el ciudadano español la adopción de su menor hijo, pero siempre por las vías legales, por lo que el ciudadano europeo llegó el 13 de febrero de 2000 a Colombia, su esposa dio a luz el día 12 del mismo mes, y ante las circunstancias acudió al directorio telefónico donde encontró el nombre del abogado Gustavo Benítez Parada, a quien pidió asesoría sobre la adopción del bebé.

Precisa el padre biológico del menor, que una vez entrevistados el abogado y los españoles, y advertidos de los documentos que legalmente eran exigidos para el trámite de la adopción, los españoles declinaron del mismo por lo demorado, razón por la cual, el abogado les indicó que había una vía más expedita y rápida también dentro de los cauces legales. Precisa el padre del menor que no es cierto que el dinero recibido por él fuera a título de compra del bebé, sino una compensación destinada a comprarse una casa para su esposa y sus restantes cinco hijos. Precisa que el abogado les indicó que debían registrar al menor, trámite que manejó el abogado con los españoles, al punto que ellos fueron hasta su casa por el bebé y él y su esposa los acompañaron pero no estuvieron presentes en la registraduría, se hizo por cuanto el abogado así lo indicó para poder sacar el pasaporte del menor.

En su versión injurada ante la fiscalía (Cfr. fls. 140, cdno. o. y ss.), el letrado si bien acepta que adelantó las gestiones de asesoría a los españoles para efectos de los trámites requeridos para la adopción de un niño colombiano, y que para el efecto fuera contactado por un señor de Villamaría en las circunstancias por el testigo anterior señaladas, su actuación estuvo limitada a indicarle los trámites legales a realizar como ciertamente ocurrió ante el ICBF; y que ante las dificultades en el tiempo ofrecidas por la funcionaria, ellos, los españoles, le requirieron para que les asesorara acerca del registro de un nacimiento que una de las españolas había tenido de manera prematura, manifestación de la que dice no se permitió dudar pues advirtió que la española era lo suficientemente robusta y detentadora de glándulas mamarias lo suficientemente henchidas como para pensar que en efecto se encontraba en estado de preñez, por lo que acudió a prestar la asesoría requerida indicándoles los trámites a realizar en la oficina de registro civil y que si bien sirvió de testigo y lo propio hizo su hijo, tales hechos son la expresión de la buena fe de su proceder, alegando que de existir un hecho ilegal, atribuye a los españoles haber abusado de su buena fe, pero por manera alguna fue suya la iniciativa de acudir a ese tipo de actos fraudulentos.

Dicha versión igualmente fue sostenida ante esta jurisdicción (Cfr. fl. 101, cdno. o.).

A folio 40 del cuaderno original, rindió versión injurada ante la Fiscalía General de la Nación el ciudadano español Sebastián Lozano Manzano. Se lee en su diligencia que los hechos ocurrieron conforme se ha venido reseñando, pero sustancialmente difiere en tanto se trata de establecer quién tomó la iniciativa para realizar los trámites relacionados con el registro del bebé conforme se procediera, acto que el español le atribuye sin vacilación alguna al abogado gestor, quien le manifestó que él se encargaría de gestionar los papeles del hijo de Carlos (padre biológico del menor), ofrecimiento que le hizo ya enterados de los trámites extensos de tres o cuatro años ante el ICBF, aclarando que cuando fueron a bienestar familiar eran conocedores del nacimiento del bebé de Carlos, pero que su propósito era adoptar un bebé, cualquier bebé, así que ante la desconsoladora noción del trámite, fue el abogado quien le ofreció la gestión para tramitar los documentos de adopción del bebé de Carlos, “ya que él conocía todas las cosas para dármelo legal y que sería más rápido. Y yo confié en el (sic)”.

Agrega el ciudadano ibérico que el abogado se limitó a llevarlo a diferentes despachos donde firmaba lo que éste le indicaba, firmando incluso el abogado y su hijo los papeles relacionados con el bebé, él se limitaba a firmar y a pagarle en dólares, el abogado fue el que ante el registro indicó la fecha de nacimiento del bebé, luego gestionó lo del pasaporte, pero en dichas dependencias del Estado le indicaron que no se lo entregarían si no iba con el bebé, fue cuando acudieron a esa oficina pero ya no estaba el abogado y los detuvieron, el abogado, siempre les señaló que “ya es tu hijo; por todas sus gestiones finalmente terminó dándole US$ trescientos y pico (sic)”.

Así mismo, declaró la esposa del precitado español, coincidiendo en todas afirmaciones con su marido, agrega sí que fue el abogado quien les dijo que debían decir que el bebé lo había parido ella, que el abogado traería la certificación médica.

Sentencia de primera instancia

Con fallo del 28 de agosto de 2001, el a quo previa indicación y estimación de las pruebas allegadas al informativo disciplinario, las alegaciones del delegado del Ministerio Público, dio respuesta puntual a cada una de las réplicas del defensor.

En punto del ejercicio de la profesión en la medida que por la defensa es alegada la falta de capacidad pasiva para optar la calidad de disciplinable en este escenario, el a quo precisa que la asesoría constituye una de las manifestaciones del ejercicio de la profesión, acto que ejerció sin lugar a dudas con particular incidencia ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Registraduría del Estado Civil, trayendo a colación para desvirtuar tal hipótesis, las manifestaciones del implicado cuando afirma que los españoles le pagarían honorarios por esas diligencias, dinero que efectivamente recibió, colegiando que en efecto hubo asesoría del togado en relación con los trámites a seguir para el propósito indicado, esto es, las verdaderas pretensiones de adopción que tenían los españoles, pues consultadas sus indagatorias fulge manifiesto que tenían la clara convicción que en nuestro país los niños en las calles se mueren de hambre, de lo cual dable era suponer que orientar ese tipo de inclinaciones con el ánimo humanitario que les impulsaba resultaba un trámite rápido, pero ante las explicaciones desalentadoras de la funcionaria del ICBF, fue el abogado quien alimentó sus intenciones pues les asesoró en la escogencia de un mecanismo más expedito, aunque por supuesto ilegal, afirmación que al decir del a quo, se corresponde con la de los padres biológicos del menor, presupuestos al amparo de los cuales, concluye acerca de la clara, inequívoca y probada intervención del abogado a manera de asesor en los trámites ilegales a los que finalmente acudieron los españoles para concluir su expectativa en este país, todo ello a cambio de un pago a manera de honorarios.

Ya en punto de las casuales (sic) de justificación señaladas por la defensa, el a quo las despreció arguyendo que el abogado no pudo actuar ni actuó bajo el efecto del error invencible en virtud del conocimiento natural que se tiene en nuestra cultura occidental sobre la imposibilidad de que una madre haya parido su hijo el 15 de febrero, dato que se tiene acerca del nacimiento del menor conforme obra en el registro civil apócrifo y el día 17 del mismo mes y año esté en la registraduría haciendo tales trámites, como que tampoco en ninguna de sus versiones el abogado refiere datos complementarios que eventualmente pudieran hacerlo incurso en dicha condición síquica, a manera de ejemplo refiere el a quo, que la madre amamantara al menor, o cualquiera otro que pudiera procurar una genuina creencia respecto de la maternidad súbita de la española, siendo que la simple robustez de la ciudadana ibérica dista de ser el generador del error con las características de invencibilidad para excluir disciplinariamente su conducta de responsabilidad.

Adujo el a quo, a propósito de precisar acerca de la falsedad del documento elevado ante el registro civil en el que actuó como testigo y en punto del nacimiento de la pretendida heredera de los españoles, pues se acreditó mediante registro de nacimiento ante la registraduría hecho por los verdaderos padres del menor que ésta había nacido en la ciudad de Villamaría el 12 de febrero del año 2000, fruto de la unión entre Carlos Ariel Herrera y Ligia González Otálvaro.

Consideraciones de la Sala.

En tal virtud, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo, las disposiciones legales aplicadas y los argumentos de los sujetos procesales intervinientes.

Consideraciones previas.

El génesis de las relaciones que suscita el contrato de mandato entre cliente y abogado surge a partir de la confianza que en particular el profesional del derecho genera en el cliente, ya porque el conocimiento de su capacidad deviene de su información privada, ora porque le es transmitido por un tercero, ya porque goza de un reconocido crédito profesional en la comunidad, entre otros, aspectos sobre los cuales se genera el grado de confianza que caracteriza el contrato de mandato civil, siendo por demás uno de los de la esencia de los nominados como intuito personae.

El virtud de tal relación profesional el jurista debe tratar de obtener pleno conocimiento de la causa de su eventual mandante y proferir una clara, expresa y pulcra opinión al cliente sobre la misma y conforme a ella decidir la aceptación de tal carga profesional.

Tal proceder está claramente delimitado en el estatuto del ejercicio de la profesión de abogado, elevándolo a la categoría de falta disciplinaria, quiere decir con connotaciones que van más allá del simple fuero moral íntimo, o mejor aún, trasciende la ética individual en el entendido de esfera íntima del profesional en el que su reducto de valores no adquiere dimensiones que comprometan al Estado de derecho.

En efecto, está restringido para el profesional del derecho, entre múltiples formas de proceder, asegurar el éxito del pleito, magnificar sus dificultades, limitándose a expresar al cliente de manera franca y clara cuáles, desde su óptica profesional, son sus probabilidades conforme al marco jurídico en que deba debatirse o adelantarse la gestión; en suma, no debe generar en el cliente ni falsas expectativas ni engañarlo mediante el señalamiento de dificultades que no existen o facilidades que en ningún momento la causa genera, sin que le resulte prohibido desde luego, conforme a su experiencia, formación personal e incluso intuición derivada de las peculiaridades que los escenarios judiciales en eventos particulares enseñan, intuir o pronosticar, diversos aspectos colaterales con el resultado del proceso, verbi gratia, el lento trasegar de su causa ante determinado despacho a diferencia de la rapidez de otro, la tendencia jurídica de una corporación, entre otros aspectos, en tanto su causa pueda estar afectada por factores externos, que eventualmente debería conocer de antemano el cliente.

El caso que nos ocupa.

Se limitará la corporación al contradictorio formulado por el abogado, y que para los efectos de esta decisión limita la intervención del superior, destacándose que ninguna alusión se hará en relación con la inicial imputación formulada por el artículo 48.4, por la que finalmente fuera absuelto, toda vez que revisada la actuación procesal surtida, no se advierte vicio alguno que afecte la legalidad de la misma.

Ha quedado demostrado en el plenario con la prueba allegada al proceso que Carlos Ariel Herrera, padre biológico del menor buscó al abogado en el directorio telefónico en las páginas amarillas para seguir el trámite de la adopción de su menor hijo, a favor de Sebastián Lozano Manzano y Trinidad Borja Gabarre, como padres adoptantes, inclusive éstos le confirieron poder por escrito y como honorarios 250 dólares. Pero una vez hechas las averiguaciones en el Instituto de Bienestar Familiar sabiendo que el trámite se demoraría de 2 a 3 años desistieron del poder por escrito para seguirlo verbalmente ante la Registraduría del Estado Civil y en la oficina de pasaportes de la Gobernación de Caldas. Nótese que la trabajadora social de bienestar familiar manifiesta que se presentó el disciplinado como abogado y representando a los presuntos padres adoptantes para que les explicara lo relacionado con la adopción del menor y si bien es cierto ante las demás autoridades no ejerció la calidad de asesor o representante formal como apoderado de los padres adoptantes, con mayor razón cuando tal calidad no era exigible, esa circunstancia no lo releva de su calidad de abogado en el ejercicio de la profesión, pues fue para tales efectos que se le designó en la calidad de asesor, dirigidas a la consecución del registro civil y su pasaporte del menor, gestión que no ofrece duda alguna ante la condición de extranjeros de sus poderdantes, pues desconocían los trámites, aunque simples sí para un ciudadano colombiano, no para un español con escasos 3 días en la ciudad de Manizales, labor que desarrolló el jurista con pleno conocimiento acerca del cuál era el trámite que la legislación colombiana exige para adoptar un menor de edad, teniendo como padres adoptantes a padres extranjeros, pues conforme lo indicara, ya había gestionado un proceso de adopción.

En el orden de ideas indicado, como producto de la valoración probatoria que en su oportunidad hizo el a quo, la que es de pleno recibo por esta instancia, a propósito de los hechos probados, en punto de la alegada inexistencia de contrato de mandato, adviértase que le asiste razón para colegir que excepcionalmente el mandato es solemne cuando en casos determinados la ley exige una formalidad concreta para constituirlo, como ocurre con el poder para que el varón contraiga matrimonio, según el artículo 11 de la Ley 57 de 1887, y con el poder para litigar en un asunto particular, que debe otorgarse por escrito o de viva voz ante el funcionario judicial competente, empero, sobre el perfeccionamiento, consensualidad y naturaleza del contrato de mandato, la Corte Suprema de Justicia, ha expresado, se reputa perfecto por la mera aceptación de la gestión, ya expresa, bien que sea por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o por cualquier otro medio inteligible al tenor de lo previsto por el artículo 2150 del Código de Comercio, ora tácita por la aquiescencia sobreentendida de una persona a la gestión de sus negocios por otra de acuerdo con el artículo 2149 ibídem, en suma para su perfeccionamiento no se requieren formalidades especiales.

En tal virtud la alegada carencia de sujeto pasivo de la acción disciplinaria ante la ausencia del contrato de gestión es manifiestamente insostenible.

Ya en tratándose de la concurrencia, con la conducta del letrado, del error alegado por la defensa, los hechos probados, al tenor del análisis probatorio realizado por el a quo que son de pleno recibo en esta instancia, tal causal de justificación se opone a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se alegan para predicar el error invencible.

En efecto, construir tal causal excluyente de responsabilidad disciplinaria sobre la base de la afirmación de la defensa que en virtud de la robustez de la española creyó de manera invencible que había dado a luz al menor, resulta por demás infantil en su alegación si la alegada excusa se advierte en un simple plano de discusión que el sentido común y las reglas generales de la experiencia informan a las personas de mediana, e incluso más elemental conocimiento del proceso de procreación humana.

Ciertamente, y menos para un abogado como disciplinado son ajenas las manifestaciones externas propias del puerperio, y menos si se trata de una mujer a escasos dos días de parir su hijo, como en efecto lo evidenció el a quo, y con mayor razón, si como lo alega el abogado, el tal parto fue prematuro, podía enseñar a la progenitora a tan escasos tres días del supuesto parto estar realizando todas las gestiones tendientes al registro civil y la consecución del pasaporte del menor; pero si lo anterior fuera eventualmente posible como un acto asombroso y por ello sustraído de las reglas generales de la experiencia y el sentido común, no podía ser ajeno el profesional del derecho a la suerte de la pareja que con tanta ansiedad pretendía adoptar un hijo por las vías legales días antes y súbitamente de manera extraordinaria ante el dilatado procedimiento legal que se oponía a tan manifiesta ansiedad materna y paternal, pudiera suscitar en el abogado inquietud acerca de la veracidad de las, entendamos que así ocurrieran, afirmaciones de la española, que por demás, en asocio de su esposo y el padre del menor han sido contestes en afirmar que el abogado era conocedor que se trataba del menor en pretensión inicial de adopción legal, circunstancias todas éstas que hacen inverosímil el dicho del letrado en punto del alegado estado psicológico de error, pues los hechos ejecutivos tendientes a la consecución fraudulenta del pasaporte y registro civil dado que era conocedor de los antecedentes de intención de adopción del menor hijo del señor Herrera por parte de la pareja de españoles, hacen que de manera indefectible se aprecie la no concurrencia del alegado error, tornándose su dicho, no más que en un simple afán defensivo sin soporte probatorio alguno.

En cuanto a la adecuación típica de la conducta del disciplinado, ninguna objeción le merece a la Sala la atinada calificación que el a quo hiciera, en particular en punto de la conducta descrita en artículo 48.4 del Decreto 196 de 1971, pues tal imputación fáctica conductual queda subsumida en los numerales 1º y 3º del artículo 53 del Decreto 196 de 1971.

En este orden de ideas la providencia motivo de apelación merece ser confirmada integralmente, pues el aspecto referido a la pena ha sido lo suficientemente motivado por el a quo al imponer la sanción máxima, con todo y la ausencia de antecedentes disciplinarios, si se advierte que la sentencia ofrece un amplio y generoso razonamiento sobre la gravedad de la falta y en particular la calidad de las personas involucradas en el acto ilegal del abogado (menor de edad y su propio hijo), lo que evidencia el ataque a bienes jurídicamente tutelados, si bien no por esta sede jurisdiccional, tal connotación objetiva no puede ser ajena a la tasación punitiva, amén de las circunstancias modales en que la conducta del disciplinado se desarrolló, el grado de preparación y la ponderación de los efectos de su acto ilegal.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR, íntegramente la providencia apelada.

Anótese la sanción en el registro nacional de abogados.

Cópiese, cúmplase y devuélvase a la oficina de origen.

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