Sentencia 20005 de noviembre 18 de 2004 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Exp.: 20.005

Magistrados Ponentes:

Dr. Sigifredo Espinosa Pérez

Dr. Herman Galán Castellanos

Aprobado Acta Nº 104

Bogotá, D.C, dieciocho de noviembre de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: « Consideraciones de la Corte

La Sala examinará conjuntamente los dos cargos presentados por la defensora del procesado Casimiro Gutiérrez Castro, porque en ambos la actora acude a comunes argumentos (con idéntica redacción) para censurar los presupuestos probatorios del fallo.

Las observaciones del procurador delegado sobre las falencias técnicas en que incurre la casacionista al entremezclar en un mismo texto argumentativo distintos errores de hecho que resultan excluyentes entre sí, aunada a la falta de precisión en la enunciación y fundamentación de las censuras, son razonables.

Véase cómo en el primer cargo a pesar de que inicia denunciando un error de derecho por falso juicio de convicción, porque el fallador de segunda instancia condenó con fundamento en testimonios con reserva de identidad, específicamente aquellos distinguidos con las claves Luna, Araña, Platino, Tigre y León, y en el de Felio Alirio Lasso, a quien califica como “testigo profesional”, a continuación la demandante se dedica a enunciar una serie de pruebas, previamente clasificadas en distintos grupos según el error que, dice, recae sobre ellas (entre otros, “testigos de cargo no valorados en su aspecto de responsabilidad a favor de mi defendido”, “pruebas de descargo que no se tuvieron en cuenta”, “testigos de descargo que no fueron valorados”, etc.), para emprender luego un análisis valorativo personal de cada una de ellas, de espaldas al contenido del fallo impugnado, olvidando que es este el único punto de referencia admisible para la demostración de los errores del sentenciador.

Pero además de esa antitécnica argumentación, con manifiesta violación del principio de no contradicción, la censora argumenta, de un lado, que el tribunal incurrió en un falso juicio de convicción al dar a los testimonios con reserva de identidad un valor que no tienen, pero a renglón seguido cuestiona, sobre la misma prueba, que el tribunal les hizo decir algo que no expresan, como por ejemplo, la pertenencia de su defendido a las Milicias Bolivarianas, cuando los testigos que reseña en momento alguno lo señalaron como integrante de esa organización, con lo cual el argumento se traslada, sin ninguna lógica, a destacar una alteración material de la prueba, error que se asemeja con el falso juicio de identidad y no con el falso juicio de convicción, como lo había anunciado.

Surge clara la contradicción, pues el supuesto error de derecho por falso juicio de convicción, que de acuerdo a la lógica de la demandante se derivaría de la valoración otorgada a los testimonios bajo reserva de identidad, a pesar de prohibirlo expresamente el derogado artículo 50 de la Ley 504 de 1999, se convierte, en el desarrollo del cargo, en un error de hecho por falso juicio de identidad, de modo que como lo reseña el procurador delegado, el ataque se torna ininteligible, pues de un lado se reclama porque no se le dé valor a la prueba, por expreso mandado legal, y, de otro, que se valore en su real contexto material, cargos incompatibles entre sí, pues el objeto no puede simultáneamente ser y no ser, valorarse y no valorarse.

Tal dislate surge de la confusión conceptual de la censura entre la naturaleza del error que denuncia y el error que fundamenta en la sustentación del cargo. Es cierto que dar por demostrado un hecho con fundamento en pruebas que la ley no considera probatoriamente aptas para acreditarlo, es hipótesis que podría dar lugar a la configuración de un error de derecho por falso juicio de convicción, que como es sabido, se presenta cuando el juzgador desconoce las normas que tarifan el mérito demostrativo de las pruebas (valor persuasivo), o de las que exigen un medio probatorio específico para la demostración de un determinado hecho (eficacia del medio). Pero la objetiva distorsión del contenido material de la prueba en el fallo, nada tiene que ver con el grado de valoración que de acuerdo con una tarifa legal se le puede dar a un determinado medio de convicción, pues a lo que conlleva es al desconocimiento del objeto de apreciación, por distorsión material, por lo que resulta un contrasentido refundir los dos conceptos.

Ahora bien, en el segundo cargo, incurriendo en las mismas contradicciones, bajo idénticas explicaciones y con referencia a las mismas pruebas, acusa la sentencia de haber violado en forma indirecta la ley sustancial debido a errores de hecho por falsos juicios de existencia y a la violación de las reglas de la lógica y la experiencia que pertenecen a los principios de la sana crítica.

Si bien ambos eventos, omisión de la prueba y vulneración de los principios de la sana crítica, como lo tiene dicho la Sala, deben alegarse, en sede casacional, por los postulados del error de hecho —falso juicio de existencia y falso raciocinio—, es evidente que su formulación simultánea deviene contradictoria por cuanto en el segundo se niega lo que en el primero se afirma, ya que la infracción a las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia se derivan de un error en las conclusiones extraídas de la prueba, lo que por supuesto supone su apreciación.

Pero además, de conformidad con la técnica casacional, en la invocación y consecuente comprobación del falso juicio de existencia, además de evidenciar la omisión en la consideración de las pruebas obrantes en el plenario (preterición), o la consideración de aquellas materialmente inexistentes (suposición), es deber del demandante demostrar la incidencia del error denunciado en la parte dispositiva del fallo, tarea que comprende el análisis integral del nuevo acervo probatorio, excluyendo las pruebas inexistentes supuestas por el fallador, y considerando las que fueron pretermitidas, de manera tal que se justifique el proferimiento del fallo de sustitución.

Distante de llegar a tal comprobación, en su argumentación, que apenas reviste la entidad de un alegato de instancia, lo que hace la censora es una desordenada exposición de generales apreciaciones personales sobre cada una de las pruebas enlistadas, las cuales pretende oponer al análisis que en conjunto hizo el sentenciador del acervo probatorio, pretendiendo hacer prevalecer su personal criterio, lo que obviamente no puede prosperar en esta sede a la cual arriban los fallos de segunda instancia ungidos de la doble presunción de acierto y legalidad.

Pero al margen de las falencias técnicas reseñadas, la Sala encuentra que la demanda sí deja claro que la sentencia del tribunal se sustentó en testimonios con reserva de identidad, aspecto que de verificarse podría configurar un intolerable error que hace necesario el estudio de fondo del caso, para preservar las garantías constitucionales y procesales del implicado, en el entendido de que con posterioridad al pronunciamiento de inexequibilidad de los artículos 12, 13, 15, 17, 18 y 44 de la Ley 504 de 1999 (Sent. C-392/2000), los testimonios bajo reserva de identidad no pueden ser objeto de evaluación probatoria por parte de los funcionarios judiciales.

Previamente al análisis del punto, ha de precisar la Sala que la sentencia de constitucionalidad en referencia señaló que la declaración de inexequibilidad de las referidas normas, surtía efectos “a partir de su comunicación al Gobierno Nacional”, es decir hacia el futuro, precisión que reporta efectos sobre la legalidad de los testimonios bajo reserva de identidad recaudados en este caso, pues fueron recepcionados en vigencia del artículo 293 del Decreto 2700 de 1991, reformado por el 37 de la Ley 81 de 1993, que los permitía.

Pero surge evidente que con posterioridad pronunciamiento de inexequibilidad, los testimonios bajo reserva de identidad, así hayan sido obtenidos con anterioridad y conforme a las disposiciones que los permitían, no pueden ser objeto de evaluación probatoria por cuanto resultan violatorios de los principios de publicidad del proceso, de la imparcialidad del juez y de la contradicción de la prueba(1).

En ese sentido, la Sala comparte la apreciación del procurador delegado, pues si la práctica de la prueba resulta intangible por la decisión de inconstitucionalidad que rige hacia el futuro, los efectos probatorios que pueden derivarse de tales testimonios quedaron limitados por la sentencia, razón por la cual el funcionario judicial debe ajustar su juicio a estas nuevas condiciones, es decir sustentar su decisión con elementos de juicio diferentes.

Resulta cierto que en este caso, el juez de conocimiento excluyó de modo expreso las declaraciones de los testigos bajo reserva de identidad y que el tribunal, apartándose de las razones aducidas por aquel, los valoró, con lo cual, en principio, la casacionista acierta en su crítica por esa situación.

Pero, tal vez por la confusión conceptual destacada al inicio de estas consideraciones, la demandante no se ocupa de la trascendencia del yerro aducido, pues como lo reseña el procurador delegado, a pesar de la referencia que se hace a los testimonios bajo reserva de identidad conocidos con las claves Luna, Tigre, León y Platino, la sentencia tiene como fundamento central el testimonio de Felio Alirio Lasso Urbano, antiguo miembro de las FARC y quien en esa condición ha venido prestando sus servicios a la fuerza pública en calidad de informante, personaje este que indicó con claridad la concurrencia al hecho punible de terrorismo de Casimiro Gutiérrez Castro, concurrencia materializada en el atentado contra la estación de Policía de Ciudad Kennedy, tal como lo relató en la declaración vertida el 25 de julio de 1996, en la que así se refirió al punto:

“En 1994 se elaboró el plan para conformar la red militar urbana o frente Antonio Nariño para que operara en Santafé de Bogotá, este frente fue fundado en la acción contra el puesto de policía de Kennedy el 31 de mayo del 94, acción coordinada con las milicias bolivarianas, la cual dirige personalmente Abel Parada Rodríguez alias Fernando Rincón o Dago, en esta acción participan los jefes de milicia Omar Sarmiento Delgadillo alias El Grillo, Casimiro Gutiérrez Castro alias Gregorio o El Barbado, Jorge Olaya Torres ...” (fls. 288 y 289, cdno. 2, Rad. 19990099).

Con posterioridad, en ampliación del 31 de julio siguiente, precisó el mismo testigo que:

“... a alias “Gregorio o El Barbado” lo especializaron en la materia de electrónica y comunicaciones junto con otra decena de jefes de milicias, esa materia le correspondió dictarla a laias (sic) “Andrés Paris” quien era por esa época el director de la Escuela Nacional de Cuadros, (...) La acción a la cual se refería Mono Jojoy fue la realizada el 31 de mayo de 1995 sobre la Estación de Policía de Kennedy, donde participan activamente José Marbel Zamora Pérez, Omar Sarmiento Delgadillo, Casimiro Gutiérrez Castro, Abel Parada Rodríguez... PREGUNTADO: Dígale al despacho si lo sabe, ¿en qué circunstancias concretas fueron aprehendidos los señores Omar Sarmiento, Jorge Barrero y Casimiro Gutiérrez?, con base ¿en qué informaciones se detectó su presencia en el sitio de la captura? CONTESTO: La inteligencia militar, poseía la dirección de la calle 75A sur Nº 18K-28 barrio Lucero Alto, yo también obtenía esa información se la pasé a la inteligencia militar, los cuales hicieron la correspondiente evaluación y decidieron realizar el allanamiento el día cuatro de noviembre de 1995, aproximadamente a las once y treinta de la mañana. En esos momentos no se encontró a Pedro Antonio Muñoz, pero sí al “Grillo”, “El Barbado” y “Hernán”, porque se sabía que iban a realizar una reunión de jefes de milicias. En el momento de la captura había indecisión por parte de los miembros del ejército para las detenciones, entonces yo planteé para ir a mirarlos y reconocerlos, ahí me di cuenta de quienes se trataba y le informé al capitán Lizcano que iba al mando del grupo y le pedí que llamaran a Kárdex de la Brigada XX porque “El Grillo” ahí tenía anotaciones ya, y efectivamente el coronel Bernardo Ruiz comandante de la XX Brigada de Inteligencia, orientó que se capturaran” (fls. 301, 303, 304, íd.).

Como quedó reseñado en los antecedentes de este fallo, para el sentenciador de segunda instancia el contenido de tales declaraciones, vertidas el 25 y 31 de julio de 1996, aparecen ratificadas por la denuncia que formuló el entonces comandante general del ejército, mayor general Harold Bedoya Pizarro, así como la declaración del mayor Henry Álvarez Abdala, de quien se dice, fue uno de los gestores del desmantelamiento de la red urbana Antonio Nariño, integrante de las milicias bolivarianas de las FARC, la cual tuvo a su cargo la ejecución del atentado a la Octava Estación de Policía del barrio Kennedy, porque así se lo atribuyó en un boletín publicado en la revista “Resistencia”, órgano de difusión del grupo subversivo.

Así mismo, trajo a colación el tribunal el “notorio prontuario” de Casimiro Gutiérrez Castro, suscrito por el teniente coronel Álvaro Velásquez Ramírez, comandante del Batallón de Inteligencia Nº 5, en el que se da cuenta de su participación en varias acciones delicuenciales como integrante de las milicias bolivarianas desde el año de 1984.

También destacó las declaraciones de Gelacio Galindo Peraza y Jhon Ortiz Soto, miembros del Ejército Nacional, de quienes se dice que en forma coherente y coincidente señalaron la pertenencia de los procesados, entre ellos Gutiérrez Castro, a las milicias bolivarianas, dando razón del hallazgo, en su poder, de “documentos criptografiados y claves de operaciones de especial significación”, dejando al descubierto “sin el más leve asomo de duda” que mientras Casimiro Gutiérrez Castro era el comandante de las milicias bolivarianas a nivel nacional, Omar Sarmiento Delgadillo lo era en Ciudad Bolívar, en tanto que Jorge Barrero se desempeñaba como escolta de ellos.

Precisó igualmente el juzgador que a través de un video hallado a un guerrillero del 26 frente de las FARC se comprobó, “sin vacilación”, la presencia de Casimiro Gutiérrez Castro alias “Gregorio o El Barbado”.

Sobre este video, se cuenta con el informe explicativo del capitán del ejército Gonzalo Enrique Lizcano Valero, quien también declaró bajo juramento en el proceso, en el cual señala que en él aparece el procesado Gutiérrez Castro alias “Gregorio” o “El Barbado”, vistiendo prendas y portando armas de uso privativo de la Fuerza Pública, así como proporcionando declaraciones en su condición de mando medio del citado grupo subversivo (fl. 102, cdno. 1 del Rad. 19990099).

Si todo ese material probatorio le sirvió al tribunal para revocar la absolución y en su lugar condenar al procesado Casimiro Gutiérrez Castro por los delitos de terrorismo y rebelión, debe concluirse, tal como lo hizo el procurador delegado, que al suprimirse de la sentencia atacada los testimonios de quienes concurrieron a declarar bajo reserva de identidad, la situación del acusado no varía sustancialmente, porque pervive el testimonio de Felio Alirio Lasso Urbano, quien como quedó reseñado, de manera directa señaló al procesado no solo de ser dirigente de las milicias de las FARC, sino de intervenir en el atentado contra la Estación de Policía del barrio Kennedy de Bogotá el 30 de mayo de 1995, de donde el contenido de la sentencia recurrida se mantiene y con ella la condena emitida contra el recurrente.

Agréguese a ello que el reclamo que trae la casacionista por la credibilidad otorgada a este deponente, a quien califica como un testigo “profesional” no tiene un fundamento serio, pues el hecho de que haya declarado en varias oportunidades no puede ser un factor que inexorablemente lleve a negarle mérito, ya que si la valoración de la prueba, entre ella la testimonial, se rige en nuestro sistema procesal por los criterios señalados en el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, a esa valoración no puede oponerse la demandante salvo que demuestre que en dicha labor se desconocieron de manera evidente los principios de la sana crítica, esto es, la lógica, la experiencia común y la ciencia.

Pero la adecuada demostración de un error de esa índole, debe empezar por la indicación textual de la deducción que el juzgador extractó de la prueba, esto es, el juicio analítico que elaboró a partir de la misma, así como por el señalamiento de cuál fue el derrotero lógico, la regla de la ciencia o la pauta de la experiencia que fue desconocido, para, a renglón seguido, explicar cuál es la trascendencia del yerro, es decir, que de haberse aplicado un sano raciocinio de modo necesario se habría producido un fallo diferente al atacado.

Como nada de ello hizo la demandante, el fallo atacado debe mantenerse en los términos de su producción, tal como lo solicita el procurador delegado.

Sobre la petición de prescripción de la acción penal por el delito de rebelión.

Como quedó reseñado en los antecedentes de esta decisión, el mérito del sumario en el proceso radicado bajo el número 19990099, se calificó el 6 de junio de 1997 con resolución de acusación contra Omar Sarmiento Delgadillo, Jorge Barrero Olaya y Casimiro Gutiérrez Castro, por el delito de rebelión, tipificado en el artículo 1º del Decreto 1857 de 1989, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2261 de 1991, decisión confirmada por la fiscalía delegada ante el tribunal nacional en proveído del 7 de octubre de 1997.

Sobre esa base, el procurador delegado solicita que se declare la prescripción de la acción penal por esa conducta, en el entendido de que desde la ejecutoria de la acusación han transcurrido más de cinco (5) años, término máximo para que opere el fenómeno en este caso, pues después de la resolución de acusación el lapso de la pena máxima —9 años—, se reduce a la mitad para efectos de la prescripción, sin que en ningún caso pueda ser inferior a 5 años.

Sin embargo, la petición del procurador deberá ser despachada negativamente si se atienden los precedentes jurisprudenciales que rigen frente al tema propuesto.

En efecto, en el fallo de casación del 6 de junio de 2002, radicado 12.508, con ponencia del magistrado Jorge E. Córdoba Poveda, la Sala precisó que por tratarse la rebelión de una conducta punible de ejecución permanente, al tenor de lo normado en los artículos 83 del Decreto 100 de 1980 y 84 de la Ley 599 de 2000, el término de prescripción solo puede empezar a contabilizarse desde la perpetración del último acto, “esto es desde que se deja de cometer”, por lo que quien ha sido acusado de pertenecer a un movimiento rebelde, sin constancia alguna de que se haya separado de la organización alzada en armas, no puede aducir que ha dejado de cometer el delito, criterio que ha sido reiterado en las decisiones de 14 de junio, 1º de agosto, 3 de septiembre y 7 de noviembre de 2002, radicados 16.411, 12553, 16.815 y 14.144.

Y ello tiene su lógica en la naturaleza permanente de un delito que busca, teóricamente, el derrocamiento del gobierno nacional o la supresión del régimen constitucional vigente, que no permite determinar un límite final de la comisión del hecho, sino cuando los rebeldes obtienen su propósito o cuando hay prueba cierta de que se abandonó tal cometido.

Sobre esa realidad, quienes fundan o se alistan en una organización subversiva, lo hacen con propósito de permanencia, “puesto que la lucha para la obtención del poder político por la vía de las armas, no es una meta que pueda ser conseguida en un día, sino que por el contrario requiere de una actividad que en muchas ocasiones, las más de las veces, se prolonga por muchos años, sin que las finalidades políticas últimas se puedan llegar a conseguir”(2). Por lo tanto, mientras la persona permanezca en el grupo rebelde, seguirá cometiendo el delito de rebelión de manera indefinida en el tiempo, razón por la cual en relación con los aquí procesados, respecto de quienes no hay constancia de que se hayan separado de la organización rebelde a la que se les demostró pertenecer, el lapso de prescripción de la acción penal no ha comenzado a correr.

En consecuencia, se negará la petición de prescripción de la acción por el delito de rebelión solicitada por el Ministerio Público.

Casación oficiosa.

1. La dosificación punitiva de Omar Sarmiento Delgadillo, Jorge Barrero Olaya y Casimiro Gutiérrez Castro.

Encuentra la Sala que a la pena principal de 21 años de prisión y 120 salarios mínimos mensuales, impuesta a los procesados Omar Sarmiento Delgadillo, Jorge Barrero Olaya y Casimiro Gutiérrez Castro como coautores de terrorismo agravado y rebelión, según lo dispuesto en el numeral 5º, literal b) de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, arribó el tribunal tras hacer las siguientes reflexiones:

“Comoquiera que la pena privativa de la libertad para el delito de terrorismo agravado enrostrado a estos procesados conforme a los artículos 2º, literal b) del Decreto 180 de 1988 es menos benigna que la contemplada por el artículo 344 de la Ley 599 de 2000, habrá de aplicarse la normatividad vigente cuya pena oscila entre 12 y 20 años de prisión. No ocurre lo mismo respecto de la rebelión endilgada, de ahí que por favorabilidad se deba aplicar el otrora artículo 125 del Código Penal.

En ese orden de ideas resulta incuestionable que entre las dos disposiciones la pena más grave es la consagrada para el delito de terrorismo agravado, de modo que siguiendo los lineamientos trazados por el artículo 61 del Código Penal corresponde fraccionar el ámbito punitivo en cuatro cuartos, así: el mínimo fluctúa entre 12 a 14 años; el segundo, entre 14 años más 1 día y 16 años; el tercero entre 16 años más 1 día y 18 años; y el cuarto entre 18 años más 1 día y 20 años.

Ahora, si bien no se les endilgaron a los procesados circunstancias de mayor o menor punibilidad de naturaleza subjetiva no puede pasarse por inadvertido que las conductas punibles enrostradas se dirigieron contra bienes y recursos destinados a satisfacer las necesidades de seguridad de la colectividad (art. 58-1), que en la ejecución del ilícito se emplearon medios de cuyo uso resultó peligro común, que se desarrollaron en coparticipación criminal, se utilizaron explosivos con eficacia destructiva y que no empece el prontuario que el primero de ellos registra (Casimiro Gutiérrez Castro) en inteligencia del ejército, carecen de antecedentes, hemos de ubicarnos en el segundo cuarto medio que limita la sanción entre 16 años más 1 día y 18 años de prisión.

Ahora y comoquiera que el comportamiento en referencia reviste especial gravedad por haber afectado el bien jurídico de la seguridad pública, y haberse causado daños de naturaleza irreparables, la pena no puede ser sino de 17 años de prisión.

Pero comoquiera que se trata de un concurso de hechos punibles, siguiendo los parámetros trazados por el artículo 31 del Código Penal ha de predicarse que la rebelión fraccionada en sus cuatro cuartos de 72 a 81 meses; de 81 meses más 1 día a 90 meses; de 90 meses más 1 día a 99 meses; y de 99 meses más 1 día a 108 meses, amen de consultados los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad previstos en el artículo 3º del Código Penal, así como las funciones de la pena consagradas en el artículo 4º que aluden a la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción y protección al condenado, la Sala considera sensato adicionar al guarismo de 17 años en cuestión 4 años más por virtud del punible de rebelión, para en definitiva imponerle la sanción de 21 años de prisión”.

Una primera observación que merece el proceso de dosificación aplicado, es que el tribunal, después de anticipar que en la resolución de acusación no se habían imputado circunstancias de mayor punibilidad (o de agravación punitiva en los términos del D. 100/80) de carácter “subjetivo”, al fijar la pena básica para el delito de terrorismo agravado decidió achacarle otras circunstancias genéricas de mayor punibilidad, que al parecer consideró de carácter objetivo, entre ellas, “ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad” (C.Penal, art. 58, num. 1º); “emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común” (num. 4º), y “obrar en coparticipación criminal” (num. 10), lo que le permitió justificar su movibilidad dentro del segundo cuarto medio, previamente determinado para el monto de la pena del delito en cuestión.

No obstante, frente a esa temática, si bien la Corte venía admitiendo que ese tipo de circunstancias de agravación o mayor punibilidad podían ser aplicadas en el fallo siempre y cuando sus contornos fácticos pudiesen ser avizorados con facilidad en la imputación contenida en la acusación, ahora precisa que es menester que la atribución aparezca explícitamente imputada merced a que el nuevo Código de Procedimiento Penal exige congruencia total —fáctica y jurídica— entre la sentencia y el marco conceptual de la acusación (Cfrs. Sents., sep. 23/2003, Rad. 16.320, y sep. 29/2003, Rad. 19.734, con ponencias de los magistrados Herman Galán Castellanos y Álvaro Orlando Pérez Pinzón, respectivamente).

Concordante con esa nueva posición jurisprudencial, que aquí se reitera, encuentra la Sala que pese a que realmente concurrían las causales de agravación aducidas por el tribunal en la conducta juzgada, ellas no aparecen imputadas con precisión y univocidad en la acusación, por lo que resulta necesario excluirlas de la imputación efectuada en la sentencia impugnada.

De tal forma, y comoquiera que el tribunal también reconoció que a favor de Casimiro Gutiérrez Castro, Omar Sarmiento Delgadillo y Jorge Barrero Olaya, concurría una circunstancia de menor punibilidad, a saber la falta de antecedentes, se activa el dispositivo del artículo 67 del Código Penal de 1980, que imperaba para el momento de ejecución de la conducta punible, de acuerdo con el cual solo podía imponerse el mínimo de la pena cuando concurrieran de modo exclusivo circunstancias de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61 ídem.

Pero como el tribunal, al determinar la pena dentro del cuarto en que se movió, tuvo en cuenta “que el comportamiento en referencia reviste especial gravedad por haber afectado el bien jurídico de la seguridad pública, y haberse causado daños de naturaleza irreparables” para aumentar un (1) año al mínimo del mismo (recuérdese que el segundo cuarto medio se fijó entre “16 años más 1 día y 18 años”), la Sala encuentra que dicho criterio debe respetarse, porque las circunstancias aducidas se entienden contenidas dentro del concepto de “gravedad y modalidades del hecho punible” traído en el citado artículo 61 del anterior Código Penal como referente para mensurar la sanción, dentro de los límites legales.

Un sano entendimiento de la lectura sistemática de los artículos 61 y 67 de dicha normatividad, lleva a concluir que cuando concurrían exclusivamente atenuantes genéricos, la consideración de los criterios atinentes. a “gravedad y modalidades del hecho punible” permitía, de todas maneras, una dosificación racional próxima al tope mínimo de la pena.

Por lo tanto, tomando como referente el mínimo de la pena señalada para el delito de terrorismo agravado en el artículo 344 de la Ley 599 de 2000, esto es, 12 años de prisión, que ciertamente resulta más favorable frente a la penalidad que establecía el artículo 2º, literal b) del Decreto 180 de 1988, se aumentarán 9 meses por razón de la consideración sobre la especial gravedad que reviste el hecho punible, pues a esa proporción equivale el año que se incrementó frente al referente de una pena mínima de 16 años tenida en cuenta en el cálculo de la sanción impuesta en la sentencia del tribunal cuando decidió moverse dentro del segundo cuarto medio por razón de las circunstancias de mayor punibilidad que aquí se excluyen por falta de imputación expresa en la acusación.

Se obtiene entonces una pena básica de 12 años y 9 meses de prisión para el delito de terrorismo agravado, a la cual, en razón del concurso con el delito de rebelión, se le debe hacer un incremento del 23.5%, pues a esa proporción equivalen los 4 años que el tribunal le aumentó por tal razón frente a un referente de una pena básica de 17 años tenida en cuenta en el cálculo de la sanción impuesta.

Aplicada entonces a la pena básica obtenida con la exclusión del aumento por los agravantes no imputados en la acusación (12 años, 9 meses) la proporción del 23.5% correspondientes al incremento por el delito concurrente, se tiene un monto adicional de 2 años, 11 meses y 28 días, que sumado a aquella arroja una pena definitiva de 15 años, 8 meses y 28 días de prisión, que finalmente debe imponerse a estos procesados.

Frente a la pena de multa que se fijó en 120 salarios mínimos mensuales para los tres procesados en cita, el tribunal reflexionó de la siguiente manera:

“... como el estatuto derogado estipulaba una sanción de multa menos gravosa: entre 20 a 150 salarios mínimos para el terrorismo; y de 100 a 200 salarios mínimos para la rebelión, habrá de aplicarse este

(...).

Ahora bien, y dado que el daño ocasionado con los ilícitos ascendió a varios millones de pesos y que la situación económica de los condenados, deducida de su patrimonio, los ingresos, obligaciones y cargas familiares que es la de trabajadores independientes sin ingreso fijo (...) se tasa proporcionalmente en el equivalente a 115 salarios mínimos mensuales vigentes para el terrorismo y en 5 salarios para la rebelión, para un total de 120 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia”.

Como se ve, la exclusión de las circunstancias de mayor punibilidad para el delito de terrorismo agravado no inciden en la determinación de la multa, pues las razones aducidas por el tribunal, esto es, el valor del daño causado con el ilícito y la situación económica de los procesados no tiene relación directa con las excluidas circunstancias agravantes de la pena.

En este punto es pertinente precisar que aunque el valor correspondiente a los 120 salarios mínimos mensuales para la época de los hechos supera el límite de los $ 10.000.000 que establecía el inciso 1º del artículo 46 del Código Penal de 1980 para la pena de multa(3), ello no es óbice para imponer la señalada en los tipos penales de que se trata por ser esta la legal y preexistente a la fecha de los hechos.

Precisamente, sobre esta temática, en un problema similar que se presentaba frente a la aparente contradicción entre el mandato general contenido en el citado artículo 46 del Código Penal de 1980 y el mandato expresado en el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, que al modificar el artículo 149 del Código Penal desbordó, en cuanto a la pena de multa, el máximo previsto en la primera norma, la Sala coligió que en tales eventos:

“... el legislador incurrió en un error de técnica legislativa al no compaginar las normas existentes con las nuevas disposiciones, con las que sin duda se propuso modificar las previsiones anteriores, por lo que ha de colegirse que siendo el propósito del legislador el modificar los ámbitos de la sanción de multa para, este tipo de delitos, no puede ser desconocido por ser una norma especial, que por demás debe tener consecuencias prácticas y eficaces, como las de sancionar con mayor drasticidad conductas como la que se analiza”(4).

Por lo que se concluye que en el caso en particular, en el que resultan válidos los argumentos traídos en el precedente, el artículo 2º, literal b) del Decreto 180 de 1988 modificó el límite establecido por el artículo 46 del anterior Código Penal, motivo por el cual debe surtir los efectos pretendidos por el legislador.

En síntesis, se casará la sentencia de manera oficiosa para imponer a los procesados Casimiro Gutiérrez Castro, Omar Sarmiento Delgadillo y Jorge Barrero Olaya, una pena principal de 15 años, 8 meses y 28 días y multa por el equivalente a 120 salarios mínimos mensuales como coautores de los delitos de terrorismo agravado y rebelión simple. La pena accesoria y la condena a pagar los daños causados con el delito de terrorismo agravado, no merecen reproche alguno.

2. La situación de Fanny Maritza Fiallo Oviedo y Diana María Luna Guluma.

Estas dos procesadas, acusadas únicamente por el delito de terrorismo agravado en relación con hechos relativos al ataque a la Estación de Policía del barrio Kennedy, fueron condenadas en segunda instancia a la pena principal de 17 años de prisión y multa por el equivalente a 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos. Para arribar a dicha pena, discurrió así el tribunal:

“Por haber sido acusadas (Fiallo Oviedo y Luna Guluma) exclusivamente del delito de terrorismo agravado perpetrado en la Octava Estación de Policía de Kennedy se hacen extensivas las consideraciones precedentes (las esgrimidas frente a Gutiérrez Castro, Sarmiento Delgadillo y Barrero Olaya) y en ese orden la Sala les impone las penas principales de 17 años de prisión y 60 salarios mínimos legales de multa, toda vez que carecen de bienes de fortuna” (fls. 231-6 y 57-8).

Sobre la misma lógica esgrimida por el tribunal, resulta necesario ajustar la pena de prisión impuesta a estas dos procesadas, pues al igual que en el caso de los anteriores la acusación por el delito de terrorismo agravado no incluyó circunstancias de agravación genérica, por lo que tampoco podían atribuírsele en la sentencia.

En consecuencia, la Sala se remite a las argumentaciones expuestas para los procesados Gutiérrez Castro, Sarmiento Delgadillo y Barrero Olaya, para señalar que la pena de prisión a imponer a las mismas corresponde a 12 años y 9 meses de prisión. La multa, la pena accesoria y la condena a pagar los daños causados con el delito de terrorismo agravado, no merecen reproche alguno.

2.(sic) La situación de Pedro Antonio Marín o Manuel Marulanda Vélez alias “Tirofijo”, Guillermo León Sáenz Vargas alias Alfonso Cano, Luis Édgar Devia Silva alias Raúl Reyes, Rodrigo León Londoño Echeverri alias “Timoleón” o “Timochenko”, Jorge Briceño Suárez alias “Mono Jojoy”, Luciano Marín Arango alias “Iván Márquez”, Vladimir González Obregón alias “Miller Perdomo”, José Vicente Lesmes alias “Walter Mendoza”, Henry Castellanos Garzón alías “Edilson Romaña” y Evangelista Largo Parada o Padilla alias “Tribilín”.

Estos procesados fueron acusados en resolución de 18 de noviembre de 1997, como presuntos autores responsables de los delitos de homicidio agravado (por la circunstancia del numeral 8º del artículo 324 del Código Penal de 1980, reformado por la L. 40/93), secuestro extorsivo, terrorismo agravado conforme al literal b) del artículo 2º del Decreto 180 de 1988, rebelión agravada por la circunstancia del artículo 129 del mismo código y hurto calificado agravado.

En la sentencia de primera instancia se impuso a cada uno de tales procesados las penas que ya fueron reseñadas en los antecedentes de esta decisión, a las cuales se referirá la Sala después de aclarar que aunque en el fallo de segunda instancia el tribunal decidió revisar en integrumla situación de estos procesados no apelantes, aduciendo la competencia que le otorgaba la “consulta” (pág. 87 del fallo), cuando para entonces, 4 de octubre de 2001, ya había sido retirado del ordenamiento jurídico el artículo 203 del Código de Procedimiento Penal por razón de la sentencia de inexequibilidad del 18 de julio de 2001 (C-760/2001).

Dicha circunstancia ciertamente limitaba la competencia del tribunal a aquellos aspectos cuestionados por el único apelante, el fiscal de la causa, y los inescindiblemente vinculados con sus pretensiones que en últimas se concretaron a dos aspectos esenciales, a saber, la revocatoria de las absoluciones de varios de los procesados y el restablecimiento de la calificación dada en la acusación a los actos constitutivos de terrorismo agravado, cuya denominación había sido degradada por el juez de primera instancia al delito de “empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos”.

A pesar de ello, encuentra la Sala que las consideraciones esbozadas por el tribunal bajo el título “De la consulta” se limitaron en últimas a reafirmar la existencia de la prueba necesaria para mantener la condena contra los procesados arriba señalados y ajustar las penas a ellos impuestas a las preceptivas del nuevo Código Penal que recién había entrado a regir, tarea que tenía el deber de abordar para salvaguardar el principio de favorabilidad, independientemente de las limitaciones derivadas de la única impugnación.

Por ello, el error anunciado no afectó la estructura de la sentencia, pues en forma alguna se modificó en contra de los no apelantes su situación procesal, pues, por el contrario, lo que se hizo fue salvaguardar sus derechos constitucionales.

No obstante, encuentra la Sala necesario revisar el proceso de redosificación de las penas impuestas por el tribunal, pues encuentra que en la mayoría de los casos se desconocieron, en perjuicio, los criterios determinados por el juzgador de primera instancia, según se verá a continuación.

La pena impuesta por el juzgado de primera instancia a Pedro Antonio Marín o Manuel Marulanda Vélez alias “Tirofijo” o “Matamonjas”, tuvo el siguiente sustento:

“... partiendo del extremo mínimo, esto es de cuarenta (40) años de prisión (señalado para el homicidio agravado), considerando el mayor grado de culpabilidad que le es atribuible, por ser él el máximo jerarca de la organización delictiva que determinó la realización de tal punible, las especiales circunstancias modales y motivacionales en que se produjo la muerte de los agentes abatidos en “Guayabetal”, la personalidad inmoralmente insensible que rodea a este sujeto y atendido los criterios señalados en el artículo 61 del Código Penal, tal pena se incrementará en tres (3) años, de donde se sigue que éste acusado debe purgar por este hecho en particular cuarenta y tres (43) años de prisión. Así las cosas, aplicando los mismos parámetros trazados en precedencia, en consideración a la gravedad extrema de los restantes delitos que comprenden el concurso delictual que se le endilga, a este sujeto se le incrementará en una tercera parte (14 años 4 meses) la pena principal, quedando esta en cincuenta y siete (57) años y cuatro meses de prisión y multa que, dosificada con los mismos criterios con que se cuantificó la pena privativa de la libertad, atendidas las previsiones del inciso 3º del artículo 46 del Código Penal, se determina en doscientos dieciséis (216) salarios mínimos legales mensuales”.

En relación con los procesados Guillermo León Sáenz alias Alfonso Cano, Luis Édgar Devia Silva alias Raúl Reyes, Rodrigo León Londoño Echeverri alias “Timoleón” o “Timochenko”, Jorge Briceño Suárez alias “Mono Jojoy” y Luciano Marín Arango alias “Iván Márquez”, señaló el juzgado de instancia:

“... por su responsabilidad por uno solo de los homicidios que se les imputa, deben purgar la pena de cuarenta (40) años de prisión, incrementada en ocho (8) meses, por el grado de culpabilidad que a ellos corresponde, un (1) año por las especiales circunstancias modales y motivacionales en que los cometieron y un (1) año por la insensibilidad moral que los caracteriza, de donde sigue que, la sanción irrogable a ellos por este hecho es de cuarenta y dos (42) años y ocho (8) meses de prisión, la que, por razón del concurso se aumentará en una cuarta parte (10 años-8 meses), de donde se desprende que la totalidad de la pena que estos deben purgar es de cincuenta y tres (53) años y cuatro (4) meses de prisión. La pena pecuniaria a estos aplicable en relación con los delitos de rebelión y secuestro extorsivo, agravados, dimensionada con el mismo criterio empleado para seleccionar la represión privativa de la libertad, se determina en doscientos doce (212) salarios mínimos legales mensuales”.

Finalmente, frente a Vladimir González, José Vicente Lesmes, Henry Castellanos Garzón y Evangelista Largo Parada o Padilla, dijo el juzgado:

“... responsabilizados penalmente por la coautoría material del delito de homicidio, deberán purgar, por uno cualquiera de los dos cometidos en “Guayabetal”, en los hechos ocurridos el 28 de mayo de 1995, la pena de cuarenta (40) años de prisión, incrementada en un (1) años y seis (6) meses, por razón del grado de culpabilidad que les es atribuible, las circunstancias modales y motivacionales que les determinó a actuar en tal hecho y por su insensibilidad moral con la cual procedieron a ejecutar el hecho, de donde deviene que en relación con uno de los homicidios la pena que ellos deben purgar es de cuarenta y un (41) años y seis (6) meses de prisión, la que, por razón del concurso se acrecenta en una sexta (1/6) parte (6 años y 10 meses), quedando así determinada en cuarenta y ocho (48) años y cuatro (4) meses de prisión”.

A estos procesados se les absolvió del cargo de terrorismo que les imputó el ente acusador y del “empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos”. En cuanto a la pena pecuniaria les impuso 210 salarios mínimos legales mensuales.

A todos los condenó a la sanción accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 10 años.

El tribunal, al adecuar la pena a las nuevas preceptivas de la Ley 599 de 2000, dividió en dos grupos a los procesados, así:

En relación con Pedro Antonio Marín o Manuel Marulanda Vélez alias “Tirofijo”, Guillermo León Sáenz Vargas alias Alfonso Cano, Luis Édgar Devia Silva alias Raúl Reyes, Rodrigo León Londoño Echeverri alias “Timoleón” o “Timochenko”, Jorge Briceño Suárez alias “Mono Jojoy” y Luciano Marín Arango alias “Iván Márquez”, dijo que:

“Siendo el homicidio el punible que más drásticamente se encuentra sancionado se tomará como base para la tasación de la pena por el concurso de hechos punibles.

Al no presentarse en este caso, circunstancias de mayor o menor punibilidad, la sanción base para determinar la punibilidad habrá de ubicarse dentro del cuarto mínimo.

Respetando los criterios plasmados por el a quo (posición de (sic) jerárquica en la organización armada, las especiales circunstancias modales y motivacionales en que se dio muerte a “los agentes abatidos enGuayabetal”, su personalidad moralmente insensible y la ‘gravedad extrema de los delitos que concurren’) no hay lugar a partir del mínimo y es así como racionalmente se incrementará en 3 años, para partir de 28 años de prisión. Por el concurso de delitos se hará una adición de 12 años, para en definitiva imponer la pena de 40 años de prisión”.

Respecto de Vladimir González Obregón alias “Miller Perdomo”, José Vicente Lesmes alias “Walter Mendoza”, Henry Castellanos Garzón alias “Edilson Romaña” y Evangelista Largo Parada o Padilla alias “Tribilín”, señaló el tribunal:

“Comoquiera que la sentencia condenatoria que recae sobre ellos versa únicamente por los hechos punibles de homicidio agravado de los agentes (...), rebelión agravada y secuestro extorsivo, las sanciones principales que les corresponden, siguiendo el proceso de dosificación ya estipulado serán de 33 años y 140 salarios mínimos legales mensuales de multa, resultante la primera de ellas de sumar a la sanción mínima del homicidio agravado (25 años) 1 año y 6 meses, respetando lo ya dispuesto por el a quo en razón al grado de culpabilidad, a las circunstancias modales y motivacionales del acto, y a la insensibilidad moral de sus autores, más 6 años 6 meses por el concurso de hechos punibles”.

Antes de abordar el estudio del anterior proceso de dosificación, es bueno aclarar que de acuerdo con la reforma introducida al artículo 61 del anterior estatuto penal respecto a los criterios para la individualización de la pena, a partir de la vigencia de la Ley 599 de 2000 no se puede aducir como circunstancia ponderante “la personalidad del agente”, pues tal elemento no fue introducido en la redacción del nuevo artículo 61. Por ello, de los criterios ratificados por el fallador de segunda instancia para determinar la pena a cada uno de los anteriores procesados, ha de excluirse aquel que tiene que ver con la “personalidad moralmente insensible” de los implicados, pues, se reitera, ello no puede ser objeto de evaluación a la luz de la nueva normatividad.

Pero no es solo ese el desatino en que incurre el tribunal, pues al ratificar los criterios esgrimidos por el fallador de primera instancia para fijar los montos de las penas básicas impuestas a los distintos procesados, decidió mantener las mismas cantidades que fueron aumentadas por el a quo sobre un referente de penas mínimas mayores, por lo que en tal operación los implicados resultaron desfavorecidos, al no corresponder tales parámetros con las proporciones que fueron observadas por el juzgador de primera instancia.

Véase, por ejemplo, en el caso de Pedro Antonio Marín o Manuel Marulanda Vélez, la sentencia de primera instancia parte de la pena mínima señalada en el artículo 324 del anterior Código Penal para el delito de homicidio agravado, esto es, 40 años de prisión, a los cuales aumenta una proporción de 3 años por los criterios del artículo 61, lo cual equivale a un aumento en una proporción del 7.5% de la pena mínima, proporción que no respetó el tribunal, pues los 3 años que aumentó sobre un referente de 25 (pena mínima señalada en el art. 104 de la L. 599/2000) corresponden en realidad a un porcentaje de un 12%.

En consecuencia, en este primer caso, la pena básica no podía exceder de 26 años, 10 meses, 13 días, que corresponden al mínimo de 25 años aumentado en una proporción de 7.5% (1 año, 10 meses, 13 días).

Pero además, al determinar en cada caso el aumento por el concurso de conductas punibles, sin consultar los porcentajes establecidos en la sentencia de primera instancia, el tribunal decide señalar sin ninguna justificación sus propias cantidades, aspecto igualmente equivocado, si se atiende el criterio que ya tiene decantado la Sala frente a esta temática:

“El artículo 31 del Código Penal vigente (L. 599/2000) consagra el concurso de conductas punibles con el siguiente texto, que en lo sustancial es igual al artículo 26 del código anterior. “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas” (se ha resaltado). “De esta preceptiva claramente se advierte que cuando alguien es hallado responsable de la comisión de varios delitos, para establecer la condigna sanción es necesario dosificar las penas correspondientes a todas las conductas, con este doble propósito: primero, para conocer cuál de ellas establece la pena más grave, y segundo, para poder calcular la suma aritmética de todas las penas, guarismo este que se constituirá en el límite máximo de la punición conglobante.

En este orden de ideas, las penas “debidamente dosificadas” (y con mayor razón los respectivos marcos punitivos) de las conductas concurrentes no seleccionadas como la que “establece la pena más grave” no tienen connotación distinta a las que se acaban de señalar, porque el cálculo de la sanción por todos los delitos tendrá como punto de partida la pena del más grave, y la discrecionalidad en el incremento por las demás conductas girará no en torno a la punibilidad propia de estas sino de la de aquel, en la medida en que dicha pena se debe aumentar “hasta en otro tanto”, vale decir, un incremento que debe ser mínimo de un día y puede llegar como máximo al 100 de la pena más grave, siempre y cuando esta operación no supere los 40 años ni la suma aritmética de las penas que corresponderían a todas las conductas si se hubieren juzgado por separado.

Como se ve claramente, la punibilidad de las conductas concurrentes no consideradas como la de “pena más grave” pierde su individualidad y la autonomía para acceder a la del tipo base del concurso y manifestarse solo como una proporción de esta (“hasta en otro tanto”).

Dicho en otras palabras, cuando se calcula la sanción en un concurso de delitos, la cuota de pena correspondiente a las conductas concurrentes no consideradas como la más grave, no tiene relación con su propia punibilidad o con el marco punitivo dentro del cual se determinaría la sanción en caso de haberse juzgado la conducta independientemente, sino con “la pena más grave”. Esto, porque el referente de la pena final o total es la del tipo base incrementada hasta en una proporción de sí misma por lo que concierne a las conductas concurrentes, cuya propia punibilidad solo se mira para establecer con la suma de ellas un baremo no susceptible de ser rebasado por la pena conglobante o totalizada.

Siendo ello así, como evidentemente lo es, al disminuirse por una ley nueva la pena del tipo base del concurso, esto es la del delito que sirvió de referente para calcular el incremento por las conductas concurrentes, es obvio que la porción en que se aumentó aquel (que podía ser hasta en otro tanto o mejor en un 100% de su monto) debe también sufrir variación para disminuirla en una proporción igual a aquella en que ha quedado reducido el referente”(5).

Atendiendo tales parámetros, para el caso del procesado Pedro Antonio Marín o Manuel Marulanda Vélez, a la pena básica de 26 años, 10 meses y 13 días ya calculada por el delito de homicidio agravado, en razón del concurso con los delitos de rebelión agravada, secuestro extorsivo, terrorismo agravado y hurto calificado agravado, se le debe hacer un incremento del 33.3%, pues a esa proporción equivalen los 14 años 4 meses que de antaño le incrementó el juzgado de primera instancia frente a un referente de una pena básica de 43 años tenida en cuenta en el cálculo de la sanción impuesta.

Aplicada entonces a la pena básica (26 años, 10 meses y 13 días) la proporción del 33.3% correspondiente al incremento original por los delitos concurrentes, se tiene un monto adicional de 107 meses y 10 días, que sumado a aquella arroja una pena definitiva de 429 meses y 13 días, esto es 35 años y 9 meses de prisión, que finalmente debe imponerse a este procesado. Las restantes penas no merecen reparo alguno.

La pena básica en la sentencia de primera instancia para Guillermo León Sáenz Vargas alias Alfonso Cano, Luis Édgar Devia Silva alias Raúl Reyes, Rodrigo León Londoño Echeverri alias “Timoleón” o “Timochenko”, Jorge Briceño Suárez alias “Mono Jojoy” y Luciano Marín Arango alias “Iván Márquez”, fue calculada sobre un referente de 40 años de prisión (mínimo consagrado en el C.Penal, art. 324/80 para el homicidio agravado), aumentado en 2 años 8 meses por razón de los criterios señalados en el anterior artículo 61 ídem, que corresponde a un porcentaje de un 6.66%.

A dicha pena básica de 42 años y 8 meses, por razón del concurso con los delitos de rebelión agravada, secuestro extorsivo, terrorismo agravado y hurto calificado agravado, se le hizo un aumento de 10 años y 4 meses, que corresponden a un porcentaje de un 25% de ese básico.

Entonces partiendo de la nueva pena mínima de 25 años consagrada en el artículo 104 del actual Código Penal para el homicidio agravado, se obtiene una pena básica de 26 años, 7 meses, 29 días, que corresponden a ese mínimo aumentado en una proporción de 6.66% (1 año, 7 meses, 29 días).

Y aplicada a la nueva pena básica (26 años, 7 meses y 29 días) la proporción del 25% correspondiente al incremento original por los delitos concurrentes, se tiene un monto adicional de 79 meses y 29 días, que sumado a aquella arroja una pena definitiva de 399 meses y 28 días, esto es 33 años, 3 meses y 28 días de prisión, que finalmente debe imponerse a estos procesados. Las restantes penas no merecen reparo alguno.

Finalmente, la pena básica para los procesados Vladimir González Obregón alias “Miller Perdomo”, José Vicente Lesmes alias “Walter Mendoza”, Henry Castellanos Garzón alias “Edilson Romaña” y Evangelista Largo Parada o Padilla alias “Tribilín”, fue también calculada sobre un referente de 40 años de prisión (mínimo consagrado en el C.Penal, art. 324/80 para el homicidio agravado), aumentado en 1 año 6 meses por razón de los criterios señalados en el anterior artículo 61 ídem, que corresponde a un porcentaje de un 3.75% de esa pena mínima.

Al básico así obtenido de 41 años y 6 meses, por razón del concurso con los delitos de rebelión agravada y secuestro extorsivo, se le hizo un aumento de 6 años y 10 meses, que corresponde a un porcentaje de un 16.46% de ese básico.

Entonces partiendo de la nueva pena mínima de 25 años consagrada en el artículo 104 del actual Código Penal para el homicidio agravado, se obtiene una pena básica de 25 años, 11 meses, 7 días, que corresponden a ese mínimo aumentado en la citada proporción de un 3.75% (11 meses, 7 días).

Y aplicada a la nueva pena básica (25 años, 11 meses y 7 días) la proporción del 16.46% correspondiente al incremento original por los delitos concurrentes, se tiene un monto adicional de 51 meses y 6 días, que sumado a aquella arroja una pena definitiva de 362 meses y 13 días, esto es 30 años, 2 meses y 10 días de prisión, que finalmente debe imponerse a cada uno de estos procesados. Las restantes penas no merecen reparo alguno.

En el sentido aquí consignado se casará de oficio la sentencia para modificar las penas impuestas en la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Desestimar la demanda de casación presentada a nombre del procesado Casimiro Gutiérrez Castro.

2. Negar la declaratoria de prescripción de la acción penal en relación con el delito de rebelión, solicitada por el procurador delegado.

3. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada para declarar que las penas principales que han de purgar los procesados son del siguiente tenor:

3.1. Casimiro Gutiérrez Castro, Omar Sarmiento Delgadillo y Jorge Barrero Olaya, quince (15) años, ocho (8) meses y veintiocho (28) días de prisión y multa por el equivalente a ciento veinte (120) salarios mínimos legales vigentes a la fecha de los hechos, por su coautoría en los delitos de terrorismo agravado y rebelión.

3.2. Fanny Maritza Fiallo Oviedo y Diana María Luna Guluma, doce (12) años y nueve (9) meses de prisión y multa por el equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales vigentes a la fecha de los hechos, por su coautoría en el delito de terrorismo agravado.

3.3. Pedro Antonio Marín o Manuel Marulanda Vélez alias “Tirofijo” o “Matamonjas”, treinta y cinco (35) años y nueve (9) meses de prisión y multa por el equivalente a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales vigentes como codeterminador de los delitos de homicidio agravado, rebelión agravada, secuestro extorsivo, terrorismo agravado y hurto calificado agravado, en concurso de hechos punibles.

3.4. Guillermo León Sáenz Vargas alias Alfonso Cano, Luis Édgar Devia Silva alias Raúl Reyes, Rodrigo León Londoño Echeverri alias “Timoleón” o “Timochenko”, Jorge Briceño Suárez alias “Mono Jojoy” y Luciano Marín Arango alias “Iván Márquez”, treinta y tres (33) años, tres (3) meses y veintiocho (28) días de prisión y multa por el equivalente a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales vigentes como codeterminadores de los delitos de homicidio agravado, rebelión agravada, secuestro extorsivo, terrorismo agravado y hurto calificado agravado, en concurso de hechos punibles.

3.5. Vladimir González Obregón alias “Miller Perdomo”, José Vicente Lesmes alias “Walter Mendoza”, Henry Castellanos Garzón alias “Edilson Romaña” y Evangelista Largo Parada o Padilla alias “Tribilín”, treinta (30) años, dos (2) meses y diez (10) días de prisión y multa por el equivalente a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales vigentes como coautores materiales de los delitos de homicidio agravado, rebelión agravada y secuestro extorsivo, en concurso de hechos punibles.

3.6. En lo demás queda incólume la sentencia.

Contra el presente fallo de casación no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencia de casación del 25 de febrero de 2004, radicado 21.587, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

(2) Sentencia de casación del 12 de agosto de 1993, radicado 7504.

(3) Téngase en cuenta que el valor del salario mínimo mensual para 1995 era de $ 118.933, por lo que los 115 salarios corresponden a $ 13.677.295.

(4) Sentencia de segunda instancia del 4 de agosto de 2004, radicado 17.907, M.P. Herman Galán Castellanos.

(5) Sentencia de casación del 9 de junio de 2004, radicado 20.134, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con el respeto debido hacia las determinaciones de la mayoría, me permito presentar algunos de los planteamientos que expuse ante la Sala, que no encontraron acogida y motivan mi disentimiento frente a la decisión de negar la prescripción de la acción penal por el delito de rebelión.

La prescripción de la acción penal es una garantía constitucional que le asiste a todo ciudadano de que se le defina su situación jurídica, pues este no puede quedar sujeto perennemente a la imputación que se ha proferido en su contra. Por lo tanto, el Estado no puede ejercer de forma perpetua el ius puniendi contra una persona que ha sido vinculada a un proceso penal.

Al analizar la prescripción en materia penal, la jurisprudencia constitucional ha señalado que “es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción” (1) , cuyo fundamento es el principio de la seguridad jurídica ya que la finalidad esencial de la prescripción de la acción penal está íntimamente vinculada con el derecho que tiene todo procesado de que se le defina su situación jurídica, pues “ni el sindicado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado califique el sumario o profiera una sentencia condenatoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad” (2) .

Las personas inculpadas tienen derecho a un debido proceso sin demoras injustificadas, y en general, están cobijadas por una garantía de prontitud en relación con la administración de justicia. La posibilidad de que se pueda mantener perpetuamente la acción penal en su contra resulta ser una carga desproporcionada, porque la definición de los asuntos dentro de los términos que establece la ley es una labor que corresponde al Estado, y las demoras en que incurra, sólo a este le son imputables.

El artículo 28 de la Carta Política consagra el principio de la no imprescriptibilidad al disponer expresamente que “en ningún caso podrá haber penas imprescriptibles”. Aunque tal regla constitucional sólo prohíbe la imprescriptibilidad de las penas y no de las acciones penales, la Corte Constitucional ha precisado que no se puede afirmar prima facie, que la imprescriptibilidad de la acción penal está permitida constitucionalmente:

Respecto de la pena, el artículo 28 de la Constitución Política, en el último inciso se refirió a que en ningún caso podrá haber penas imprescriptibles. El transcurso del tiempo obra como causa de extinción de la punibilidad no solamente en abstracto —prescripción del delito—, sino en concreto —prescripción de la pena—, y, por consiguiente, pone fin al proceso penal.

El Estado se encuentra en la obligación de investigar dentro de un determinado tiempo la presunta comisión de un hecho punible. Este principio es parte integrante de los principios que conforman un Estado social de derecho que vela por la dignidad de la persona y el respeto efectivo de los derechos humanos, de conformidad con los artículos 1º y 2º de la Constitución Política.

Así, el principio de celeridad debe caracterizar los procesos penales. Ni el sindicado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado califique el sumario o profiera una sentencia condenatoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad.

Esta idea es reiterada por Eissen cuando afirma que ello “implica un justo equilibrio entre la salvaguardia del interés general de la comunidad y el respeto de los derechos fundamentales del hombre, aunque atribuyendo un valor particular a estos últimos” (3) .

“Consagrar la imprescriptibilidad de la acción penal, viola el artículo 2º numeral 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, instrumentos internacionales que, al tenor del artículo 93 superior, prevalecen en el orden interno” (Sent. C-176/94)

Entonces, con base en los instrumentos internacionales que Colombia ha ratificado es imposible sostener que la acción penal por el delito de rebelión pueda ser en la práctica imprescriptible ante la realidad que conlleva su prolongación indefinida en el tiempo.

Los únicos delitos en relación con los cuales opera la imprescriptibilidad de la acción penal son aquellos de exclusiva competencia de la Corte Penal Internacional, pues se trata de un tratamiento distinto respecto de una garantía constitucional que está expresamente autorizado a partir del Acto Legislativo 2 de 2001 y que opera, exclusivamente, dentro del ámbito regulado por dicho estatuto.

Pero en el orden interno no existe dicha posibilidad, al punto que la Corte Constitucional al revisar la exequibilidad de la Ley 707 del 28 de noviembre de 2001 “Por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas”, hecha en Belem de Para el 9 de junio de 1994, al efectuar el análisis de lo dispuesto en el artículo 7º de la Convención, que establece que tanto la acción penal como la pena por el delito de desaparición forzada son imprescriptibles, salvo que una norma fundamental del Estado parte disponga lo contrario, preciso que:

“... el interés estatal en proteger a las personas contra la desaparición forzada no puede hacer nugatorio el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas. Por lo tanto, cuando el Estado ya ha iniciado la investigación, ha identificado e individualizado a los presuntos responsables, y los ha vinculado al proceso a través de indagatoria o de declaratoria de persona ausente, la situación resulta distinta. Por un lado, porque en tal evento está de por medio la posibilidad de privarlos de la libertad a través de medios coercitivos, y además, porque no resulta razonable que una vez vinculados al proceso, los acusados queden sujetos a una espera indefinida debida a la inoperancia de los órganos de investigación y juzgamiento del Estado.

En tales eventos, el resultado de la ponderación favorece la libertad personal. En particular, el interés de la persona vinculada a un proceso penal de definir su situación frente a medidas a través de las cuales el Estado puede privarlo materialmente de la libertad. Por lo anterior, la imprescriptibilidad de la acción penal resulta conforme a la Carta Política, siempre y cuando no se haya vinculado a la persona al proceso a través de indagatoria. Cuando el acusado ya ha sido vinculado, empezarán a correr los términos de prescripción de la acción penal, si el delito está consumado.

Así, como conclusión del análisis precedente, la Corte establece que la regla de imprescriptibilidad de la acción penal por el delito de desaparición forzada, contenida en el inciso primero del artículo 7º de la Convención, no resulta contraria a la Carta Política. El legislador, al adecuar el ordenamiento interno al presente tratado, puede establecer la imprescriptibilidad de la acción para dicho delito. Sin embargo, si el delito está consumado, los términos de prescripción de la acción empezarán a correr una vez el acusado haya sido vinculado al proceso” (Sent. C-580/2002, se ha destacado).

Y aunque lejos está de identificarse un delito de desaparición forzada con uno de rebelión, cuya naturaleza de delito político puede llevar incluso a un trato más benigno, las razones aducidas en la sentencia de constitucionalidad citada llevan a concluir que en la práctica, la imprescriptibilidad de la acción penal por cualquier delito, afecta los derechos de las personas inculpadas.

Siendo ese un hecho innegable, resultaba necesario que la Sala estableciera un criterio que pondere el momento en que la prescripción de la acción penal y/o la permanencia de la conducta en el tiempo, deben ceder frente la dificultad que implica sostener, simultáneamente, los dos aspectos en el trámite de un proceso que por razones exclusivamente atribuibles al Estado se prolonga excesivamente en el tiempo.

Como lo propuse a la Sala, el suscrito considera que para resolver la tensión planteada, debe tomarse como punto de corte la resolución de acusación, pues, de un lado, es ésta, por excelencia, la pieza procesal que delimita el marco fáctico dentro del cual puede moverse el juez en la etapa subsiguiente, y además, porque no resulta razonable que una vez acusados, a los partícipes de un delito de rebelión se les someta a una espera indefinida debido a la demora en el juzgamiento a cargo del Estado.

La resolución de acusación resulta ser una pieza medular dentro del proceso penal, por cuanto refleja un primer examen del material probatorio allegado a la investigación con base en el cual se pone fin a esta etapa, a partir del cual el Estado le formula de manera clara y concreta al sindicado un cargo acerca de su presunta participación en una conducta delictiva, con las especificaciones de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su ocurrencia, de la que tendrá la posibilidad de defenderse en la etapa de juzgamiento que se adelantará ante el juez competente.

Y si bien es cierto que en el actual esquema procesal, por la vía del artículo 404, se pueden hacer, en la etapa del juicio, modificaciones a la acusación, tales variaciones están limitadas a la calificación jurídica provisional de la conducta, pero no al marco fáctico concretado en la misma. Al efecto, en reciente pronunciamiento la Sala señaló que:

“Como se trata de una resolución de acusación ejecutoriada, los hechos que tal pieza procesal contiene y la calificación jurídica de los mismos, constituyen el objeto procesal sobre el cual debe, en principio, versar el juzgamiento. Únicamente alrededor del contenido de correspondencia objetiva de la calificación jurídica provisional de los hechos reconstruidos o de su valoración jurídica puede proponerse el incidente de colisión de competencias” (4) .

Pero además, las limitaciones a la modificación del marco fáctico , concretado en la acusación, está íntimamente ligado con el principio de congruencia que se convierte en piedra angular para el juzgamiento y la defensa, en tanto que es el cierre de la investigación el hito preclusivo para vincular jurídicamente al sindicado de un hecho punible, ya sea a través de indagatoria o declaratoria de persona ausente.

Precisamente, sobre ese argumento, ya la Sala al estudiar el alcance del principio de congruencia, en la sentencia de segunda instancia del 3 de marzo de 1999, con ponencia del magistrado Carlos E. Mejía Escobar, señaló, entre otras eventualidades, que:

“... En los delitos permanentes el límite cronológico máximo de la imputación es el de la acusación y por tanto la sentencia debe atenerse al mismo”.

Como se ve, la solución planteada no sólo es reiterativa del citado precedente, sino que resuelve definitivamente la tensión que genera la permanencia de la conducta rebelde en el tiempo, frente a los derechos de los vinculados a una actuación penal como posibles autores de ese acto punible, de que se les defina su situación dentro de un plazo razonable, determinado por el legislador, aspecto este último que hace parte del núcleo esencial del debido proceso.

Por lo demás, una solución contraria llevará al despropósito de que no se pudiera transcender a la cosa juzgada en el evento de que el delito permanente no hubiera cesado en su ejecución por parte del acusado condenado.

Por lo anterior, en los delitos de rebelión, la no iniciación del término de prescripción sería viable, siempre y cuando no se haya dictado resolución de acusación contra el imputado. Cuando el procesado ya ha sido acusado, empezarán a correr los términos de prescripción de la acción penal en la forma señalada en el artículo 86 del Código Penal, esto es por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 idem, sin que en ningún caso pueda ser inferior a 5 años.

Así las cosas, en tratándose de un delito de rebelión en el que se inició la acción penal y se profirió resolución de acusación contra los posibles responsables, para efectos de la iniciación del término de prescripción de la acción ha de entenderse que el “último acto” es aquél ejecutado hasta antes de la fecha del cierre de la investigación, porque lo que se califica a continuación de él son los hechos que fueron determinados'' en la instrucción, sobre los cuales se pudo indagar al sindicado y se recolectaron las pruebas necesarias para proveer a la etapa subsiguiente, y por lo mismo los únicos posibles de concretar en la acusación, en sus circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Precisamente, el artículo 398-1 del actual estatuto procesal penal (art. 442-1 del anterior), trae como exigencia formal de la resolución acusatoria una “... narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifiquen”. Desde el punto de vista legal es imperativo entonces que la acusación diga cuál es el hecho imputado, y cuáles son todas sus particularidades, pues sólo de esa manera se garantiza que la sentencia no pueda tener en consideración hechos que trasciendan esa delimitación.

Desde otro punto de vista, obsérvese que es la misma ley penal la que establece que a partir de la resolución de acusación corra un nuevo término de prescripción, que tiene como finalidad inherente el otorgamiento de un tiempo prudencial en el cual el Estado puede y debe realizar el respectivo juicio, y para el sindicado la concesión de una nueva oportunidad procesal para estructurar su defensa, contando tanto el uno como el otro con el expediente instruido por la fiscalía y la calificación dada al mismo por ese organismo.

De allí que si la resolución de acusación se erige como el acto idóneo que justifica la interrupción de la prescripción de la acción penal, toda vez que su expedición demanda como presupuestos sustanciales la demostración de la ocurrencia del hecho y la existencia de serios elementos de juicio que comprometan la responsabilidad del procesado, surge claro que la contabilización del nuevo cómputo del término de prescripción de la acción penal para que se resuelva de manera definitiva la situación jurídica del implicado con arreglo a un debido proceso público y sin dilaciones injustificadas, no puede tener cortapisas de ninguna naturaleza, pues de mantenerse la indeterminación en la iniciación del término de prescripción de la acción penal se llegaría a consecuencias absurdas, entre ellas la imposibilidad de interrumpir con la sentencia una prescripción que nunca se comenzó a contabilizar.

Pero además, al demarcarse el señalado momento procesal como el punto que delimita los actos configurativos de la especie punible de que se trata en el caso concreto, nada impide que de seguirse proyectando la conducta constitutiva de rebelión después del cierre de la instrucción, se adelanten las investigaciones del caso contra los involucrados, porque frente a ese supuesto el término de prescripción no ha comenzado a transcurrir.

En otras palabras, cuando se dicta la acusación, se concreta y delimita el hecho objeto de la investigación, pues ejecutoriada aquélla no se podrá juzgar, en el mismo proceso, hechos o circunstancias futuras, sin perjuicio de que si con posterioridad a dicha ejecutoria, el sindicado persiste en su conducta al margen de la ley, debe ser procesado por estar incurso en un nuevo delito, en la medida en que el Estado lo ha sometido a juzgamiento bajo el propósito de que se someta a los causes(sic) de la ley y ahí es donde encuentran asiento derechos fundamentales como el principio de congruencia, el non bis in idem y el derecho a la defensa. Porque no es el Estado el que se tiene que someter a la voluntad de quien delinque, sino a la inversa.

Fijado ese punto de concreción, se reitera, las futuras conductas recibirán tratamiento judicial similar, lo que en principio no sería posible con la tesis de la Sala mayoritaria, pues no hay un punto que delimite los actos de rebeldía ejecutados incluso hasta después de proferida la sentencia, lo cual lleva a una serie de interrogantes como, por ejemplo, ¿qué ocurre con la conducta realizada después de ejecutoriada la sentencia, si de acuerdo con la lógica planteada en la decisión de la cual me aparto, el mismo delito persiste en el tiempo indefinidamente? o si operada la prescripción de la pena, ¿se extingue definitivamente para el Estado la posibilidad de perseguir los actos rebeldes ocurridos con posterioridad? o ¿cómo es posible que opere la prescripción de la pena en relación con una conducta que se sigue ejecutando indefinidamente?

Como no encuentro una respuesta clara a estos interrogantes con la tesis mayoritaria, dejo sentado así mi disentimiento con la parte pertinente de la decisión.

Con todo respeto,

Sigifredo Espinosa Pérez 

(1) Sentencia C-556 de 2001.

(2) Sentencia de la Corte Constitucional C-176 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(3) EISSEN, Marc André. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Editorial cuadernos Cívitas. Madrid. 1985. págs. 95.

(4) Auto de colisión Nº 20.161 del 21 de enero de 2003, M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

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