Sentencia 2001-00005 de noviembre 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 880012315000200100005 01

Exp.: 31755

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Ingemat Ltda.

Demandado: Instituto Nacional de Vías

Referencia: Contractual

Bogotá, D. C., noviembre trece de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto; 2) caducidad de la acción contractual en el caso de la demanda contra los actos de caducidad y liquidación unilateral del contrato; 3) excepción de falta de jurisdicción por la existencia de cláusula compromisoria en el caso del ejercicio de la cláusula de caducidad contractual y la consecuente liquidación unilateral del contrato estatal; 4) pruebas aportadas al proceso; 5) el caso concreto y 6) costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

1.1. Jurisdicción competente.

El contrato en cuyo seno se generaron los actos administrativos y las controversias planteadas en el presente proceso es un contrato de obras de construcción y pavimentación de la vía circunvalar en la isla de San Andrés, celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y la sociedad Ingemat Ltda., el día 31 de diciembre de 1996, es decir en vigencia de las normas del Estatuto de Contratación Estatal contenido en la Ley 80 expedida en el año de 1993, el cual dispuso las reglas y principios de los contratos estatales y definió las entidades estatales para efectos de la citada ley, dentro de las cuales se encuentra comprendido el Instituto Nacional de Vías, por tratarse de un establecimiento público del orden nacional, a los cuales se refiere el artículo 2º de la citada ley(4), amén de que el contrato de obra fue tipificado como contrato de carácter estatal de acuerdo con las voces del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(5) de la citada Ley 80, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por cuanto el Instituto Nacional de Vías —se reitera— es un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito en su momento al Ministerio de Transporte(6), medida en la cual tiene el carácter de entidad estatal en los términos del ya citado artículo 2º de la Ley 80 de 1993.

Se precisa que de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se definieron los contratos estatales con un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato, así:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”.

Adicionalmente se tiene en cuenta que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y define el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”.

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, determinó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el anterior artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, Radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo”.

Finalmente esta competencia se mantiene para los procesos que se rigen por la Ley 1437 de 2011, en cuanto en su artículo 104, numeral 2º, preceptúa que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos “relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

1.2. Cuantía.

Precisa la Sala que le asiste competencia para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que la pretensión mayor se estimó por valor de $ 1.500’000.000, la cual era superior a la suma equivalente a 500 SMLMV ($ 130’050.000)(7), exigida en la Ley 954 promulgada el 28 de abril de 2005, para que un proceso contractual tuviera vocación de doble instancia.

2. Caducidad de la acción contractual en el caso de la demanda contra los actos de caducidad y liquidación unilateral del contrato.

2.1. Cómputo del término de caducidad de la acción contractual a partir de la liquidación del contrato.

El numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en su letra d) dispuso acerca del término de caducidad de la acción contractual:

“d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”;

A partir de la norma citada, tal como fue modificada por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en relación con el término de caducidad de la acción contractual, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido reiteradamente que en tratándose de contratos sometidos al procedimiento de liquidación, el término de caducidad de la acción se establece desde la liquidación del contrato.

Se cita, por ejemplo, la siguiente providencia de esta Subsección:

“Para los contratos respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación y ésta es efectuada unilateralmente por la administración, el plazo para accionar judicialmente comenzará a contarse a partir de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe. Si la administración no lo liquida dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, o del que establece la ley, se podrá acudir a la jurisdicción dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”(8).

Bien se sabe que la liquidación del contrato estatal procede una vez ocurrida su terminación y que de acuerdo con los dictados del artículo 60 de la Ley 80 de 1993(9) se debe realizar en todos los contratos de tracto sucesivo, en aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y en los demás que lo requieran.

Ocurrida la terminación del contrato estatal, procede su liquidación y en aquellos eventos en que no se logre un acuerdo sobre el contenido de la misma, la administración debe proceder a la liquidación unilateral por acto administrativo que así lo disponga, de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 60 de la Ley 80 de 1993(10).

Ahora bien, la terminación del contrato puede suceder por diversas causas, dentro de las cuales se citan: el mutuo acuerdo; el cumplimiento del objeto contractual; el vencimiento del término de duración; el acto administrativo que disponga la terminación anticipada del contrato de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993; el acto administrativo que decrete la sanción de caducidad del contrato, tal como se encuentra previsto en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993; la terminación unilateral dispuesta por la entidad estatal contratante, mediante acto administrativo, en los casos previstos en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la Ley 80, de conformidad con los mandatos del inciso segundo del artículo 45 de la misma ley y, finalmente, puede citarse como una causa de terminación la nulidad del contrato judicialmente decretada, frente a las causales del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

En el caso particular de la declaratoria de caducidad contractual se tiene que ese acto administrativo produce la terminación del contrato en el estado en que se encuentre y por lo tanto, igual ha de ordenarse la liquidación del mismo, siguiendo las voces del citado artículo 18.

2.2. Relación entre el acto administrativo de caducidad del contrato y el acto de liquidación unilateral.

Acerca de la noción de acto administrativo, la doctrina distingue varias categorías, de especial trascendencia en relación con la firmeza de los actos, los medios de impugnación y el control jurisdiccional de los mismos; así por ejemplo, se refiere a la clasificación por razón del contenido instrumental o sustancial entre los actos preparatorios o de trámite, los actos definitivos o resolutorios, los actos confirmatorios o reproductorios, siendo estos últimos los que simplemente confirman en todas sus partes la resolución sustancial.

Igualmente, en lo que importa para el caso en examen, la siguiente clasificación, ayuda a apreciar la relación y a la vez la diferencia que existe entre el acto que declara la caducidad del contrato y el que, como consecuencia del mismo, adopta la liquidación unilateral: se distingue entre los actos resolutorios y actos confirmatorios sustantivos, los cuales tienen cada uno contenido sustancial y autónomo pero se encuentran relacionados, dando lugar a los que la doctrina ha denominado actos encadenados, así:

“La sustantividad propia del acto confirmatorio se da cuando se trata de un acto vinculado a otro anterior en el seno de un “iter procedimental”, como ocurre en el caso de los actos de ejecución y los denominados “actos encadenados”.

(…)

En el caso de los “actos encadenados” también se utiliza como criterio para aplicar o no la excepción de acto confirmatorio, la idea de que tenga o no “sustantividad impugnatoria propia”. La figura de los actos encadenados se presenta muy singularmente en los procedimientos de expropiación, contratación y selección de personal”(11).

Se trata entonces de dos clases de actos resolutorios, esto es que cada uno contiene una decisión sustancial con efectos jurídicos diversos entre sí, los cuales presentan un contenido diferente pero encadenado o secuencial.

Una vez establecida la relación entre los actos administrativos que se vienen comentando —caducidad y liquidación unilateral—, se plantea ahora el problema jurídico consistente en determinar el momento en que se debe iniciar el cómputo de la caducidad de la acción en el caso de la impugnación conjunta de ambos actos, tal como sucede cuando se acude a demandarlos mediante la acción que corresponde, en este caso la acción contractual.

Dicho problema consiste en establecer si en el caso planteado la caducidad de la acción contractual se encuentra sometida a dos términos independientes —con plazos que, en caso afirmativo, se establecerían en forma separada de acuerdo con las fechas de ejecutoria de cada uno de los respectivos actos— o, por el contrario, si para este evento se predica un solo término y único término de caducidad de la acción contractual, el cual correría a partir de la ejecutoria del acto de liquidación del contrato.

Para la Sala el asunto planteado se resuelve claramente en favor de la segunda hipótesis mencionada, de conformidad con lo dispuesto expresamente en la letra d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(12), norma legal en cuya virtud se determina la oportunidad para el ejercicio de la acción, sin distinguir entre sus posibles pretensiones, tanto las referidas al acto de caducidad del contrato como la de obtener la nulidad judicial de la liquidación unilateral que sucede como consecuencia del anterior, conclusión que se robustece con la identificación de las siguientes relaciones que existen entre los mencionados actos administrativos:

i) El artículo 18 de la Ley 80 de 1993 establece el contenido del acto administrativo que decreta la caducidad del contrato y dispone que en el mismo acto se debe ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre, por lo cual se confirma aquí una secuencia obligada entre los dos actos administrativos que en este sentido se encuentran “encadenados” sin perder la sustantividad propia de cada uno y permite concluir que en el caso de la caducidad contractual, el acto de liquidación del contrato cumple, desarrolla y concreta una disposición contenida en el acto de caducidad.

ii) Desde el punto de vista del contenido material, en el acto de liquidación del contrato se establece el estado financiero del mismo al momento de su terminación, el cual determina las sumas a favor o a cargo de cada una de las partes. Tratándose del acto administrativo de liquidación unilateral que se presenta como consecuencia de la caducidad, normalmente el estado financiero final arroja una cuenta por cobrar a cargo del contratista por virtud del incumplimiento contractual que se declara en la decisión de caducidad, toda vez que implica la devolución del anticipo no invertido y por lo tanto no amortizado con la obra incumplida, la exigibilidad de la cláusula penal pecuniaria que se hubiere pactado, así como la exigibilidad de la garantía de cumplimiento, además de que la caducidad conlleva la exclusión o rechazo de cualquier indemnización, esto último de acuerdo con los dictados del artículo 18 de la Ley 80 de 1993.

Es importante reflexionar que en lo sustancial el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato estatal tiene un contenido técnico, mediante el cual se concretan las cifras, con base en la realidad fáctica y jurídica, que reflejan la ejecución y terminación del contrato, acerca de lo cual se particulariza que tratándose de la liquidación que se despliega como consecuencia de la caducidad contractual, la realidad contractual se encuentra determinada por el incumplimiento decretado por virtud del acto administrativo de caducidad, el cual precisamente se cuantifica en el estado financiero de liquidación.

iii) La relación estrecha que existe entre el acto administrativo de caducidad contractual y el acto de liquidación unilateral que se expide como consecuencia del primero, permite explicar que sólo cuando el acto administrativo de liquidación unilateral se expida y adquiera firmeza se habrá determinado el quántum de las sumas que, a su favor, la administración exige y, por lo tanto, mediante el acto de liquidación se concreta el efecto financiero directo de la caducidad impuesta.

Teniendo en cuenta las anotaciones anteriores, las cuales permiten confirmar la relación existente entre de los comentados actos encadenados, se encuentra la justificación plena de la pertinencia de demandar ambos actos a través de una sola y misma acción judicial, caso en el cual, por razón de la misma cadena o secuencia obligada entre los actos se debe tener como único término de caducidad de la acción contractual el que estableció la Ley 446 de 1998 para los contratos sujetos a liquidación, contemplado para la época en que se presentó la demanda en el numeral 10, letra d) del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(13), el cual se establece precisamente a partir de la firmeza del acto de liquidación del contrato y no desde la fecha del acto que decretó la caducidad contractual o confirmó la misma.

En este sentido se reitera la tesis jurisprudencial que ha sostenido el Consejo de Estado acerca del cómputo de la acción contractual, en el supuesto de la demanda conjunta a los actos de caducidad y liquidación unilateral:

“Es válido sostener, como lo hace el municipio de Gama, que el término de caducidad de la acción no puede empezar a contarse desde el momento en que la entidad resolvió la solicitud de revocatoria directa que presentó el contratista, pues si bien es cierto que cuando no se interponen recursos contra una decisión cabe formular esta solicitud, en cualquier tiempo —art. 70 CCA—, también lo es que el artículo 72 del CCA previene que “Ni la petición de revocatoria de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contenciosas…”.

De lo anterior se deduce que la respuesta a dicha solicitud no puede constituir el punto de partida del cómputo de la caducidad, y, en su lugar, deber serlo el de la decisión inicial, esto es, la que no fue recurrida.

No obstante, lo anterior no significa que la acción se encuentre caducada, pues si la resolución que caducó el contrato fue proferida el 1º de diciembre de 1998, los dos años de la caducidad de la acción no se deben contar desde la fecha en que quedó ejecutoriada esta decisión —como lo sugiere el municipio de Gama—, pues a partir de esa fecha se debe contar el plazo para la liquidación del contrato, el cual, a falta de pacto expreso sobre el término en que las partes debían hacerlo será el legal, esto es, cuatro (4) meses para la liquidación bilateral —art. 60 de la Ley 80—, y dos meses más para la liquidación unilateral —art. 136, numeral 10 literal d) del artículo 136 del CCA—.

Es necesario aclarar que el deber de efectuar la liquidación de un contrato no solo procede cuando el contrato se termina de manera normal —por cumplimiento de las obligaciones—, sino también cuando tal cosa ocurre de manera anormal, como cuando se declara la caducidad del mismo.

Este deber se encuentra expresamente consagrado en el artículo 18, inciso 1º, de la Ley 80, el cual establece que en el acto en el cual se declare la caducidad se “... ordenará la liquidación del contrato en el estado en que se encuentre”.

De la norma citada debe entenderse que, una vez se encuentre en firme la caducidad, se debe proceder a liquidar el contrato, en forma bilateral, dentro del término pactado por las partes, o en su defecto en el previsto por la ley.

En caso de que no se logre la liquidación bilateral, la administración deberá hacerlo unilateralmente, dentro de los 2 meses siguientes, término a partir del cual se debe empezar a contar el plazo de 2 años para la caducidad de la acción contractual”(14) (se ha destacado la negrilla).

2.3. Precisión adicional acerca de las normas vigentes respecto del plazo para la liquidación de los contratos estatales y el cómputo de la caducidad de la acción.

A título ilustrativo, por tratarse de modificaciones legales no aplicables en el presente proceso, la Sala encuentra pertinente referirse a las reformas legislativas relacionadas con el plazo de liquidación de los contratos estatales y al cómputo de caducidad de la acción contractual, frente a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ya referida en esta providencia.

Sin perjuicio de registrar la evolución normativa, en esta providencia se confirma la jurisprudencia acerca del cómputo del término de caducidad de la acción contractual en tratándose de contratos sometidos a liquidación, la cual se ha aplicado reiteradamente, con apoyo en la interpretación sistemática e integradora acerca de los plazos de liquidación contractual y legalmente previstos en el artículo 60 de la Ley 80 de 1193, sustituido por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por manera que el cómputo de caducidad de la acción contractual, empieza a correr a partir del vencimiento del término contractual o legalmente establecido para liquidar el contrato estatal, lo cual vino a confirmarse y consolidarse con la norma legal que invocó explícitamente tales plazos para efectos de la oportunidad de ejercer la acción, aplicable para los procesos iniciados a partir del 2 de julio de 2012, cual es el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

En relación con los recientes antecedentes legislativos, se recuerda que inicialmente el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 dispuso un término de cuatro (4) meses para la liquidación del contrato estatal, a la vez que el artículo 136 del Decreto 01 de 1994, contentivo del Código Contencioso Administrativo, estableció la caducidad de la acción contractual en dos (2) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos que dieren lugar a la acción.

Posteriormente, la Ley 446 de 1998 modificó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo en cuanto a la caducidad de la acción en tratándose de contratos sometidos a liquidación, en virtud de lo cual dispuso que el término de caducidad corre a partir del vencimiento del plazo establecido contractual o legalmente para liquidar el contrato, escenario en el cual la jurisprudencia del Consejo de Estado indicó que el plazo referido era el que hubieran pactado las partes o, en su defecto, cuatro (4) meses, vigente por virtud del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, más dos (2) meses previstos en el artículo 136, en cuyo contenido se lee:

“10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

(…)

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

(…)

d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar (la negrilla no es del texto).

En el año 2007, la Ley 1150 modificó el capítulo de liquidación de los contratos estatales, suprimió la referencia al término supletorio de cuatro (4) meses previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 pero la incorporó en el artículo 11 de la citada Ley 1150, mediante el cual precisó el plazo de liquidación del contrato y, por lo tanto, continuó vigente el referido término supletorio de cuatro (4) meses para realizar la liquidación, así:

“ART. 11.—Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo” (la negrilla no es del texto).

Nótese que la derogatoria del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, que se refería a la ocurrencia y contenido de la liquidación, fue realizada por la Ley 1150 de 2007, en forma parcial, en cuanto al inciso primero, según lo dispuso el artículo 32, así:

“ART. 32.—Derogatoria. A partir de la vigencia de la presente ley, quedan derogados los siguientes artículos de la Ley 80 de 1993: (…) el inciso 1º del artículo 60, con excepción de la expresión “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolonguen en el tiempo y los demás que lo requieran serán objeto de liquidación” el artículo 61 y las expresiones “concurso” y “términos de referencia” incluidas a lo largo del texto de la Ley 80 de 1993, así como la expresión: “Cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública”.

Por virtud del artículo 217 del Decreto-Ley 019 de 2012, con ocasión de la eliminación y supresión de trámites, se reformó nuevamente el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y en esa oportunidad se introdujo la modificación del inciso tercero, en relación con la posibilidad para realizar las conciliaciones y transacciones en la etapa de liquidación del contrato estatal, acerca de cuya exequibilidad se pronunció la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-967 de 2012(15), así como también se modificó la norma del artículo 60 en su inciso final en el cual se excluyeron de la obligación de liquidación, los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.

Así las cosas, el término supletorio para liquidar el contrato estatal no fue derogado por el Decreto-Ley 019 de 2012(16), toda vez que, con anterioridad a su expedición, la Ley 1150 de 2007 introdujo una regulación acerca del plazo de liquidación de los contratos en su artículo 11, el cual no fue modificado por el aludido Decreto-Ley 019 de 2012(17). 

Para concluir la referencia a la evolución legislativa, se tiene también presente que en la normativa procesal vigente acerca de la caducidad de la acción, se encuentra incorporado el plazo de cuatro (4) meses para liquidar el contrato, como se observa en cuadro comparativo a continuación:

Decreto 01 de 1994
Ley 1437 de 2011
Vigente a partir de 2 de julio de 2012
ART. 136.—Caducidad de las acciones.
(…)
10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:
(…)
d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;
(…)
ART. 164.—Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:
(…)
2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:
(…)
j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
(…)
En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:
iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;
v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;
(…)
(La negrilla no es del texto).

 

Por lo tanto, para efectos de la interpretación del cómputo de la caducidad de la acción contractual, la jurisprudencia del Consejo de Estado obra como integradora del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, posición jurisprudencial que finalmente quedó incorporada a nivel legislativo en la Ley 1437 de 2011, aplicable por virtud de la ley a las demandas que se presentaron a partir del 2 de julio de 2012.

2.4. Cómputo del término de caducidad en el presente caso.

Descendiendo al caso concreto, se encuentra probada la siguiente secuencia y cronología de los actos materia de la acción contractual:

FechaActo AdministrativoContenidoNotificación
19 de marzo de 1998Resolución Nº 13961. Declaró la caducidad del Contrato Nº 785 de 1986;
2. Ordenó hacer efectiva la póliza de garantía de cumplimiento;
3. Ordenó la liquidación del contrato Nº 785 de 1996.
Edicto desfijado el 21 de abril de 1998.
3 de julio de 1998Resolución Nº 3569Declaró en firme el acta de liquidación del contrato Nº 785 de 1996, en la cual se estableció un “saldo real a favor del Instituto Nacional de Vías” por la suma de $694’029.149,23.Edicto desfijado el 18 de agosto de 1998.
18 de diciembre de 1998Resolución 6697Resolvió el recurso de reposición interpuesto por Seguros del Estado S.A. contra la Resolución 3569, con las siguientes decisiones:
1. Confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución 3569 de 1998;
2 Ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento por valor de $ 694’039.149,23
Resolución notificada personalmente a Seguros del Estado S.A. el 22 de enero de 1999.
No se acreditó en el proceso la notificación de este acto a la contratista Ingemat Ltda., ni se aportó edicto emplazatorio fijado con el fin de notificar esta resolución a la citada sociedad.

 

De acuerdo con los documentos que se acaban de relacionar y la concatenación de su contenido, el término de caducidad de la acción contractual empezó a correr a partir de la ejecutoria de la Resolución 3569 de 1998, contentiva del acto de liquidación unilateral del contrato.

Se observa que la Resolución 3569 habría quedado en firme con la ejecutoria de la Resolución 6697 mediante la cual el Instituto Nacional de Vías resolvió el recurso de reposición y confirmó el acto de liquidación contenido en la Resolución 3569 citada.

No obstante, dicha ejecutoria del acto administrativo confirmatorio del acto de liquidación no fue probada en el presente proceso judicial, toda vez que faltó acreditar la notificación de la respectiva resolución al contratista —en forma personal o por edicto— por lo cual se concluye que no hay lugar a predicar la caducidad de la acción contractual en cuanto no existió otra prueba del conocimiento del acto administrativo que confirmó la adopción de la liquidación unilateral del contrato por parte de la sociedad contratista ahora demandante, distinta de la que la que se estableció con la presentación de la demanda misma.

No obstante, si en gracia de discusión se admitiera que el término de caducidad se debe contar a partir del acto de notificación personal a la compañía aseguradora de la resolución que confirmó la liquidación unilateral, realizado el 22 de enero de 1999, tampoco tiene lugar la caducidad de la acción, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 15 de diciembre de 2000, dentro del término de dos (2) años a partir de la liquidación del contrato, de acuerdo con el ya citado numeral 10, letra d), del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Así las cosas, la Sala se aparta de la consideración del tribunal a quo, en cuanto afirmó que la sociedad contratista, ahora demandante, no podía beneficiarse del recurso de reposición presentado contra el acto de liquidación unilateral del contrato por parte de la compañía aseguradora —para efectos del cómputo del término de caducidad de la acción judicial a partir de la firmeza del acto administrativo que resolvió el citado recurso— toda vez que de acuerdo con el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo(18) que se ocupa de definir los aspectos y eventos relacionados con la firmeza del acto administrativo para la época del sub lite, se tiene que, habiéndose interpuesto recurso, el acto correspondiente queda en firme sólo a partir de la decisión que resuelve tal recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo citado a continuación:

“ART. 62.—Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos.

4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos”.

En tratándose del caso particular del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato estatal, se debe tener presente que el mismo se produce dentro de un procedimiento o actuación unívoca orientada al finiquito financiero del contrato, dentro del cual eventualmente pueden determinarse partidas que den lugar a la exigibilidad de las garantías otorgadas por el contratista y, por lo tanto, en la misma actuación y en el acto correspondiente se generan decisiones que afectan tanto al contratista como a la compañía aseguradora, de diversa manera pero partiendo de un mismo contenido cual es el de la liquidación del contrato, frente a lo cual todos los afectados tienen derecho individual a ser notificados del acto y a interponer los recursos de ley.

En igual sentido, tratándose de un sola actuación administrativa y un acto administrativo definitivo con integridad de materia en su contenido, o contenido unívoco, se advierte que los recursos bien sea que provengan de uno o varios de los afectados y el acto confirmatorio mediante el cual se desaten, supeditan la situación de ejecutoria del acto administrativo de liquidación del contrato y por lo tanto, el consecuente inicio del término de caducidad de la acción referido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, para todos los afectados, inclusive para aquellos que no hubieren presentado recursos contra el referido acto administrativo(19).

3. Excepción de falta de jurisdicción por la existencia de cláusula compromisoria en el caso de la cláusula de caducidad contractual y la consecuente liquidación unilateral del contrato estatal.

En relación con la excepción de falta de jurisdicción por virtud de la existencia de la cláusula compromisoria pactada en el contrato estatal, conviene poner de presente dos aspectos que han tenido importante desarrollo jurisprudencial en torno a la justicia arbitral: i) la improcedencia de la renuncia tácita de la cláusula compromisoria, y ii) la limitación a la competencia del Tribunal de Arbitramento en cuanto dice relación con el control de legalidad del acto administrativo de caducidad contractual.

3.1. Improcedencia de la renuncia tácita de la cláusula compromisoria.

La Sección Tercera de esta corporación, en su Sala Plena, mediante providencia del 18 de abril de 2013(20), modificó y unificó la tesis jurisprudencial que se venía aplicando en el sentido de considerar que había lugar a concluir que las partes habrían convenido una renuncia tácita respecto de la cláusula compromisoria solemnemente pactada en un contrato estatal.

En esa decisión jurisprudencial se acogió la conclusión de la improcedencia de la renuncia tácita de la cláusula compromisoria, con fundamento en las disposiciones que regulan el contrato estatal, contenidas en la Ley 80 de 1993, en cuanto a la solemnidad del escrito, la cual se establece para todo contrato estatal y por lo tanto para su modificación, por manera que también se requiere el escrito para acordar la derogatoria o la no aplicación de una cláusula compromisoria solemnemente acordada; así como se consideró en dicha decisión jurisprudencial que por la naturaleza autónoma de la cláusula compromisoria y la definición de jurisdicción competente que ella implica frente a la asignación de competencia a la justicia arbitral, no puede inferirse la renuncia tácita de la cláusula, como tampoco tiene cabida una modalidad de renuncia tácita de la cláusula compromisoria frente a los principios de igualdad y planeación contractual que debe desplegar la administración, de acuerdo con la Ley 80 de 1993.

A continuación se cita in extenso la jurisprudencia unificada acerca de la naturaleza autónoma de la cláusula compromisoria y la improcedencia de admitir la renuncia tácita:

“4. Irrenunciabilidad tácita de la partes a la cláusula compromisoria. Cambio de jurisprudencia.

La Sala en su providencia de unificación del 18 de abril de 2013 recogió la tesis que había sostenido hasta el momento, así:

“Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que va a decidir el conflicto entre ella presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas pueden conocer y decidir sobre el particular”(21).

Ahora bien, siguiendo los parámetros de la decisión de unificación que se acaba de referir, resulta importante para la Sala mencionar las siguientes razones que refuerzan el fundamento del mencionado cambio de tesis jurisprudencial:

i) El carácter solemne y expreso que por mandato legal caracteriza a la cláusula compromisoria. Las normas legales vigentes que regulan los asuntos arbitrales en cuanto a los contratos estatales se refiere, establecen la solemnidad del escrito como un requisito esencial de la cláusula compromisoria, tal como en diversas oportunidades lo ha puesto de presente la jurisprudencia de la Sección Tercera:

“Bajo estos razonamientos y sin desconocer que los contratos estatales deben constar por escrito para que puedan perfeccionarse, de conformidad con las exigencias de los artículos 39 y 40 de la Ley 80, expedida en el año de 1993, cabe resaltar que aún en aquellos casos previstos en el derecho privado en que resulta perfectamente válida la formación de negocios jurídicos consensuales —los cuales, según lo dispuesto por la ley civil(1), se perfeccionan por el sólo consentimiento de las partes—, resulta perfectamente admisible la posibilidad de que las partes pacten cláusula compromisoria, toda vez que nada les impide que, de común acuerdo, convengan a través de un documento que las controversias que se susciten con ocasión del contrato —aun el consensual, se repite—, sean sometidas a conocimiento de un tribunal de arbitramento.

Esta afirmación encuentra respaldo en el hecho incuestionable de que el pacto arbitral —bien en la modalidad de cláusula compromisoria o bien en la alternativa del compromiso—, constituye un negocio jurídico bilateral y solemne, independiente del contrato mismo que le hubiere dado origen o al cual han de estar orientados sus efectos.

Según la normatividad vigente en el país sobre la materia, la solemnidad del pacto arbitral se encuentra consignada en los artículos 118 y 119 del Decreto 118 de 1998, puesto que, en la primera de dichas normas, al hacer referencia a la ‘cláusula compromisoria’, de manera clara se precisó que por tal ha de entenderse “… el pacto contenido en un contrato o documento anexo a él…” y, en la segunda disposición en cita, al ocuparse de regular aspectos propios del ‘compromiso’, se establece que “[e]l compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante”.

De conformidad con las normas aludidas que en la actualidad regulan la materia, se tiene entonces que por regla general la solemnidad del pacto arbitral —tanto en la modalidad de cláusula compromisoria, como en la de compromiso—, consiste en que las partes hagan constar de manera documental el correspondiente acuerdo de voluntades mediante el cual se definan los términos básicos o mínimos de dicho pacto, a lo cual cabe agregar, de una parte, que esas mismas normas no exigen que dicho acuerdo deba constar en un solo y único documento, cuestión que determina la admisibilidad de que el correspondiente acuerdo de voluntades o su formación pueda constar a través de varios documentos y, de otra parte, que dichas normas tampoco especifican el tipo de documento en que pueda o deba constar el pacto, por manera que el mismo podría constar en cualesquiera de las clases de documentos que la ley contempla, aspecto este último del cual se exceptúan casos como el de los contratos estatales en relación con los cuales y sin perjuicio de la autonomía que mantiene el pacto frente al respectivo contrato, ha de entenderse que los documentos en mención deben limitarse a los escritos, puesto que esa es la formalidad que los artículos 39 y 41 de la Ley 80 han prescrito para la formación y perfeccionamiento de los contratos estatales, habida consideración de la naturaleza contractual que acompaña al pacto arbitral, según lo ha sostenido reiteradamente la Sala.

En cuanto se refiere a la exigida solemnidad que debe acompañar a la cláusula compromisoria en materia de contratos estatales, importa reiterar que el requisito de constar por escrito no significa, ni puede entenderse, como que el contenido de la cláusula deba obrar, necesariamente, en un solo y único escrito que lleve las firmas de todos los que se vinculen a sus efectos, sino que bastará con que la cláusula sea convenida por escrito, lo cual supone que las partes interesadas podrán pactarla, perfectamente, a través de diferentes escritos, como cuando una de ellas, a través de un escrito, le propone a la otra un determinado texto y la destinataria de esa propuesta responde, mediante otro escrito diferente, aceptando de manera incondicional el contenido sometido a su consideración.

Es por ello que al ocuparse de regular la forma que puede revestir el compromiso, el citado artículo 119 del Decreto 118 de 1998 señala que el mismo puede “… estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante”.

Con mayor razón deberá admitirse que la cláusula compromisoria se encuentra efectivamente pactada cuando ella ha sido prevista en el pliego de condiciones, comoquiera que este consta por escrito y su contenido, una vez puesto a consideración de los interesados, se convierte en obligatorio para la entidad y para los participantes, en cuanto se erige en la ley de la licitación o del concurso y en la ley del contrato, puesto que entra a formar parte de él, a tal punto que sus previsiones o exigencias han de servir también para interpretar las cláusulas del contrato, desentrañar su sentido o definir sus divergencias.

Así pues, dada su naturaleza autónoma, en materia de contratación estatal la cláusula compromisoria podrá subsistir y está llamada a producir plenos efectos jurídicos en cuanto conste por escrito, sin ningún otro tipo de formalidad, independientemente de que ese escrito sea, o no, el mismo que contenga las cláusulas del contrato estatal al cual se refiera dicha cláusula.

En este orden de ideas se impone señalar que además de la forma escrita, obligatoria para los contratos estatales, los únicos requisitos que en cuanto a contenido debe incorporar la cláusula compromisoria, corresponden a la identificación, clara y precisa, de: i) las partes y ii) el contrato al cual habrá de aplicarse o referirse la misma”(22).

Así pues, si el perfeccionamiento del negocio jurídico consistente en la adopción de un pacto arbitral respecto de las controversias que se relacionen con un contrato estatal exige, de manera indispensable, la solemnidad del escrito a través del cual las partes manifiesten su voluntad expresa de someterse a la denominada justicia arbitral y, por ende, de renunciar a la jurisdicción institucional o permanente en cuanto a las cuestiones comprendidas y definidas dentro del aludido pacto, resulta claro entonces que cualquier modificación, variación o derogatoria de ese acuerdo igual debe someterse a las mismas formalidades exigidas para su formación.

Nótese que mediante la tesis que ahora acoge la Sala no se está sosteniendo en modo alguno que el pacto arbitral debidamente celebrado entre las partes de un contrato estatal se torne en inmodificable e inderogable para ellas, aunque así quieran hacerlo de manera conjunta; naturalmente la Sala entiende que así como la voluntad libre y espontánea de las partes es la que permite el surgimiento del pacto arbitral, de cuyo contenido se han de desprender y proyectar importantes efectos de orden procesal para el trámite, conocimiento y decisión de las controversias que surjan entre quienes se encuentren vinculadas al mismo, también será esa voluntad conjunta la que pueda ampliar, reducir o incluso eliminar los alcances de tal acuerdo, sólo que para que ello resulte legalmente posible esas mismas partes deberán observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen para la formación del correspondiente pacto arbitral.

De esta manera, para que las partes de un contrato estatal puedan alterar, cambiar, modificar o incluso derogar la correspondiente cláusula compromisoria que previamente hubieren convenido de manera expresa y por escrito en relación con el respectivo contrato estatal, será necesario entonces que tal alteración, cambio, modificación o derogatoria sea convenida también de manera expresa y por escrito —independientemente que tal acuerdo nuevo conste en un solo escrito o en varios—, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el correspondiente pacto arbitral pueda ser alterado, cambiado, modificado o derogado válidamente de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional a partir simplemente del comportamiento procesal de las partes vinculadas a él.

No sobra destacar que la solemnidad a cuya observancia las normas legales supeditan la existencia del pacto arbitral —cuestión que por igual debe predicarse en cuanto se trate del acuerdo por cuya virtud se disponga la modificación o derogatoria de dicho pacto—, lejos de responder a un simple capricho del legislador o peor aun a un atavismo o anhelo del juez, reviste la mayor importancia y encuentra fundamento en el interés público que dicho pacto involucra en atención a los importantísimos y muy significativos efectos de estirpe procesal que dicho acuerdo está llamado a generar, asunto en el cual, como es obvio, se encuentran directamente involucradas tanto la seguridad jurídica como, más importante todavía, la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del cual son titulares las partes que intervienen en la celebración de tales acuerdos —una de las cuales deberá ser, al menos, una entidad estatal— puesto que a partir de su perfeccionamiento dichas partes quedarán atadas a lo que hubieren decidido o convenido cuando alguna de ellas requiera poner en movimiento la función judicial del Estado.

ii) La naturaleza autónoma de la cláusula compromisoria. Como es bien sabido, según lo desarrollan de manera precisa los parágrafos de los artículos 116 de la Ley 446 de 1998 y 118 del Decreto 1818 de 1998, la autonomía de la cláusula compromisoria constituye una de sus principales características y en virtud de ella se determina que los efectos de la cláusula compromisoria están llamados a subsistir aun en eventos tan extremos como los de la nulidad absoluta o incluso la inexistencia misma del contrato que la contenga. Sobre este particular la Corte Constitucional explicó lo siguiente:

“(…) Si bien tradicionalmente se ha entendido que la cláusula compromisoria es accesoria respecto del contrato que da origen a los conflictos sobre los cuales habría de fallar el tribunal de arbitramento, el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria. De esta manera, una decisión del legislador varía —ciertamente, en forma válida— el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto ésta ya no tendría un carácter accesorio.

3. La afirmación del actor acerca de que el parágrafo acusado contiene una norma que es irracional, y que ello lo hace devenir inconstitucional, deriva de su concepción acerca de que la cláusula compromisoria debe ser en todo caso accesoria al contrato. Pero, como se ha señalado, esta posición responde al entendimiento tradicional acerca del acuerdo compromisorio, entendimiento que ya no es aceptado de manera unánime en el derecho contemporáneo, en el cual se observa la aparición de nuevas posiciones al respecto, las cuales no pueden ser catalogadas como inconstitucionales por el hecho de ser distintas de las acostumbradas. Al respecto importa transcribir la siguiente afirmación, formulada por José Chillón Medina y José Merino Merchán, en su obra “Tratado de arbitraje privado interno e internacional”, publicada por la Editorial Civitas de Madrid, en 1978: “Dentro de los postulados de la teoría clásica, la cláusula compromisoria aparece ligada, en cuanto aparece como pacto accesorio, a la existencia y eficacia de la convención principal. De tal manera que la inexistencia del contrato principal genera la de la cláusula compromisoria. La razón se encuentra en el principio de la unidad fundamental del contrato. En cambio, el mayor desarrollo alcanzado en el derecho comparado por la institución arbitral ha determinado que la doctrina y la jurisprudencia, de una parte, y el derecho positivo de las convenciones, por otra, hayan concluido aceptando la soberana autonomía de la cláusula compromisoria respecto a la ineficiencia del contrato”(23).

La acusación del demandante acerca de la irracionalidad de la norma no tiene sustento. El parágrafo acusado persigue que cuando se someta al juicio de los árbitros la decisión acerca de la validez del contrato, el laudo mantenga validez, incluso en los casos en los que el tribunal declara la nulidad o inexistencia del contrato. Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir —es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa— y se evita dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por ella perseguidos.

4. Importa resaltar que, tal como lo señalan los intervinientes, la posición asumida por el legislador en el parágrafo acusado coincide con la regulación del tema en distintos documentos internacionales. Así, por ejemplo, el numeral 4º del artículo 8º del reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional —en vigor desde 1975 y modificado en 1988— precisa:

“ART. 8º—Efectos del convenio de arbitraje

“(...) 4. Salvo estipulación en contrario, la posible nulidad o inexistencia de un contrato no implica la incompetencia del árbitro si éste admite la validez del convenio de arbitraje. Continúa siendo competente, incluso en el caso de inexistencia o nulidad del contrato, para determinar los derechos respectivos de las partes y pronunciarse sobre sus demandas y conclusiones”.

Igualmente, los numerales 1º y 2º del artículo 21 del reglamento de procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, en su versión de 1988, expresan:

“Declinatoria de la competencia del tribunal arbitral

“Artículo 21.

“1. El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de las objeciones de que carece de competencia, incluso las objeciones respecto de la existencia o la validez de la cláusula compromisoria o del acuerdo de arbitraje separado.

“2. El tribunal arbitral estará facultado para determinar la existencia o la validez del contrato del que forma parte una cláusula compromisoria. A los efectos del artículo 21, una cláusula compromisoria que forma parte de un contrato y que disponga la celebración de un contrato de arbitraje con arreglo al presente reglamento se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la invalidez de la cláusula compromisoria…”.

Asimismo, la ley modelo sobre arbitraje comercial internacional, propuesta por el grupo de trabajo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —CNUDMI, en inglés Uncitral—, y aprobada en 1985 por la misma CNUDMI, consagra en el numeral 1º del artículo 16:

“ART. 16.—Facultad para decidir acerca de su propia competencia.

“1. El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria (...)”(24) (resalta la Sala).

También la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha puesto de presente la importancia y los alcances de la autonomía de la cláusula compromisoria, como lo refleja el pronunciamiento que al respecto contiene la ya citada sentencia de diciembre 4 de 2006:

“Por lo demás, según los dictados del parágrafo único del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, recogido por el parágrafo único del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, tal como ha sido reconocido tanto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se tiene que a partir de la referida autonomía que caracteriza a la cláusula compromisoria respecto de la existencia y validez del contrato del cual hace parte, los árbitros se encuentran habilitados para decidir la controversia aún en el caso en que el contrato, sobre el cual deben fallar, sea nulo o inexistente, es decir que la nulidad del contrato no afecta la validez y eficacia de la cláusula compromisoria pactada por las partes.

Lo anterior sirve para significar que la existencia, validez y eficacia de la cláusula compromisoria no pende de la validez y ni siquiera de la existencia misma del contrato celebrado o pretendido entre el particular y la entidad estatal, como para que pueda afirmarse que si la cláusula en mención no se encuentra incorporada en el texto del mismo, es porque no ha sido pactada por las partes y, por lo tanto, resulte inexistente”(25).

En consecuencia, para la Sala resulta claro que si los efectos que en el mundo jurídico genera y está llamada a producir la cláusula compromisoria son de tal importancia y envergadura que incluso, por razón de su autonomía, la misma pervive o subsiste aunque no ocurra igual con el contrato que le hubiere dado origen —ora por razón de su nulidad, ora por la inexistencia de tal contrato—, con mayor razón hay que admitir entonces que dicha cláusula debe permanecer incólume en el mundo jurídico si las partes que la convinieron nada han decidido de manera expresa, conjunta y por escrito, acerca de su modificación o eliminación.

La inferencia o deducción que llegare a realizar el juez institucional o permanente, a partir de algunas conductas procesales e individuales de las partes del respectivo contrato estatal, para concluir que cada una de esas partes habría decidido, de manera unilateral, renunciar a la cláusula compromisoria o eliminarla, a pesar de que conjuntamente nunca hubieren convenido algo expreso y por escrito al respecto, desconocería abiertamente el carácter autónomo que particulariza a la cláusula compromisoria.

Así pues, si las partes de un contrato estatal convienen una cláusula compromisoria y con posterioridad nada pactan —de manera expresa y escrita—, para alterar, modificar o eliminar la vigencia y/o los efectos o alcances de dicha cláusula, resulta indudable que en virtud del carácter autónomo y vinculante de ese pacto las diferencias jurídicas que se lleguen a presentar entre esas partes, por razón o con ocasión del contrato estatal en cuestión, deberán ser dirimidas por un tribunal de arbitramento, lo cual permite resaltar que para hacer efectivo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, cada parte podrá ocurrir entonces ante la justicia arbitral en procura de una decisión que dirima las controversias o litigios existentes para con su contraparte, sin que tal facultad signifique que esa parte interesada en una solución de índole judicial pueda escoger válidamente entonces y de manera unilateral y a su libre albedrío entre formular su demanda ante los jueces institucionales de lo contencioso administrativo o, porque sencillamente así lo prefiera y lo decida, solicitar la convocatoria del tribunal de arbitramento.

iii) Los efectos procesales que el correspondiente pacto arbitral está llamado a generar. En modo alguno puede perderse de vista que si las partes de un contrato estatal acuerdan la celebración de una cláusula compromisoria, con lo cual deciden de manera consciente y voluntaria, tanto habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre dichas partes y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, como, a la vez, derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que si estos últimos advierten la existencia de la correspondiente cláusula compromisoria, de manera directa y prima facie, perfectamente podrían y deberían rechazar la demanda que les sea presentada por carecer de jurisdicción y de competencia —para evitar que sus actuaciones resulten afectadas de los vicios de nulidad consagrados en los numerales 1º y 2º del artículo 140 del CPC— sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la demanda proponga la respectiva excepción.

Así pues, en cuanto resulta evidente que los vicios contemplados en los aludidos numerales 1º y 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, afectarían de nulidad la actuación procesal que llegare a desplegar el juez institucional o permanente que decidiere admitir la demanda y darle curso al proceso a pesar de la existencia de una cláusula compromisoria que estuviere abarcando válidamente el objeto del litigio planteado, mal podría considerarse entonces que esos vicios tan graves que la propia ley procesal califica de insubsanables (CPC, art. 144), sencillamente desaparecerían o dejarían de afectar la validez del proceso sencillamente porque la parte demandada hubiere omitido —de manera deliberada o por simple descuido— proponer la excepción correspondiente.

Para la Sala continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria por el solo hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio unilateral de cada parte —de un lado la que por su cuenta decide presentar la demanda y de otro lado, que en últimas es quien tiene el poder decisorio sobre la materia, la demandada que no invoca la excepción— la escogencia de la jurisdicción a la cual van a acudir a pesar de haber convenido, con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, de tal manera que en todos esos casos habría que admitir también que existen entonces dos jurisdicciones diferentes con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que lo cierto es que solo existe una jurisdicción para el conocimiento y decisión de tales conflictos.

Ciertamente, cuando las partes deciden sustraer del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo la decisión de los conflictos que surjan de un contrato estatal, para someterlo en cambio a la decisión de la justicia arbitral, ninguna de ellas tendrá la posibilidad de optar, de manera unilateral e inconsulta, entre acudir a la justicia institucional contenciosa o a la arbitral: solo tienen un camino a seguir y ese es el de someterse a la decisión arbitral.

iv) El respeto a los principios de planeación e igualdad precontractual. Si para el momento en que la entidad pública efectuó los estudios previos de la contratación estatal y con fundamento en ellos concluyó que en el futuro contrato resultaba necesaria y/o pertinente la inclusión de una cláusula compromisoria como medio efectivo para la solución alternativa de los conflictos que se presentaran en razón de la celebración, ejecución y/o liquidación del respectivo contrato estatal, naturalmente resultaría lesivo al principio de igualdad frente a los demás proponentes que se admitiera la posibilidad de su libre disposición mediante la aplicación de la renuncia tácita. Al respecto la Sección Tercera ha señalado lo siguiente:

“En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un precioso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir, que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del Estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado.

Del estudio de los componentes normativos del principio de la planeación, deducimos que el legislador les indica con claridad a los responsables de la contratación estatal en derecho colombiano, ciertos parámetros que deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y priorización en materia contractual. En este sentido, observamos en la ley de contratación parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas”(26).

v) La facultad-deber del juez de lo contencioso administrativo de declarar oficiosamente los hechos que constituyen una excepción. Como es bien sabido, el inciso 2º del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, impone el deber, manera imperativa, para los jueces de lo Contencioso Administrativo, de pronunciarse en la sentencia tanto sobre las excepciones que hubieren sido propuestas como sobre aquellas otras que se encuentren probadas, de conformidad con los siguientes términos:

“En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada”.

La disposición legal transcrita constituye fundamento suficiente para concluir que en los casos de la falta de jurisdicción y de competencia por razón de la existencia de una cláusula compromisoria, el juez institucional de lo contencioso administrativo se encuentra en el deber de declarar dicha excepción en la sentencia cuando la encuentre probada en el proceso, aunque la misma no hubiere sido propuesta o formulada en la oportunidad procesal prevista para la contestación de la demanda, por manera que ningún efecto procesal de importancia reviste al respecto, en realidad, el silencio de la parte demandada.

Desde esta perspectiva cabe reiterar entonces que por el solo hecho de que no se haya propuesto de manera expresa la excepción de falta de jurisdicción y/o de competencia o no se haya contestado la demanda, no desaparece el pacto arbitral y menos se sanea la nulidad que llevan consigo las anotadas ausencias de falta de jurisdicción y de competencia del juez institucional para conocer del respectivo litigio.

Así pues, esta conclusión obliga a reafirmar que la única vía que las partes tienen para modificar, alterar o derogar de manera válida el pacto arbitral por su decisión, necesariamente la constituye la celebración de un nuevo convenio expreso entre ellas, revestido de la misma formalidad —escrito— que las normas vigentes exigen para la celebración del pacto arbitral original.

En atención a la jurisprudencia transcrita, la Sala concluyó y así lo reafirma ahora, que no tiene cabida una renuncia tácita respecto de la cláusula compromisoria pactada en el contrato Nº 786 de 1995, por lo cual se desestima la argumentación de la entidad demandante y la consideración del tribunal a quo acerca de que habría ocurrido la renuncia a la cláusula compromisoria antes de iniciar el proceso judicial en el momento en que el Instituto Nacional de Vías decidió imponer la sanción de caducidad contractual.

Por lo anterior, la Sala establecerá a continuación si hay lugar a la aplicación de la cláusula compromisoria en el caso sub lite.

3.2. Limitación a la competencia del Tribunal de Arbitramento en cuanto corresponde al control de legalidad del acto de caducidad contractual.

En las excepciones presentadas por el Instituto Nacional de Vías se invocó la existencia de la siguiente cláusula contenida en el Contrato Nº 785 de 1996:

CLÁUSULA VIGÉSIMA: Solución de controversias. Las partes acudirán a mecanismos de conciliación, amigable composición y transacción para la solución de las controversias contractuales surgidas en desarrollo del presente contrato. Así mismo cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra por escrito, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las controversias presentadas en razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato. Igualmente las diferencias de carácter exclusivamente técnico podrán someterse por acuerdo escrito de las partes al criterio de expertos, designados directamente por ellas o al parecer de un organismo consultivo del Gobierno, al de una asociación o al de un centro docente universitario de enseñanza superior. La decisión adoptada será definitiva”.

Con el fin de determinar la aplicación de la citada cláusula compromisoria(27) conviene precisar la naturaleza de los actos impugnados, toda vez que en el derecho colombiano de la contratación estatal se ha adoptado la potestad exorbitante del Estado para declarar en determinados contratos y previo el debido proceso, la caducidad del contrato estatal(28).

Históricamente el carácter exorbitante del acto administrativo del Estado ha constituido criterio determinante en la política legislativa acerca de la definición de la jurisdicción aplicable, toda vez que se ha reservado el juzgamiento de tales actos a la jurisdicción de lo contencioso administrativo(29).

La Corte Constitucional estableció en Sentencia C-1436 de 2000, la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, en virtud de los cuales se autorizó a las entidades estatales para acordar cláusulas compromisorias o compromisos, oportunidad en la cual esa corporación declaró que los árbitros carecen de competencia para pronunciarse en relación con los actos expedidos en desarrollo de los poderes excepcionales del Estado, según se aprecia en la parte resolutiva del fallo, así:

“Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993(30), bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales (se resalta y subraya).

La consideración básica de la Corte Constitucional, en lo que tiene que ver con la limitación de la competencia del Tribunal de Arbitramento, se concretó en la siguiente forma:

Al hablar de “disposiciones extrañas a la contratación particular”, se hace referencia específicamente a las llamadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogativas que no ostentan los particulares, y que tienen como fundamento la prevalencia no solo del interés general sino de los fines estatales (la subraya y negrilla no son del texto).

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado estableció, acerca de la cláusula compromisoria, tanto en vigencia de las normas contenidas en el Decreto-Ley 222 de 1983 como en la Ley 80 de 1993, que no resulta legalmente procedente reconocer competencia a los Tribunales de Arbitramento para desatar las diferencias de las partes en torno a la legalidad del acto administrativo de caducidad del contrato, en cuanto bajo la égida del Decreto-Ley 222 de 1983 existió norma expresa para sustraer de la competencia de la justicia arbitral la aplicación de la cláusula de caducidad y, en vigencia del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, la Sección Tercera del Consejo de Estado profundizó en la determinación de la ratio decidendi del fallo constitucional contenido en la Sentencia C-1436 de 2000 a propósito de lo cual concluyó que la limitación a la competencia de los tribunales de arbitramento se predica concretamente en el caso de las cláusulas excepcionales de la contratación estatal específicamente previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, entre las cuales se encuentra incluida, precisamente, la caducidad.

El recuento de la jurisprudencia y la posición vigente ha sido explicada de manera extensa en reciente sentencia de esta Subsección(31), no obstante lo cual la Sala considera importante presentar aquí un resumen de las providencias más representativas sobre el particular, destacando para el propósito de esta sentencia las consideraciones acerca de la competencia en tratándose de la aplicación de la caducidad contractual, sin perjuicio de que más adelante se deba hacer una precisión acerca de lo que se ha considerado en estas mismas providencias en relación con la competencia de los árbitros en aquellos aspectos que se refieren a la liquidación unilateral:

 Providencia Consideraciones
1Expediente 5326, 15 de mayo de 1992, C. P. Daniel Suárez Hernández, Radicación 5326, actor: Carbones de Colombia S. A. Carbocol, demandado: Consorcio Domi Prodeco - Auxini“(…) puede afirmarse en el proceso arbitral caben las disposiciones sobre las diferencias suscitadas entre las partes acerca de la cuantificación concreta que la administración haga como consecuencia de las declaraciones de caducidad o terminación, modificación e interpretación unilaterales, porque lo que la norma prohíbe es que se discuta la aplicación de tales cláusulas y sus efectos jurídicos, mas no las consecuencias económicas de dichos efectos. Puesto que una cosa es alegar que no puede arbitrarse sobre la caducidad o la terminación, y, que el efecto de estas declaraciones sea el que deba proceder a la liquidación del contrato (lo que sí puede hacer la administración), y otra muy distinta afirmar que ese efecto comporte que el contratista debe pagar determinada suma, en que la administración estima los perjuicios causados con el incumplimiento o lo que el contratista sale a deberle por la liquidación del contrato” (la negrilla no es del texto)(32).
2.Expediente 16.394. Actor: Consorcio Hispano-Alemán. C. P. Germán Rodríguez Villamizar, sentencia de 23 de febrero de 2000.“… resaltar el criterio constante de entender excluidas de la competencia de los jueces arbitrales, el control de los actos administrativos atinentes a la declaratoria de caducidad y sus efectos, incluido el incumplimiento del contratista, por cuanto este aspecto constituye causal para declarar la caducidad de contrato” (la negrilla no es del texto).
3Expediente 16.973, sentencia del 8 de junio de 2000, actor: Consorcio Amaya-Salazar. C. P. Alier E. Hernández Enríquez.“(…) 2º La cláusula general de competencia atribuida por la Constitución Política y la ley al juez administrativo, respecto del juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es un regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado. Un acuerdo en contrario estaría viciado de nulidad absoluta por existir objeto ilícito.
(…).
“Es obvio que el examen que pueden realizar los árbitros sobre la correspondencia con el ordenamiento legal de los actos administrativos que tienen relación con el conflicto, es una facultad puramente tangencial, destinada a establecer su sentido, incidencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento, lo cual significa que, enningún caso, podrán desconocer implícita o expresamente dichos actos y menos aún declarar su legalidad” (se resalta y subraya).
4Expediente 21.704, 7 de febrero de 2002, actor: Instituto de Desarrollo Urbano, C. P. María Elena Giraldo.Reiteración sentencia de febrero 23 de 2000.
5Expediente 19.090, 23 de agosto de 2001, actor: Instituto de Desarrollo Urbano. C. P. María Elena Giraldo Gómez.Reiteración de la sentencia del 15 de mayo de 1992.
6Expediente 21.040, 27 de junio de 2002, actor: Invías. C. P. María Elena Giraldo Gómez.“La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de dicho artículo y del 70 de la Ley 80 de 1993, en fallo proferido el día 25 de octubre de 2000 aclaró que la facultad dada a los árbitros para resolver conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, desarrollo, terminación y liquidación de los contratos estatales no se extiende a los actos administrativos expedidos en desarrollo de dicho proceso …” (la negrilla no es del texto).
7Expediente 19.333, 4 de julio de 2002, actor: Consorcio Carlos Julio Rivera - José Fernando Rengifo, C. P. Germán Rodríguez Villamizar.“(…) no es posible someter a la decisión de árbitros el juzgamiento de actos administrativos”.
8Expediente 16.718, 9 de octubre de 2003, actor: departamento del Casanare, C. P. Germán Rodríguez.Reiteración sentencia de 4 de julio de 2002.
9Expediente 25.021, 11 de marzo de 2004, actor: CISA, C. P. María Elena Giraldo Gómez.Reiteración sentencia de 4 de julio de 2002.
10Expediente 25.154, 20 de mayo de 2004, actor: municipio de Recetor, C. P. María Elena Giraldo.“En relación con los conflictos derivados de los contratos estatales la ley facultó a las partes para someterlos al ámbito de la competencia de la justicia arbitral, salvo lo relacionado con el control jurídico de los actos administrativos, el cual no fue incluido en forma expresa dentro de las diferencias que pueden ser sometidas a su conocimiento”.
11Expediente 25.811, 28 de abril de 2005, actor: Rafael Tono Lemaitre, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.“El juez arbitral no se pronunció sobre puntos no sujetos a su conocimiento ni sobre aquellos frente a los cuales están vedadas sus competencias, como cuando dicha cláusula permitiera el juzgamiento de aspectos que comprometen el orden público, el régimen constitucional, o cuando implican un menoscabo a la autoridad del Estado”.
12Expediente 25.489, 14 de abril de 2005, actor: Electrohidráulica S. A. C. P. Ruth Stella Correa Palacio.“(…) lo vedado a los árbitros es asumir el juzgamiento de los actos administrativos expedidos por la entidad pública en ejercicio de las potestades exorbitantes, actos inseparables que inciden en la relación negocial misma y que mantienen su naturaleza contractual”.
13Expediente 33.645, 27 de marzo de 2008, actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ESP, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.“(…) no es posible que la justicia arbitral conociera y determinara la legalidad de actos administrativos generales y aquellos actos particulares contractuales que involucren el ejercicio de potestades exorbitantes, cuya competencia en cuanto a determinar su validez corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
14Expediente 36.644, 27 de marzo de 2008, actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ESP.“En materia contractual se encuentran excluidos de la competencia de los árbitros i) los actos administrativos de contenido particular y concreto que se expidan en ejercicio de potestades o facultades excepcionales en los términos previstos por la Corte Constitucional en la precitada Sentencia C-1436 de 2000 y ii) los actos administrativos de carácter general proferidos en desarrollo de la actividad contractual de la administración. Podrán, en cambio, ponerse en conocimiento de los árbitros los actos administrativos contractuales de contenido particular que no provengan del ejercicio de facultades excepcionales, dado que respecto de tales actos se reconoce la capacidad dispositiva de las partes, según se desprende de la misma Sentencia C-1436 de 2000 en consonancia con los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998.
15Expediente 35.483, octubre 15 de 2008, actor: Electroatlántico Ltda. C. P. Ramiro Saavedra Becerra.Reiteración sentencias de febrero 23 de 2000 y agosto 23 de 2001.
16Expediente 34.302, diciembre 3 de 2008, actor: Lotería de Santander, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.Reiteración sentencias de febrero 23 de 2000 y agosto 23 de 2001.
17Expediente 36.252, 10 de junio de 2009, actor: Consorcio Porvenir.“Y al efectuar el examen detallado y cuidadoso de la Sentencia C-1436 de 2000, la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos —cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros— son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993(33), es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión.
Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales —es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de “poderes excepcionales”—, los demás actos administrativos contractuales —se repite— sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto (destaca y subraya la Subsección en esta oportunidad).
18Expediente 20.251, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 27 de febrero de 2013, expediente, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.(…) lo cierto es que los únicos actos administrativos cuyo control se encuentra excluido de la competencia arbitral son, en vigencia de la Ley 80 de 1993, aquellos dictados en ejercicio de las potestades consagradas exclusivamente por el artículo 14 (en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 eran los señalados en el artículo 76), pues así lo entendió la Corte Constitucional al pronunciar la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, de modo que los demás actos administrativos proferidos en desarrollo de la relación contractual no se hallan excluidos de la competencia arbitral (…).(destaca y subraya la Subsección en esta oportunidad).
19Expediente 23.519, Sección Tercera, Subsección C, C. P. Enrique Gil Botero, 30 de enero de 2013, Radicación 17001-23-31-000-1997-08021-(23519), actor: Herman Alberto Henao García, demandado: departamento de Caldas, referencia: apelación sentencia.En los términos de la línea jurisprudencial descrita, la anterior Sala de la Sección Tercera —compuesta por cinco integrantes—, cuya jurisprudencia deben seguir los Subsecciones actuales, consideró desde antes de entrar a funcionar la nueva organización interna de la Sección —en tres Subsecciones, de tres consejeros cada una—, que la potestad de liquidación unilateral es un poder exorbitante, y por este hecho no es posible que los tribunales de arbitramento conozcan de las controversias derivadas de su contenido, porque se tiene establecido que esa jurisdicción pierde competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos que expresan un poder exorbitante, de manera que, aplicado al caso concreto, si bien las partes del contrato sub iudice pactaron la cláusula compromisoria, también es cierto que el departamento de Caldas liquidó unilateralmente el contrato, y que en esta ocasión la parte actora no solo pide que se anulen esas decisiones sino que las demás pretensiones quedaron vinculadas a lo resuelto, y por ese solo aspecto esta jurisdicción puede conocer del conflicto, como pasará a hacerlo”(34).
20Expediente 42.532, Subsección A, abril 17 de 2013, Radicación 1100103226000201100047 – 01 (42.532), demandante: Caja de Compensación Familiar - Comfenalco Santander, demandado: municipio de Bucaramanga, Asunto: Recurso extraordinario de anulación contra laudo arbitral.“Así las cosas, aun cuando la parte convocante introdujo en la litis arbitral aspectos relativos a la legalidad y/o validez de actos administrativos, ello no vicia de nulidad el pacto arbitral celebrado entre las partes y, por ende, no torna en procedente la alegada causal de anulación del laudo, puesto que dichas decisiones administrativas, por medio de las cuales el municipio de Bucaramanga liquidó en forma unilateral los contratos celebrados con Comfenalco Santander, “… sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros…”, de conformidad con las consideraciones y razonamientos jurisprudenciales descritos que esta corporación ha reiterado”.

 

En la relación anterior se observa la existencia de una línea jurisprudencial clara, constante y reiterada en cuanto a la reserva de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo respecto de las controversias relacionadas con la aplicación de la cláusula de caducidad contractual, a la par que se debe advertir una distinción en torno al acto de liquidación unilateral del contrato estatal, aspecto en el cual se presentó dicotomía en la posición jurisprudencial, por cuanto en las respectivas decisiones se siguió un orientación diversa acerca de la jurisdicción competente para los asuntos relacionados con el acto de liquidación del contrato, la cual en últimas estriba en definir frente al caso concreto si la actuación que generó la controversia se refirió o no al ejercicio de una cláusula excepcional y poder exorbitante del Estado.

Descendiendo al caso sub lite, la controversia que ocupa la atención de la Sala en esta instancia versa sobre el acto administrativo de caducidad y los eventuales perjuicios causados como consecuencia del mismo, por manera que aunque la parte actora demandó también el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, lo hizo con fundamento en la supuesta improcedencia de la caducidad, por lo cual resulta necesario concluir que en el presente litigio no procede la excepción de falta de jurisdicción presentada por la entidad demandada teniendo en cuenta la línea jurisprudencial relacionada, por tratarse de una controversia originada en vigencia del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 y concretamente acerca de la legalidad del ejercicio de la cláusula excepcional de caducidad prevista en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, expresamente sustraída de la competencia del Tribunal de Arbitramento de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional y la línea jurisprudencial del Consejo de Estado que se ha detallado.

Al respecto conviene agregar que las pretensiones de nulidad de los actos administrativos acusados se sustentaron en los cargos referidos a la falsa motivación en la decisión acerca de la caducidad, en tanto se alegó que el incumplimiento no era real y, por otra parte, no se concretaron en la demanda ataques específicos o controversias particulares en relación con la motivación o el contenido del acto de liquidación unilateral.

Así las cosas, resulta evidente que en el presente caso la impugnación del acto administrativo de liquidación unilateral mantiene un estrecho e íntimo ligamen con el ejercicio de la potestad excepcional que se desplegó para declarar la caducidad del contrato.

Desde otro ángulo se llegaría a la misma conclusión acerca de la jurisdicción competente, toda vez que si bien existió una cláusula compromisoria en el contrato, en este proceso se ventilan pretensiones fundamentales respecto del acto administrativo mediante el cual se decretó la caducidad, cuyo control de legalidad no puede incluirse en la competencia del Tribunal de Arbitramento, por lo cual la Sala concluye que le asiste competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tanto en el momento en que se presentó la demanda como en la actualidad, para conocer acerca la pretensión de nulidad del acto de liquidación unilateral expedido como consecuencia directa e inmediata del acto administrativo de caducidad, toda vez que las pretensiones se presentaron correctamente acumuladas en el mismo libelo y con innegable conexión, como ha sido expuesto en esta providencia.

Por lo anterior, para efectos de concluir acerca de la competencia de esta jurisdicción, se observa que en este caso particular resulta intrascendente entrar a distinguir si el acto de liquidación unilateral se expidió en ejercicio de una potestad exorbitante o excepcional —por ser una consecuencia directa de la cláusula de caducidad— o si por el contrario se expidió en desarrollo de un deber legal de carácter y naturaleza diferente a la exorbitancia, caso en el cual la Sala observa —y reitera— que habría existido competencia del Tribunal de Arbitramento para desatar conflictos acotados a dicha liquidación del contrato.

Ante esa situación fáctica del caso concreto, la Sala concluye que no tiene lugar la excepción de la cláusula compromisoria del Contrato Nº 785 de 1996 en el asunto que se debate y que, por lo tanto, le asiste competencia para conocer del fondo de la litis.

4. Las pruebas aportadas al proceso.

4.1. Pruebas documentales.

Se aportaron en copia autorizada por el Instituto Nacional de Vías o en fotocopias simples cuya autenticidad no fue materia de ninguna tacha o reparo por las partes, los siguientes documentos que deben ser valorados como prueba(35):

4.1.1. Resolución 413 de 25 de septiembre de 1996, expedida por la Corporación para el Desarrollo Sostenible del archipiélago de San Andrés y Providencia y Santa Catalina, Coralina, mediante la cual se estableció un plan de manejo para la ejecución de las obras en la carretera circunvalar de San Andrés, de acuerdo con la solicitud del Instituto Nacional de Vías.

4.1.2. Concepto favorable para la ejecución de los recursos del proyecto de las obras en la vía circunvalar de la isla de San Andrés, expedido por el Departamento Nacional de Planeación, con fecha 8 de octubre de 1996 (fl. 11, cdno. 5).

4.1.3. Resolución 6734 de 16 de octubre de 1996, expedida por el director del Instituto Nacional de Vías por la cual ordenó la apertura de la Licitación Pública SCV 053 - 96 (fls. 4 y 5, cdno. 5).

4.1.4. Certificado de Disponibilidad Presupuestal Nº 96 - 3595, en relación con la construcción y pavimentación de la vía circunvalar de la isla de San Andrés (fl. 9, cdno. 5).

4.1.5. Pliego de condiciones de la Licitación Pública Nº SCV - 053 - 96 de octubre de 1996 (fl. 134, cdno. 5).

4.1.6. Resolución 8480 de 27 de diciembre de 1996, por medio de la cual se adjudicó la Licitación Pública SCV 053 - 96 a la sociedad Ingemat Ltda. (fls. 221 y 222, cdno. 5).

4.1.7. Contrato Nº 785 de 1996 suscrito el 31 de diciembre de 1996, entre el Instituto Nacional de Vías y la sociedad Ingemat Ltda. (fls. 40 a 45, cdno. 2) contentivo, entre otras, de las siguientes cláusulas:

“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto del contrato. El CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el Instituto, por el sistema de precios unitarios fijos sin ajustes, las obras de construcción y pavimentación Circunvalar de San Andres (sector K 0 + 500 al K 20 + 300) de conformidad con la propuesta de fecha dieciséis (16) de noviembre de 1996 revisada y aprobada por el Instituto, de acuerdo con las especificaciones suministradas por el mismo y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato.

(…)

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA: Caducidad. El Instituto podrá declarar la caducidad administrativa de este contrato por medio de resolución motivada, a través de la cual lo declarará terminado y ordenará su liquidación, cuando el CONTRATISTA incurra con ocasión del contrato en cualquiera de las causales de caducidad de que trata el artículo 82 de la Ley 104 del 30 de diciembre de 1993, a) Cuando un delegado del contratista oculte o colabore en el pago de la liberación de un funcionario o empleado secuestrado o, cuando el CONTRATISTA pague sumas de dinero a extorsionistas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 40 de 1993, b) cuando el CONTRATISTA acceda a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlo a hacer u omitir algún acto o hecho o cuando no informe inmediatamente al Instituto sobre estas amenazas o peticiones, c) Cuando el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato, de tal manera que sea evidente su paralización, de conformidad con la Ley 80 de 1993. PARÁGRAFO PRIMERO: Declarada la caducidad, el CONTRATISTA hará una relación detallada de los trabajos realizados hasta la fecha de ejecutoria de la resolución que la declare, los cuales se consignarán en un acta que deberá llevar el visto bueno del Instituto.

(…).

CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA: Liquidación. El presente contrato será objeto de liquidación de conformidad con los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, procedimiento que deberá efectuarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento, o a la expedición del acto administrativo que ordene su terminación que o a la fecha del acuerdo que la disponga y se realizará de conformidad con lo previsto en la Resolución 006495 del 30 de agosto de 1994 proferida por el Instituto. La liquidación del contrato se iniciará a más tardar en los dos (2) meses siguientes a la ocurrencia de los eventos señalados anteriormente. PARÁGRAFO PRIMERO: Para la liquidación se exigirá al CONTRATISTA la ampliación de la garantía, si es del caso, a fin de avalar las obligaciones que este deba cumplir con posterioridad a la extinción del presente contrato. PARÁGRAFO SEGUNDO: Si el CONTRATISTA no se presenta para efectos de la liquidación del contrato o las partes no llegan a ningún acuerdo, el Instituto procederá a su liquidación por medio de resolución motivada susceptible del recurso de reposición”.

4.1.8. Comunicación de Ingemat Ltda., con fecha 27 de enero de 1997, en la cual solicitó ampliación del pago anticipado del Contrato Nº 785 de 1996, de 20% a 50% (fls. 263 a 250 cdno. 5).

4.1.9. Comunicación SCV 01998 de 28 de enero de 1997 en la cual la subdirección de conservación del Instituto Nacional de Vías impartió la orden de iniciación del Contrato Nº 785/96, a partir del 10 de febrero de 1997 (fl. 217, cdno. 5).

4.1.10. Comunicación de febrero 17 de 1997, mediante la cual la sociedad Ingemat Ltda., presentó a la subdirección de conservación del Instituto Nacional de Vías los cuadros contentivos del programa detallado de inversiones del Contrato Nº 785 de 1996 (fl. 297, cdno. 5).

4.1.11. Comunicación SAI 001 de febrero 17 de 1997, mediante la cual la sociedad interventora del contrato, La Viabilidad Limitada, solicitó a la contratista Ingemat Ltda., hacerse presente en la isla de San Andrés, de acuerdo con la orden de iniciación del contrato dada a partir del 10 de febrero de 1997 (fl. 53, cdno. 2).

4.1.12. Comunicación SAI 002 de febrero 17 de 1997, mediante la cual la firma interventora, La Viabilidad Limitada, informó a la sociedad Ingemat Ltda., que podía proceder a la construcción de los sectores de muro en concreto ciclópeo (fls. 54 a 56, cdno. 1).

4.1.13. Comunicación SAI 003 de febrero 17 de 1997, mediante la cual firma interventora, La Viabilidad Limitada, denegó la solicitud de aplazamiento de la iniciación del contrato (fl. 57, cdno. 2).

4.1.14. Comunicación SCV 06498 de 13 de marzo de 1997, mediante la cual la subdirección de conservación del Instituto Nacional de Vías consideró justificable aplazar la fecha de la orden de iniciación del Contrato Nº 785 de 1996 para el 17 de marzo de 1997 (fl. 218 cdno. 5).

4.1.15. Comunicación de 2 de abril de 1997, suscrita por Ingemat Ltda., dirigida a la firma interventora del Contrato Nº 785, con copia al Instituto Nacional de Vías, en la cual la contratista informó sobre los ensayos de laboratorio realizados.

4.1.16. Auto 156 de 29 de mayo de 1997 expedido por la Corporación para el Desarrollo Sostenible del archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina, Coralina, por medio del cual hizo un requerimiento acerca de las obligaciones del plan de manejo ambiental elaborado por el Instituto Nacional de Vías (fls. 12 a 17 cdno. 6).

4.1.17. Contrato adicional al Contrato Nº 785 de 1996, suscrito el 23 de julio de 1997 entre el Instituto Nacional de Vías e Ingemat Ltda., contentivo del acuerdo de ampliación del plazo del contrato hasta el 10 de octubre de 1997 y del incremento del valor del contrato en la suma de $ 466’570.890 (fl. 46 cdno. 2).

4.1.18. Contrato adicional al Contrato Nº 785 de 1996, suscrito el 29 de septiembre de 1997 entre el Instituto Nacional de Vías e Ingemat Ltda., contentivo del acuerdo de ampliación del plazo del contrato hasta el 10 de octubre de 1997 y del incremento de valor en la suma de $ 137’620.000 (fl. 46 cdno. 2).

4.1.19. Comunicación DC 018-97 de 22 de octubre de 1997 mediante la cual el ingeniero residente de la firma interventora, Diconsultoría Ingenieros Limitada, se refirió a un accidente ocurrido en la vía el 21 de octubre de 1997 y recordó el requerimiento para la reparación del pontón ubicado en el K22 +700 (fl. 65, cdno. 2).

4.1.20. Comunicación SVC 28217 de 24 de octubre de 1997, mediante la cual la subdirección de conservación del Instituto Nacional de Vías le manifestó a la sociedad Ingemat Ltda., la negativa a la solicitud de un pago anticipado del 50% del valor del contrato y le advirtió que el contrato presentaba un atraso en el 44.5% del total programado (fl. 59 cdno. 2).

4.1.21. Comunicación SVC 26305 de 30 de octubre de 1997, mediante la cual la subdirección de conservación del Instituto Nacional de Vías remitió a Ingemat Ltda., queja del secretario de obras públicas acerca de los atrasos presentados en el Contrato 785-96 (fl. 58, cdno. 2).

4.1.22. Comunicación SVC 28213 de 24 de octubre de 1997, mediante la cual la subdirección de conservación del Instituto Nacional de Vías citó al contratista a una reunión con el fin de tratar acerca del estado de la obra (fl. 60, cdno. 2).

4.1.23. Comunicación DC 0538-97 de 24 de octubre de 1997 dirigida a la contratista Ingemat Ltda., mediante la cual el director de interventoría de la firma Diconsultoría Ingenieros Limitada hizo constar el estado de atraso en la ejecución del contrato y le solicitó a la contratista presentar un plan de acción para solucionar el cumplimiento de las obligaciones contractuales (fls. 61 a 63 cdno. 2).

4.1.24. Comunicación de noviembre 20 de 1997 dirigida a Diconsultoría Ltda., con copia al Instituto Nacional de Vías, en la cual la sociedad Ingemat Ltda., aceptó que la actividad de micropavimento no se había iniciado y se refirió a las dificultades presentadas con la emulsión asfáltica por tratarse de una tecnología no probada en el país (fl. 374, cdno. 5).

4.1.25. Comunicación de noviembre 21 de 1997 mediante la cual Ingemat Ltda., solicitó a la subdirección de conservación del Instituto Nacional de Vías un plazo adicional para la culminación del contrato, “por motivo de suministro de materiales, problemas de orden técnico de nuestro proveedor de emulsión y problemas de orden económico” (fl. 64, cdno. 2).

4.1.26. Acta de la reunión referente a los trabajos, realizada el 24 de noviembre de 1997, en la cual la sociedad contratista manifestó que la ecuación del contrato podía verse afectada por cuanto la emulsión modificada con látex presentó fallas de tipo técnico, a lo cual el Invías hizo constar que se habían otorgado los recursos necesarios para la obra, hasta un 50% bajo la modalidad de pago anticipado prevista en el contrato(36), tanto en el contrato principal como en sus adicionales. En relación con los inconvenientes técnicos se concluye que “el contratista con fecha 28 de noviembre presente la solución técnica, incluyendo ensayos de laboratorio, de la emulsión modificada que funcione para la construcción del microaglomerado” (fls. 51 y 52, cdno. 2).

4.1.27. Memorando SGT 34642 de 24 de noviembre de 1997 emitido por el secretario general técnico del Instituto Nacional de Vías, acerca de las muestras de prueba del pavimento color rojo de las bermas de la vía circunvalar, en el cual manifestó que “el color de ninguna de ellas es el deseado en razón a que en su elaboración se ha partido de un asfalto convencional en lugar de hacerlo con un asfalto sintético” y solicitó tomar las medidas para cumplir con las especificaciones del pliego de condiciones.

4.1.28. Documento suscrito el 28 de noviembre de 1997 entre el Instituto Nacional de Vías e Ingemat Ltda., contentivo de la prórroga del Contrato Nº 785 de 1996, acordada hasta el 15 de febrero de 1998 (fl. 48, cdno. 2).

4.1.29. Comunicación DC - 0613 de diciembre 4 de 1997, mediante la cual Diconsultoría Ingenieros Limitada presentó observaciones acerca del nuevo cronograma de obra remitido por el contratista para lograr la terminación de la obra el 15 de febrero de 1998.

4.1.30. Comunicación DDG 745 de diciembre 5 de 1997, mediante la cual la gobernación de San Andrés solicitó a Ingemat Ltda., aplazar los trabajos para la pavimentación de la circunvalar por temporada turística.

4.1.31. Oficio 001 de enero 13 de 1998 mediante el cual la Supervisión de Invías regional Atlántico, se refirió a la falta del trámite del acta de suspensión de obras por temporada de vacaciones y requirió a la sociedad Ingemat Ltda., para dar una respuesta acerca de los temas solicitados por la interventoría.

4.1.32. Comunicación de enero 20 de 1998 mediante la cual Ingemat Ltda., remitió a Diconsultoría un diseño del micropavimento para la pavimentación de la avenida circunvalar y solicitó autorizar la reiniciación de la obra.

4.1.33. Comunicación del enero 20 de 1998, dirigida por Ingemat Ltda., a la subdirección de conservación del Instituto Nacional de Vías, mediante la cual informó acerca de las razones de la demora en el otorgamiento del poder para la firma del acta de suspensión de obras y le solicitó a la aludida subdirección reconsiderar la decisión de no firmar el acta de suspensión de obra (fl. 68, cdno. 2).

4.1.34. Comunicación SCV 01239 de 20 de enero de 1998, dirigida a Ingemat Ltda., mediante la cual la subdirección de conservación del Instituto Nacional de Vías hizo constar los requerimientos realizados para que se corrigieran los atrasos presentados en el Contrato Nº 785 de 1996 y manifestó que el instituto estaba adelantando los trámites para declarar la caducidad del contrato.

4.1.35. Comunicación SCV 01536 de 23 de enero de 1998, dirigida a Ingemat Ltda., mediante la cual la subdirección de conservación del Instituto Nacional de Vías requirió una respuesta al Oficio 001 de enero 13 de 1998 suscrito por la ingeniera a cargo de la supervisión del contrato en el cual reportó que no había personal de Ingemat Ltda., en el frente de trabajo y solicitó presentar soluciones tanto al programa de ejecución física como financiera del contrato (fl. 71, cdno. 2).

4.1.36. Comunicación SCV 02345 de 4 de febrero de 1998, mediante la cual la subdirección de conservación del Instituto Nacional de Vías se refirió a la falta de firma del acta de suspensión de obra e hizo constar que no había recibido la comunicación de enero 24 de 1998 en la cual supuestamente el contratista presentó un planteamiento definitivo de solución para la obra, así como recordó que el incumplimiento daría lugar a la caducidad del contrato (fls. 72 y 73 cdno. 2).

4.1.37. Comunicación 074 de febrero 16 de 1998 suscrita por la firma interventora, La Viabilidad Limitada, en la cual informó al Instituto Nacional de Vías acerca de las actividades del contratista en el periodo transcurrido entre febrero 10 y marzo 17 de 1997.

4.1.38. Comunicación DC-0770-96 de febrero 20 de 1998, mediante la cual Diconsultoría Ingenieros Limitada informó a Ingemat Ltda., que el diseño de la mezcla presentado por esa sociedad se encontraba incompleto.

4.1.39. Comunicación 096 de febrero 23 de 1998 mediante la cual el ingeniero residente de la firma interventora, La Viabilidad Limitada, remitió la bitácora de obra correspondiente al período transcurrido entre el 3 de febrero y el 19 de marzo de 1997 (fl. 76, cdno. 2).

4.1.40. Comunicación SCV 0044551 de 26 de febrero de 1998, emitida por la subdirección de conservación del instituto en la cual dio respuesta a la comunicación de Ingemat Ltda., de fecha 24 de enero radicada el 6 de febrero de 1998, negó la suficiencia de las soluciones planteadas por el contratista en relación con el micropavimento, así como rechazó la reclamación económica presentada por concepto de sobrecostos (fls. 81 a 85, cdno. 2).

4.1.41. Resolución 001396 de 19 de marzo de 1998, expedida por el director general del Instituto Nacional de Vías, por la cual declaró la caducidad del Contrato Nº 0785 de 1996, celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y la firma contratista Ingemat Ltda. (fls. 13 a 25, cdno. 2).

4.1.42. Telegrama 06760 de fecha 20 de marzo de 1998, dirigido al señor Julián Consuegra, gerente de Ingemat Ltda., mediante el cual se le solicitó comparecer para notificarse de la Resolución 1396 de 19 de marzo de 1998 (fl. 26 cdno. 2).

4.1.43. Edicto que contiene la parte resolutiva de la Resolución 1396 de 19 de marzo de 1998, fijado por el término de diez (10) días hábiles para efectos de la notificación prevista en el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo, con constancia desfijación del 21 de abril de 1998 (fl. 27 cdno. 2).

4.1.44. Documento contentivo del Acta de Recibo de Obra de 13 de abril de 1998, suscrito por la supervisora del contrato y dos ingenieros de la firma interventora (fls. 86 a 89, cdno. 2).

4.1.45. Comunicación SCV 12464 de 28 de mayo de 1998 mediante la cual la subdirección de conservación del Instituto Nacional de Vías requirió a Ingemat Ltda., para la constitución de la póliza de estabilidad de obras ejecutadas (fl. 90, cdno. 2).

4.1.46. Proyecto de acta de liquidación final del Contrato de Obra Nº 785 de 1996, suscrito por el director general del Instituto Nacional de Vías y la jefe de la oficina jurídica, sin firma de la sociedad contratista.

4.1.47. Resolución 3569 de 3 de julio de 1998 por la cual se declaró en firme el acta de liquidación del Contrato Nº 785 de 1996, expedida por el director general del Instituto Nacional de Vías, con sello de notificación personal de 17 de julio de 1997 (sic) al apoderado de Seguros del Estado S. A.

4.1.48. Oficio OJ-26886 de julio 10 de 1998, dirigido por la oficina jurídica del Instituto Nacional de Vías al representante legal de Ingemat Ltda., mediante el cual lo citó para notificarlo de la Resolución 3569 de 3 de julio de 1998 (fl. 7, cdno. 2).

4.1.49. Edicto que contiene la parte resolutiva de la Resolución 3569 de 1998, fijado con el fin de notificar la citada resolución a la sociedad Ingemat Ltda., con constancia de su fijación el 3 de agosto de 1998 y desfijación el 18 de agosto de 1998 (fl. 12, cdno. 2).

4.1.50. Resolución 5461 de 21 de octubre de 1998, por medio de la cual el Instituto Nacional de Vías negó por improcedente la solicitud de revocatoria directa interpuesta por Seguros del Estado S. A., contra la Resolución 1396 de 19 de marzo de 1998 (fls. 61 a 67, cdno. 1).

4.1.51. Resolución 3560 de 3 de julio de 1998 por medio de la cual el Instituto Nacional de Vías declaró la urgencia manifiesta en la Circunvalar de San Andrés isla.

4.1.52. Resolución 06112 de 7 de diciembre de 1998 emitida por la Contraloría General de la República, en ejercicio del control a la urgencia manifiesta, mediante la cual declaró que los hechos y circunstancias invocados por el Instituto Nacional de Vías al proferir la Resolución 3560 de 3 de julio de 1998 no se ajustaron a los presupuestos normativos señalados en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993.

4.1.53. Resolución 6697 de 18 de diciembre de 1998, por la cual se resolvió el recurso de reposición presentado por Seguros del Estado S. A., contra la Resolución 3569 de 1998 y se dispuso confirmar en todas y cada una de sus partes la citada resolución, hacer efectiva la póliza Nº 96005443 y sus certificados modificatorios expedidos por Seguros del Estado S. A., por un monto de $ 694’029.149,23 y los intereses correspondientes; acto administrativo al cual se adjuntó constancia de la notificación personal al apoderado de Seguros del Estado S. A., llevada a cabo el día 22 de enero de 1999 (fls. 28 a 38, cdno. 2).

4.1.54. Telegrama 0J-00229 de 7 de enero de 1999, dirigido al señor Julián Consuegra, gerente de Ingemat Ltda., mediante el cual se le solicitó comparecer para notificarse de la Resolución 6697 de 18 de diciembre de 1998 (fl. 39, cdno. 2).

4.1.55. Contrato Nº 495 de 6 de agosto de 1998 suscrito entre el Instituto Nacional de Vías INV y el consorcio conformado por la sociedades Equipos Universal y Cía. Ltda., y Castro Tcherassi y Cía. Ltda., cuyo objeto lo constituyó la construcción y pavimentación de la vía circunvalar de San Andrés islas (fls. 56 a 61, cdno. 5), aportado con sus contratos modificatorios de fechas 14 de agosto de 1998, 19 de febrero de 1999, 27 de abril de 1999, 28 de mayo de 1999, 30 de junio de 1999, 30 de julio de 1999 y 14 de septiembre de 1999.

4.1.56. Informes de Interventoría presentados por la firma Technology Management Ltd., en relación con el Contrato Nº 495 de 1998 (cdnos. 7, 8, 9 y 10).

4.1.57. Acta de entrega y recibo de las obras del Contrato Nº 495 de 1998.

4.1.58. Oficio 1584 de 23 de diciembre de 2002 emitido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartagena en el cual certificó la existencia de siete (7) procesos en curso ante ese despacho, adelantados contra Ingemat Ltda. (fl. 280, cdno. 1).

4.1.59. Acta de Acuerdo de Pago de la Póliza CU-9605443, suscrita entre Seguros del Estado S. A., y el Instituto Nacional de Vías, con fecha 13 de abril de 2000 (fls. 100 a 102, cdno. 1).

4.2. Otras pruebas.

4.2.1. Diligencia de inspección judicial de fecha 26 de marzo de 2004, adelantada por el Juzgado 8º Civil del Circuito de Cartagena.

4.2.2. Dictamen de la perito contadora pública, presentado el 23 de abril de 2004, acerca de los costos, sobrecostos, daños y perjuicios en relación con la caducidad del Contrato Nº 785 de 1996.

4.2.3. Testimonio presentado el 30 de marzo de 2004, por el señor Rubén Ignacio Restrepo Arango, quien manifestó haber sido el representante comercial de la división de emulsiones asfálticas producidas por Shell Colombia S. A. entre 1991 y 1998 y declaró acerca de los hechos ocurridos en relación con la orden de compra acordada para fabricar la emulsión asfáltica para Ingemat Ltda., en cuyo testimonio afirmó que de conformidad con el diseño acordado el producto debía fabricarse con emulsificantes y látex producidos por la firma Akzo Nobel y narró que estaba presente en las primeras pruebas aplicadas en la isla de San Andrés las cuales tuvieron un resultado desastroso puesto que la emulsión aplicada no cumplió con los parámetros de tiempos de rotura y fraguado; declaró que ante las dificultades con el producto empezó a verificar y encontró borrada la identificación en el tambor que contenía la emulsión enviada desde la planta de Shell en Bogotá a San Andrés, ante lo cual consultó al ingeniero responsable del control de calidad quien le reconoció que la materia prima no era la suministrada por Akzo Nobel y que el producto se había desarrollado con materias primas de la compañía mejicana “Quinmikao” (fls. 496 a 500, cdno. 1).

4.2.4. Testimonio rendido el 3 de octubre de 2003 por el ingeniero Álvaro Arrieta Gómez, ante el Tribunal Administrativo de Bolívar comisionado para el efecto, en el cual el testigo manifestó haber conocido de las dificultades presentadas con el fabricante de la emulsión modificada (Shell) y concluyó que Shell Colombia no pudo producir la materia prima adecuada.

5. El caso concreto.

5.1. La legalidad de las resoluciones acusadas.

5.1.1. Motivación relacionada con la tecnología aplicada al proceso productivo.

La sociedad demandante alegó que fue ajena al incumplimiento contractual en el cual se fundó el Instituto Nacional de Vías para tomar la decisión de caducidad del contrato, por cuanto a su juicio la causa del mismo se originó en la adopción de una tecnología no probada en Colombia, la cual no pudo ser aplicada con éxito por fallas en la materia prima suministrada por el proveedor.

Se observa de acuerdo con el acervo probatorio que la sociedad demandante aceptó el incumplimiento del contrato originado en los ítems de microaglomerado en frío y lechada asfáltica coloreada, puesto que en los hechos de la demanda relacionó su fracaso técnico, así: “En noviembre 18, 19, luego de iniciar la actividad de micropavimento incluyendo látex en la mezcla y después de fuertes lluvias, el micropavimento se lavó, es decir no funcionó. Nuevamente el contratista tenía un fracaso técnico. La materia prima volvió a fallar”. En el mismo sentido se encuentra que en comunicación de noviembre 27 de 1997 la contratista, ahora demandante, afirmó que “Es muy cierto que estamos atrasados ya que no hemos iniciado la actividad de micropavimento, como menciona en el oficio antes mencionado” (fl. 372, cdno. 5) En ese orden de ideas se encuentran probados los hechos respectivos, por manera lo que se deber revisar en este punto es si tales hechos constituyeron la causa idónea para decretar la caducidad contractual y la consecuente liquidación unilateral del contrato o si, por el contrario, se presentó la falsa motivación de los actos administrativos impugnados según lo invocado en la demanda.

La lectura del Pliego de Condiciones SCV-053-96 cuyos apartes se transcriben más adelante permite establecer que en la definición del objeto contractual se incorporaron especificaciones técnicas en relación con el micropavimento y la lechada asfáltica coloreada, las cuales debían cumplirse por el contratista, además de que en la respectiva licitación se requirió y calificó la experiencia similar de los proponentes en el manejo de los citados ítems.

Igualmente se observa que en el pliego de condiciones se estableció el riesgo de los materiales y de la calidad de los mismos a cargo de la sociedad contratista, así como se definió su obligación y responsabilidad en la debida realización de las pruebas previas a la aplicación del producto y el deber de someter las mismas a la aprobación del interventor, así como el de mantener inmodificado el diseño para la producción establecida, salvo autorización previa del interventor.

Según se demuestra a continuación, existe prueba suficiente de que la tecnología requerida para la obra fue debidamente identificada con las fórmulas concretas de sus componentes y que la sociedad proponente, ahora demandante, acreditó experiencia similar en estos ítems, así como se puede establecer con claridad que quedó a cargo y bajo riesgo de la contratista la producción y aplicación de las mezclas para cumplir con las especificaciones técnicas además de la labor de control de calidad sobre el producto respectivo.

A continuación se destacan algunos apartes del Pliego de Condiciones SCV-053-96 en los cuales se soportan las consideraciones antes expuestas:

“Licitación Pública SCV-053-96

Pliego de condiciones

Información general sobre el proyecto

1.1. Objeto de la licitación

El Instituto Nacional de Vías deberá contratar la construcción y pavimentación circunvalar de San Andrés sector k0 + 500 a k20 + 300.

(…)

1.12. Equipo.

La aceptación por parte del Instituto Nacional de Vías de la relación de equipos presentado en la propuesta, no exime al contratista de las obligaciones de suministrar oportunamente los equipos adicionales necesarios, adecuados en capacidad y características, para cumplir con los programas, plazos y especificaciones técnicas de la obra.

1.13. Descripción de los trabajos.

Para esta licitación rigen la especificaciones generales de la construcción del antiguo Ministerio de Obras Públicas y Transporte de 1970 (….) y las especificaciones particulares del pliego de condiciones.

Los trabajos principales objeto de esta licitación comprenden: (…) recuperación completa de bermas hasta nivel de pavimento con microaglomerado en frío a color (rojo); sello de pavimento con microaglomerado en frío; (…).

1.14. Materiales.

Los materiales necesarios para la ejecución de las obras serán suministrados por el Contratista; por lo tanto será de su responsabilidad la selección de las fuentes de materiales a utilizar, teniendo en cuenta que estos (los materiales), deben cumplir con todos los requisitos de calidad exigidos en las especificaciones de construcción.

(…)

1.15. Autocontrol de calidad.

1.15.1. Consideraciones generales.

(…).

La responsabilidad por la calidad del trabajo es del contratista y el interventor ejecutará la supervisión, revisión, comprobación e inspección de las obras que estos realicen, [c]on el fin de verificar también su cumplimiento y no exime al contratista de su obligación sobre la calidad objeto del contrato.

(…)

1.15.3. Autocontrol.

El proponente deberá tener en cuenta que debe contar con un laboratorio de campo, manejado por personal calificado e idóneo para tal labor, (…)

Todo trabajo rechazado por defecto en los materiales, en los elementos empleados, en la mano de obra, o por deficiencia en los equipos de construcción o por defectos en el mismo, deberá ser retirado y reconstruido o reparado por cuenta del contratista

(…)

1.16. Aspecto ambiental.

(…)

Los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones serán tramitados por cuenta y riesgo del contratista, previamente a la iniciación de las actividades correspondientes. Las medidas de manejo y control ambiental que resulten de la ejecución del plan ambiental y que sean de responsabilidad del Instituto serán incorporadas al contrato como obras adicionales.

(…)

4.5. Criterios de evaluación y adjudicación.

4.5.3. Experiencia en trabajos similares.

(…) para efectos de la presente licitación se consideran como trabajos similares las lechadas asfálticas y los microaglomerados en frío.

6. Especificaciones particulares técnicas.

6.11. Especificación particular 434 P

Microaglomerado en frío

(…)

434.2.2. Material bituminoso.

Será una emulsión catatónica de rotura controlada, modificada por la incorporación de polímeros en su fórmula de elaboración.

Sus principales características serán las siguientes (…)

434.4. Diseño de la mezcla.

Antes de iniciar el acopio de agregados, el constructor deberá suministrar, para verificación del Interventor, muestras de ellos y del producto bituminoso, por emplear y los eventuales aditivos avalados por los resultados de ensayos de laboratorio que garanticen la conveniencia de emplearlos en el micropavimento en frío. (…) La fórmula, una vez aprobada por el interventor, solo podrá modificarse durante la ejecución de los trabajos si las circunstancias lo aconsejan, requiriéndose necesariamente de su aprobación.

434.6. Condiciones de recibo de los trabajos.

434.6.2.1. Calidad de la emulsión.

A la llegada de cada despacho de emulsión al sitio de los trabajos, el constructor deberá entregar al interventor una certificación original, expedida por el fabricante de la emulsión, donde se indiquen las fechas de elaboración y despacho, el tipo y velocidad de rotura, así como los resultados de los ensayos básicos de calidad efectuados sobre muestras representativas de la entrega.

(…)

En relación con los resultados de las pruebas, no se admitirá ninguna tolerancia sobre los límites establecidos en la presente especificación.

6.12. Especificación particular 435 P

Lechada asfáltica color (rojo)

435.4. Diseño de la mezcla.

(…)

Se aplicará lo pertinente del numeral 434.4 del artículo 434 P”.

En el mismo sentido, el Contrato Nº 785 de 1996 dispuso lo siguiente:

“VIGÉSIMA SEGUNDA: Materiales. Los materiales necesarios para la ejecución de las obras serán suministrados por el CONTRATISTA, por lo tanto será de su responsabilidad la selección de las fuentes de materiales a utilizar, teniendo en cuenta que los materiales deben cumplir con los requisitos de calidad exigidos en las especificaciones de construcción (…). Las obras a ejecutarse en la Circunvalar de San Andrés en general corresponden a un mejoramiento y conservación de la carretera, que contempla la elaboración de microaglomerado en frío, lechada asfáltica coloreada, adecuado manejo de escombros y la mínima o nula utilización de materiales en la isla.

(…)

VIGÉSIMA TERCERA: Autocontrol de calidad. El contratista deberá tener en cuenta que debe contar con un laboratorio de campo, controlado por personal calificado e idóneo para tal labor, previamente aprobado por la interventoría, que le permita realizar las pruebas de control de calidad exigidas (…)”.

De acuerdo con lo anterior, se observa que dentro de las obligaciones del contratista en el Contrato Nº 785 de 1996 se encontraba de manera clara y expresa la realización de la obra con arreglo a unas especificaciones técnicas concretamente predeterminadas, cuyo cumplimiento era de su cuenta y riesgo, por manera que no se puede aceptar en este proceso la pretensión de la sociedad demandante según la cual calificó como ajenas a su gestión las fallas presentadas en el proceso de producción, el cual estaba a su cargo.

Por lo tanto, la sociedad contratista no se encontró ante un hecho ajeno, puesto que el proveedor, la maquinaria y el equipo de trabajo fueron seleccionados, contratados y controlados por ella y no pudo solucionar oportunamente sus problemas, al punto que cuando planteó en las postrimerías del contrato una solución ante el Instituto Nacional de Vías no fue aprobada por cuanto la propuesta de sustitución de proveedor de la emulsión modificada resultó incompleta tanto en los diseños como en la disponibilidad que debía garantizar el contratista, según consta en la resolución mediante la cual se declaró la caducidad, así:

1. Micropavimento.

(…) no podemos aceptar como suficiente la solución que ustedes informan ya que el primer tropiezo se presenta con el rechazo del diseño de la mezcla enviado, presentado en forma incompleta, tal como se señala en el informe de la firma Diconsultoría Ltda., de fecha 20 de febrero de 1999 (…).

2.2. Lechada asfáltica coloreada.

La aplicación de la lechada asfáltica coloreada tampoco puede entenderse resuelta, porque depende de la propuesta de disponibilidad y aceptación de la firma Elsamex para adelantar esta actividad.

(…)

(…) si bien la invitación para la aplicación de una tecnología nueva partió de la administración fue el contratista el que sometió a consideración de la misma su conocimiento y capacidad para ejecutarla, que la entidad aceptó entre otras razones sujetándose al principio de la buena fe que gobiernan las relaciones tanto del Estado con los particulares como de estos con el Estado”.

Por otra parte, la Sala no encontró prueba en este proceso para desvirtuar lo afirmado en los informes y requerimientos previos que constan en la motivación de la Resolución 1396 de 19 de marzo de 1998, acerca de la situación de incumplimiento contractual y las causas del mismo, así:

“Que en virtud de la suspensión del contrato 0785-96, celebrado con Ingemat Ltda., durante 44 días calendario, comprendidos entre el 8 de diciembre de 1997 hasta el 20 de enero de 1998, el plazo del contrato de obra vence el 31 de marzo de 1998;

(…)

Que en el informe de interventoría del mes de diciembre de 1998, se registra en el programa de inversión y en el formato F314-06, el atraso en la ejecución que se resume en el estado presupuestal del contrato de la siguiente forma: ( ) atraso del programa 47%.

(…)

Además se debe agregar el tiempo que necesitaría [el contratista] para la ejecución del programa del medio ambiente y de la demarcación de la vía, en este estado de cosas la interventoría cree que es imposible que el contratista termine oportunamente los trabajos.

[La supervisora del contrato informó que] no ha tenido respuesta de la firma Ingemat Ltda., respecto de las observaciones de la interventoría al programa de trabajo y destacó que (…) al desaparecer los motivos que dieron origen a la suspensión y habida cuenta de la desatención de los puntos del acuerdo de diciembre, el contrato se haya (sic) en el punto de partida (…)”.

En relación con los requerimientos de la subdirección de conservación del Instituto Nacional de Vías y las soluciones que fueron planteadas por la sociedad contratista y rechazadas por la subdirección, se destaca el siguiente contenido de la resolución de caducidad:

(…) bajo ningún punto el Invías puede reconocer reclamaciones de desequilibrio financiero cuando la firma contratista seleccionada para la ejecución de las obras presenta un incumplimiento reiterado en el programa de ejecución que ha ocasionado el malestar de la comunidad y desatención de los intereses previstos por la entidad, al contratar esta obra de beneficio social (la negrilla no es del texto).

Por otra parte, la Sala se detiene en los elementos de juicio que le permiten confirmar que se presentó un incumplimiento de la sociedad contratista en el proceso productivo en cuanto hubo lugar a la variación de la materia prima aplicada sin aprobación previa, según se observa de las siguientes pruebas:

i. Con la comunicación de julio 17 de 1997 Shell Colombia S. A., presentó a Ingemat Ltda., el diseño del micropavimento, en el cual detalló las características de los materiales y la determinación de cantidades y porcentajes que se debían tener en cuenta en el proceso productivo (fls. 510 a 519, cdno. 1). Tal como consta en esa comunicación, el diseño se realizó con base en las características de la emulsión “Shell Bitumen CRL - 1ML, concentrada al 62%”.

No obstante, en los hechos de la demanda se observa que la materia prima fue sustituida o mezclada en forma diferente a la establecida en el diseño aprobado, así:

“29. En comunicación de octubre 9 de 1997, Ingemat Ltda., le informa a la interventoría que aunque en septiembre 26 llegaron 46 toneladas de emulsión asfáltica provenientes de Cartagena (Shell Colombia), esta emulsión no funcionó. La emulsión sufrió algún tipo de desajuste químico y fue imposible su utilización. A partir de ese momento Ingemat Ltda. decide realizar un ensayo en sitio mezclando la emulsión que está utilizando para lechada asfáltica convencional con látex. Este procedimiento es aceptable desde el punto de vista técnico. Para esto se le compraron a Shell Colombia 4 tambores de látex de 220 kilos cada uno,

30. En noviembre 18 y 19, luego de iniciar la actividad de micropavimento incluyendo el látex en la mezcla y después de fuertes lluvias, el micropavimento colocado se lavó, es decir no funcionó. Nuevamente el contratista tenía un fracaso técnico. La materia prima volvió a fallar” (la subraya y la negrilla no son del texto).

ii) En relación con las dificultades tecnológicas, el testigo Rubén Ignacio Restrepo Arango, representante comercial de Shell Colombia, agregó un aspecto que permite corroborar que no se respetó el diseño productivo ofrecido al Instituto Nacional de Vías, en cuanto el testigo se refirió también a una posible variación en la materia prima utilizada, así:

“Como yo tenía ciertas dudas en la veracidad de la producción del producto final, empecé a analizar y a interrogar al ingeniero Jorge Alberto Sánchez [jefe de control de calidad y producción de Shell Colombia]. Después de hacerle una última pregunta clave fue cuando le comenté que el tambor del producto o emulsificante enviado en avión desde Shell Bogotá a San Andrés, observé en donde no aparecía ningún nombre identificado qué tipo de producto era, se notaba que había sido borrada la identificación del producto, lo cual casi me ayudaba a corroborar que el producto enviado para mejorar la emulsión asfáltica no era de Akzo Nobel, lo anterior por el color del envase los cuales identificaba yo y diferenciaba su procedencia. Cuando concreté al señor Sánchez él claramente aceptó que el producto había sido desarrollado con materias primas de la compañía mejicana “Quimicao” (la negrilla no es del texto).

En consecuencia, existen elementos de juicio suficientes para concluir que el contrato en examen fue incumplido por causas relacionadas con el suministro y manejo de la materia prima a cargo del contratista —también invocadas en los informes que hicieron parte de la motivación de la caducidad—, entre las cuales se encontró que no se respetaron las especificaciones del pliego de condiciones ni las aprobaciones requeridas en aspectos técnicos que se encontraban bajo la responsabilidad de la propia sociedad contratista.

5.1.2. Otras motivaciones de las resoluciones acusadas.

El Instituto Nacional de Vías advirtió que la única motivación de la resolución mediante la cual se impuso la caducidad no fue el incumplimiento en los ítems de la emulsión modificada y lechada asfáltica colorerada, sino que el contratista también incumplió con el flujo de caja requerido para llevar a cabo la obra, lo cual afectó el suministro de materiales, la disponibilidad de maquinaria y el personal requerido, e hizo evidente la imposibilidad de terminar la obra.

Acerca del estado de ejecución del contrato y la capacidad del contratista para concluir la obra, se relacionan los siguientes informes que aparecen en la motivación de la resolución acusada:

Informe del 2 de marzo de 1998 emitido por el director regional del Atlántico, en el cual evidenció que:

“el contratista no ha reiniciado obras a pesar de que la suspensión se pactó hasta el 20 de enero de 1998 (…) los parches de los kilómetros 12 y 17 presentan un acelerado deterioro; (…)”.

Que a la fecha sólo existe un pequeño stock de agregados (….) que [el contratista] no cuenta con los suficientes materiales almacenados para terminar los trabajos (…) y [presenta] un equipo insuficiente para terminar en la fecha prevista, deficiente estructura para acelerar los trabajos (…)”.

La anterior transcripción permite confirmar que las dificultades técnicas no fueron la única causa invocada para establecer el incumplimiento del contrato Nº 785 de 1996 y fundar la decisión de caducidad, toda vez que se observó que el contratista no había reiniciado las obras, no tenía el stock suficiente de materiales ni la disponibilidad de la maquinaria para reiniciar y terminar la obra.

Para corroborar la multiplicidad de causas que se invocaron en el acto de caducidad, se puede citar la comunicación de noviembre 21 de 1997 mediante la cual la sociedad Ingemat Ltda., solicitó a la subdirección de conservación del Instituto Nacional de Vías un plazo adicional para la culminación del contrato, “por motivo de suministro de materiales, problemas de orden técnico de nuestro proveedor de emulsión y problemas de orden económico” (fl. 64, cdno. 2).

Por otra parte, en la Resolución 3569 de 1998 por la cual se adoptó la liquidación del Contrato Nº 785-96, confirmada por la Resolución 6697 de 1998, se cuantificó la ejecución de la obra y por lo tanto el incumplimiento en el grado de avance de la misma, con base en el acta de recibo de fecha 13 de abril de 1998 levantada por la supervisora del contrato y en ella se concluyó acerca de un monto recibido por concepto de pagos anticipados(37), que no aparecieron invertidos en obra por la suma $ 437’902.800, monto que adicionado a las deducciones de obras rechazadas y al valor del incumplimiento de la obra, arrojó un saldo a cargo del contratista de $ 694’029.149,23, sobre lo cual no se pronunció la sociedad demandante.

Se tiene entonces por establecido que el estado de incumplimiento de las obras se debió también a que la sociedad contratista no cumplió con los recursos que le correspondía poner o tener a disposición para llevar a cabo el programa de inversión dentro del cronograma al que se comprometió.

Finalmente se encuentra que en la Resolución 1396 de 19 de marzo de 1998, el Instituto Nacional de Vías concluyó lo siguiente:

“Que a escasos días de terminación del plazo del contrato y habida cuenta de las diversas y complejas actividades de obra pendientes de ejecutar, del deficiente abastecimiento de materiales para terminarlas, la falta de una propuesta concreta y real por parte de la contratista para superar los problemas técnicos que se le han presentado, que le impiden culminar satisfactoriamente los trabajos dentro del plazo vigente, se evidencia que la ejecución del contrato está afectada de manera grave y directa por el incumplimiento de las obligaciones del contratista y que de no adoptarse medida urgentes para recuperar la vía, esta puede verse afectada en su transitabilidad”.

Todo cuanto antecede lleva a concluir que el acto administrativo de caducidad y la consecuente liquidación unilateral de contrato tuvieron motivaciones reales por hechos imputables a la sociedad contratista que no fueron desvirtuadas en este proceso, por lo cual los actos acusados permanecen amparados por la presunción de legalidad, en cuanto no se encuentran elementos de juicio que permitan corroborar las imputaciones de la sociedad demandante, como tampoco se ha aportado prueba alguna para desvirtuar la magnitud del incumplimiento o su incidencia amén de que algunos de los fundamentos de la decisión impugnada ni siquiera fueron específicamente controvertidos y, por el contrario, se encontró que la compañía aseguradora, con fecha 19 de octubre de 1999 presentó una propuesta de pago al Instituto y llegó a un acuerdo de pago por la totalidad de las sumas adeudadas que corresponden a las mismas establecidas en el acto de liquidación del contrato, sobre las cuales además se acordó un ajuste por actualización y liquidación de intereses en el momento del acuerdo, con un plazo para el pago, todo lo cual consta en el acta de 13 de abril de 2000 (fls. 100 a 102, cdno. 1).

El análisis expuesto resulta suficiente para concluir que la parte demandante no cumplió con la carga procesal de probar los aspectos fácticos que soportan los cargos de las resoluciones acusadas, lo cual debió realizar de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “… incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, como consecuencia de lo cual no puede despacharse favorablemente su pretensión de nulidad de los actos impugnados y menos aún las pretensiones encaminadas a obtener el reconocimiento o reparación de los perjuicios supuestamente originados por los mismos.

No sobra anotar que las pruebas referidas a la ejecución de otro contrato realizado posteriormente por el Instituto Nacional de Vías para adelantar una obra en la misma vía, con especificaciones al parecer diferentes a las definidas en el Contrato Nº 785 de 1996, constituyen parte de una relación contractual separada que no guarda conexidad con los hechos que se discuten en el sub lite.

5.2. Desequilibrio económico.

Se observa que en la demanda no se concretaron pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico aunque en los hechos de la misma se relacionaron unos sobrecostos de stand by de personal ocurridos al inicio de la obra, así como se pretendió el reconocimiento de otras sumas por conceptos de imprevistos de tipo tecnológico.

En relación con los sobrecostos ocurridos al inicio de la obra, la Sala encuentra además que la sociedad contratista solicitó y obtuvo dos contratos adicionales con incremento de valor y de plazo, suscritos el 23 de julio de 1997 y 20 de septiembre de 1997 y, finalmente, también se le concedió una tercera ampliación de plazo de acuerdo con otrosí suscrito el 28 de noviembre de 1987 (fls. 46, 47 y 48 cdno. 2), amén de que contó con un tiempo adicional para el debido aprovisionamiento de la materia prima con ocasión de la suspensión de la obra en la temporada turística, por lo cual se debe estar a lo afirmado por el Instituto Nacional de Vías en la reunión de que dio cuenta el acta de 24 de noviembre de 1997, acerca de que la entidad contratante reconoció los eventuales efectos de los asuntos que demoraron el inicio de la obra y colaboró con las facilidades que la ley le permitía para buscar la conclusión de la misma.

En cuanto los sobrecostos liquidados por la sociedad demandante con base en el número de días invertidos en la solución del denominado impase tecnológico, la Sala advierte que en el acta de 24 de noviembre de 1997 el Invías hizo constar que había facilitado los recursos anticipados acordados con el contratista, por manera que no podía otorgar nuevas facilidades económicas, las cuales ya ascendían al 50% del valor del contrato, además de que en relación con esta reclamación se ha concluido en el análisis precedente que de acuerdo con el Contrato de Obra Nº 785 de 1996, correspondía al contratista el suministro oportuno de los materiales y por lo tanto eran de su cargo los costos asociados a la solución de las dificultades tecnológicas presentadas.

5.3. Deficiencias en la prueba de los perjuicios.

No hay lugar a revisar las pruebas sobre la liquidación de perjuicios originados por razón del acto de caducidad, en tanto que el acto administrativo correspondiente permanece incólume, no obstante, con el propósito de académico de reflexionar sobre las prácticas adoptadas en la elaboración del dictamen y la correspondiente valoración de la prueba pericial, la Sala considera conveniente advertir las siguientes deficiencias de las pruebas aportadas para efectos de corroborar el pretendido perjuicio por razón de la caducidad del contrato:

Siendo la caducidad una sanción con incidencia sobre la posibilidad de contratación con el Estado, para definir el impacto económico específicamente referido a la inhabilidad para contratar injustamente impuesta, el perito debe distinguir entre sus fuentes la facturación del contratista en relación con la contratación estatal, cosa que no se apreció en las bases de cálculo del peritazgo(38).

Tampoco se encuentra pertinente como elemento de juicio la prueba de la dificultad financiera ocasionada supuestamente por la caducidad del contrato, con base en los múltiples procesos judiciales promovidos en contra de la sociedad contratista, por cuanto según consta en el dictamen pericial la mayor parte de los litigios relacionados tuvieron inicio en operaciones con compañías de leasing las cuales presentaron demandas entre 1997 y 1998(39), antes de la firmeza de la sanción de caducidad, por lo cual mal podrían acumularse tales obligaciones financieras dentro de las bases del perjuicio establecido en el dictamen, ni le corresponde al juez inferir la conexidad de la mora en las obligaciones financieras adquiridas con anterioridad a los actos demandados, sin ninguna prueba que demuestre la relación de causalidad, en este caso, entre el incumplimiento financiero y los actos administrativos impugnados.

6. Costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés Providencia y Santa Catalina, el 19 de mayo de 2005, en cuanto se decretó la excepción de caducidad de la acción y en su lugar se dispone lo siguiente:

1. DENIÉGANSE todas las pretensiones de la demanda.

2. SIN condena en costas.

Notifíquese y cúmplase».

(4) “Para los solos efectos de esta ley:

“1º Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

(…)”.

(5) Artículo 75, Ley 80 de 1993: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(6) Creado por el Decreto 2171 de 1992.

(7) De acuerdo con el salario mínimo mensual legal vigente del año 2000, toda vez que la demanda se presentó el 15 de diciembre de 2000 y el recurso de apelación se interpuso el 31 de mayo de 2005, en vigencia de la Ley 954 de 2005 (fl. 580, cdno. ppal.).

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, siete (7) de noviembre de 2012, Expediente 25.915, Radicación 440012331000200000293 01, actor: Laureano Quintero Gómez, Demandado: Instituto Nacional de Vías, Invías. En el mismo sentido se ha reiterado en múltiples sentencias dentro de las cuales se puede citar dentro de las expedidas en forma reciente por otras Subsecciones la siguiente; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 24 de julio de 2013, Radicación 66001-23-31-000-2001-00418-01 (28.345), actor: ESE Hospital San José de Belén de Umbría, demandado: Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda, ISS, proceso: acción contractual, asunto: recurso de apelación.

(9) Modificado por los artículos 11 y 32 de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto-Ley 019 de 2012.

(10) Modificado por los artículos 11 y 32 de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto-Ley 019 de 2012.

(11) Muñoz Machado Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Tomo IV, La Actividad Administrativa, Editado por Iustel, Madrid - España, primera edición 2011, pág. 45.

(12) En el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se reguló, en similar forma, la oportunidad para presentar la demanda, en tratándose de la acción contractual respecto de los contratos sujetos a liquidación, de acuerdo con el numeral 2º, letra j), subliteral v) del artículo 164, contenido en la Ley 1437 de 2011, vigente para las demandas y procesos que se instauren con posterioridad al 2 de julio de 2012.

(13) Sustituido por el artículo 164, numeral 2º, letra j) subliteral v) de la Ley 1437 de 2011, aplicable a los procesos iniciados a partir de 2 de julio de 2012.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, noviembre 30 de 2006, Radicación 25000-23-26-000-2001-01008-01(30832), actor: Asesoramos SCA, demandado: Municipio de Gama, referencia: acción contractual.

(15) Sentencia C-967 de 21 de noviembre de 2012, referencia: Expediente D-9043, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 217 (parcial) del Decreto-Ley 019 de 2012, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, mediante la cual la Corte resolvió “Declarar EXEQUIBLES, por el cargo analizado en esta sentencia, las expresiones “los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a” y “poder declararse a paz y salvo”, del artículo 217 del Decreto-Ley 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993”. Se destacan las siguientes consideraciones en relación con la liquidación del contrato estatal:

8.4. Considera la Corte que el hecho de que la norma acusada exija que en el acta de liquidación de los contratos estatales se registren los acuerdos logrados por las partes para superar las divergencias presentadas y declararse mutuamente a paz y salvo —por supuesto cuando ello hubiere sido posible— tiene alcance restringido a la esfera de las obligaciones surgidas entre las partes con motivo de la suscripción y ejecución del contrato. Precisamente por ello la jurisprudencia ha advertido que “la liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico; por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento”[38]. En otras palabras, ni los acuerdos alcanzados, ni las declaraciones mutuas de paz y salvo, tienen un impacto más allá del que surge directamente del vínculo negocial.

8.5. En esa medida, para la Corte es claro que la liquidación de los contratos estatales y las constancias que en ellos se dejen respecto de los acuerdos celebrados para declararse a paz y salvo, de ninguna manera pueden ser oponibles para excluir la intervención de los organismos de control, tanto en ejercicios de auditoría como en el marco de eventuales procesos de responsabilidad fiscal, por lo que las expresiones acusadas no vulneran los artículos 119 y 267 de la Constitución”.

(16) Para evitar confusión en la normativa vigente, en cuanto se refiere a la derogatoria del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, conviene advertir que si bien el plazo supletorio de cuatro (4) meses lo suprimió el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, en cuanto se eliminó del artículo 60 la frase respectiva —como se indicó en el cuadro resumen de la evolución legislativa presentado en la Sentencia C-967 de 2012—, esa normativa se trasladó al artículo 11 dentro de la misma ley, por manera que el referido plazo supletorio de cuatro (4) meses no quedó derogado, ni por la Ley 1150 de 2007 ni en el Decreto-Ley 019 de 2012.

(17) La previsión legal acerca del plazo —supletivo— para cumplir con la obligación de liquidar el contrato, se encuentra correctamente ubicada en el cuerpo normativo del régimen sustantivo de la contratación estatal (L. 80/93 modificada por la L. 1150/2007), constituye una garantía de los derechos del contratista y no es una norma sobrante, puesto que cumple un propósito adicional propio del derecho de las obligaciones, diferente del que se desarrolla en la norma procedimental, cual es la de determinar un término de carácter legal para la concreción de las obligaciones dinerarias resultantes en la liquidación y por lo tanto constituye la base legal para establecer las obligaciones como de plazo vencido y en consecuencia exigibles, circunstancia de mora que no se encuentra regulada en la norma procedimental establecida para efectos de la oportunidad de la demanda y la caducidad de la acción. En consecuencia, la norma sustantiva del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 sustituida por al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 cumple con el propósito de proteger el derecho del contratista a la liquidación oportuna del contrato y a la consecuente reclamación de las sumas resultantes a su favor con intereses legal de mora —a falta de pacto contractual— en concordancia con lo previsto en el artículo 4º de la Ley 80 de 1993.

(18) Sustituido por el artículo 87 de la Ley 1437 de 2011.

(19) El Consejo de Estado ha adoptado una interpretación similar que se trae a colación por la identidad de en el tópico tratado, acerca de la caducidad de la acción de reparación directa prevista en el mismo artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en el caso de la privación injusta de la libertad —en relación con la ejecutoria de la sentencia que afecta a varios procesados y resuelve favorablemente la situación de algunos de ellos, mientras que los no favorecidos apelan—, teniendo en cuenta que la caducidad de la acción, no atiende situaciones individuales, sino que se establece a partir de la situación jurídica de ejecutoria de la sentencia, definida en ese caso por la ley penal. Lo anterior toda vez que la sentencia ejecutoriada constituye en esa hipótesis el título para acreditar el daño, como para el caso de la caducidad de la acción contractual, “mutatis mutandis” el mismo artículo 136 del Código Contencioso Administrativo se refiere a la ejecutoria del acto unilateral de liquidación del contrato como hito jurídico para iniciar el cómputo del término de caducidad de la acción.

Véase por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 19 de julio de 2010, Radicación 25000-23-26-000-2009-0236-01, actor: Carlos Augusto Quintero Pongutá, Expediente: 37.410, apelación del auto que rechazó la demanda.

Con el mismo fundamento esta Subsección resolvió acerca del cómputo de caducidad de la acción de reparación directa por razón del acto administrativo anulado, contra el cual se presentaron recursos, así: “Sin embargo, atendiendo las competencias propias del juzgador de segunda instancia y las particularidades inherentes a todo proceso judicial, resulta evidente que en el marco de los procesos que cursan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la anulación de un acto no detenta el carácter de definitiva hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia que decide el recurso de apelación, cuando este se ha presentado en debida forma y dentro de los términos legales. Sentencia de 2 de abril de 2013, Radicación 520012331000199900959 - 01 (26.437), demandante: Luis Antonio Pantoja Ceballos, demandado: municipio de Pupiales, asunto: Apelación sentencia de reparación directa.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 18 de abril de 2013, Expediente 17.859, M. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 18 de abril de 2013, Expediente 17.859, M. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de diciembre 4 de 2006, Expediente 32.871.

(23) Cita tomada de Monroy Cabra, Marco: “Consideraciones sobre el arbitraje comercial en Colombia”, revista de la Cámara de Comercio de Bogotá Nº 58, de 1985, pág. 42. En su libro “Arbitraje comercial, nacional e internacional”, publicado por Legis en 1998, 2ª edición, el mismo Monroy Cabra adhiere definitivamente a la postura moderna, al afirmar, en la página 94: “La cláusula compromisoria es un verdadero contrato con efectos propios, los cuales se realizan fundamentalmente con la realización del compromiso. La cláusula compromisoria no es una estipulación accesoria al contrato en el cual está contenido, sino un verdadero contrato. La doctrina está acorde en que la nulidad del contrato principal no tiene necesariamente que afectar la cláusula compromisoria”.

(24) Corte Constitucional, Sentencia C-248 de 1999, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de diciembre 4 de 2006, Expediente 32.871.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 1º de febrero de 2012, Expediente 22.464, M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(27) En este caso particular se deja como supuesto el hecho de la existencia de la cláusula compromisoria invocada como excepción dentro del proceso, toda vez que se analizará primero la competencia de esta jurisdicción, en atención a que en la base de la controversia se ventila el control de legalidad de un acto administrativo expedido en ejercicio de una potestad o cláusula exorbitante. No obstante, al margen se advierte que la existencia de la cláusula invocada como excepción, no se entiende supeditada a un pacto escrito posterior, por el hecho de que se mencionara la posibilidad de la solicitud escrita de una parte para proceder a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, lo cual no desvirtúa la fuerza del pacto escrito, en cuanto que esa alusión se acepta como referida a un procedimiento contractual de activación del mecanismo a través de la solicitud escrita a la otra parte, y no se le dará el alcance de desvirtuar la determinación de las partes, previa y escrita, de acudir a la justicia arbitral, ante posibles controversias.

Por otra parte, se tiene en cuenta que tratándose de una cláusula similar en un contrato del mismo instituto demandado, mediante auto de este despacho se dio aplicación a la jurisprudencia unificada acerca de la competencia del Tribunal de Arbitramento, en tanto que, además, en ese proceso se conoció de una demanda cuyas pretensiones se refirieron al restablecimiento económico e incumplimiento de un contrato estatal en el cual no tuvo lugar la circunstancia de la caducidad del contrato sobre la cual estriba la diferencia fáctica en el análisis de la cláusula compromisoria en los dos casos. (Auto de 20 de mayo de 2013, Rad. 520012331000200000098 01, Exp. 24.599, actor: Ingenieros y Contratistas Asociados S. A. Inconal S. A., demandado: Instituto Nacional de Vías).

(28) Ley 80 de 1993,

ART. 14.—De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual.

“Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

(…)

2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente”.

ART. 18.—De la caducidad y sus efectos.

“La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.

La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento”.

(29) La noción de la cláusula exorbitante establecida como un poder excepcional del Estado concedido en beneficio del interés público —mediante el cual se le atribuye al Estado la facultad de decretar la caducidad del contrato sin intervención judicial— fue originalmente una nota característica del concepto de derecho administrativo y determinante del juez competente, influida en gran parte por la jurisprudencia del Consejo de Estado francés de principios de siglo (Véase: Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa Francesa, Ediciones Librería del Profesional, Competencia Contratos, C.E. 31 de julio de 1912, Sociedad de Granitos Profídicos de Vosgues, pág. 99 ss.). No obstante, en la actual legislación nacional el criterio orgánico se adoptó como determinante de la jurisdicción contractual, con independencia de la presencia de cláusulas exorbitantes o excepcionales en el contrato y del régimen legal aplicable al mismo, tal como se puede apreciar en el punto acerca de la jurisdicción competente en esta misma providencia.

(30) En relación con la cláusula compromisoria la Ley 80 de 1993 disponía en el artículo 70:

“De la cláusula compromisoria. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, determinación o liquidación.

El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro.

La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramiento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.

Los árbitros podrán ampliar el término de duración del tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo”.

La Ley 1563 de 2012 —aplicable a los procesos que se promuevan después de la entrada en vigencia de la citada ley— por medio de la cual se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, derogó el citado artículo 70 de la Ley 80 de 1993 y particularmente se refirió a los laudos y por lo tanto a viabilidad del arbitraje —en derecho— en relación con las consecuencias económicas de los actos contractuales expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales, por una entidad pública o quien desempeñe una función administrativa, así:

“ART. 1º—Definición, modalidades y principios. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.

El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción.

El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico.

En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho” (la negrilla no es del texto).

(31) Expediente 42.532, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A abril 17 de 2013, Radicación 1100103226000201100047 - 01 (42.532), demandante: Caja de Compensación Familiar - Comfenalco Santander, demandado: municipio de Bucaramanga, Asunto: recurso extraordinario de anulación contra laudo arbitral.

(32) La consideración se realizó en relación con el artículo 76 del Decreto 222 de 1996, el cual disponía:

ART. 76.—De la cláusula compromisoria. Salvo disposición en contrario, en los contratos podrá estipularse la cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros nacionales las diferencias que se susciten en relación con el contrato.

Los árbitros serán designados en la forma prevista en el Código de Comercio y su fallo será siempre en derecho.

La aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, no son susceptibles de decisión arbitral. Tampoco lo serán las cláusulas que contengan los principios previstos en el título IV” (El Título IV, se refirió a la terminación, modificación e interpretación unilaterales).

(33) ART. 14.—De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.

2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente.

(…)” (resaltado fuera del texto).

(34) (Sic).

(35) En su gran mayoría las pruebas documentales que obran en el expediente se aportaron por el demandante en fotocopia simple; al respecto se tiene que si bien con anterioridad de manera reiterada esta corporación había sostenido que las copias simples no constituían medios de convicción que pudieran tener la virtualidad de hacer constar o de demostrar los hechos que con tales documentos se pretenda hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impedía su valoración probatoria, de conformidad con lo normado en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, lo cierto es que la postura de la Sala fue modificada a partir de la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado. Aprobada el 28 de agosto de 2013, C. P. Enrique Gil Botero. Expediente 25.022.

Ciertamente, en dicha providencia se indicó que la postura de la Sala quedó unificada en el sentido de aceptar la valoración de los documentos aportados en copias simples que han hecho parte del expediente toda vez que frente a estos “se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido”.

Como fundamento principal para llegar a la anterior conclusión, la Sala señaló que a partir de la expedición de las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 se constata una nueva visión respecto del derecho procesal en cuanto este hace énfasis especial respecto de los principios de buena fe y lealtad que deben asumir las partes en el proceso, lo cual determina un cambio en el modelo establecido por las normas procesales, circunstancias que “permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio” lo que en últimas se traduce en la posibilidad de que el operador judicial pueda tomar en cuenta aquellos documentos que obran el expediente en copia simple y respecto de los cuales las partes no han cuestionado su veracidad.

(36) El Contrato Nº 785 contempló pagos anticipados y no se refirió a anticipos.

(37) El Contrato Nº 785 de 1996 estableció la viabilidad de los denominados “pagos anticipados” hasta el 50% del valor del contrato.

(38) De acuerdo con el contenido del dictamen, el perito tomó como fuente los estados de pérdidas y ganancias, sin analizar el origen de las utilidades, que por ejemplo en el año de 1997 estaban integradas por una partida con un alto componente de utilidades en venta de activos de carácter no operacional, además de que no se le entregaron al perito, por parte de la sociedad demandante, los estados financieros de 1998, en los cuales precisamente se habría apreciado el resultado de la operación del contrato sub judice.

(39) Relación de procesos judiciales contenida en el peritazgo presentado en abril 23 de 2004.