Sentencia 2001-00010 de noviembre 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 70001233100020010001002

Número interno: 18683

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Asunto: Acción de nulidad contra la Ordenanza 10 del 10 de agosto de 1997, artículos 62 y 64, parcial, expedido por la Asamblea Departamental de Sucre

Demandante: Guinness UDV Colombia S.A.

Demandado: Departamento de Sucre

Fallo

Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante, la Sala decidirá sobre la petición de nulidad parcial de los artículos 62 y 64 de la Ordenanza 10 del 10 de agosto de 1997, expedida por Asamblea Departamental de Sucre.

Para resolver, la Sala reiterará la posición que ha tomado en casos similares al presente(1).

El artículo 121 del Decreto 1222 de 1986, por el cual se expide el Código de Régimen Departamental, señala:

“ART. 121.—De conformidad con la Ley 14 de 1983, la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes.

Las intendencias y comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros”.

Conforme con la anterior disposición, las asambleas pueden, si conviene al departamento, constituir el monopolio por la producción, introducción y venta de licores destilados. Y, si ese monopolio no conviene, pueden gravar dichas actividades con el impuesto al consumo. En consecuencia, respecto de tales actividades existiría libertad de ejercicio en la respectiva jurisdicción departamental para gravarlos con el impuesto al consumo o para constituir monopolio rentístico.

Se insiste en que lo que no pueden hacer los departamentos, respecto de las actividades mencionadas, es ejercer el monopolio de las mismas y, a la vez, gravarlos con el impuesto al consumo, pues, según la norma, la opción es excluyente.

El artículo 121 ibídem no establece trato diferencial alguno. Es decir, su aplicabilidad recae tanto para licores destilados de origen nacional como de origen extranjero.

El artículo 336 de la Constitución Política(2) señala que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y con una finalidad de interés público o social, cuya organización, administración, control y explotación estará sometido a un régimen propio fijado por la ley.

Por su parte, el artículo 362 de la Carta(3) señala que las rentas provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales serán de su propiedad, y para el caso de las derivadas o percibidas por concepto del ejercicio del monopolio de licores, de acuerdo con el artículo 336 ibídem, serán destinadas preferentemente a la prestación de servicios de salud y educación.

Adicionalmente, el artículo 123 del Decreto 1222 de 1986(4) dispuso que, en desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos pueden celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos.

En cuanto al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, los artículos 202 a 206 de la Ley 223 de 1995 establecen su regulación. Ahí figuran los elementos del tributo.

El artículo 202 dispuso que el hecho generador del impuesto está constituido por el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares en la jurisdicción de los departamentos(5).

Luego, según el artículo 208, son sujetos pasivos o responsables del impuesto los productores, los importadores y, solidariamente con ellos, los distribuidores de esos productos. Dispuso también que son responsables directos los transportadores y expendedores al detal, cuando no puedan justificar debidamente la procedencia de los productos que transportan o expenden(6).

Concordante con la anterior disposición, el artículo 204 reguló la causación del impuesto, tanto para el caso de productos nacionales como para los productos extranjeros(7).

Respecto de los productos nacionales, y frente a la causación del impuesto, la norma dispuso que “el impuesto se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo”.

Para los productos extranjeros, señaló que “el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen en el país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país”.

El artículo 189(8) estableció que la base gravable está constituida por el “precio de venta al detallista”, para los productos de graduación alcoholimétrica de 2.5º a 20º y de más de 35º. Ahora bien, dependiendo de si el producto es nacional o extranjero, el precio de venta al detallista varía, por cuanto, conforme con el literal a) del artículo 210(9), para los productos nacionales, el precio de venta al detallista se define como “el precio facturado a los expendedores en la capital del departamento donde está situada la fábrica, excluido el impuesto al consumo”.

En cambio, para los productos extranjeros, el precio de venta al detallista se determina como “el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercialización del 30%” (lit. b).

Para los productos de graduación alcoholimétrica de más de 20º y hasta 35º, la base gravable está constituida, para productos nacionales y extranjeros, por el precio de venta al detal, según promedio por tipo de productos determinados semestralmente por el DANE(10).

La tarifa para los productos tanto nacionales como extranjeros, se fijó de manera gradual así(11):

De 2.5 grados hasta 15 grados, el 20%

De más de 15 grados hasta 20 grados, el 25%

De más de 20 grados hasta 35 grados, el 35%

De más de 35 grados, el 40%.

Previó, además, que el grado de contenido alcohólico debe expresarse en el envase y estará sujeto a verificación técnica por el Ministerio de Salud, de oficio o por solicitud de los departamentos. Dicho ministerio podrá delegar esta competencia en entidades públicas especializadas o podrá solicitar dictamen técnico de particulares.

De la violación directa por falta de aplicación de los numerales 1º y 2º del artículo III del anexo 1A de la Ley 170 de 1994

La parte actora alegó que los artículos acusados desconocieron el principio de trato nacional adoptado en la legislación colombiana por la Ley 170 de 1994. Estimó que los artículos dan un trato desfavorable a los licores extranjeros, porque para estos el impuesto se causa aunque no se verifique el consumo, en tanto para los nacionales si se realiza el consumo.

Conforme con el artículo 204 de la Ley 223 de 1995, antes citado, tratándose de licores, vinos, aperitivos y similares procedentes del extranjero, la obligación tributaria nace al momento en que los productos entran legalmente a Colombia con fines de consumo, esto es, con la nacionalización. El mismo legislador excluyó los que están en tránsito hacia otro país, pues no son para la venta o consumo interno.

Al respecto, la Sala, a partir del criterio que adoptó frente al momento de causación del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado en la sentencia del 3 de diciembre de 2009(12), consideró, para efectos de la causación del impuesto al consumo de licores, que el momento en que surge la obligación para el pago del impuesto no es el consumo en sí mismo, sino la entrega del producto en fábrica o en planta con miras a que sea posteriormente consumido, tratándose de nacionales, y para el caso de los productos extranjeros, la introducción al territorio nacional. En ambos casos, los hechos se concretan antes de que se consuman efectivamente los productos, ya que no es necesario que se consolide la distribución, venta, permuta, publicidad, promoción, donación, comisión o autoconsumo para que surja la obligación tributaria(13).

De tal manera que, tanto en el caso de licores nacionales como en el de extranjeros, la causación se da con miras a ser enajenados y consumidos, y no en el momento del consumo efectivo, por lo que no se presenta diferencia alguna en desmedro de los licores extranjeros.

En lo que atañe a la tarifa del impuesto, el artículo 206 de la Ley 223 de 1995 fija las tarifas del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos, y similares en cuatro rangos, fijados según el número de grados alcoholimétricos, con independencia del origen y de la clase de bebida alcohólica.

La tarifa del 40 x 100 para los licores con contenido de alcohol superior a 35 grados, cuestionada por la demandante, debe aplicarse a los productos importados y a los nacionales, sin distingo alguno, pues la ley fijó tarifas progresivas para todas las bebidas alcohólicas con rangos de porcentajes de acuerdo al grado de alcohol, independientemente de la procedencia o tipo de producto. La ley no protege la producción nacional ni impone condiciones de competencia superiores a los productos importados, como lo sugirió la parte actora.

No se advierte entonces la aducida violación del principio de trato nacional, pues las disposiciones acusadas no establecen condiciones desfavorables para los licores de origen extranjero o protegen la producción nacional. Por el contrario, se evidencia la igualdad de trato para los productos nacionales y los importados, “el hecho de que en el país existan o no bebidas alcohólicas con un grado superior (a 35º) es un argumento circunstancial que no afecta la legalidad de la tarifa del 40% (…)”(14).

El principio de trato nacional se aplica una vez los productos están en el país, es decir, una vez se encuentren en condiciones similares a los nacionales para ejercer la libre competencia. En este entendido, la norma es clara y no admite interpretación alguna, la tarifa porcentual se fija de acuerdo al grado de contenido alcohólico del producto, sin hacer diferencia alguna entre licores nacionales y extranjeros, por lo que puede resultar con tarifa superior un licor nacional que uno extranjero, ya que ni todos los extranjeros tienen más de 35 grados, ni todos los nacionales tienen grados inferiores.

Finalmente, se precisa que las decisiones que allegó la demandante en esta instancia (de la Organización Mundial de Comercio), en las que el órgano de apelación recomienda al órgano de solución de diferencias, que solicite a Japón, Chile y Corea que pongan la ley del impuesto sobre las bebidas alcohólicas en conformidad con las obligaciones contenidas en el GATT 1994, corresponden a casos particulares en los que, examinados determinados productos a la luz del sistema tributario de cada país y la interpretación del texto del artículo III, titulado, trato nacional en materia de tributación y de reglamentación interiores, se concluyó que este principio había sido infringido.

Por lo anterior, la Sala estima que carece de fundamento la aducida violación de la Ley 170 de 1994(15). No prospera el recurso de apelación interpuesto por la demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

confírmase la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase».

(1) Sentencias del 30 de septiembre de 2010, Expediente 200012331000200200028-01 (16742), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 16 de septiembre de 2010, Expediente 250002327000200100123-01 (17499), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 28 de junio de 2010, Expediente 190012331000200104311-01 (14858), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 11 de octubre de 2012, Expediente 500012331000200140523-01 (18778), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 22 de marzo de 2013, Expediente 230012331000200003659-01 (18633), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(2) ART. 336.—Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.

La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.

Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.

Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.

La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.

El gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley.

En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.

(3) ART. 362.—Los bienes y rentas tributarias o no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales, son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares.

Los impuestos departamentales y municipales gozan de protección constitucional y en consecuencia la ley no podrá trasladarlos a la Nación, salvo temporalmente en caso de guerra exterior.

(4) ART. 123.—En desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos.

Para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que solo lo otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios aquí establecidos.

(5) ART. 202.—Hecho generador. Está constituido por el consumo de licores, vinos, aperitivos, y similares, en la jurisdicción de los departamentos.

(6) ART. 208.—Sujetos pasivos.Son sujetos pasivos o responsables del impuesto los productores, los importadores y, solidariamente con ellos, los distribuidores. Además, son responsables directos los transportadores y expendedores al detal, cuando no puedan justificar debidamente la procedencia de los productos que transportan o expenden.

(7) ART. 204.—Causación. En el caso de productos nacionales, el impuesto se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo.

En el caso de productos extranjeros, el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen al país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país.

Para efectos del impuesto al consumo de que trata este capítulo, los licores, vinos, aperitivos y similares importados a granel para ser envasados en el país recibirán el tratamiento de productos nacionales. Al momento de su importación al territorio aduanero nacional, estos productos solo pagarán los impuestos o derechos nacionales a que haya lugar.

(8) ART. 189.—Base gravable. La base gravable de este impuesto está constituida por el precio de venta al detallista.

En el caso de la producción nacional, los productores deberán señalar precios para la venta de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas a los vendedores al detal, de acuerdo con la calidad y contenido de las mismas, para cada una de las capitales de departamento donde se hallen ubicadas fábricas productoras. Dichos precios serán el resultado de sumar los siguiente factores:

a) El precio de venta al detallista, el cual se define como el precio facturado a los expendedores en la capital del departamento donde está situada la fábrica, excluido el impuesto al consumo;

b) El valor del impuesto al consumo.

En el caso de los productos extranjeros, el precio de venta al detallista se determina como el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30%.

PAR. 1º—No formará parte de la base gravable el valor de los empaques y envases, sean retornables o no retornables.

PAR. 2º—En ningún caso el impuesto pagado por los productos extranjeros será inferior al promedio del impuesto que se cause por el consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, según el caso, producidos en Colombia.

(9) ART. 210.—La base gravable de este impuesto está constituida por el precio de venta al detallista, en la siguiente forma:

a) Para los productos nacionales, el precio de venta al detallista se define como el precio facturado a los expendedores en la capital del departamento donde está situada la fábrica, excluido el impuesto al consumo y,

b) Para los productos extranjeros, el precio de venta al detallista se determina como el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30% (texto del artículo antes de ser modificado por la L. 1111/2006).

(10) ART. 205.—Base gravable. Para los productos de graduación alcoholimétrica de 2.5ºa 20ºy de más de 35º, la base gravable está constituida por el precio de venta al detallista, en la siguiente forma:

a) Para los productos nacionales, el precio de venta al detallista se define como el precio facturado a los expendedores en la capital del departamento donde está situada la fábrica, excluido el impuesto al consumo.

b) Para los productos extranjeros, el precio de venta al detallista se determina como el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30%.

Para los productos de graduación alcoholimétrica de más de 20º y hasta 35º, la base gravable está constituida, para productos nacionales y extranjeros, por el precio de venta al detal, según promedios por tipo de productos determinados semestralmente por el DANE.

PAR.—En ningún caso el impuesto pagado por los productos extranjeros será inferior al promedio del impuesto que se cause por el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, según el caso, producidos en Colombia.

(11) ART. 206.—Tarifas. Las tarifas del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos, y similares, fijadas de acuerdo con el grado de contenido alcohólico, son las siguientes:

De 2.5 grados hasta 15 grados, el 20%

De más de 15 grados hasta 20 grados, el 25%

De más de 20 grados hasta 35 grados, el 35%

De más de 35 grados, el 40%.

El grado de contenido alcohólico debe expresarse en el envase y estará sujeto a verificación técnica por el Ministerio de Salud, de oficio o por solicitud de los departamentos. Dicho ministerio podrá delegar esta competencia en entidades públicas especializadas o podrá solicitar la obtención de peritazgo técnico de particulares.

(12) Expediente 16527, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(13) Sentencia del 28 de junio de 2010, Expediente 14858, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(14) Sentencia de 2 de agosto de 2007, Expediente 15259, C.P. Ligia López Díaz. En esta oportunidad en la que se resolvió un caso similar la Sala sostuvo que no se viola el principio de trato nacional, toda vez que la Ley 223/95 fija pautas de carácter general para todas las bebidas alcohólicas, estableciendo diferencias que no se basan en su origen, sino en el contenido alcoholimétrico con lo cual no se persigue proteger la producción nacional, toda vez que se aplica tanto a las bebidas espirituosas nacionales como extranjeras que tengan el mismo alto grado de alcohol, el cual por ser tan elevado permite tarifas que en últimas contribuyen a la salubridad pública y al control del consumo.

(15) Ley por medio de la cual se aprobó el acuerdo que estableció la Organización Mundial del Comercio, OMC, y que incluye el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT 1994).