Sentencia 2001-00013 de febrero 27 de 2009

 

Sentencia 2001-00013 de febrero 27 de 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: 73319-3103-002-2001-00013-01

Magistrado Ponente:

Dr. Arturo Solarte Rodríguez

Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de dos mil nueve.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandada Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP, respecto de la sentencia proferida el 10 de octubre de 2005 por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso ordinario que en su contra adelantaron los señores José María Serrano Santofimio, Augusto Serrano Ayerbe, Alonso Trujillo Santofimio, Álvaro Ayerbe Medina, Henry Rodríguez Vanegas y Roberto Molano Rojas.

Antecedentes

1. En las demandas acumuladas, con las cuales se dio inicio a las acciones promovidas por las personas anteriormente mencionadas, admitidas mediante auto fechado el 5 de febrero de 2001 (fl. 44, cd. 1), se solicitó:

1.1. Declarar a la demandada responsable, civil y extracontractualmente, por los daños que ocasionó a los actores “con las inundaciones originadas en la apertura de las compuertas de la Central Hidroeléctrica los días 1, 2, 3, 4 y 5 de abril de 1994, al realizar en ejercicio de una actividad peligrosa un errado, culpable e imprevisto manejo del caudal del embalse durante la creciente del río magdalena...”, que provocó el arrasamiento de los cultivos que aquellos tenían incorporados en distintas fincas, todas ubicadas en el municipio de Natagaima, Tolima.

1.2. Condenarla, por tanto, a pagar a los demandantes los perjuicios patrimoniales —daño emergente y lucro cesante— así: a José María Serrano Santofimio la suma de $ 87.920.000.oo; a Augusto Serrano Ayerbe la cantidad de $ 30.000.000.oo; a Alonso Trujillo Santofimio un importe de $ 43.960.000.oo; a Álvaro Ayerbe Medina un total de $ 21.980.000.oo; a Henry Rodríguez Vanegas la suma de $ 22.500.000.oo; y a Roberto Molano Rojas la cantidad de $ 35.680.000.oo.

1.3. Reconocer la corrección monetaria causada y que se cause respecto de cada uno de esos valores, a partir del 6 de abril de 1994 y hasta cuando se verifique el pago correspondiente.

1.4. Imponer a la accionada las costas procesales.

2. Las anteriores pretensiones se fundamentaron en los hechos que a continuación se compendian:

2.1. Los cultivos de propiedad de los actores, para la época de las inundaciones, respondían a las características generales que pasan a relacionarse:

- El señor José María Serrano Santofimio tenía un sembradío de algodón, en extensión de 20 hectáreas, ubicado en la finca “Olirco”, de su propiedad.

- El señor Augusto Serrano Ayerbe tenía una plantación de papaya, en extensión de 4 hectáreas, ubicada en la finca “Capri”, que había tomado en arrendamiento.

- El señor Alonso Trujillo Santofimio tenía un cultivo de algodón, en extensión de 10 hectáreas, ubicado en la finca “San Antonio”, de su propiedad.

- El señor Álvaro Ayerbe Medina tenía un sembradío de algodón, en extensión de 5 hectáreas, ubicado en la finca “San Antonio”, que había tomado en arrendamiento.

- El señor Henry Rodríguez Vanegas tenía una plantación de papaya, en extensión de 3 hectáreas, ubicada en un lote de la finca “Anchique - Capri”, que había tomado en subarriendo.

- El señor Roberto Molano Rojas tenía un cultivo de algodón, en extensión de 8 hectáreas, ubicado en un lote de la finca “Anchique - Capri”, que había tomado en arrendamiento.

2.2. Por la inundación de los relacionados cultivos, los aquí demandantes sufrieron las siguientes pérdidas:

- El señor José María Serrano Santofimio la suma de $ 87.920.000.oo, correspondiente al valor de 56 toneladas de algodón que esperaba producir, a razón de $ 1.570.000.oo por tonelada.

- El señor Augusto Serrano Ayerbe el monto de $ 30.000.000.oo, que corresponde al valor de 20 toneladas de papaya que esperaba recoger, a razón de $ 1.500.000.oo por tonelada.

- El señor Alonso Trujillo Santofimio la cantidad de $ 43.960.000.oo, que corresponde al valor de 28 toneladas de algodón que tenía estimado producir, a razón de $ 1.570.000.oo por tonelada.

- El señor Álvaro Ayerbe Medina el importe de $ 21.980.000.oo, valor de las 14 toneladas de algodón que su cultivo generaría, a razón de $ 1.570.000.oo por tonelada.

- El señor Henry Rodríguez Vanegas la suma de $ 22.500.000.oo, que equivale a la estimación pecuniaria de 15 toneladas de papaya que esperaba producir, a razón de $ 1.500.000.oo por tonelada.

- El señor Roberto Molano Rojas, la cantidad de $ 35.168.000.oo, equivalente al valor de 22.4 toneladas de algodón que esperaba recoger, a razón de $ 1.570.000.oo por tonelada.

2.3. Desde el 6 de abril de 1994, los actores dejaron de lucrarse de las mencionadas sumas de dinero y, por ende, procede reconocer, respecto de las mismas, la corrección monetaria, la cual deberá calcularse por su equivalente en UPAC, hasta el 31 de diciembre de 1999 —fecha en que dejó de existir este sistema— y por su equivalente en UVR, a partir del 1º de enero del 2000.

2.4. Conforme el estudio sobre “Aprovechamiento Múltiple del Río Magdalena, Proyecto Betania, Etapa A, Control de Inundaciones”, elaborado por la sociedad Sedic Limitada, Ingenieros Consultores, el período invernal en la zona de influencia del río está comprendido entre los meses de mayo y noviembre de cada año, en tanto que el verano tiene lugar en los meses restantes, esto es, de diciembre a abril.

En relación con el comportamiento histórico del río, se estableció que sus crecientes se han producido, año a año, en la fase invernal; que, aproximadamente, cada 10 años (1961 y 1971), se presentan incrementos del caudal de proporciones mayores; y que en el intermedio de dichos decenios (1959 y 1968) se presentaron crecientes de menor magnitud que las anteriores, pero superiores a las anuales.

Según dicho estudio, las crecientes del río Magdalena, en cuya producción no tienen mayor injerencia sus afluentes que hacen aportes entre el sitio denominado Betania y la desembocadura del río Saldaña, venían provocando la inundación de sus zonas ribereñas y, pese a que ellas son aptas para la producción agrícola y/o ganadera, eran subexplotadas por temor, precisamente, a las pérdidas que pudieran derivarse del comportamiento de las aguas, particularmente en las épocas invernales.

En el aludido documento se consideró que la construcción de la represa de Betania, entre otros beneficios, traería los de “reducir notoriamente las frecuencias de creciente del río” y, de esta manera, permitir la explotación económica de los terrenos ubicados en sus márgenes, aguas abajo del sitio del embalse.

2.5. El manejo de las aguas en desarrollo de la actividad cumplida en la represa Betania, de propiedad de la demandada, constituye una actividad peligrosa y, en ejercicio de ella, en el lapso comprendido entre el 1º y el 5 de abril de 1994, ocasionó los daños cuya reparación se reclama en los libelos con los que se dio inicio al presente proceso, habida cuenta que en días anteriores a esas fechas “se habían presentado fuertes precipitaciones en la cuenca del alto magdalena las que necesariamente vendrían a acaudalar el embalse, sin embargo, conociendo las seguras posibilidades de las crecientes del río no se comenzó a desembalsar metódica y paulatinamente la represa para abrir campo a los nuevos caudales y por ello al ya llegar la prevista creciente mayor no se contaba con disponibilidad de almacenamiento en la presa, lo que obligó a hacer desembalses masivos, rápidos e irresponsables, causa de dicha avalancha”.

2.6. Conforme los manuales de operación de la presa elaborados por el ICEL y el Himat, su nivel máximo corresponde a 561 m.s.n.m. y el mínimo a 544 m.s.n.m. Para la época de los hechos, el embalse se encontraba en niveles máximos (560.20 m.s.n.m.) y, por consiguiente, al ingresar la creciente “se vio enfrentada a hacer descargas de agua de más de 2.500 m3/seg...”, generándose “las ya citadas inundaciones que causaron estragos a los predios ribereños aguas debajo (sic) de la represa, circunstancia a todas luces previsible que no importó ni tuvo en cuenta la demandada C.H.B., estando obligada a cumplir una función reguladora del caudal del río...”.

2.7. No hay lugar a descartar la responsabilidad de la demandada con el argumento por ella utilizado en otros casos similares, consistente en que la inundación de que se trata fue consecuencia de una fuerza mayor o de un caso fortuito, pues la información existente sobre las crecientes del río y los avances científicos, permitían prever el incremento de sus aguas en las fechas aquí indicadas y, por consiguiente, adoptar las medidas para impedir la producción del daño cuya reparación se procura, el cual, por ende, es consecuencia directa de la conducta de la demandada.

3. El Juzgado Segundo Civil del Circuito del Guamo, Tolima, en auto proferido el 5 de febrero de 2001, como ya se registró, dispuso, por una parte, la acumulación de las demandas anteriormente comentadas y, por otra, su admisión (fl. 44, cd. 1).

4. Notificada de dicho proveído, la demandada contestó los referidos libelos introductorios, mediante escritos separados pero de similar tenor, en los cuales hizo oposición a sus pretensiones, se pronunció sobre cada uno de los hechos y propuso las siguientes excepciones de mérito:

4.1. “Inexistencia de los elementos que configuran la responsabilidad civil extracontractual”, como quiera que el daño cuyo resarcimiento solicitan los actores “no es directo, es decir, no existe una relación causal”, en tanto que su ocurrencia tuvo “una causa diferente al accionar de la Central Hidroeléctrica de Betania, esto es,... las grandes, imprevistas e irresistibles precipitaciones de agua [que] ocurrieron sobre la cuenca del río Magdalena durante los días aludidos en la demanda...”; tampoco concurre el elemento culpa, puesto que “los operarios de la... Central Hidroeléctrica de Betania obraron con toda prudencia, diligencia y cuidado en el manejo de la represa, aplicando íntegramente todos los estándares y procedimientos indicados para el efecto por la firma Sedic Ltda., lo que permitió por el contrario amortiguar los efectos desbastadores de la creciente del río Magdalena,...”; y, finalmente, no hay relación de causalidad, toda vez que “los presuntos daños no fueron causados por la Central Hidroeléctrica de Betania”.

4.2. “Existió la fuerza mayor como causal de exoneración”, que la demandada hizo consistir en “[l]as descomunales precipitaciones... sobre el río Magdalena, aguas arriba de la represa de Betania,...”, evento que calificó de imprevisible e irresistible.

4.3. “Compensación de culpas”, que afincó en el artículo 2357 del Código Civil y en la imprudencia de los demandantes al plantar cultivos a orillas del río Magdalena, “sin establecer ninguna zona de protección o sistema de contención de aguas que impidiera la inundación, contrariando todas las recomendaciones de los organismos de prevención y atención de emergencias”.

En frente de las demandas presentadas por los señores José María Serrano Santofimio y Alonso Trujillo Santofimio propuso, además, la excepción de “Falta de legitimación en la causa”, sustentada en que los nombrados actores no demostraron la calidad de propietarios de los predios en que tenían establecidos los sembradíos de cuya pérdida se duelen.

5. Agotada la primera instancia luego de surtirse sus diversas etapas, el mencionado juzgado le puso fin con sentencia fechada el 2 de junio de 2004, en la que declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada; negó la tacha de falsedad que esta formuló contra uno de los testigos; declaró a la accionada civil y extracontractualmente responsable de los perjuicios sufridos por los demandantes; y la condenó a pagarles las siguientes sumas de dinero: a José María Serrano Santofimio, $ 40.000.000; a Augusto Serrano Ayerbe, $ 57.600.000.oo; a Alonso Trujillo Santofimio, $ 19.960.000.oo; a Álvaro Ayerbe Medina, $ 10.000.000.oo; a Henry Rodríguez Vanegas, $ 42.000.000.oo; y a Roberto Molano Rojas, $ 16.000.000.oo, junto con la corrección monetaria causada desde el 6 de abril de 1994 hasta cuando se verifique el pago y las costas del proceso.

6. Inconforme con el comentado fallo, la demandada lo apeló y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia, mediante el suyo, emitido el 10 de octubre de 2005, lo confirmó, con modificación de las condenas establecidas a favor de los señores Augusto Serrano Ayerbe y Henry Rodríguez Vanegas, que redujo a $ 30.000.000.oo y $ 22.500.000.oo, respectivamente.

La sentencia del tribunal

1. Delanteramente, el juzgador de segundo grado encontró cumplidos los presupuestos procesales y, por ende, estimó viable resolver de mérito la cuestión litigada.

2. En razón de haber calificado como “peligrosa” la actividad desarrollada por la demandada, el ad quem consideró aplicable al caso “la teoría de la presunción de culpa, creada por vía jurisprudencial en torno del artículo 2356 del Código Civil” y, por consiguiente, continuó con el estudio, por una parte, de los restantes elementos estructurales de la aludida responsabilidad y, por la otra, de las eximentes de ella, alegadas por la aquí demandada.

3. Así las cosas, se ocupó del daño, que definió con respaldo en el concepto de un autor extranjero, y sobre el cual, adicionalmente, precisó que debe ser “cierto, actual y directo”.

Con apoyo en el “conjunto de testimonios” recibidos en el curso de lo actuado (fls. 55 a 110, cd. 7), a los cuales otorgó plena credibilidad, en “los contratos de arrendamiento suscritos por varios de los actores” (fls. 12 cd. 6, 11 cd.4, 12 cd. 5 y 10 cd. 2), en las solicitudes de crédito que habían realizado algunos de los demandantes —José María Serrano Santofimio, Augusto Serrano Ayerbe y Roberto Molano Rojas— y en el registro de daños “que la Umata del municipio de Natagaima” hizo “días después de producida la anegación de los predios” (fls. 15 cd. 1, 17 cd. 2, 18 cd.3, 10 cd. 4, 10 cd. 5 y 20 cd. 6), el Tribunal coligió la demostración del daño cuya reparación solicitaron los actores, consistente en la destrucción de los sembradíos que ellos tenían plantados para la época de los hechos.

Descartó que el paso del tiempo hubiese borrado “toda huella para establecer el quantum o intensidad del daño” y, por lo mismo, estimó que los peritos contaban con suficientes elementos para valorarlo, particularmente, la extensión de los cultivos de los demandantes, comprobada con los analizados testimonios, los contratos de arrendamiento y los títulos de propiedad; el desarrollo y estado fitosanitario de los sembradíos, descrito por los declarantes y confirmado con el informe de la Umata de Natagaima; la productividad promedio en la región para los cultivos de algodón y papaya, así como los precios de su comercialización en la época de los hechos, aspectos que, dijo, se sustentaron también en la información suministrada tanto por la Federación de Algodoneros, como por la citada entidad municipal. Sobre la prueba pericial, con base en lo expuesto y en que no fue objetada por las partes, coligió, en definitiva, que merece “toda credibilidad, por manera que no son de recibo para la Sala los cargos formulados por el apelante”.

Destacó la evidente incongruencia parcial del fallo de primer grado, en la medida que el señor Augusto Serrano Ayerbe solicitó el pago de la suma de $ 30.000.000.oo y se reconoció en su favor una indemnización por cuantía de $ 57.600.000.oo; y el señor Henry Rodríguez Vanegas reclamó perjuicios por $ 22.500.000.oo, fijándolos el a quo en $ 42.000.000.oo, decisiones ultra petita que, por tanto, señaló, deben ser modificadas.

4. Pasó el Tribunal al estudio de la excepción de fuerza mayor propuesta por la demandada, la cual desestimó por las siguientes razones:

4.1. Luego de reiterar en cuanto al elemento culpa, que “se parte de una presunción juris tantum, por tratarse de una actividad en extremo peligrosa...”, y que tal presunción puede desvirtuarse “probando culpa de un tercero, culpa de la víctima o fuerza mayor o caso fortuito”, recordó que la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP adujo en su defensa la ocurrencia de una fuerza mayor, razón por la cual reprodujo tanto el artículo 64 del Código Civil, subrogado por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, como, en lo pertinente, algunas sentencias de la Corte.

4.2. Aseveró que los incrementos en el caudal del río que se presentaron en la época de los hechos investigados, no se pueden considerar un hecho imprevisible e irresistible, por las siguientes razones:

a) Conforme el Manual de Operaciones de la presa (fls. 227 a 361, cd. 7), el “período de invierno para la zona del proyecto se inicia en el mes de mayo y finaliza en el mes de noviembre, y el verano se inicia en el mes de diciembre y finaliza en el mes de abril”.

b) Ese mismo Manual consagra que, antes de terminar el verano, se debe descender y mantener el nivel del embalse “alrededor de la cota 559.50” para, de esta manera, en la época de invierno, “con una generación máxima equivalente a los caudales de ingreso, conservar una capacidad de embalsamiento del orden de 110 millones de metros cúbicos, que permite almacenar crecientes normales con picos del orden de los 2.500 m3/s., sin descargar agua por los vertederos si se está generando simultáneamente, lo que indica que para nada esas circunstancias tomaron por sorpresa a los directivos de la C.H.B., muy por el contrario, estaban dentro de sus cálculos”.

c) Pese a que en los días de la inundación relacionada con este asunto ya estaba próxima la etapa invernal, hecho conocido por la demandada, no se mantuvo la presa en el nivel indicado, al punto que, conforme la “bitácora”, para el mes de marzo de 1994 ella “se encontraba en una cota superior a los 560 (fl. 1 cdno 11) y para el primero de abril llegó a 560,62”, circunstancia “que no permitió acondicionar[la]... para morigerar la creciente que se aproximaba y que no estaba por fuera de los rangos previsibles como lo determina el estudio de la Sedic y los datos del Ideam, ya que se dejó en claro que los picos de agua del 1 al 8 de abril de 1994 no es el caudal máximo histórico de mayor valor ocurrido durante el tiempo que llevan cada una de las estaciones (fl. 381 cdno 1)”.

d) El documento en cita contempla que el control de inundaciones “no es ajeno a las políticas de la Hidroeléctrica” y que, por el contrario, el debido manejo de la presa, hace posible superar “crecientes con picos del orden de los 2.500 m3/s. ‘sin descargar agua por los vertederos si se está generando simultáneamente’...”.

e) La “bitácora y registro de control de crecientes (fls. 1 a 67 cdno 11), ponen de presente que solo para el 2 de abril se presentaron crecientes con picos superiores a los referidos por el Manual y, según el Ideam, el caudal más alto que ingresó a la presa fue de 3.500 m3/s. para el 2 de abril conforme a los datos suministrados por la estación Vichecito ubicada antes de la presa, pero no fue una constante del 1 al 5 de abril, y aun así se lograron amortiguar, claro está, no dentro de la misma proporción si se hubiese contado con el colchón de amortiguamiento, en donde con picos de 2.500 m3/s. no era necesario descargar agua por los vertederos, pero es más, para los días subsiguientes el ingreso estuvo muy por debajo de los picos referidos y las descargas fueron superiores, dando pie a la prolongación de las inundaciones por cinco días, en consecuencia, no se puede hablar de un actuar celoso, diligente o ajustado al Manual de Operaciones de la presa, como a la postre lo quisieron hacer ver los peritos técnicos y de cuyo dictamen se aferra el apelante”.

f) En concepto de los mismos peritos técnicos, “los operadores de la hidroeléctrica no se ciñeron al Manual de Operaciones, ya que cuando debían abrir la totalidad de las compuertas no lo hicieron, y lo más grave, cuando las debían cerrar tampoco lo hicieron, como se presentó para los días 4 y 5 de abril, en donde el caudal de ingreso no ameritaba, según el Manual, tenerlas abiertas, y aun así, concluyen que los operadores obraron en forma diligente, lo que pone de relieve la parcialidad de su pericia y les hace perder credibilidad”.

4.3. El comportamiento de los directivos, administradores y operarios de la central hidroeléctrica, por lo tanto, fue negligente, “ya que no procedieron apegados a los estudios previos de hidrología elaborados por la Sedic Ltda., y que dieron origen al Manual de Operaciones del embalse, el cual los estaba alertando sobre fenómenos naturales previsibles como la época invernal y las medidas que se debían adoptar para aprovechar la creciente evitando inundaciones a los predios ribereños del río Magdalena, en otras palabras, la C.H.B. contaba con herramientas idóneas para regular las fuertes lluvias que de otrora han acaecido durante un período fijo y que los mismos campesinos ya conocían,...”, postura que reforzó con otro pronunciamiento de la Corte.

4.4. Ninguna injerencia tuvieron en la ocurrencia de la comentada inundación los ríos tributarios del Magdalena, aguas abajo de la presa, porque como lo señaló el estudio técnico a que se ha hecho mención, ellos, salvo los ríos Neiva y Cabrera, “no presentan en la magnitud de sus caudales efectos acumulativos que puedan contribuir a aumentar los estragos que cauce (sic) el Magdalena, así que su aporte a las crecientes no son (sic) del calado que se pretende poner de manifiesto” y porque, de todas maneras, ese era un hecho previsible, que exigía de los directivos de la represa “tomar medidas ingentes para que al unirse el agua vertida por el embalse con el caudal de los ríos tributarios no generara estragos, es decir, se trataba de una circunstancia que era plenamente previsible”.

4.5. En la producción de los daños cuya reparación es objeto de este proceso, no medió culpa, en general, de los campesinos de la ribera del río y, en particular, de los aquí demandantes, “por la potísima razón que de tiempo atrás han venido labrando esas tierras, tomando prevenciones frente a las crecientes naturales del río y acomodándose a los cambios climáticos, asumiendo por sí todos los riesgos causados por la naturaleza”. Empero, como al construirse la represa, se interfirió “el caudal del río”, ellos perdieron el control de que disponían, “quedando inermes frente a la manipulación del caudal del Magdalena y bajo esa óptica, se traslada la responsabilidad a los operadores o administradores de la hidroeléctrica, quienes tendrían el poder de control del caudal del Magdalena, pues ya no depende exclusivamente de un fenómeno natural”. Se suma a lo anterior que, conforme la prueba testimonial recibida en el proceso, los cultivos de los actores “se encontraban a más de 100 metros de la ribera del río y que se conservaba la zona de protección establecida por el Código de los Recursos Naturales, así que no puede decirse que dieron pie para que sus cultivos se anegaran, y menos que ejecutaron un comportamiento que haya contribuido en forma decisiva en los perjuicios irrogados, luego, no puede tomarse como causal de exoneración de responsabilidad o de compensación de culpas”.

5. Respecto del último elemento de la responsabilidad en cuestión —el nexo de causalidad—, el ad quem apuntó que en los días comprendidos entre el 1º y el 5 de abril de 1994 la demandada abrió las compuestas de la presa, “como lo demuestran sus registros (ver cuaderno 11) y lo aceptan sus directivos (fl. 155 cdno. 8)”, y que, como consecuencia de ello, las aguas vertidas “anegaron los cultivos de los actores, frustrando su cosecha”, de lo que coligió que esos daños “no pueden encontrar una causa distinta a la creciente artificial creada por la demandada”.

Insistió en el indebido manejo que la demandada hizo de la creciente del río Magdalena, al “haber dejado abiertas las compuertas cuando el Manual de Operaciones señalaba que debían estar cerradas” y aseguró que “frente a cultivos tan sensibles como el algodón y la papaya, esa prolongación de las inundaciones, no propia de las crecientes naturales, es determinante para dañar los cultivos, en especial por la temperatura del agua”.

En respuesta a uno de los interrogantes planteados por el apelante, recordó que “después del 3 de abril el caudal de ingreso empezó a descender, y eso conllevaría inexorablemente que en forma correlativa las inundaciones cedieran, más sin embargo, el caudal de descarga aumentó prolongando la inundación, siendo ese un hecho determinante para que los cultivos se dañaran”.

Precisó que “de no haber existido la presa posiblemente se hubiesen presentado inundaciones, pero no de la magnitud e intensidad reflejada para el día de los hechos, lo que lleva a la Corporación a concluir que la única y verdadera causa de los daños fue el inadecuado manejo del embalse” y que, de acuerdo con lo expresado por los testigos, en la fecha de la inundación “las aguas del Magdalena se encontraban en su cauce normal, ya que era un período de verano, que la creciente fue exagerada y súbita, todo debido a la apertura de las compuertas de la presa como se informó por radio, por otro lado, que la creciente permaneció por varios días”.

La demanda de casación

Cargo único

1. Afincado en la causal primera de casación, el recurrente denunció el quebranto indirecto de los artículos 64 (art. 1º Ley 95 de 1890) y 2356 del Código Civil, como consecuencia de los errores de hecho cometidos en la apreciación de las pruebas.

2. Empezó el censor señalando que el fundamento esencial para que el Tribunal accediera a las pretensiones de las demandas con las que se dio inicio al presente proceso y, de contera, para negar la excepción de fuerza mayor que propuso la demandada, radicó en que el manejo que esta “dio a la presa durante los primeros cinco días del mes de abril de 1994 no estuvo ceñido al Manual de Operaciones que con tal propósito había sido elaborado por la firma ‘Sedic Ltda.’”, lo que, a decir del recurrente, esa Corporación sustentó en las siguientes razones:

2.1. No obstante que el citado manual recomienda que antes de finalizar el verano se baje el nivel de las aguas de la presa a la cota de 559.50 m.s.n.m., en marzo de 1994 se encontraba por encima de los 560 m.s.n.m. y para el 1º de abril del mismo año llegó a 560.62 m.s.n.m., lo que le impidió “morigerar la creciente” del río Magdalena ocurrida desde dicho día hasta el 5 siguiente, que era previsible, ya que los picos de agua de entonces no superaron “el caudal máximo histórico” de las distintas estaciones.

2.2. El control de inundaciones también forma parte de las políticas de la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP, en tanto que, conforme el referido Manual, un adecuado manejo de la presa permite superar crecientes del orden de los 2.500 m3/s. sin descargar agua por los vertederos, si se está generando energía simultáneamente. Así las cosas, pese a que el pico máximo de la creciente en cuestión ascendió a 3.500 m3/s. (2 de abril), como tal volumen de ingreso de agua a la presa no fue constante entre el 1º y el 5 de abril, la amortiguación de dicha creciente no arrojó el resultado que se hubiera obtenido si, previamente, se hubiese bajado el nivel del embalse, evento en el cual no habría sido necesario descargar agua por los vertederos.

2.3. Después del 2 de abril de 1994 el ingreso de agua a la presa “estuvo muy por debajo” del pico que se registró en ese día y, de todas maneras, las descargas fueron superiores, dando lugar a “la prolongación de las inundaciones por cinco días...”

2.4. Para los expertos que rindieron el dictamen pericial existente en autos, el manejo de la presa en las fechas mencionadas no se ciñó al Manual de Operaciones de la misma, puesto que no se abrieron las compuertas cuando correspondía hacerlo y se mantuvieron de ese modo cuando ellas debían cerrarse.

3. Seguidamente, el censor denunció la comisión por parte del ad quem de los siguientes errores de hecho:

3.1. Indebida apreciación del Manual de Operaciones de la represa, por las razones que pasan a señalarse:

a) El sentenciador de segunda instancia no observó que en su apartado 2.3.2., “[r]egulación”, entre otras previsiones, se estableció que “[d]urante el período de verano es recomendable mantener el embalse en una cota cercana al nivel de 561 metros...”, porque si repara en ello y, además, tiene en cuenta, cómo esa misma disposición del aludido reglamento consagra, que abril es tiempo de verano, “... la cota del embalse se ceñía a lo dicho en este”.

En armonía con lo anterior, el recurrente atribuyó una mayor protuberancia al desacierto del Tribunal cuando dijo que el comportamiento de la demandada “lo fue ‘a sabiendas de la proximidad del período invernal’...”, consideración que además calificó de contraevidente, puesto que la riada se presentó faltando un mes para iniciarse dicha fase climática, sin que en el proceso exista prueba de que “todo ese tiempo (entre comienzos de abril y comienzos de mayo) sea el indispensable para bajar el nivel de la presa de 560.62 msnm en que se hallaba al 1º de abril, al nivel de 559.50 msnm, echado de menos por el Tribunal...”.

En desarrollo del mismo punto, estimó que la apreciación del ad quem, relativa a que como la presa, a principios del mes de abril, superaba el nivel de los 560 msnm, esa circunstancia “impidió acondicionarla para morigerar la creciente”, constituye una “burda suposición de la prueba consistente, justamente, en que si el nivel de la presa el 1 de abril de 1994 hubiese sido de 559.50 msnm, hubiese estado en situación de ‘morigerar’ la creciente, pues en el expediente no obra prueba de ninguna especie en ese sentido”.

b) No haber visto el Tribunal “que, dentro del Manual, el concepto ‘[a]ntes de finalizar el verano...’, utilizado en el apartado 2.3.2..., resulta ser completamente relativo”, por cuanto en ese mismo reglamento se “dice también que es a principios de junio cuando el nivel del embalse debe estar en la cota 559.50, es decir, después de transcurrido un mes del período invernal” —apartado 2.4.3., que transcribió—, lo que de haber sido apreciado por el ad quem, lo hubiese llevado a admitir “que los primeros días de abril era un tiempo todavía distante, no ‘próximo’, del período lluvioso”.

c) Pasar por alto que de conformidad con el literal f) del apartado 2.4.2. del Manual, que reprodujo, el embalse “no puede retener crecidas de cierta envergadura”, toda vez que si la mencionada Corporación hubiese observado dicha regla, por lo menos, habría tenido que preguntarse si la represa estaba en condiciones de resistir la riada ocurrida en los primeros días del mes de abril de 1994 y no hubiese afirmado tozuda y equivocadamente, en contra del Manual mismo, que de haber sido su nivel la cota de 559.50 msnm se habría podido “morigerar la creciente”, ya que el Manual “está distinguiendo entre crecientes pequeñas, y aquellas que son de alguna magnitud: Las pequeñas, o sea las que tienen picos inferiores a 2.500 m3/s. —con arreglo al mismo Manual— pueden ser retenidas. Las otras no; pueden, sí, ser ‘morigeradas’, no retenidas o resistidas”. Explicó el recurrente, que el referido “dislate probatorio del sentenciador reside en haber dado o comprender que, aun cuando como lo admite el siguiente párrafo (v. fl. 269, c. Trib.), hubo amortiguación de la crecida, la represa sí hubiera podido retenerla no obstante su magnitud, y no morigerarla simplemente”.

3.2. “Indebida apreciación, por desconocimiento de la prueba, del registro de caudales hídricos máximos del río Magdalena (fl. 16, c. 11), y por cercenamiento, de los cuadros de control de crecientes correspondientes al mes de abril de 1994 (fl. 1 y ss., c. 11), al igual que de la certificación del Ideam (fl. 120 y ss., c. ppal.)”, en torno de lo cual le reprochó al Tribunal los siguientes desatinos:

a) No haber observado que en la misma certificación del Ideam con base en la cual sostuvo que el máximo caudal que ingresó a la represa en la creciente del río Magdalena a que se ha venido haciendo referencia, se presentó el 2 de abril de 1994 y fue de 3.500 m3/s., se precisó que dicho registró correspondió a las 18 horas del indicado día, que “a las 3 horas del siguiente 3 de abril, aparece registrado un pico de 2.833 m3/s.” y que en ese mismo documento se aclara “que únicamente se dan informes correspondientes a las 6 y 18 horas pues en la estación no existen registros horarios continuos para esos días”, porque si así lo hubiere hecho, habría notado “que al no tratarse de reportes de hora por hora, sus datos no son completos, a más de que, todas maneras (sic), los picos, en dos días distintos —2 y 3 de abril— estuvieron muy por encima de los 2.500 m3/s.”.

b) Ignorar el cuadro contentivo del “registro de caudales históricos máximos” (fl. 16, cd. 11), en tanto que él abarcó los años comprendidos entre 1961 y 2003 y, respecto de 1994, indicó que el mayor pico se dio en abril y ascendió a 3.436.95 [m3/s], puesto que de su acertada valoración se desprendía que la creciente en mención “tuvo, por su caudal, una connotación rigurosamente excepcional”.

c) Preterir el cuadro que obra a folio 386 del cuaderno 6, que hace parte de una certificación expedida por el Ideam, en el cual se relacionan las crecidas con picos superiores a los 2.500 m3/s. presentadas entre 1961 y 1988 (27 años), porque si lo hubiera apreciado, habría arribado a las siguientes conclusiones:

- “... que el mes de abril correspondía a la tendencia de los meses de rango inferior en la frecuencia de las riadas...”.

- “... que de las cuatro riadas correspondientes al mes de abril, entre las dos últimas, acaecidas en 1971 y 1982, respectivamente, medió un espacio de once años y que entre la de 1982 y la de 1994, que registró un caudal de 2.661 m3/s., transcurrieron doce años”.

- Que esa fue la razón para que “...‘Sedic Ltda.’ (...), al confeccionar el Manual de Operaciones de la represa Betania, ubicara al mes de abril dentro del período de verano” y, consecuentemente, para que “esa riada de principios de abril de 1994, no ya por su caudal sino por el tiempo de su acaecimiento, como ya se dijo al denunciar el desacierto probatorio que antecede, debe, asimismo, ser tenida como excepcional”.

d) Pasar por alto los cuadros de control de crecientes (fls. 1 a 10, cd. 11) y los gráficos anexos a los mismos (fls. 11 a 15, cd. 11) en armonía con el apartado 2.3.2., “[r]egulación”, del Manual de Operaciones, en la medida que esos primeros documentos dan cuenta, hora a hora, del nivel de la represa y el indicado precepto reglamentario recomienda que en verano ella se mantenga en nivel cercano a los 561 metros, pues de haber considerado tales datos habría tenido que admitir:

- Que antes de la creciente en comento el embalse tenía un nivel inferior al atrás sugerido.

- Que la descarga de agua en volumen superior al de ingreso al embalse, que se hizo a partir de las 03:00 horas del 3 de abril de 1994, “no obedeció a un simple capricho, ni a un manejo irresponsable de la misma, sino a la necesidad, claramente imperiosa, de que su nivel no sobrepasara los límites máximos de tolerancia o de resistencia de la presa pues de otro modo se ponía en peligro su estabilidad”, habida cuenta que, por ejemplo, en la mencionada fecha, y el día anterior, alcanzó el nivel de 561.70 metros.

- Que pese a lo anterior, de todas maneras, a partir de las 6:40 del mismo 3 de abril “se dio inicio al cierre de las compuertas, con lo que, por fuerza misma de las circunstancias, tenía que atenuarse el impacto del caudal entrado a la represa, por debajo de la misma, es decir, en el cauce posterior del río”.

- Que con posterioridad a las 06:00 horas del 2 de abril de 1994, cuando la represa registró un nivel de 561.05 metros y el incremento de su volumen fue del orden de 1966.44 m3/s., “se inició un vertiginoso ascenso de las aguas que ingresaban, hasta alcanzar a las 16:00 horas de ese día un pico de 3436.95 m3/s., o sea, muy por encima de lo que la represa estaba en condiciones de retener y resistir, con arreglo al manual de operaciones, tal y como antes se expuso en la demostración del otro desacierto probatorio del Tribunal, pico que colocó el nivel de la represa a la altura de 561.48 m.s.n.m., hasta alcanzar la de los 561.70 m.s.n.m. atrás mencionados (sic)”.

3.3. Desconocer que fueron dos los dictámenes periciales existentes, el primero practicado en proceso diferente y obrante a folios 56 a 67 del cuaderno 6, y el segundo militante a folios “174 a 91 (sic)” del cuaderno 11, cuando el Tribunal puso en duda la credibilidad del concepto de los expertos, como si se tratara de uno solo, en razón a que, según su decir, mientras que en la experticia se afirmó el adecuado comportamiento de los directivos y operarios de la presa, al tiempo, en ella, se aseveró el indebido manejo de las compuertas, en tanto que, cuando debieron abrirse, se mantuvieron cerradas y cuando era necesario su bloqueo, se desplegaron, yerro que explicó diciendo:

a) En cuanto hace al primero de los dictámenes atrás referidos, que transcribió en parte, precisó que “el sentido del concepto pericial apunta a señalar que si bien el manejo de las compuertas no se ajustó a las instrucciones del Manual de operaciones, ese manejo tuvo como propósito evitar mayores males aguas abajo de la represa, siendo desde este ángulo —que es el que interesa a este proceso, visto que en él se le enrostra a la demandada haber causado las inundaciones que dañaron los cultivos de los demandantes—, desde donde deben ser comprendidas las palabras de la experticia... El contexto real del concepto refleja claramente un alcance diferente de la idea querida (sic) expresar, tal como se acaba de patentizar: en sentir de los peritos, la diligencia de los operarios estuvo orientada a evitar males mayores a los ribereños, siendo esto lo que el Tribunal, sesgadamente, se abstuvo de contemplar”.

b) Y en lo que refiere al otro trabajo pericial, porque de él no se desprende nada siquiera parecido a lo que dedujo el ad quem, en prueba de lo cual el censor lo reprodujo en lo pertinente.

3.4. Ignorar el segundo de los dictámenes señalados en precedencia, en cuanto atañe a las respuestas que los peritos dieron a las preguntas tercera, cuarta y décima séptima, toda vez que su apreciación habría corroborado “el carácter excepcional tenido por la riada de los primeros días de abril de 1994”.

3.5. Desentenderse por completo el ad quem del cuadro sobre “caudales medios mensuales (m3/s.)” entre los años 1961 a 1999 —38 años—, que aparece a folio 120 del cuaderno 11, puesto que allí se registra que en abril de 1994, comparativamente con el mismo mes en los otros años, se presentó el nivel más alto —714.3—; que únicamente en abril de dicho año y en el de 1976, se superó la medida de los 700 m3/s., “cifras ambas que, salvo la de 1999, se encuentran muy por encima de las indicadas para el mismo en el resto del período”; y que “los promedios atinentes al mes de abril, con excepción de los acabados de indicar, guardan consonancias (sic) con los meses anteriores, propios de la época de verano”, “observaciones que, de haber sido verificadas por el Tribunal, lo habrían conducido a confirmar que la crecida de abril de 1994 fue, como se ha venido diciendo, excepcional”.

4. A continuación el censor se ocupó de exponer las razones en que funda la trascendencia de los errores por él denunciados, realizó diversas reflexiones sobre el caso fortuito o fuerza mayor como causal de exoneración de responsabilidad civil, para sostener, finalmente, que de no haber incurrido el Tribunal en los yerros denunciados, “habría tenido que dar por probada la presencia de una fuerza mayor o caso fortuito, alegada como excepción por la demandada”.

Consideraciones

1. El único cargo propuesto en la demanda de casación que se examina, en rigor, cuestiona la negativa del Tribunal a acoger la excepción de fuerza mayor que, oportunamente, la demandada propuso en su defensa.

2. Siendo ello así, pertinente es indicar que el tema de la fuerza mayor o caso fortuito, de antaño, ha sido objeto de profundos análisis doctrinales y jurisprudenciales, tanto a nivel nacional como foráneo, y que las diversas posturas que, desde uno y otro ámbito, tanto en Colombia como en otras latitudes, se han adoptado con el paso del tiempo, evidencian la evolución de muchos de los conceptos que conforman los aspectos centrales de dicha problemática, estructural y relevante en el derecho de daños, pues atañe directamente con el presupuesto de causalidad que necesariamente ha de estar presente para determinar la procedencia de una reparación de perjuicios.

Debe destacarse, al respecto, que la responsabilidad civil es uno de los campos del derecho privado en el que más se ha advertido la necesaria adaptación del Derecho a las realidades de los tiempos, lo cual ha obedecido, en buena medida, a los efectos que en materia de daños han producido nuevas problemáticas sociales derivadas, particularmente, de los avances científicos y tecnológicos que, por una parte, han provocado el surgimiento, en lo que aquí interesa, de distintas actividades que califican como peligrosas o, dicho de otra forma, conllevan una mayor exposición o riesgo para los asociados, entre las cuales, aunque solo a título ilustrativo, pueden citarse los medios de transporte que con la utilización de diversas formas de energía superan velocidades antes no alcanzadas, la construcción de estructuras con diversa finalidad de magnitudes cada vez mayores, la instalación de plantas nucleares, o el establecimiento de centrales eléctricas que se sirven de fuerzas naturales, como las del agua, el calor o el viento, y, por otra parte, han conducido a la revisión de los criterios tradicionales de prevención y de evitación de daños, con el propósito de determinar con la mayor precisión posible hasta dónde ha de responder el sujeto cuyo comportamiento antijurídico se examina, y a partir de qué parámetro se puede considerar que el daño ha sido el producto de una causa extraña a él.

Esa dinámica también se ha tenido en cuenta por esta Corporación cuando se ha ocupado de analizar el factor de exoneración que ahora concentra nuevamente su atención, de lo cual han surgido múltiples pronunciamientos, no siempre, hay que admitirlo, uniformes, particularmente respecto del significado o los alcances de algunos de los elementos, o de las características preponderantes, del fenómeno exonerativo conocido de antaño como caso fortuito o fuerza mayor.

Por tal razón, con miras a dilucidar con acierto los reproches que el recurrente en casación formuló a la sentencia del Tribunal, resulta necesario memorar los más recientes fallos de la Corte relacionados con la aludida cuestión, en tanto que en ellos, como se verá, se recoge su posición actual frente al “factor extraño” objeto de estudio.

2.1. En sentencia de 23 de junio de 2000 (expediente 5475), la Sala puntualizó:

a) En cuanto a sus requisitos, que “[a]l amparo de la citada norma legal, cumple reiterar ahora —por la inescindible relación que tiene con el asunto que ocupa la atención de la Corte— que en el Derecho Colombiano los dos presupuestos —ex lege— que estereotipan, como unidad conceptual y como sinonimia legal, al caso fortuito o fuerza mayor, son la imprevisibilidad y la irresistibilidad del acontecimiento, no siempre de recibo en la doctrina y en la jurisprudencia comparadas, ya que militan algunas voces disidentes que ponen en entredicho la vigencia de ambos caracteres, en especial el primero de ellos, opinión que no se compadece, de jure condito, con la explicitud del aludido texto, existente en Chile, Colombia y Ecuador,...”.

b) Respecto de la primera de esas exigencias, consideró que “[l]a imprevisibilidad, rectamente entendida, no puede ser desentrañada —en lo que atañe a su concepto, perfiles y alcance— con arreglo a su significado meramente semántico, según el cual, imprevisible es aquello ‘Que no se puede prever’, y prever, a su turno, es ‘Ver con anticipación’ (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española), por manera que aplicando este criterio sería menester afirmar que es imprevisible, ciertamente, el acontecimiento que no sea viable contemplar de antemano, o sea previamente a su gestación material (contemplación ex ante)... Si se aplicase literalmente la dicción en referencia, se podría llegar a extremos irritantes, a fuer que injurídicos, habida cuenta de que una interpretación tan restrictiva haría nugatoria la posibilidad real de que un deudor, según el caso, se liberara de responsabilidad en virtud del surgimiento de una causa a él extraña, particularmente de un caso fortuito o fuerza mayor...”.

Sobre el mismo aspecto, seguidamente añadió que “[d]e alguna manera, en el plano ontológico, todo o prácticamente todo se torna previsible, de suerte que asimilar lo imprevisto solo a aquello que no es posible imaginar o contemplar con antelación, es extenderle, figuradamente, la partida de defunción a la prenombrada tipología liberatoria, en franca contravía de la ratio que, de antiguo, inspira al casus fortuitum o a la vis maior (...) De consiguiente, es necesario darle al presupuesto en estudio —de raigambre legal en Colombia, como se acotó—, un significado prevalentemente jurídico, antes que gramatical, en guarda de preservar incólume la teleología que, en el campo de la responsabilidad civil, inviste la causa extraña: caso fortuito o fuerza mayor, hecho del tercero y culpa exclusiva de la víctima,...”.

Y luego de memorar las diversas posturas jurisprudenciales que en relación con el requisito de la imprevisibilidad han sido asumidas por la Corporación, concluyó que, “sin perjuicio de algunas matizaciones o combinaciones efectuadas por la Corte en el pasado (Sentencia del 26 de enero de 1.982, entre otras), tres criterios sustantivos han sido esbozados por ella, en orden a establecer cuando un hecho, in concreto, puede considerarse imprevisible, en la medida en que es indispensable, como lo ha recordado la Corte una y otra vez, examinar cada situación de manera específica y, por contera, individual, a fin de obviar todo tipo de generalización: 1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo”. 

c) Se ocupó luego de la irresistibilidad y explicó sobre ella, que “en el lenguaje jurídico” debe entenderse por tal, “aquel estado predicable del sujeto respectivo que entraña la imposibilidad objetiva de evitar ciertos efectos o consecuencias derivados de la materialización de hechos exógenos —y por ello a él ajenos, así como extraños en el plano jurídico— que le impiden efectuar determinada actuación, lato sensu. En tal virtud, este presupuesto legal se encontrará configurado cuando, de cara al suceso pertinente, la persona no pueda —o pudo— evitar, ni eludir sus efectos (criterio de la evitación)”. 

d) Finalmente recabó en que “estos dos requisitos: la imprevisibilidad y la irresistibilidad, deben estar presentes coetánea o concomitantemente, para la concreción de este instituto jurídico exonerativo de responsabilidad, tal y como ha sido señalado en reiterada jurisprudencia de la Corporación (Sentencias del 26 de julio de 1995 expediente 4785; 19 de julio de 1996 expediente 4469; 9 de octubre de 1998 expediente 4895, entre otras), de forma que si se verifica uno de ellos, pero no los dos, no será posible concederle eficacia alguna, ya que esta es bipolar”. 

2.2. Por otra parte, en el fallo proferido el 29 de abril de 2005 (expediente 0829-92), la Sala consignó las apreciaciones que a continuación se compendian:

a) En primer lugar, reiteró que “la fuerza mayor o caso fortuito, por definición legal, es ‘el imprevisto a que no es posible resistir’ (art. 64 C.C., sub. art. 1º Ley 95 de 1890), lo que significa que el hecho constitutivo de tal debe ser, por un lado, ajeno a todo presagio, por lo menos en condiciones de normalidad, y del otro, imposible de evitar, de modo que el sujeto que lo soporta queda determinado por sus efectos...No se trata entonces, per se, de cualquier hecho, por sorpresivo o dificultoso que resulte, sino de uno que inexorablemente reúna los mencionados rasgos legales, los cuales, por supuesto, deben ser evaluados en cada caso en particular —in concreto—, pues en estas materias conviene proceder con relativo y cierto empirismo, de modo que la imprevisibilidad e irresistibilidad, in casu, ulteriormente se juzguen con miramiento en las circunstancias específicas en que se presentó el hecho a calificar, no así necesariamente a partir de un frío catálogo de eventos que, ex ante, pudiera ser elaborado en abstracto por el legislador o por los jueces, en orden a precisar qué hechos, irrefragablemente, pueden ser considerados como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito y cuáles no”.

b) Aclaró adicionalmente, que “[d]esde luego... ello no obsta para que puedan trazarse ciertas directrices que, por su fuerza intrínseca, a la par que jurídica, permitan singularizar y, por ende, dotar de fisonomía al fenómeno en cuestión, el cual, por vía de ejemplo, no puede concurrir con la culpa del demandado que haya tenido un rol preponderante en la causación del daño (cfme: sent. 009 de 27 de febrero de 1998), ni puede estar ‘ligado al agente, a su persona ni a su industria’ (Sent. 104 de 26 de noviembre de 1999), habida cuenta que debe tratarse, según doctrina citada en este último fallo, de ‘un acontecimiento extraordinario que se desata desde el exterior sobre la industria, acontecimiento imprevisible y que no hubiera sido posible evitar aun aplicando la mayor diligencia sin poner en peligro toda la industria y la marcha económica de la empresa y que el industrial no tenía por qué tener en cuenta ni tomar en consideración’ (Andreas Von Thur. Tratado de las Obligaciones. T. II. Cap. VII. Pág. 68)...Sobre este último aspecto, conviene acotar —y de paso reiterar— que un hecho solo puede ser calificado como fuerza mayor o caso fortuito, es lo ordinario, si tiene su origen en una actividad exógena a la que despliega el agente a quien se imputa un daño, por lo que no puede considerarse como tal, en forma apodíctica, el acontecimiento que tiene su manantial en la conducta que aquel ejecuta o de la que es responsable”.

Puntualizó que “quien pretenda obtener ganancia o utilidad del aprovechamiento organizado y permanente de una actividad riesgosa, esto es, de una empresa que utiliza de manera frecuente bienes cuya acción genera cierto peligro a terceros, no puede aspirar a que las anomalías que presenten los bienes utilizados con ese propósito, inexorablemente le sirvan como argumento para eludir la responsabilidad civil en que pueda incurrir por daños causados, sin perjuicio, claro está, de que en casos muy especiales pueda configurarse un arquetípico hecho de fuerza mayor que, in radice, fracture el vínculo de causalidad entre la actividad desplegada y el perjuicio ocasionado”.

c) Añadió que, “[a]l fin y al cabo, ‘imprevisible es el acontecimiento que no sea viable contemplar de antemano, examinando en cada situación de manera específica los siguientes criterios: 1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) el concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo’ (Sent. 078 de 23 de junio de 2000), siendo claro que este último elemento es insuficiente, per se, para tildar un hecho como constitutivo de fuerza mayor,... No en vano, como se delineó, son varios los presupuestos que, en forma conjunta y articulada, deben observarse para que el evento se torne en imprevisible... A este respecto, ha precisado la Sala que ‘en sana lógica se impone concluir, siguiendo este criterio, que las fallas en el mecanismo u operación de ciertas cosas o actividades peligrosas, de cuyo buen funcionamiento y ejecución exenta de peligros es garante el empresario frente a potenciales víctimas..., por faltarles el requisito de exterioridad’, no pueden, en general, estructurar ‘en la modalidad de caso fortuito o de fuerza mayor, una causa exoneratoria capaz de contrarrestar la presunción de culpa que consagra el Art. 2356 del C. Civi’” (Se resalta; Sent. 104 de 26 de noviembre de 1999, reiterada en sentencia 064 de 16 de junio de 2003)”.

2.3. Por último, cabe traer a colación el proveído proferido el 26 de julio de 2005 en el proceso radicado bajo el Nº 050013103011-1998-6569-02, en el cual la Corte recordó que “para que un hecho pueda ser considerado como evento de fuerza mayor o caso fortuito (...) es necesario que, de una parte, no exista manera de contemplar su ocurrencia en condiciones de normalidad, justamente porque se presenta de súbito o en forma intempestiva y, de la otra, que sea invitable, fatal e ineludible, al punto de determinar la conducta de la persona que lo padece, quien, por tanto, queda sometido a sus efectos y doblegado, por tanto, ante su fuerza arrolladora”, destacando, particularmente, que “un hecho solo puede ser calificado como irresistible, si es absolutamente imposible evitar sus consecuencias, es decir, que situada cualquier persona en las circunstancias que enfrenta el deudor, invariablemente se vería sometido a esos efectos perturbadores, pues la incidencia de estos no está determinada, propiamente, por las condiciones especiales —o personales— del individuo llamado a afrontarlos, más concretamente por la actitud que este pueda asumir respecto de ellos, sino por la naturaleza misma del hecho, al que le son consustanciales o inherentes unas específicas secuelas. Ello sirve de fundamento para pregonar que la imposibilidad requerida para la liberación del deudor, en casos como el que ocupa la atención de la Corte, es únicamente la absoluta, cerrándosele entonces el camino a cualquier otra”.

Enfatizó que, por lo tanto, “[l]a imposibilidad relativa,..., no permite calificar un hecho de irresistible, pues las dificultades de índole personal que se ciernan sobre el deudor para atender sus compromisos contractuales, o aquellas situaciones que, pese a ser generalizadas y gravosas, no frustran —in radice— la posibilidad de cumplimiento, y que, ad cautelam, correlativamente reclaman la asunción de ciertas cargas o medidas racionales por parte del deudor, constituyen hechos por definición superables, sin que la mayor onerosidad que ellas representen, de por sí, inequívocamente tenga la entidad suficiente de tornar insuperable lo que por esencia es resistible, rectamente entendida la irresistibilidad. Por eso, entonces, aquellos eventos cuyos resultados, por cualificados que sean, pueden ser superados con un mayor o menor esfuerzo por parte del deudor y, en general, del sujeto que los soporta, no pueden ser considerados, en forma invariable, como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, en sentido estricto”.

Y recordó que “[s]obre este particular, ha precisado diáfanamente la Sala, que la fuerza mayor ‘Implica la imposibilidad de sobreponerse al hecho para eludir sus efectos’ (Sentencia del 31 de mayo de 1965, G.J. CXI y CXII pág. 126), lo que será suficiente para excusar al deudor, sobre la base de que nadie es obligado a lo imposible (ad impossibilia nemo tenetur). Por tanto, si irresistible es algo ‘inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias’ (Se subraya; sent. del 26 de enero de 1982, G.J. CLXV, pág. 21), debe aceptarse que el hecho superable mediante la adopción de medidas que permitan contener, conjurar o eludir sus consecuencias, no puede ser invocado como constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, frente al cual, se insiste, el ser humano debe quedar o permanecer impotente” (se resalta).

3. Descendiendo al caso traído a conocimiento de la Sala, pertinente es observar, delanteramente, que el ad quem, para desestimar el mencionado mecanismo defensivo, en concreto, descartó que la creciente del río Magdalena acaecida entre el 1º y el 5 de abril de 1994 fuera un hecho imprevisible e irresistible para la demandada, asertos a los que arribó afincado en las apreciaciones que a continuación se sintetizan:

3.1. Estimó que “al haber interferido la represa en el decurso natural del río, con estudios técnicos que arrojaron que los períodos invernales se podían prever, fuera de establecer métodos de control de las crecientes”, era posible “precaver las crecientes”.

3.2. Conforme los análisis hidrológicos que precedieron la construcción del embalse, en su zona de influencia, la época de invierno comprende los meses que van de mayo a noviembre y la de verano, los de diciembre a abril.

3.3. Según el Manual de Operaciones de la presa, antes de finalizar el verano, el nivel del agua debe descender y mantenerse en la cota de 559.50 metros, pese a lo cual, según la “bitácora” allí existente, en abril de 1994, no obstante la proximidad del invierno, llegó a 560.62 metros, es decir, “siempre mantuvo un nivel por encima del establecido en el informe”.

3.4. Lo anterior implicó que la represa no tuvo suficiente capacidad para recibir y controlar completamente la creciente de que se trata, finalidad para la cual también se construyó la misma.

3.5. Según los dictámenes periciales obrantes a folios 57 del cuaderno 9 y 174 a 191 del cuaderno 11, fue indebido el manejo de las compuertas de los vertimientos del embalse, pues se mantuvieron cerradas cuando debían abrirse y no se impidió el paso de agua cuando así tenía que hacerse —4 y 5 de abril de 1994—.

4. Para controvertir tales planteamientos, el recurrente enrostró al sentenciador de segunda instancia un buen número de desatinos fácticos que, conforme su temática, pueden dividirse en dos grupos: uno, que procura demostrar que la riada de principios de abril de 1994 fue “excepcional”, con lo que se intenta desvirtuar que ese fenómeno hubiese sido previsible, como lo concluyó el Tribunal; y el otro, que apunta a comprobar que el citado suceso fue irresistible para la demandada, con lo que se quiere derruir el otro aspecto basilar del fallo, que condujo a esa Corporación a negar la excepción de fuerza mayor alegada por la accionada.

Con sujeción a ese criterio de clasificación, se compendian a continuación los yerros denunciados.

4.1. Integran el primer grupo aludido, los siguientes errores de hecho:

a) Preterición del “cuadro contentivo del ‘registro de caudales históricos máximos’, visible al folio 16 del c. 11, correspondiente, obviamente al río Magdalena”, comprensivo del período transcurrido entre 1961 y 2003, y que da cuenta de que a las 16 horas del 2 de abril de 1994 se presentó un pico de 3.436.95 m3/s. Sobre el particular, el recurrente indicó que de no haberse cometido dicho yerro, la conclusión del Tribunal “no podría ser distinta a la de que la crecida del río en el mes de abril de 1994 —correspondiente al período de verano con sujeción al Manual— tuvo, por su caudal, una connotación rigurosamente excepcional” (se resalta).

b) Haber “ignorado por completo el cuadro que, en copia auténtica reposa a folio 386 del c. 6, cuadro que hace parte de una certificación que expidiera el Ideam. En ese cuadro se citan las crecidas tenidos (sic) por el río Magdalena con picos superiores a los 2.500 m3/s., presentadas con posterioridad al año 1961... Si el Tribunal no pasa de largo ante el aludido cuadro y si, por ende, empieza por mirarlo desde la perspectiva de la totalidad del tiempo investigado, a saber, de 1961 a 1998 (27 años), se habría encontrado con que en el mes de abril, durante ese lapso, se dieron cuatro (4) riadas, a saber, de 2.690, 3.028, 3.050 y 4010 m3/s.”.

“De otra parte —continuó diciendo el censor—, si hubiera examinado ese cuadro habría tenido que verificar un cotejo entre los distintos meses del año en que acaecieron las crecidas. Así, tenía que haber visto que en el período investigado (1961 a 1988), el número de crecientes en los distintos meses del año fue el siguiente: -Enero: 3. -Febrero: 1. -Marzo: 3. -Abril: 4. -Mayo: 6. -Junio: 6. -Julio: 9. -Agosto: 2. -Septiembre: 0. -Octubre: 5. -Noviembre: 11. -Diciembre: 5. Y verificado ese cotejo, habría tenido que encontrar que el mes de abril correspondía a la tendencia de los meses de rango inferior en la frecuencia de las riadas,... Además, habría tenido que notar que cuatro (4) crecidas sobre cincuenta y cuatro (54) observadas no puede menos de ser tenido como un número bien reducido”.

Agregó, que “también se habría tenido que dar cuenta de que de las cuatro riadas correspondientes al mes de abril, entre las dos últimas, acaecidas en 1971 y 1982, respectivamente, medió un espacio de once años, y que entre la de 1982 y la de 1994, que registró un caudal de 2.661 m3/s., transcurrieron doce años”.

En definitiva, el casacionista coligió que “[t]odos esos factores, extraídos de una cabal lectura del cuadro que el sentenciador de segunda instancia desconociera radicalmente, lo habrían tenido que llevar a comprender por qué ‘Sedic Ltda.’ (independientemente de otros estudios más profundos que esta hubiera realizado al respecto, lo que nadie ha puesto en tela de juicio en este proceso), al confeccionar el Manual de Operaciones de la represa Betania, ubicara al mes de abril dentro del período de verano. Y subsecuentemente, porqué esa riada de principios de abril de 1994, no ya por su caudal sino por el tiempo de su acaecimiento, como ya se dijo al denunciar el desacierto probatorio que antecede, debe, asimismo, ser tenida como excepcional” (se destaca).

c) Indebida ponderación del dictamen pericial que obra del folio 174 al 191 del cuaderno 11, en tanto que el ad quem no apreció las contestaciones a las preguntas tercera, cuarta y séptima. Al respecto, el recurrente señaló que “[s]i el Tribunal repara en las anteriores respuestas, se habría percatado de que en ellas se corrobora el carácter excepcional tenido por la riada de los primeros días de abril de 1994” (se destaca).

d) Adicionalmente, reprochó al sentenciador de instancia haberse desentendido del cuadro de folio 120 del cuaderno 11, que registra los “caudales medios mensuales”, por cuanto siendo comprensivo de un período de 38 años (1961 a 1999) y dando cuenta de que el mes de abril que ocupó el lugar más alto, fue el de 1994, que superó el promedio establecido para el mismo mes en todos esos años (714.3 m3/s.), su valoración habría conducido a dicha Corporación “a confirmar que la crecida de abril de 1994 fue, como se ha venido diciendo, excepcional” (se destaca).

4.2. Dentro del segundo grupo, concerniente a la irresistibilidad del fenómeno natural aludido, pueden ubicarse los siguientes desaciertos denunciados por el censor:

a) El ad quem desconoció que, según el propio Manual de Operaciones de la presa, el mes de abril está ubicado en la etapa de verano y, en estrecha relación con ello, afirmó, sin existir prueba al respecto, la proximidad de ese mes, con la fase invernal.

b) No obstante que el citado mes de abril integra la época de estío y que al momento de la referida creciente faltaba un mes para que iniciara el invierno, el Tribunal coligió equivocadamente que en esos días —principios de abril de 1994— el embalse debía mantenerse en un nivel cercano a los 561 metros, como lo prevé el señalado Manual pero de forma eminentemente relativa, pues el cumplimiento de esa instrucción debía, y debe, darse en la etapa invernal y, más propiamente, en el mes de junio de cada año.

c) Los anteriores desatinos condujeron al ad quem a cometer un nuevo error, consistente en inferir que, como la represa, en la época de que se trata, se mantuvo por encima de la indicada cota, tal circunstancia impidió que ella absorbiera por completo la creciente en cuestión y provocó los vertimientos que ocasionaron las inundaciones en la zonas ribereñas al río Magdalena, aguas abajo de Betania.

d) El Tribunal pasó por alto que el embalse, según las disposiciones que el tantas veces mencionado Manual de Operaciones contempla, en punto del control de crecientes, no fue diseñado para retener aquellas con picos superiores a los 2.500 m3/s.., como la acaecida en los inicios del citado mes, que sobrepasó dicho límite.

e) Del mismo modo, el ad quem no advirtió, por una parte, que el vertimiento de agua de la presa en volúmenes superiores a los de ingreso a partir de las 03:00 horas del 3 de abril, obedeció a la necesidad de impedir que ella superara el nivel máximo y, de esta manera, que corriera peligro su estabilidad, con todas las desastrosas consecuencias que de ello hubiesen podido derivarse, y, por la otra, que a partir de las 6:40 del mismo día, se inició el cierre de las compuertas, lo que, sin duda, atenuó el caudal del río.

f) Erró el juzgador de segundo grado cuando aseveró, con base en los dictámenes periciales, que fue indebido el manejo de las compuertas de los vertederos de la presa, pues el único de ellos que alude a esa cuestión, hizo tal observación en un sentido completamente diferente al que dedujo el Tribunal, esto es, que la desatención al Manual de Operaciones en que, sobre el particular, incurrieron los operarios del embalse, tuvo por fin evitar un mal mayor para los agricultores ribereños del río Magdalena, aguas abajo del embalse.

5. En lo tocante con el primer grupo de errores que se dejó identificado, proceden los siguientes planteamientos.

5.1. Como anteriormente se registró, en la jurisprudencia reciente de la Sala se ha reiterado que la determinación sobre si un hecho es imprevisible exige, de una parte, “que no exista manera de contemplar su ocurrencia en condiciones de normalidad, justamente porque se presenta de súbito o en forma intempestiva” (sentencia de 26 de julio de 2005) y, de la otra, examinar “en cada situación de manera específica los siguientes criterios: 1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) el concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo’ (...)” (se resalta) (sentencias del 23 de junio de 2000 y de 29 de abril de 2005).

Advirtió la Corte, además, en el último fallo citado, que el tercero de los criterios que allí se mencionan, “es insuficiente, per se, para tildar un hecho como constitutivo de fuerza mayor” y que “son varios los presupuestos que, en forma conjunta y articulada, deben observarse para que el evento se torne en imprevisible” (se resalta).

De suyo, el carácter meramente excepcional de un hecho, al que de manera insistente alude el recurrente, derivado ya sea de su infrecuencia, ora de que se aparte de lo ordinario o, incluso, de que rara vez ocurra, no habilita, por sí solo, para considerarlo como imprevisible, y, por ende, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito si se acompaña de la nota de irresistibilidad, y para que, por consiguiente, se tenga como motivo de exoneración de la responsabilidad que se derive del respectivo suceso.

Y ello es así, no solo porque la vida moderna ofrece variados acontecimientos respecto de los cuales, si bien es verdad, son excepcionales, pues solo de manera ocasional se presentan, su ocurrencia en la época actual puede vaticinarse, incluso, con extrema precisión, v. gr., los eclipses solares o lunares, el paso de cometas cerca de la órbita terrestre, ciertos fenómenos climáticos, etc., sino, particularmente, porque, como la jurisprudencia de la Corte lo tiene establecido, la determinación de si un hecho es constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito debe hacerse evaluando las circunstancias del caso particular —in concreto—, para efectos de ponderarlas con la actividad o situación del presunto responsable (Cas. Civ., sentencia de 9 de octubre de 1998. G.J., T. CCLV, Nº 2494, pág. 776. Cas. Civ., sentencia de 23 de junio de 2000, exp. 5475).

Con el propósito de realizar el referido análisis particular en el caso sub examine, la Sala tiene presente que, ciertamente, el incremento del caudal del río Magdalena producido en los primeros días del mes de abril de 1994, como consecuencia de las fuertes lluvias que se presentaron en la época, es un hecho que podría calificarse como extraordinario o infrecuente. Sin embargo, no se puede desconocer que en cuanto hace a la actividad que desarrolla la Central Hidroeléctrica de Betania, que se contrae, específicamente, a la generación de energía eléctrica a través del manejo de las corrientes de agua, su contención, y su caída controlada para pasarlas por las correspondientes turbinas hidráulicas, debe diferenciarse la predicción, por una parte, de las lluvias en la zona de influencia del embalse, para lo cual, históricamente se han apreciado la regularidad y periodicidad estacionales, y, por otra, de las crecientes en el caudal de la mencionada arteria fluvial, labores ambas que en la actualidad, además, encuentran indiscutible apoyo en importantes instrumentos de tipo científico y tecnológico. La señalada distinción ya la efectuó la Corte al indicar, en un asunto similar al de ahora, que “es innegable que las precipitaciones de la gravedad ocurrida —se refiere a las acaecidas en julio de 1989— son las que se pueden catalogar de imprevistas e irresistibles, porque aparte de que su suceso no se puede imputar a la sociedad demandada, tampoco podía evitarlas. Empero, lo mismo no puede decirse de la creciente de ‘4200 m3/s’ que ese fenómeno natural ocasionó, aguas arriba de la presa, porque lo cierto es que así se hubieren realizado esas cargas de agua que son mayores a las descargas, estas del orden máximo de ‘2900 m3/s’, la creciente sí era previsible y superable...” (Cas. Civ., sentencia de 3 de marzo de 2004, expediente C-7623; se subraya. En el mismo sentido: Cas. Civ., sentencia del 25 de febrero de 2005, exp. 7356-02). Se trata, por tanto, de hechos de la naturaleza que para la evaluación del motivo de exoneración en análisis, deben distinguirse y, por consiguiente, recibir cada uno el tratamiento jurídico que le corresponde, todo de acuerdo con las especiales circunstancias del caso sub judice.

En cuanto se refiere, particularmente, al manejo de las crecientes —tema central en la sentencia del ad quem y en la acusación—, debe señalarse que el incremento o disminución del caudal del recurso hídrico es un elemento principal o protagónico en la actividad económica de la demandada, pues el referido flujo es el insumo esencial para la generación de energía eléctrica que constituye el objeto de la citada sociedad mercantil. En ese contexto, es evidente que los incrementos que se puedan presentar en el volumen de metros cúbicos de agua que ingresan a la represa y las correspondientes descargas que sea menester realizar, no pueden considerarse como algo ajeno o extraño al círculo de actividad y de control de la demandada. Por ello, dentro de los deberes que como profesional ha de atender se encuentra el de prevenir, con la antelación suficiente, las crecientes que pueda tener el río Magdalena, y, específicamente, sus efectos, a fin de que con la adopción de las medidas pertinentes evite que del manejo de las corrientes puedan derivarse efectos nocivos para terceros que, ciertamente, no se encuentran en el deber jurídico de soportar tales detrimentos. Es claro también que para la mencionada labor de prevención tiene a su disposición o alcance los estudios hidrológicos que precedieron a la construcción del embalse y el procedimiento diseñado para que la represa sirva a ese control, adicionados a la permanente renovación y perfeccionamiento a que deben estar sujetos tales instrumentos, particularmente por los avances tecnológicos y científicos que sobre el particular se presentan. 

5.2. En este orden de ideas, propio es inferir que las acusaciones que integran el grupo de reproches a que ahora se hace alusión, todas dirigidas a demostrar el carácter excepcional de la riada en comento y, más exactamente, a comprobar, por una parte, que el fenómeno a que se ha hecho referencia no corresponde a lo que, de manera ordinaria o común, ocurre en la zona de influencia de la represa de Betania en un mes que pertenece a la estación de verano, como lo es el de abril, y, por la otra, que crecidas del río de la magnitud que se presentó en dicho mes de 1994, son de rara ocurrencia, no alcanzan para desvirtuar la condición de previsible que, para este asunto en particular, atribuyó el Tribunal a ese acontecimiento de la naturaleza, toda vez que por el objeto social que desarrolla la demandada, el manejo y control de las crecientes se constituyen en elemento esencial de su actividad y, por ende, los correlativos deberes de prevención de daños a terceros no pueden serle ajenos.

5.3. En el fondo, lo que se detecta es que el Tribunal y el recurrente se refirieron a condiciones diferentes respecto del fenómeno natural en cuestión: para el primero, se trató de un suceso que, desde antes de su ocurrencia, podía “precaverse”; para el segundo, de uno excepcional.

Esa diversa connotación que el censor dio al mencionado hecho, deja al descubierto que los planteamientos que hizo para combatir ese razonamiento del ad quem, lucen desenfocados y, por lo mismo, en rigor, no sirven al propósito de destruir la postura del sentenciador, puesto que así se acepte que las copiosas lluvias que cayeron en la zona del alto Magdalena los días señalados —con la creciente que de allí se originó— hayan sido excepcionales, toda vez que acaecieron al final del período de verano y su intensidad no corresponde a los antecedentes históricos que en materia de caudales del río, o de precipitaciones pluviométricas en la región, se tenían, ello no significa que la demandada, dadas sus particulares calidades, no hubiere podido, con apoyo en los estudios hidrológicos preexistentes, en las reglas previstas en el Manual de Operaciones de la represa para el control de crecientes, como se ampliará más adelante, y en los avances tecnológicos existentes para ese momento, particularmente en la meteorología, prevenir o precaver la ocurrencia de crecientes como la que es materia del presente asunto, y, específicamente, sus nocivos efectos, de lo que se sigue la ausencia del requisito de imprevisibilidad, que caracteriza la fuerza mayor o caso fortuito.

5.4. Lo hasta aquí expuesto, conduce a la Sala a colegir que la aseveración del ad quem, consistente en que la creciente que interesa a este asunto podía “precaverse”, no fue exitosamente combatida por el recurrente y que, por ende, la misma se mantiene en pie y continúa sirviendo de sustento a la sentencia recurrida, sin perjuicio, claro está, de las razones que más adelante se expondrán y que, como se verá, permitirán establecer que, ciertamente, conforme las reglas del Manual de Operaciones de la represa, sí es posible prevenir los efectos de las crecientes y, especialmente, enfrentarlos, análisis que desvirtuará por completo las censuras enrostradas al ad quem, dirigidas a combatir su conclusión de que ese acontecimiento no fue imprevisible.

6. En lo que atañe al otro grupo de desaciertos imputados al ad quem, relacionados, como se dijo, con la irresistibilidad del fenómeno natural en análisis, cabe hacer las observaciones que a continuación se exponen.

6.1. Un examen panorámico de las censuras en que ahora fija su atención la Sala, deja ver que ellas, en buen grado, se afincan en las disposiciones del Manual de Operaciones de la represa de Betania y, por sobre todo, tienen por sustento el entendimiento estricto o riguroso que el censor dio a ese reglamento, particularmente, a sus puntos 2.3.2. y 2.4. que, en ese orden, desarrollan los temas de “[r]egulación” y de “[o]peración del embalse en crecientes”.

Con ese criterio y tomando como punto de partida la diferencia que el indicado estatuto consagró entre la época invernal y la de estío, así como que el mes de abril se ubica en la segunda de ellas, el recurrente, grosso modo, planteó que el descenso del nivel de la presa que consagra el Manual para antes de que termine la última de tales fases, tiene por fin acondicionarla pero para el invierno, en el cual es previsible la ocurrencia de crecientes, sin que, por lo tanto, tal medida fuera exigible en el verano.

De lo anterior, el censor coligió que el nivel que presentó el embalse en los inicios de abril de 1994 se ajustó al Manual y que, como la riada en comento superó los 2.500 m3/s., no podía esperarse que fuera absorbida completamente por la represa, la cual se diseñó para contrarrestar los efectos solamente de crecientes con niveles inferiores a dicha cifra.

Adicionalmente, el casacionista aseveró que el flujo de agua por los vertederos, en cantidad superior a la de ingreso, que tuvo lugar el 3 de abril del año en cita, obedeció a que el embalse llegó a su nivel máximo y a que, en consecuencia, se hicieron necesarias las descargas, para preservar la estabilidad de la presa.

6.2. Ese entendimiento del segundo segmento del cargo, exige señalar, en primer término, que la visión estricta del Manual de Operaciones en que se fundan las acusaciones examinadas, no se ajusta a la realidad que de él surge, pues su estudio global denota una comprensión diferente, esto es, que su aplicación requiere de constantes ajustes, derivados de la operación del embalse mismo o de circunstancias específicas.

Ciertamente el Manual, desde el punto 1., en el que se fijó su “Objetivo”, establece que “[l]as experiencias que se obtengan durante la operación de la Central, permitirán introducir modificaciones al presente Manual para optimizar cada vez más la operación del embalse y la utilización de los caudales ingresados al mismo durante las estaciones tanto de verano como de invierno” (se destaca).

Al aludir a la “[o]peración del embalse para generación” (punto 2.3.), tras advertir que la represa “está catalogada como de operación a filo de agua, es decir que debería trabajar con el embalse casi lleno”, que “el nivel... puede estar en la cota 560”, con la que se estaría “dentro de los niveles de eficiencia garantizados”, y que “[d]e esto se deriva la regla muy general de operación de que el embalse se debería mantener aproximadamente 1.0 o 1.5 m por debajo de la cota 561, con la cual se generaría a la mayor eficiencia y se obtendrían ventajas adicionales desde el punto de vista de manejo de crecientes”, el Manual expresa que “[d]ebe quedar claro por supuesto que esta regla general se deberá estar ajustando permanentemente a lo largo del tiempo, para aprovechar de la mejor manera posible los caudales ingresados al embalse” (se resalta).

Más adelante, en el punto 2.3.2., concerniente a la “[r]egulación”, se precisó que “[e]l real comportamiento del régimen hidrológico, la buena conservación de los equipos y el análisis permanente de las variables integrantes de la ecuación (1) facilitarán la toma de decisiones y ajustes en la programación de la generación, buscando siempre la optimización en la utilización de los afluentes del embalse” (se resalta). Al respecto, es del caso destacar que uno de los factores de la citada “ecuación (1)” es, precisamente, el “[v]olumen aportado por los ríos Magdalena y Yaguará” (punto 2.3.1.).

Se deduce de lo dicho en precedencia, que el referido Manual de Operaciones no corresponde a un conjunto estático de reglas ideadas para el funcionamiento de la represa cuya aplicación no admita variantes, ajustes o revisiones cuando nuevos hechos así lo demanden. Por el contrario, lo que de él se infiere, es que su correcta utilización exige, ello es toral, adecuar constantemente las premisas que contempla, según lo aconseje la experiencia obtenida del manejo del embalse a través del tiempo, o las particulares circunstancias que en un momento dado puedan presentarse.

6.3. Entendido así el Manual de Operaciones de la presa, fácil es descubrir que el sentido que el recurrente dio a las específicas reglas a que aludió en el cargo, no acompasa con su genuina filosofía, como pasa a explicarse.

a) Es verdad que en el punto 2.3.2., sobre “[r]egulación”, se estableció que en “el período de verano es recomendable mantener el embalse en una cota cercana al nivel de 561 metros,...”; que a continuación, se consagró que “[a]ntes de finalizar el verano se debe procurar como política, descender y mantener el embalse alrededor de la cota 559.50, lo que permitirá durante el invierno, con una generación máxima equivalente a los caudales de ingreso, conservar una capacidad de embalsamiento del orden de 100 millones de metros cúbicos, que permite almacenar crecientes normales con picos del orden de los 2500 m3/s.., sin descargar agua por los vertederos si se está generando simultáneamente”; y que en el ordinal h), “[m]agnitud de crecientes”, del punto 2.4.3., “caudales”, se “sugiere que para una operación eficiente del embalse y aprovechamiento del agua, su nivel debe estar a principios de junio alrededor de la cota de 559.50, coincidiendo con lo expuesto en el numeral 2.3.2., Regulación”.

Empero, ello no traduce que ese procedimiento de descender el nivel del embalse, para contrarrestar los efectos perjudiciales de las crecientes, solo deba cumplirse antes de iniciarse el invierno o durante este, como quiere hacerlo ver el censor.

Nótese que en el mismo punto 2.3.2 se indicó que “[d]urante la estación de invierno y eventualmente en los veranos, se presentarán caudales superiores a los 780 m3/s. requeridos por la Central operando a plena carga (170 MW por unidad). Estos mayores caudales podrán ser utilizados si antes de su llegada al embalse, y de acuerdo con la información de aguas arriba, este ha sido descendido al nivel adecuado” (subrayas y negrillas fuera del texto).

Ahora bien, si la riada que se presentó a principios de abril de 1994 no era imprevisible, en sentido estricto, como lo concluyó el Tribunal, apreciación sobre la que ya se dijo no fue desvirtuada en casación y sobre la que se volverá más adelante, independientemente de que dicho mes esté ubicado en la etapa de verano o que, en verdad, se hallare o no próximo el invierno, la demandada, de toda maneras, de conformidad con el Manual de Operaciones estaba obligada a aplicar las medidas que allí se contemplan para prevenir y manejar las crecientes, siendo la primera, bajar la presa “al nivel adecuado” a efecto de poder resistir la riada, sin ocasionar daños a terceros.

En tal orden de ideas, se concluye que en ningún error incurrió el Tribunal cuando, en relación con la creciente que se viene comentando, estimó que, con anterioridad a su ocurrencia, no se descendió, ni se mantuvo el embalse en el nivel sugerido por el Manual, o en el que fuera necesario, y que, en tal virtud, no fue posible amortiguar completamente los efectos de ese incremento del caudal del río Magdalena.

b) Se suma a lo anterior que el referido Manual, en forma alguna, consagró que el embalse de Betania se diseñó para absorber completamente solo las riadas que no superen los 2.500 m3/s. y que las que sobrepasen esa medida, no pueden ser retenidas totalmente, tornándose necesario el accionamiento de los vertederos.

A diferencia de lo expuesto por el casacionista, se encuentra que en desarrollo del punto 2.4.3., “[c]audales”, el literal f), relativo al “[m]anejo de las crecientes”, dispone: “Este consiste principalmente en retener y detener las crecientes. Si estas son pequeñas es fácil retenerlas, bien por aumento en el caudal de salida mediante mayor generación, o en mantener ligeramente bajo el nivel del embalse, de modo que cuando llegue la creciente, esta se retiene. Si la creciente es ya de alguna magnitud entonces su aprovechamiento total o parcial depende de que el descenso previo del embalse haya sido suficiente o no; si lo fue, entonces se retiene la creciente. Si el descenso del embalse fue insuficiente, entonces, la creciente se detiene en parte y habrá necesidad de derramar el exceso a través de los vertederos” (se destaca).

Es claro, por consiguiente, que las crecientes que no puedan ser catalogadas de “pequeñas” o, con otras palabras, las que denoten “alguna magnitud”, también pueden ser aprovechadas “totalmente”, según que “el descenso previo del embalse haya sido suficiente o no”. En el primer supuesto, “se retiene la creciente”; en el segundo, “la creciente se detiene en parte y habrá necesidad de derramar el exceso a través de los vertederos”.

Obligatorio es, entonces, descartar que el Tribunal hubiera errado gravemente cuando consideró que la riada a que se contrae la presente controversia, incluso, en el entendido de que ella superó los 2.500 m3/s., sí podía ser retenida completamente por el embalse, particularmente si el descenso previo hubiera sido el suficiente.

c) La regla precedente, al tiempo, evidencia que la absorción total de una creciente mayor depende de que, con antelación a la llegada de la riada a la represa, se haya bajado su nivel al que resulte adecuado, y deja entrever que esta previsión sí es posible, porque si ello no fuera así, para nada se contemplaría tal hipótesis.

En consonancia con lo anterior, se encuentran las restantes disposiciones consagradas en el mismo punto 2.4.3. (“[c]audales”).

En este numeral, luego de hacerse referencia al recaudo de los datos de caudales en el período comprendido entre el 1º de enero de 1961 y el 31 de diciembre de 1984 (24 años), a la inclusión de esos valores en fórmulas diseñadas cuando se licitó el proyecto y a la viabilidad de “pronosticar” el comportamiento del río Magdalena, el ordinal d), que trata de la “[u]tilización de los datos y pronósticos”, señala:

“1. Mensual, quincenal o semanal: Con base en los datos ya establecidos, es posible entonces pronosticar cuáles pueden ser aproximadamente los caudales promedios mensuales, quincenales o semanales subsiguientes, que permitan planear con anticipación la operación de la Central. Se puede decir que esta es una primera aproximación del pronóstico de caudales.

“2. Caudales Diarios: En cuanto a los caudales diarios, los Cuadros Nos. 2A y 2B y la Figuras Nos. 10 a 21, indican la tendencia de los caudales subsiguientes a partir de una determinada fecha. Esto viene a ser una segunda aproximación al pronóstico de caudales.

“3. Obtención de los caudales del río en el sitio de la presa: La determinación del caudal que en un período determinado de tiempo está aportando el río se basa en la siguiente ecuación....

“Con esta base y a partir de los datos sobre caudales de salida y variación del volumen embalsado, se puede determinar el caudal promedio aportado por el río en el sitio de la presa, en 24 horas o en cualquier período considerado de tiempo (ver formato CHB 060- Cuadro 21)” (se resalta).

En el literal e), sobre “[a]yudas para el cálculo de los caudales de salida”, el Manual relaciona las herramientas con que se cuenta para ese fin y advierte que “cuando el Himat suministre debidamente confirmados los datos diarios y mensuales del río Magdalena en Puente Santander para 1985 y 1986 (enero 1º a Nov. 25)...” se deberán rehacer los cálculos de “las correlaciones de cada mes con el mes siguiente” y de “los caudales promedios diarios”, proceso que “se deberá repetir anualmente, de tal manera que siempre se estén utilizando los datos del año anterior”.

De las prenotadas disposiciones, aflora paladino que, con base en la información sobre el caudal del río Magdalena recogida con anterioridad a la construcción de la represa, en las fórmulas ideadas al momento de su diseño y en la retroalimentación que año a año ha debido hacerse, sí era, y ha de ser factible, pronosticar el comportamiento de dicha arteria fluvial para un período de 24 horas, o de un rango de tiempo mayor y, por consiguiente, vaticinar los incrementos del volumen de ingreso de agua al embalse, esto es, avizorar con antelación la ocurrencia de una creciente.

d) Ahora bien, que el nivel del embalse, una vez la riada de principios de abril de 1994 ingresó a él, hubiese llegado a sus máximos y que, como consecuencia de ello, la demandada se hubiera visto forzada a abrir las compuertas, para evitar la desestabilización de la presa, con todo lo que ello hubiere acarreado, no es cuestión admisible en procura de establecer la irresistibilidad del fenómeno a que se vio enfrentada la demandada, puesto que no se trata de una circunstancia ajena a la actividad desarrollada por la propia accionada, sino que, por el contrario, conforme ya se dejó precisado, derivó de su comportamiento, al no haber, de una parte, precavido la creciente y, de otra, adoptado las medidas necesarias que estaban a su alcance para evitar dicha situación crítica, debiéndose recordar que las dos cosas eran posibles.

6.4. Las precedentes apreciaciones permiten colegir, que la riada ocurrida en el mes de abril de 1994 no constituyó, por ende, un fenómeno irresistible para la demandada, toda vez que formaba parte de su industria anticiparse a su ocurrencia y adoptar las medidas encaminadas a contrarrestar sus efectos, particularmente, la de descender el nivel de la presa a la cota que fuera necesaria para que, una vez llegada la creciente al embalse, este pudiera absorberla completamente. Ese entendimiento de las cosas, permite colegir, adicionalmente, que el hecho de que la situación hubiere llegado al estado crítico de ver en riesgo la presa, no fue una circunstancia exógena a la actividad de la accionada y, por lo mismo, con virtud para exonerarla de responsabilidad.

En torno del aludido argumento defensivo aducido por la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP, esto es, que ella, en razón de las fuertes lluvias que ocasionaron la creciente del río, se vio obligada a abrir los vertederos de la presa a fin de no poner en riesgo la misma y, de esta manera, evitar un mal mayor para la totalidad de los moradores en la ribera del río Magdalena aguas abajo del embalse, lo que se aprecia es su indebida o tardía formulación, pues ese hecho, no solo por las razones aducidas en precedencia, no es constitutivo de una fuerza mayor o caso fortuito que interrumpa un proceso causal ya iniciado —factor extraño—, sino que la mencionada circunstancia, en esencia, de haber sido ajena al círculo de actividad y de control de la demandada, habría configurado, eventualmente, una causal para que la sociedad que así actuó hubiera podido justificar su comportamiento, lo cual, en todo caso, por las razones antes señaladas, tampoco habría resultado procedente.

6.5. Adicionalmente, pertinente es reiterar, que las referidas reglas del Manual de Operaciones, de un lado, desvirtúan los planteamientos del censor apuntados a controvertir la conclusión a que, respecto de la previsibilidad de la tantas veces mencionada creciente, llegó el ad quem y, del otro, sustentan suficientemente la misma, puesto que, se itera, según ellas, la demandada sí debía estar en posibilidad de prever cuál iba a ser el comportamiento del río en cualquier período de tiempo y, por lo mismo, precaver con razonable antelación la ocurrencia de crecientes, independientemente del mes o de la época climática en que tuvieren lugar.

7. Como conclusión del análisis realizado en precedencia, debe insistirse en que, para que un hecho pueda considerarse como fuerza mayor o caso fortuito, a más de ser imprevisible e irresistible, “debe obedecer a una causa extraordinaria, ajena al agente, a su persona o a su industria” (Cas. Civ., sentencia de 3 de marzo de 2004, expediente C-7623; se resalta).

Como lo dejó definido la Corte en las sentencias al inicio de estas consideraciones memoradas, la referida causa de exoneración de la responsabilidad “no puede concurrir con la culpa del demandado que haya tenido un rol preponderante en la causación del daño (cfme: sent. 009 de 27 de febrero de 1998)” y debe consistir en “...‘un acontecimiento extraordinario que se desata desde el exterior sobre la industria, acontecimiento imprevisible y que no hubiera sido posible evitar aun aplicando la mayor diligencia sin poner en peligro toda la industria y la marcha económica de la empresa y que el industrial no tenía por qué tener en cuenta ni tomar en consideración...” (Se resalta).

De suyo que, como también allí mismo se destacó, “un hecho solo puede ser calificado como fuerza mayor o caso fortuito, es lo ordinario, si tiene su origen en una actividad exógena a la que despliega el agente a quien se imputa un daño, por lo que no puede considerarse como tal, en forma apodíctica, el acontecimiento que tiene su manantial en la conducta que aquel ejecuta o de la que es responsable” (Cas. Civ. Sentencia del 29 de abril de 2005, Expediente 0829-92; se resalta).

Y es que, ciertamente, en la comprensión técnica del concepto de caso fortuito o fuerza mayor, no puede desconocerse el requisito anteriormente mencionado —exterioridad o ajenidad—, aun cuando en ocasiones no se lo mencione expresamente, tal vez por considerarlo obvio, pues dicho elemento estructural de la figura se desprende de la misma consideración del concepto de factor extraño, que por definición implica que una causa enteramente ajena a la originada por el presunto responsable interrumpe el proceso ya iniciado, e “impide que desarrolle su propia eficacia causal, sustituyéndola por la suya propia”(1). Referencias específicas a este requisito del caso fortuito o fuerza mayor por parte de la jurisprudencia de la Corte pueden encontrarse, entre otras, en sentencias como las dictadas el 7 de junio de 1951 (LXIX, 684); el 27 de marzo de 1980 (no publicada oficialmente); el 26 de noviembre de 1999; el 23 de junio de 2000, expediente 5475; el 16 de junio de 2003; el 3 de marzo de 2004, expediente C-7623; y el 29 de abril de 2005, expediente 0829-92.

8. No está por demás señalar que la Corte, en la totalidad de los fallos que se han ocupado de resolver sobre la responsabilidad de la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP derivada de inundaciones ocurridas aguas abajo de la presa del mismo nombre, no ha admitido su exoneración con base en la fuerza mayor o caso fortuito que en esos asuntos, igualmente, ella ha planteado en su defensa, pues al unísono ha desechado que la circunstancia de haber sido copiosas las lluvias en la zona de influencia del embalse, o de haberse producido una creciente del río Magdalena, constituya un hecho imprevisible, irresistible y ajeno a la demandada que, por consiguiente, haya desquiciado el vínculo causal entre la actividad riesgosa desarrollada por la mencionada empresa y los daños cuya reparación, en cada proceso, fue solicitada.

8.1. De ese elenco de sentencias, es del caso traer a colación la del 21 de octubre de 2003 (expediente 7486), en la cual se destacó que para que surja una causa extraña que pueda “diluir o fracturar el nexo causal”, se requiere “que no tenga ninguna relación con la culpa del demandado, como quiera que si ella interviene o se materializa, mal podría pretextarse la convergencia liberatoria de los apellidados caso fortuito o fuerza mayor (Vid. Casación del 23 de junio de 2000, Exp. 5475)”; y que, para que un hecho pueda ser calificado como tal, “entre otros requisitos genéticos, es menester que su acaecimiento no solo no sea previsible —como en este caso el Tribunal concluyó que sí lo fue— sino que aflore en forma repentina o súbita, de modo tal que los efectos que produzca no puedan ser evitados o suprimidos”.

8.2. También la proferida el 3 de marzo de 2004 (expediente C-7623), que casó la desestimatoria dictada por el Tribunal, y en la cual, como sustento del fallo sustitutivo, que fue condenatorio, se señalaron como requisitos de la fuerza mayor y el caso fortuito, la imprevisibilidad e irresistibilidad del hecho alegado como tal, así como la ajenidad del mismo al agente, tal y como ya se registró.

En dicha providencia asimismo se aseveró, que la creciente del río Magdalena motivante de la responsabilidad civil allí reclamada, ocurrida a principios del mes de junio de 1989, “sí era previsible y superable”, lo primero, de conformidad con el Manual de Operaciones de la presa y “las recomendaciones que organismos oficiales, como el Himat, habían formulado” y, lo segundo, “efectuando, además, la operación de carga y de descarga con un sistema de alertas hidrometeorológicas en la cuenca alta del río Magdalena, tributario de la represa, pero nada de lo anterior se cumplió”.

En tal oportunidad la Corte concluyó, que “[l]o que se establece es que la sociedad demandada incumplió el deber de control de la actividad peligrosa, pues siendo de su cargo la manipulación de las aguas de la represa, mantuvo la cota, en la época de los hechos, que correspondía a la estación de invierno, por encima de los niveles adecuados. Circunstancia que precisamente impidió retener mayor volumen de agua y mejorar los vertimientos sin rebasar los niveles permitidos, según el Himat, del orden de los ‘1800 m3/s’, viéndose precisada la CHB a soltar excedentes hasta un máximo de ‘2900 m3/s’, lo que a la postre originó el desbordamiento del río Magdalena con las consecuencias anotadas”.

8.3. Mediante el fallo del 25 de febrero de 2005, que se ocupó igualmente de las inundaciones acaecidas los días comprendidos entre el 6 y el 8 de junio de 1989, apoyada la Sala en los elementos de juicio que en ese proceso se recaudaron, coligió que “no es contraevidente inferir que las épocas en que se incrementa el caudal del río, por fenómenos pluviales y los efectos de esas crecientes, como la registrada en el caso concreto, son previsibles y tan es así que a partir de la inundación en referencia, se recomendó ‘aumentar el colchón de amortiguamiento del embalse de 1.50 a 2.00 metros entre el 15 de mayo y el 15 de agosto de cada año, época de máximo estiage’ (sic) y mantener puestos de observación aguas arriba de la presa, como se determinó en la reunión de que da cuenta el memorando del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, visible a folios 283 y 284 del cuaderno de pruebas de la parte actora. La eficacia de tal medida queda evidenciada con el testimonio de Gustavo Montealegre Almario, quien como conocedor que es de la operación de la Central Hidroeléctrica de Betania, pues dijo estar vinculado con ese proyecto desde 1979, atestó que dicha represa en la actualidad está en condiciones de regular crecientes similares o mayores a la ocurrida en 1989 (...)”.

8.4. Finalmente, es del caso destacar la sentencia del 27 de junio de 2007 (expediente 73319-3103-002-2001-00152-01), como quiera que ella se refirió a la misma inundación de que trata el presente proceso, esto es, la que tuvo lugar los días 1º a 5 de abril de 1994.

En dicha providencia la Sala, luego de juzgar que la actividad desarrollada por la hidroeléctrica demandada es peligrosa; que “la predicción” de las lluvias en la zona del embalse es de la esencia de la misma, pues al fin de cuentas constituyen “la materia prima básica e insustituible de un emprendimiento de esa naturaleza” y que “[b]ajo estas premisas, la entidad demandada no puede pretextar que estaba fuera de su alcance estimar la posibilidad de una precipitación de la intensidad de la ocurrida en los primeros días del mes de abril de 1994, menos si acontecimientos similares ya habían tenido ocurrencia”, descartó que el Tribunal hubiese cometido los yerros que se le endilgaron, puesto que, “en todo caso, la ocurrencia del fenómeno era por lo menos probable, así su presencia estadística en el pasado no tenga la frecuencia que en la opinión del censor resultaría aceptable, divergencia que apenas muestra la posibilidad de apreciar los hechos en clave diferente a la usada por el ad quem, y no un error desmesurado que justifique la ruptura del fallo”.

Más adelante puntualizó, que la circunstancia de haber tenido ocurrencia “la inundación a pesar que el embalse se manejó según el manual de operaciones, no otorga al episodio climático el carácter de fuerza mayor”, porque además de que las reglas de ese instructivo “no son axiomáticas, no puede perderse de vista que la construcción y manejo de la presa tiene como propósito la utilización eficiente y económicamente rentable del agua en la generación de energía”.

Tras advertir la característica de funcionar la represa “a filo de agua”, de poner de presente los niveles, menor y mayor, para su adecuado desempeño, de resaltar la recomendación del Manual de Operaciones de que “durante la temporada de verano —diciembre a abril (...)—, la cota máxima debe mantenerse en 561 m.s.n.m.” y de recabar que dicho instructivo admite la existencia de “muy poco riesgo [pero ciertamente alguno] de un ascenso que sobrepase la cota de 561,10”, la Sala dedujo que “la Hidroeléctrica confía en que las lluvias no se incrementan por aquellas épocas del año, por lo tanto, cualquier variación en el régimen de lluvias durante el estío, modificaría las instrucciones originales de manejo del agua con posibilidades de ‘desembalses extraordinarios’, sin que la represa tuviera capacidad suficiente para retener los caudales; de donde se sigue que tales recomendaciones fijan un margen que podría catalogarse como insuficiente para el control de las situaciones infrecuentes pero posibles, como los resultados lo han mostrado, luego tampoco por este aspecto sería atendible que el manejo del embalse acorde con el manual de operaciones exime de responsabilidad a la demandada”.

9. Colofón de lo expresado, es que cuando el Tribunal aseveró que la creciente que se derivó del fenómeno lluvioso acaecido en los primeros días del mes de abril de 1994, en la zona de influencia de la represa de Betania, no constituyó una fuerza mayor o un caso fortuito, pues ese acontecimiento de la naturaleza no fue imprevisible, ni irresistible para la demandada, no cometió los yerros fácticos planteados en casación, sin que las imprecisiones en que hubiere podido incurrir al valorar los elementos de juicio, especialmente, los dictámenes periciales, tengan la magnitud suficiente para ser tales, o la transcendencia para resquebrajar su fallo, el cual no habrá de casarse.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 10 de mayo de 2005 por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial Ibagué, en el presente proceso ordinario, plenamente identificado al inicio de esta providencia.

Se condena en costas del recurso de casación, a su gestora. Liquídense en oportunidad.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Magistrados: Arturo Solarte Rodríguez—Jaime Alberto Arrubla Paucar—Ruth Marina Díaz Rueda—William Namén Vargas—César Julio Valencia Copete—Edgardo Villamil Portilla.

1 De Cupis, Adriano. El Daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Casa Editorial Bosch. Barcelona. 1966. Págs. 270 y ss.