Sentencia 2001-00014 de septiembre 26 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 11001-03-26-000-2001-00014-01 (19.527)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Cabildo Mayor de la Asociación de Autoridades Tradicionales Uwa

Demandado: Nación - Ministerio de Minas y Energía

Asunto: acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el demandante contra la Resolución 8 0851 del 10 de agosto del 2000, mediante la cual se reservó un área de 500 metros alrededor del pozo petrolero Gibraltar I, para que, en ningún caso, pudiera ocuparse sin el consentimiento del contratista.

1. Previo a resolver de fondo, es necesario estudiar lo pertinente a la competencia de esta corporación para decidir el presente caso. Al respecto, es preciso acudir a lo consignado en reciente providencia, en la que se señaló:

“La competencia para conocer del presente asunto corresponde del Consejo de Estado, teniendo en cuenta que la Sala Plena de esta corporación dirimió recientemente el debate presentado entre los artículos 128.6 del Código Contencioso Administrativo(2) y 295 de la Ley 685 de 2001 —actual Código de Minas—(3), determinando que si el acto administrativo lo expide una autoridad del orden nacional —o del orden territorial, pero actuando con base en una delegación de aquella— la competencia, en única instancia, corresponde al Consejo de Estado. Sin embargo, si el acto lo expide una autoridad territorial, en ejercicio de una competencia minera que le sea propia, la competencia jurisdiccional en primera instancia corresponderá a los tribunales administrativos.

“El problema consistía en que el artículo 128.6 del Código Contencioso Administrativo asignaba al Consejo de Estado, en única instancia, la competencia para conocer de todos los asuntos petroleros y mineros —distintos de los contractuales, de reparación directa y los de nulidad y restablecimiento del derecho (siempre que estos últimos versen sobre asuntos relativos a impuestos mineros, contribuciones y regalías)—; pero la Ley 685 de 2001 —posterior en el tiempo— señaló que al Consejo de Estado, en única instancia, le corresponde conocer “De las acciones que se promuevan sobre asuntos mineros, distintas de las contractuales y en los que la Nación o una entidad estatal nacional sea parte...” (Resalto fuera de texto).

“Esta modificación propició verdaderas dificultades hermenéuticas, porque la nueva ley modificó parcialmente la anterior, pero de ninguna manera la derogó, y por eso exigía una interpretación, por vía de autoridad, que definiera su alcance con estabilidad. Eso fue lo que hizo la Sala Plena del Consejo de Estado, y por eso este despacho sigue su instrucción en el sentido de que le adjudicó directamente a los tribunales —y no a los juzgados administrativos— la competencia en primera instancia para conocer de los asuntos mineros, diferentes de los contractuales, de modo que la segunda instancia corresponderá al Consejo de Estado. En este sentido, la Sala Plena concluyó:

“En términos coincidentes, el artículo 295 de la Ley 685 de 2001 dispone que el Consejo de Estado conoce de las acciones referentes a controversias sobre temas mineros, cuando en ella sea parte la Nación o una entidad del orden nacional, siempre que se trate de causas diferentes a las que se suscitan en los contratos de concesión minera las cuales son competencia de los tribunales administrativos en primera instancia (...)(4)” (Resaltado fuera de texto original).

“En síntesis, los asuntos petroleros “en que sea parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada, con excepción de las controversias contractuales, de reparación directa y las de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre impuestos mineros, contribuciones y regalías...” continúan siendo procesos de única instancia atribuidos al Consejo de Estado, en los términos del artículo 128.6 del Código Contencioso Administrativo, porque la Ley 685 no se refrió al tema petrolero, y por eso no lo modificó.

“Sin embargo, las acciones relativas a asuntos mineros “distintas de las contractuales y en los que la Nación o una entidad estatal nacional sea parte, conocerá el Consejo de Estado en única instancia”, de allí que si la parte es una entidad territorial o una entidad descentralizada del mismo nivel serán atribuidos en primera instancia a los tribunales administrativos —no a los juzgados administrativos—, en los términos de la providencia citada de la Sala Plena del Consejo de Estado. Sin embargo, la misma Sala aclaró con solvencia argumentativa que si la entidad territorial actuó con fundamento en una potestad minera delegada por una entidad del orden nacional, la competencia jurisdiccional corresponde, en única instancia, al Consejo de Estado, porque en tal caso quien obró fue la Nación, por intermedio de la autoridad estatal a quien le encomendó la competencia del orden nacional a cargo suyo.

“Ahora bien, hay que reparar con detenimiento que el artículo 295 de la Ley 685 asignó al Consejo de Estado, en única instancia, las acciones relativas a asuntos mineros, diferentes de los contractuales, pero no dijo nada sobre los temas mineros de reparación directa ni los de nulidad y restablecimiento del derecho —siempre que estos últimos versen sobre asuntos relativos a impuestos mineros, contribuciones y regalías—, de allí que el despacho entiende que en estas dos materias también permanece vigente el artículo 128.6 del Código Contencioso Administrativo, porque no fue modificado en ese aspecto por la nueva disposición”(5).

De acuerdo a lo trascrito, queda claro que esta corporación tiene competencia funcional para conocer del asunto, en única instancia, conforme a los artículos 128.6 y 146 A del Código Contencioso Administrativo, pues la resolución demandada se refiere a un tema petrolero donde es parte la Nación.

Adicionalmente, se insiste, el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, vigente al momento de presentación de la demanda, atribuía al Consejo de Estado, el conocimiento en única instancia de los procesos “... que se promuevan sobre asuntos petroleros o mineros en que sea parte la Nación, o una entidad territorial o descentralizada”; esta atribución persiste en la legislación vigente(6) en los siguientes términos: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia (...) (6) De los que se promuevan sobre asuntos petroleros o mineros en que sea parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada, con excepción de las controversias contractuales, de reparación directa y las de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre impuestos mineros, contribuciones y regalías, que seguirán las reglas generales”.

Como se observa, sin importar que las pretensiones se refieran a la simple nulidad de un acto, o a esta junto con el respectivo restablecimiento del derecho, basta que la materia del proceso, haga alusión a asuntos mineros o petroleros(7), para que sea el Consejo de Estado en única instancia, quien conozca de este tipo de procesos.

Por otra parte, se establece en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999(8) expedido por esta corporación, que en relación con la “distribución de los negocios entre las secciones” del Consejo de Estado, le corresponde a la Sección Tercera conocer de “(1) Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, mineros y petroleros”, así como de “(2) los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre las materias enunciadas en el numeral primero”.

Así las cosas, esta Subsección de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer del caso objeto de análisis.

2. Como presupuesto fundamental para la procedencia de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, es el que estas se interpongan frente a actos administrativos y no ante simples manifestaciones de las administraciones públicas, carentes de efectos(9). Como consecuencia de ello, resulta necesario al juez de conocimiento de estas acciones, percatarse de dicha situación; es decir, evidenciar que se trate de una manifestación unilateral de la voluntad de una entidad pública o un particular en estricto cumplimiento de funciones administrativas, capaz de generar efectos jurídicos frente a sujetos.

En el caso objeto de análisis, de la simple lectura de la parte resolutiva de la Resolución 8 0851 del 2000 del Ministerio de Minas y Energía, se evidencia que en ella se está reservando un área de 500 metros alrededor de un pozo petrolero. Se trata de una prerrogativa en favor del contratista para efectos de que la labor de exploración se realice en condiciones de seguridad y operabilidad; ello constituye sin duda alguna, una manifestación de la voluntad de una entidad pública en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos frente a uno o varios sujetos de derecho. No cabe duda entonces, que la resolución en cuestión es un acto administrativo.

3. Ahora bien, se torna imperativo un análisis sobre la pertinencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el presente asunto. Es evidente que el acto administrativo atacado es de carácter particular y concreto, comoquiera que creó una situación jurídica individual a favor del contratista de Ecopetrol, consistente en el goce de un área de 500 metros alrededor de un pozo de exploración petrolera. Además, como se observa en los considerandos de la resolución sub judice, la actuación administrativa se inició a través de una petición incoada por la compañía Occidental de Colombia Inc., esto es, en ejercicio del derecho de petición en interés particular. Así las cosas, es claro que el acto administrativo reconoce al contratista una prerrogativa plenamente determinada y circunscrita al pozo Gibraltar I, cuya exploración, en virtud del contrato de asociación 398 del 2000, le fue concedida a Occidental de Colombia Inc., Occidental Andina Inc. y Compañía de Petróleos Cordillera S.A., son ellos, pues, los directamente beneficiados con el acto administrativo.

En este orden, dado su carácter particular, la resolución demandada debió ser notificada personalmente a sus destinatarios; sin embargo, en consideración a que sus efectos podrían ser lesivos de intereses de terceros que no intervinieron en el procedimiento administrativo, se realizó una publicación del acto, en los términos del artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, que es del siguiente tenor:

“ART. 46.—Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones”.

Igualmente, con la existencia del acta de la audiencia informativa de la resolución, fechada el 13 de diciembre del 2000, se da cuenta que el Ministerio de Minas y Energía, representantes de Ecopetrol y de los contratistas, el alcalde del municipio de Toledo y el procurador departamental de Norte de Santander, realizaron una audiencia con el fin de informar y explicar a la comunidad (“propietarios y ocupantes de los terrenos ubicados en un área de 500 metros alrededor del pozo Gibraltar I”) los alcances del acto administrativo. (fls. 188-93)

A pesar de esto, se incumplió con la formalidad del artículo 47 del Código Contencioso Administrativo, en relación con indicar los recursos que proceden contra la decisión, no obstante, comoquiera que esta fue adoptada por el Ministro de Minas y Energía, es evidente que no era necesario agotar la vía gubernativa para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, ya que, al carecer de superior jerárquico, el único recurso que procedía era el de reposición, que como bien es sabido no es obligatorio para esos efectos, en los términos del inciso final del artículo 51 y el 63 del Código Contencioso Administrativo.

En conclusión, para la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el caso planteado no se incumplió con el requisito previo de agotamiento de la vía gubernativa, porque no era necesario.

4. De otro lado, en torno a la legitimación en la causa de los demandantes, se tiene que se trata de terceros interesados en los efectos del acto administrativo, pues alegan verse afectados por la reserva de un área que, según la demanda, hace parte de su resguardo indígena. En ese sentido, es posible la causación de perjuicios con ocasión de la expedición de un acto administrativo, en este caso relativo a temas petroleros y de hidrocarburos. Por este motivo, estima la Sala que no se puede excluir la posibilidad de que un sujeto de derecho que se considere directamente afectado, con ocasión de la supuesta ilegalidad de un acto administrativo con implicaciones petroleras e incluso ambientales, demande a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

5. Ahora bien, en lo que respecta a la oportunidad para la presentación de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, se establece en el artículo 136 que estas se deben presentar dentro de los 4 meses “contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación, o ejecución del acto según el caso” so pena de caducidad de la misma.

En el caso sub examine, se observa que el demandante conoció de la Resolución 8 0851 del 10 de agosto del 2000, el 14 de agosto siguiente, cuando se publicó en el Diario Oficial, y comoquiera que la demanda se presentó el 14 de diciembre de ese año, es evidente que se encontraba dentro de la oportunidad legal para presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que da lugar a esta sentencia.

6. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, están demostrados los siguientes hechos:

6.1. De acuerdo con las escrituras públicas 724 y 725 del 18 de noviembre de 1999, asentadas en los folios de matrícula inmobiliaria 272-15636 y 272-5965 de la oficina de registro e instrumentos públicos de Pamplona, Norte de Santander, la Asociación de Autoridades Tradicionales U’wa compró los predios Bella Vista y Santa Rita, respectivamente, los que se localizan en el paraje Cedeño, corregimiento de Samoré, del municipio de Toledo. Estos documentos demuestran la tradición efectiva de los bienes inmuebles en cabeza de los demandantes. (fls. 70-3 y 200-05)

6.2. En Resolución 56 del 6 de agosto de 1999, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, amplió el área de terreno del resguardo indígena U’wa, en estos términos:

“Para dar solución a la problemática territorial de los U’wa, hasta llegar a la definición del Resguardo Unido U’wa se realizaron diferentes reuniones que concluyeron con la efectuada en Cubará- Boyacá, el 19 de julio de 1999, suscribiéndose un acuerdo entre el Ministerio del Medio Ambiente y los representantes de las comunidades indígenas U’wa, en el que de manera consensual se definieron los límites del Resguardo Unido U’wa que garantizan un territorio fundamental para su supervivencia y la conservación de la naturaleza. (...) La zona delimitada para la ampliación del resguardo comprende las comunidades indígenas U’WA de Bachira, Bókota, Barrosa, Cobaría, Rotarbaría, Tegría, Rinconada, Cascajal, Mulera, Segovia, Uncasía, Laguna, Tamarana, Aguablanca, Taurete y Támara ubicadas en jurisdicción de Boyacá, Chitagá y Toledo, departamento de Santander y Tame, departamento de Arauca. La alinderación del resguardo ampliado tiene una extensión de 220.275 hectáreas aproximadamente, de acuerdo al plano elaborado por el Incora, con número de archivo 466.883 de agosto 2 de 1999” (fls. 165-6).

En la misma resolución se enlistaron los predios que fueron incorporados al resguardo, entre los que se encuentran la reserva indígena Tauretes-Aguablanca, parte del parque nacional natural El Cocuy, baldíos nacionales y predios que fueron adquiridos por el Incora y que hacían parte del Fondo Nacional Agrario, plenamente identificados con número de escritura pública y folio de matrícula inmobiliaria.

6.3. El Ministerio de Medio Ambiente, durante el trámite de la licencia ambiental solicitada por Occidental de Colombia Inc. “Oxycol” para la exploración en el pozo Gibraltar I, solicitó al Ministerio del Interior que certificara si en el área del proyecto se encontraban asentamientos indígenas. El 17 de septiembre de 1999, el director general de asuntos indígenas certificó lo siguiente:

“Que el 9 de diciembre de 1998 la dirección general de asuntos indígenas del Ministerio del Interior certificó que ‘de acuerdo en lo establecido por el Decreto 1320 de julio 13 de 1998, que la realización del denominado proyecto de perforación exploratoria Gibraltar y establecimiento de plan de manejo ambiental Gibraltar 1, ubicado en el corregimiento de Samoré y las veredas de Cortinas, La China, Troya, Santa Marta 1, Alto Horizonte y California no involucra pueblos indígenas’.

“Que según se observa en el mapa anexo, levantado por la dirección de asuntos indígenas con base en la información suministrada por el Ministerio del Medio Ambiente, en el área de influencia directa del proyecto y en zona no titulada, no hay presencia regular y permanente de comunidades indígenas”. (Fls. 111-3)

En la misma solicitud, el Incora certificó lo siguiente:

“En tales condiciones y en lo referente a comunidades indígenas, se hizo la verificación correspondiente en las planchas del IGAC teniendo en cuenta las coordenadas origen del área de interés de perforación exploratoria Gibraltar, en jurisdicción del municipio de Toledo, departamento de Norte de Santander, dando como resultado que en esa zona específica el Incora no ha constituido ningún resguardo. Sin embargo, con fundamento en la Ley 160 de 1994 y el Decreto 2164 de 1995 este instituto adelanta en la actualidad los trámites destinados a la constitución del Resguardo Único Uwa y dentro de los linderos que lo delimitarán sí quedaría comprendida una parte del área exploratoria Gibraltar”. (Fls. 108-9)

6.4. La Resolución 788 del 21 de septiembre de 1999, que otorgó licencia ambiental a Occidental de Colombia Inc. para la perforación exploratoria del proyecto Gibraltar, sobre la presencia de pueblos indígenas en la zona, consideró lo siguiente:

“Que el 6 de agosto de 1999, el Incora mediante la Resolución 56, amplió en favor de la comunidades indígenas U’wa, el Resguardo Cobaría, Tegría, Bókota y Rinconada (...) Que una vez conocidos los límites del resguardo Unido U’wa, el 12 de agosto de 1999 mediante oficio LEG-0183, la empresa Occidental de Colombia, Inc. ‘Oxycol’ solicitó a este ministerio el ajuste de las coordenadas del área de perforación exploratoria y la localización del pozo Gibraltar 1, anexando el correspondiente plano. Por tanto en la parte resolutiva de la presente providencia, se procederá a modificar el artículo primero del Auto 668 del 20 de noviembre de 1998. (...) Que con base en la evaluación realizada por este ministerio a la documentación presentada por la empresa para la realización del proyecto y a la información contenida en el componente socioeconómico del estudio de impacto ambiental, así como en las certificaciones de las entidades competentes, se ha podido concluir que dentro del área de interés para la perforación, en el sitio del pozo y en sus áreas de influencia directa no hay presencia de comunidades indígenas. (...) En consecuencia, se concluye que para la realización de este proyecto no procede la consulta previa por las siguientes razones:

1. El Resguardo Unido U’wa se encuentra legalmente constituido mediante la Resolución 56 del 6 de agosto de 1999 del Incora, habiéndose debidamente determinado y alinderado.

2. Conforme a los ajustes efectuados al sitio de ubicación del proyecto, se pudo determinar que este se pretende desarrollar en un área que está por fuera de los límites del Resguardo Unido U’wa y la misma no está habitada en forma regular y permanente por comunidades indígenas. Lo manifestado como ya se indicó ha sido certificado por las entidades competentes” (fls. 116-7)

6.5. Contra el anterior acto administrativo, se interpuso recurso de reposición por parte del presidente de la Organización Nacional Indígena de Colombia, para que fuera revocado y se realizara la consulta previa. La resolución impugnada fue confirmada por medio de la número 997 del 23 de noviembre de 1999, al considerar que los certificados expedidos por las autoridades competentes, y que daban cuenta de la inexistencia de pueblos indígenas en el área de interés, gozaban de plena credibilidad al no haber sido controvertidas o tachadas y, asimismo, por ser concordantes con el estudio desarrollado dentro del marco del convenio de cooperación para el fortalecimiento institucional del departamento del Norte de Santander. (fls. 142-53)

6.6. Mapa del Resguardo Unido U’wa, aportado en la contestación de la demanda, que muestra la zona de 220.275 hectáreas según Resolución 56 de 1999 proferida por el Incora, y en la que se observa que el pozo Gibraltar-1 se encuentra por fuera del área del resguardo. (fl. 107)

7. Sentados los hechos de la controversia, se pasará a verificar si el acto acusado, vulneró la normativa constitucional y legal aplicable al caso. Al respecto, se hará una reseña normativa sobre el instituto de la consulta previa y la figura de los resguardos indígenas en el ordenamiento jurídico nacional.

7.1. Como un derecho contiguo al de participación política radicado en cabeza todos los ciudadanos, y que se encuentra consagrada en los artículos 2º y 40 de la Constitución Política como un fin esencial del Estado que se materializa con la facilitación de formas de participación ciudadana en las decisiones relacionadas con su vida política, económica, social y cultural, se encuentra un derecho especial de participación política a favor de las comunidades indígenas, negras y tribales, vinculado a la finalidad de preservar esas manifestaciones ancestrales de carácter étnico y cultural.

Esta garantía constitucional se concreta en un imperativo para el Estado de consultar, de forma previa, a las comunidades que se puedan ver afectadas de forma directa con la adopción de medidas administrativas o legislativas. Este es apenas uno de los mandatos que la Constitución adoptó para asegurar la identidad étnica de las comunidades indígenas, negras y raizales. Este derecho de participación política también encuentra consagración internacional en el Convenio 169 de la OIT, que integra el bloque de constitucionalidad, y por tanto, representa una orden eficaz a los gobiernos de adoptar las disposiciones que fueren necesarias para garantizar el ejercicio del derecho de dichas comunidades a ser parte de las decisiones que les incumben.

A nivel jurisprudencial, es abundante el desarrollo que la Corte Constitucional ha hecho sobre el tema. Así, en la Sentencia C-030 del 2008 se destacó la importancia que el Convenio 169 de la OIT tiene para los pueblos indígenas y tribales en las sociedades jurídicamente organizadas, pues ya es un lugar común que el material cultural y étnico puede perderse sino se adoptan las medidas estatales para asegurar su salvaguarda. En este orden de ideas, la consulta previa se muestra como uno de los medios primordiales para garantizar tal finalidad.

En esa ocasión, la Corte distinguió dos dimensiones del derecho de participación de las comunidades étnicas, así: (i) una obligación claramente identificable en el literal b) del artículo 6º del convenio, según la cual le compete al Estado configurar los medios que faciliten su participación libre en las decisiones de los órganos gubernamentales responsables de asuntos que sean de su interés y (ii) la necesidad de la consulta previa a las decisiones legislativas y administrativas que los afecten.

Igualmente, en la Sentencia SU-383 del 2003 se puso de presente que la Constitución Política abrió espacios concretos de participación a las comunidades étnicas, entre ellos, la garantía de dos senadores en circunscripción nacional o la posibilidad de establecer una circunscripción especial para asegurar representación en la Cámara de Representantes, o la facultad de configurar entidades territoriales, a la luz de los artículos 286 y 329 superior, este último del siguiente tenor:

“ART. 329.—La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial.

“Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.

“La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.

“PAR.—En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo”.

En este orden, la Ley 160 de 1994, reglamentada por el Decreto 2164 de 1995, creó el sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino. De conformidad con esta normativa, es el Incora el encargado de reconocer las necesidades planteadas por las comunidades indígenas en lo que al reconocimiento de tierras se refiere, y la constitución legal de los resguardos. El artículo 85 de esta ley lo dice claramente en los siguientes términos:

“ART. 85.—El instituto (Incora) estudiará las necesidades de tierras, de las comunidades indígenas, para el efecto de dotarlas de las superficies indispensables que faciliten su adecuado asentamiento y desarrollo, y además llevará a cabo el estudio de los títulos que aquellas presenten con el fin de establecer la existencia legal de los resguardos.

“Con tal objeto constituirá o ampliará resguardos de tierras y procederá al saneamiento de aquellos que estuvieren ocupados por personas que no pertenezcan a la respectiva parcialidad.

“Así mismo, reestructurará y ampliará los resguardos de origen colonial previa clarificación sobre la vigencia legal de los respectivos títulos, con las tierras poseídas por los miembros de la parcialidad a título individual o colectivo, y los predios adquiridos o donados en favor de la comunidad por el Incora u otras entidades”.

A su turno, el tenor del artículo 87 ratifica la necesaria intervención del Incora en la configuración legal de los resguardos indígenas, lo que indica que la constitución de resguardos indígenas está precedida y contenida en un acto administrativo, luego de este reconocimiento se derivan los efectos normativos que la Constitución y la ley les han reconocido. Veamos:

“ART. 87. Las tierras constituidas con el carácter legal de resguardo indígena quedan sujetas al cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad, conforme a los usos, costumbres y cultura de sus integrantes”.

Asimismo, el Decreto 2164 de 1995, reglamentario de la ley en cita, dicta los parámetros procedimentales para constituir, reestructurar, ampliar o sanear los territorios de los resguardos indígenas, norma en la que se reitera que la constitución legal de los resguardos está precedida de un acto administrativo. Veamos:

“Procedimiento para constituir, reestructurar, ampliar y sanear resguardos indígenas

“ART. 7º—Solicitud. El trámite se iniciará de oficio por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, o a solicitud del Ministerio del Interior, de otra entidad pública, o de la comunidad indígena interesada a través de su cabildo o autoridad tradicional, o de una organización indígena.

PAR.—A la solicitud de constitución o ampliación del resguardo deberá acompañarse una información básica relacionada con la ubicación, vías de acceso, un croquis del área pretendida, el número de familias que integran la comunidad y la dirección donde recibirán comunicaciones y notificaciones.

“ART. 8º—Expediente. Recibida la solicitud por el instituto o cuando se tenga conocimiento de la necesidad de legalizar el territorio que ocupa una comunidad indígena, para los fines señalados en este capítulo y la Ley 160 de 1994, se conformará un expediente que contenga las diligencias administrativas correspondientes y las comunicaciones que se reciban relacionadas con la solicitud.

“ART. 9º—Programación. Una vez abierto el expediente, el Incora incluirá dentro de sus proyectos de programación anual, la visita y estudios necesarios. Cuando se trate de un caso urgente, le dará prioridad dentro de su programación.

“ART. 10.—Visita. Teniendo en cuenta la programación establecida anualmente y las disponibilidades presupuestales, el gerente general del instituto o su delegado ordenará llevar a cabo la visita a la comunidad interesada y al área pretendida, por funcionarios de la entidad, señalando el tiempo en que se realizara.

El auto que ordena la visita se comunicará al procurador agrario, a la comunidad indígena interesada o a quien hubiere formulado la solicitud y se fijará un edicto que contenga los datos esenciales de la petición en la secretaría de la alcaldía donde se halle ubicado el predio o el terreno, por el término de diez (10) días, a solicitud del Incora, el cual se agregará al expediente.

De la diligencia de visita se levantará un acta, suscrita por los funcionarios, las autoridades de la comunidad indígena y las demás personas que intervinieren en ella, la que deberá contener, entre otros, los siguientes datos:

a) Ubicación del terreno;

b) Extensión aproximada;

c) Linderos generales,

d) Número de habitantes indígenas, comunidades indígenas y grupo o grupos étnicos a los cuales pertenecen;

e) Número de colonos establecidos, indicando el área aproximada que ocupan, la explotación que adelantan y el tiempo de ocupación.

PAR.—Cuando se trate de procedimientos de ampliación, reestructuración o saneamiento de resguardos indígenas, el auto que ordene la visita se comunicará al Ministerio del Medio Ambiente y en la misma comunicación se le solicitará a dicho ministerio el pronunciamiento expreso sobre la verificación y certificación del cumplimiento de la función ecológica de la propiedad del resguardo, para lo cual dispondrá de un término no mayor de treinta (30) días.

“ART. 11.—Rendición del estudio. Con base en la actuación anterior, el instituto elaborará dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a su culminación, el estudio de que trata el artículo 6º del presente decreto y el plano correspondiente.

Al estudio se agregará una copia del informe rendido por el Ministerio del Medio Ambiente relacionado con el cumplimiento de la función ecológica de la propiedad, cuando se trate de los procedimientos de ampliación, reestructura saneamiento de resguardos indígenas.

“ART. 12.—Concepto del Ministerio del Interior. Una vez concluido el estudio y en todos los casos, el expediente que contenga el trámite administrativo tendiente a constituir un resguardo indígena se remitirá al Ministerio del Interior para que emita concepto previo sobre la constitución dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de recibo de la solicitud del Incora. Transcurrido este término, si no hubiere pronunciamiento expreso, se entenderá que el concepto es favorable y el Ministerio del Interior procederá a devolver el expediente al instituto.

“ART. 13.—Resolución. Culminado el trámite anterior, dentro de los treinta (30) días siguientes, la junta directiva del instituto expedirá la resolución que constituya, reestructure o amplíe el resguardo indígena en favor de la comunidad respectiva.

La resolución de la junta directiva del Incora que culmine los procedimientos de constitución, ampliación y reestructuración de resguardos indígenas mediante la adquisición de tierras de propiedad privada, constituye título traslaticio de dominio y una vez inscrita en el competente registro se considerará que los bienes inmuebles rurales correspondientes han salido del patrimonio del Incora.

“ART. 14.—Publicación, notificación y registro. La providencia de la junta directiva que disponga la constitución, reestructuración o ampliación del resguardo se publicará en el Diario Oficial y se notificará al representante legal de la o las comunidades interesadas en la forma prevista en el Código Contencioso Administrativo y una vez en firme, se ordenará su inscripción en la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente al lugar de ubicación de las tierras constituidas con el carácter legal de resguardo.

Los registradores de instrumentos públicos abrirán un folio de matrícula inmobiliaria correspondiente al resguardo constituido o reestructurado y cancelarán las matrículas anteriores de los bienes inmuebles que se constituyan con el carácter legal de resguardo.

“ART. 15.—Conversión de reservas en resguardos. El procedimiento señalado en este capítulo se aplicará para la conversión en resguardos de las reservas indígenas.

“ART. 16.—Procedimientos sobre predios y mejoras de propiedad privada. Para la constitución, ampliación y reestructuración de resguardos indígenas mediante programas de adquisición de tierras y mejoras de propiedad privada, se seguirá el procedimiento establecido en el presente capítulo. Una vez rendido el estudio correspondiente, el gerente general del Incora autorizará el procedimiento señalado en el Decreto 2666 de 1994 y ordenará incluir la adquisición de los predios y mejoras necesarios en los proyectos de programación anual respectiva.

Efectuada la adquisición correspondiente, se procederá en la forma señalada en los artículos 13 y 14 de este decreto.

“ART. 17.—Documentos del expediente. Una vez adquiridos los inmuebles rurales a que se refiere el artículo anterior, al expediente que se anexarán, entre otros, los siguientes documentos:

a) La relación completa de los bienes inmuebles rurales y mejoras del Fondo Nacional Agrario que serán entregados a las comunidades y constituidos a título de resguardo:

b) Una enumeración de los predios o mejoras entregados o traspasados a la comunidad por el Incora y otras entidades, así como los documentos de propiedad de los mismos;

c) Un inventario de las tierras y mejoras poseídas por la comunidad o sus miembros, a título colectivo o individual y los documentos que lo acrediten;

d) Los planos de las tierras a constituir, ampliar, reestructurar o sanear con el carácter legal de resguardo, que englobe los inmuebles del Fondo Nacional Agrario, las tierras entregadas por otras entidades públicas o privadas y las poseídas en forma colectiva o individual por la comunidad, y las que fueren cedidas por sus miembros;

e) Las demás circunstancias especiales relacionadas con las tierras objeto de los procedimientos”. (Negrillas de la Sala)

Estos pasajes normativos se transcriben con el propósito de develar un hecho que se vislumbra por sí solo: la extensión territorial de un resguardo indígena está contenida, única y exclusivamente, en el acto jurídico de su constitución, reestructuración, ampliación o de su saneamiento; acto que posteriormente será inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria respectivo. Así las cosas, el legislador determinó que fuera el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria la entidad encargada de la conformación de los resguardos indígenas, previo el trámite ya reseñado.

En ese orden, hay que trazar una distinción de vital importancia para la resolución del caso en estudio. De un lado se encuentran los resguardos indígenas, que se constituyen, amplían y sanean de conformidad con el trámite administrativo arriba transcrito, y representan la propiedad colectiva de las comunidades indígenas con el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables, sin embargo, ese status va precedido, necesariamente, de un acto de reconocimiento estatal, primordialmente en ejercicio de la función administrativa. De otro lado, se encuentran territorios que son propiedad de comunidades indígenas y que su adquisición puede obedecer a cualquiera de los modos que contempla el derecho privado para la transmisión del derecho de dominio; estos terrenos, en principio, no gozan del carácter y prerrogativas que le son propias a la figura del resguardo indígena, que bien pueden formar parte de él una vez se inicie el procedimiento contemplado para ello ante la autoridad competente, antes de un reconocimiento formal, esto es, un acto de ampliación del resguardo. Los predios que adquieran las comunidades indígenas, bien pueden ser colindantes al resguardo, son predios privados y cualquier controversia que se genere en función de ellos le pertenece al derecho de los particulares. En conclusión, el resguardo indígena no puede ser ampliado a voluntad de la comunidad que en él habita, mediante la compra de predios privados que colindan con aquel, es ese el caso de los predios Bella Vista y Santa Rita, enunciados en la demanda.

8. Descendiendo el argumento al caso planteado, procede la Sala a estudiar los cargos formulados por el demandante, esto es, la carencia del procedimiento de consulta previa para la expedición del acto administrativo y su falta de determinación en cuanto al objeto y destinatarios.

8.1. El Decreto 1320 de 1998, reglamentario del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 21 de 1991(10), del 44 de la Ley 70 de 1993(11) y el 76 de la Ley 99 de 1993(12), esto es, del procedimiento de consulta previa, define este mecanismo como una herramienta para analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que pudiera causarse a una comunidad negra o indígena debido a la explotación de recursos naturales dentro de su territorio. A renglón seguido, el artículo segundo de esta norma dicta el parámetro para identificar a qué territorio se dirige la protección, así:

“ART. 2º—Determinación de territorio. La consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente, se realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras, de conformidad con lo establecido en el siguiente artículo”. (Negrillas de la Sala)

Como puede notarse, la norma en cita contempla dos eventos para efectos de determinación del territorio indígena o de comunidades negras; de un lado, es claro que se impone la consulta previa cuando la explotación de recursos naturales se fije sobre un resguardo o una zona adjudicada en propiedad colectiva a una comunidad negra, legalmente constituida; de otro lado, también se impone la aplicación del requisito cuando se trate de territorios, no titulados, pero habitados de forma regular y permanente por dichas etnias. En este último evento, el artículo tercero radica en cabeza del Ministerio del Interior la competencia para certificar la presencia de tales comunidades, el pueblo al que pertenecen, su representación y ubicación geográfica.

Así las cosas, la consulta previa se hace obligatoria en todos aquellos eventos en los que el proyecto de explotación de recursos naturales se pretenda realizar en zonas constituidas legalmente como resguardos indígenas o de comunidades negras, pero igualmente, aquellas zonas habitadas, no tituladas, de forma permanente y habitual, con certificación del Ministerio del Interior.

En el caso sub examine no estamos en presencia de ninguno de los dos eventos. En primer lugar, está debidamente acreditado que el pozo Gibraltar 1 se encontraba por fuera del área de 220.275 hectáreas pertenecientes al Resguardo Unido U’wa, por lo tanto, desde este supuesto no era obligatoria la realización de la consulta previa a la expedición del acto administrativo acusado. En segundo lugar, los predios Bella Vista y Santa Rita, propiedad de la Asociación de Autoridades Tradicionales U’wa, tampoco cumplen con el requisito de ser territorios habitados de forma permanente y continua por miembros de esta comunidad indígena, en consideración a que durante el trámite de la expedición de la licencia ambiental para la perforación exploratoria en el pozo Gibraltar 1, el certificado expedido por el Ministerio del Interior así lo corroboró. En ese orden, si no se necesitó consulta previa para la expedición de la licencia ambiental para la perforación exploratoria, en virtud del principio accesorium sequitur principale (lo accesorio sigue la suerte de lo principal), tampoco se hace necesaria para la reserva de 500 metros de terreno alrededor del pozo para que el contratista opere en condiciones de seguridad y operabilidad.

En consecuencia, los predios Santa Rita y Bella Vista son propiedad privada de la Asociación de Autoridades Tradicionales U’wa, y como tales, le son aplicables las reglas comunes del derecho privado, hasta que no se constituya, de conformidad con la normativa expuesta, en resguardo indígenas o en zona habitada de forma continua y permanente por miembros de esa etnia. Finalmente, es del caso aclarar que estos predios no corresponde a aquellos del mismo nombre que fueron anexados al resguardo y que había sido adquiridos por el Incora. A esta conclusión se arriba con la sola constatación del área, los linderos y la historia inmobiliaria, aunado al hecho de que fueron adquiridos, a través de un contrato de venta, con posterioridad a la expedición de la Resolución 56 del 6 de agosto de 1999, que amplió el resguardo. Se trata, entonces, como ya se anotó, de predios privados adquiridos por una comunidad indígena.

8.2. En relación con el cargo de ausencia de un destinatario concreto y la identificación plena del área reservada, tampoco le asiste razón al actor. En efecto, el acto administrativo demandado creó, a favor de la compañía Occidental de Colombia Inc., una situación jurídica consistente en la reserva de un área de 500 metros alrededor del pozo de perforación exploratoria; así pues, es el contratista el destinatario concreto del acto administrativo, sin perjuicio de que el acto fue publicado en el Diario Oficial y comunicado en audiencia informativa a los propietarios del área aledaña, en virtud del artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, para dar a conocer los alcances de la decisión a las personas que se pudieran ver afectadas, entre ellas, el propietario de los predios Santa Rita y Bella Vista. Asimismo, se identificó el área reservada, con tanta exactitud cómo decir que se trata de 500 metros alrededor del pozo Gibraltar 1, objeto del contrato de asociación celebrado previamente entre Ecopetrol y el destinatario del acto administrativo, con base en una facultad legal proveniente del inciso 8º del artículo 26 del Decreto-Ley 1056 de 1953, Código de Petróleos vigente a la fecha de expedición del acto administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Niégase la nulidad de la Resolución 8 0851 del 10 de agosto del 2000, en virtud de la cual se reservó un área de 500 metros ubicada alrededor del pozo Gibraltar-1, a favor del contratista, Occidental de Colombia Inc.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) “ART. 128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

“(...).

“6. De los que se promuevan sobre asuntos petroleros o mineros en que sea parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada, con excepción de las controversias contractuales, de reparación directa y las de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre impuestos mineros, contribuciones y regalías, que seguirán las reglas generales.

(3) “ART. 295.—Competencia del Consejo de Estado. De las acciones que se promuevan sobre asuntos mineros, distintas de las contractuales y en los que la Nación o una entidad estatal nacional sea parte, conocerá el Consejo de Estado en única instancia”.

(4) Consejo de Estado - Auto de Marzo 27 de 2012 - Exp. 11001032600020100002900 - C.P. María Claudia Rojas Lasso.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, proveído del 23 de mayo de 2012, Expediente 42.827. C.P. Enrique Gil Botero.

(6) Esta disposición fue modificada por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998.

(7) En la actualidad, con exclusión de aquellos relativos a impuestos, contribuciones y regalías.

(8) Modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

(9) Artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo.

(10) “ART. 15. (...) 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.

(11) “ART. 44. Como un mecanismo de protección de la identidad cultural, las comunidades negras participarán en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental, socio-económico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere esta ley".

(12) La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades.

Aclaración de voto

Aunque compartí la decisión adoptada por la Subsección C en la sentencia de veintiséis (26) de septiembre de 2013, me permito aclarar el voto en relación con dos puntos que fueron abordados en la parte motiva de esta providencia y que, para el caso concreto, resultan estrechamente ligados. Se trata del contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa y la finalidad del artículo 1º de la Resolución 80851 de 10 de agosto de 2000, proferida por el Ministerio de Minas y Energía.

El proceso de desarrollo de los estados suele estar en constante tensión con los derechos de las minorías étnicas, entre ellos el derecho a la consulta previa, y en el caso de la sentencia proferida por la Subsección C el pasado 26 de septiembre la vulneración de este derecho fue alegada por el cabildo mayor de la Asociación de Autoridades Tradicionales Uwa.

En la referida providencia la Sala afirmó lo siguiente:

“Así las cosas, la consulta previa se hace obligatoria en todos aquellos eventos en los que el proyecto de explotación de recursos naturales se pretenda realizar en zonas constituidas legalmente como resguardos indígenas o de comunidades negras, pero igualmente, aquellas zonas habitadas, no tituladas, de forma permanente y habitual, con certificación del Ministerio del Interior.

En el caso sub examine no estamos en presencia de ninguno de los dos eventos. En primer lugar, está debidamente acreditado que el pozo Gibraltar 1 se encontraba por fuera del área de 220.275 hectáreas pertenecientes al Resguardo Unido Uwa, tampoco cumplen con el requisito de ser territorios habitados en forma permanente y continua por miembros de esta comunidad indígena, en consideración a que durante el trámite de la expedición de la licencia ambiental para la perforación exploratoria en el pozo Gibraltar 1, el certificado expedido por el Ministerio del Interior así lo corroboró. En ese orden, si no se necesitó consulta previa para la expedición de la licencia ambiental para la perforación exploratoria, en virtud del principio accesorium sequitur principale (lo accesorio sigue la suerte de lo principal), tampoco se hace necesaria para la reserva de 500 metros de terreno alrededor del pozo para que el contratista opere en condiciones de seguridad y operabilidad”.

Por lo anterior, a mi juicio, resulta pertinente hacer algunas precisiones sobre el contenido y alcance del derecho a la consulta previa; y además, señalar como en el caso concreto la razón por la que la resolución acusada debía declararse ajustada a la ley está relacionada con la finalidad de la propia disposición.

1. Concepto, contenido y alcance de la consulta previa.

Algunas minorías étnicas, y es el caso de las comunidades indígenas en Colombia, se relacionan de manera especial con sus tierras o territorios ancestrales, pues dicho marco geográfico constituye, en la mayoría de los casos, un elemento esencial de sus creencias, de su cultura, de su cosmovisión, de sus actividades económicas y de su espiritualidad. En este orden de ideas, la consulta previa resulta ser un instrumento esencial para conservar la identidad de dichas comunidades(1), que busca establecer límites entre los poderes del Estado y el derecho de autodeterminación de los grupos étnicos(2).

El derecho internacional se ha ocupado de regular esta figura, pues ha entendido que la protección y promoción de los derechos de las minorías étnicas es un elemento esencial para garantizar la estabilidad política y social de los estados(3). En esa medida, la consulta previa se ha concebido como un mecanismo que obliga a los estados a incluir a dichas comunidades en los procesos de toma de las decisiones que afecten los territorios de influencia de estas, decisiones que pueden ser de distinta naturaleza, como por ejemplo, la adopción de leyes, reglamentos, decretos, políticas públicas, la celebración de contratos, o cualquier medida administrativa que decrete el Estado(4).

Así la cosas, el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales encuentra fundamento jurídico directo en el Convenio 169 de la OIT, promulgado en 1989, sobre “los pueblos indígenas y tribales en países independientes”(5).

Según lo previsto en dicho convenio este instrumento internacional será aplicable tanto a los pueblos tribales como a los pueblos indígenas que habiten en países independientes y para el caso que nos ocupa resulta importante señalar que a la luz del referido convenio los pueblos indígenas son aquellos que descienden “de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que (...) conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas” (art. 1º). En este sentido, cabe decir que son estas poblaciones las que a fin de asumir el control de sus propias instituciones y forma de vida y de su desarrollo económico”, gozan de ciertos derechos, como es el caso de la consulta previa.

El Convenio 169 establece a cargo de los estados la obligación de realizar una acción coordinada y sistemática para proteger los derechos de los pueblos indígenas y tribales y garantizar su integridad cultural, labor que deben desarrollar con la participación de los pueblos interesados, a través de diversos mecanismos (art. 2º). Así mismo, los estados deberán adoptar todas las medidas especiales necesarias para salvaguardar las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados y tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados (art. 4º).

Por otra parte, para garantizar la participación de los pueblos indígenas y tribales en las decisiones que tome el Estado (legislativas y administrativas) y que los afecten directamente, los gobiernos deberán consultarlos mediante procedimientos adecuados y a través de sus instituciones representativas, dichas consultas deberán llevarse a cabo de buena fe, de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto y siempre con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas (art. 6º).

Cabe resaltar que este deber del Estado de realizar las respectivas consultas tiene una especial connotación cuando se trata de medidas relacionadas con el proceso de desarrollo que puedan afectar la vida, creencias, instituciones, costumbres, bienestar espiritual, desarrollo económico o social de estos pueblos, o las tierras que ocupan; razón por la cual, el Estado deberá garantizarles su participación en la formulación, aplicación y evaluación de todos los planes y programas de desarrollo nacional o regional que puedan afectarlos. Además, el convenio establece dos obligaciones precisas para los estados: i) por una parte, los gobiernos están obligados a realizar estudios que midan el impacto de sus actuaciones en dichas comunidades, resultados que deberán ser considerados criterios fundamentales para la ejecución de las medidas adoptadas (art. 7º); ii) Y adicionalmente, en el caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras que pertenecen a los pueblos tribales o indígenas, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, quienes, en todo caso, deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades (art. 15).

Ahora bien, en el marco del derecho internacional también cabe destacar la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas del año 2007, en la que la Asamblea General de las Naciones Unidas desarrolló y amplió los derechos contenidos en el Convenio 169 de la OIT. Pese a su carácter no vinculante, esta declaración “constituye un compromiso político internacional para los estados que la han ratificado, convirtiéndose en la norma con mayores garantías para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indígenas del mundo”(6).

Por último, resulta necesario hacer una referencia al sistema interamericano de derechos humanos, pues a través de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y particularmente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a la consulta previa ha alcanzado un gran desarrollo en el ámbito regional. Así, la Corte Interamericana ha señalado la necesidad de distinguir entre una simple consulta previa y la obtención por parte de los estados del consentimiento previo, libre e informado de las comunidades étnicas y su derecho a ser indemnizadas y reparadas cuando este u otros derechos les sean conculcados(7).

El Estado colombiano ha recibido toda la regulación internacional y la ha incorporado en el derecho interno por medio de distintos instrumentos.

En primer lugar se encuentran las disposiciones constitucionales sobre la materia que buscan garantizar y proteger los derechos de los pueblos indígenas. Así, a partir de 1991 adquieren reconocimiento a nivel constitucional la diversidad étnica y cultural de la Nación (art. 7º); las lenguas y dialectos de los grupos étnicos como oficiales en sus territorios (art. 10); los derechos especiales de los grupos étnicos respecto de la riqueza arqueológica de la Nación (art. 72); el derecho a una circunscripción electoral especial (arts. 171-176); el derecho a organizarse en su propio territorio y conformar una entidad territorial con autonomía política, administrativa y financiera (arts. 286, 287 y 329); y el derecho a un gobierno propio (arts. 287 y 330).

En el caso específico que es objeto de esta aclaración, esto es, el derecho a la consulta previa, el parágrafo del artículo 330 de la Constitución establece lo siguiente:

“La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.

Como se observa se trata de un derecho constitucional innominado, es decir, que no está previsto expresamente en la Constitución, pero que se deduce del contenido normativo de algunas disposiciones, lo que a juicio de la Corte Constitucional no desvirtúa su carácter de derecho fundamental y su pertenencia al bloque de constitucionalidad(8).

Este derecho de rango constitucional ha sido desarrollado tanto en leyes, como mediante reglamentos expedidos por el Gobierno Nacional. Así, por medio de la Ley 21 de 1991 Colombia aprobó íntegramente el Convenio 169 de la OIT “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, que entre otros puntos, estableció la obligación de los estados de consultar previamente a los pueblos indígenas y tribales en el caso de tomar medidas legislativas, o administrativas, o de adelantar proyectos u obras que puedan afectarlos directamente. Así mismo, mediante la Ley 99 de 1993, que creó el Ministerio del Medio Ambiente, se estableció que la explotación de los recursos naturales debería realizarse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y negras tradicionales y que las decisiones sobre la materia se deberían tomar previa consulta a los representantes de tales comunidades.

Posteriormente, mediante el Decreto 1320 de 1998 el Gobierno Nacional reglamentó la consulta previa con las comunidades indígenas y negras en el caso de la explotación de recursos naturales dentro de sus territorios. Dicho decreto estableció un ámbito territorial en el que resultaría obligatorio llevar a cabo la consulta previa. En este sentido, el reglamento dispuso que la consulta previa debe realizarse cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas, o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras. Así mismo, estableció que también habrá lugar a realizar la consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades (art. 2º).

Como se expuso al inicio de esta aclaración, este fue el argumento central de la mayoría de la Subsección C para desestimar las pretensiones de la demanda, pues se consideró que de las pruebas que obraron en el expediente podía concluirse que los 500 metros de terrero ubicados alrededor del pozo Gibraltar no correspondían a las hipótesis previstas en el reglamento.

Ahora bien, en mi opinión, la subsección debió excepcionar por inconstitucional la referida disposición, esto es, el artículo 2º del Decreto 1320 de 1998, pues a todas luces dicho precepto resulta contrario tanto al derecho internacional, como a la Constitución, a la Ley 21 de 1991 y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional(9), ya que limita o restringe el derecho a la consulta previa a los casos en que las medidas o actuaciones llevadas a cabo por el Gobierno Nacional afecten únicamente determinados territorios, que para el caso que nos ocupa, serían los resguardos indígenas, las reservas indígenas, o las zonas no tituladas habitadas en forma permanente y regular por dichas comunidades indígenas. Dicho de otro modo, el Gobierno Nacional a través del referido decreto creo una serie de requisitos para llevar a cabo la consulta previa que no fueron previstos por las normas en que este debía fundarse, pues ni el Convenio 169, ni la Constitución, ni la ley exigen que las comunidades indígenas acrediten títulos de propiedad de su territorio para reconocerles el derecho a la consulta previa, o que dichos territorios se encuentren habitados en forma regular o permanente de tal manera que puedan demostrar la posesión de los mismos. Todo lo contrario, en el marco del derecho internacional, de la Constitución colombiana y de la Ley 21 de 1991, los derechos de las comunidades indígenas abarcan mucho más que la simple protección de lo que el Estado considera sus territorios, se trata de proteger su hábitat general, su entorno, su cosmovisión, incluso cuando ello implique la protección de zonas sobre las que no demuestren propiedad o posesión(10).

Más recientemente el Gobierno Nacional expidió la Directiva Presidencial 1 del 26 de marzo de 2010, a través de la cual se señalaron las acciones que requieren la garantía del derecho a la consulta previa y los mecanismos mediante los cuales procede el proceso de consulta previa, a fin de orientar la actividad de las entidades y organismos del sector central y descentralizado del orden nacional.

En cuanto a la competencia para adelantar los procesos de consulta previa, mediante esta directiva se estableció que el Ministerio del Interior y de Justicia será el único organismo competente para coordinar la realización de las consultas previas; no obstante, que la responsabilidad será compartida con los representantes de cada uno de los proyectos. Por otra parte, el Ministerio Público podrá participar de manera permanente en este tipo de procesos.

Así mismo, se estableció que el proceso de consulta previa sería obligatorio antes de la ejecución o puesta en marcha de cualquier proyecto que pueda afectar a los grupos étnicos nacionales(11); y que por el contrario, no habría lugar a llevar a cabo la consulta cuando: a) medidas legislativas o administrativas que no afecten a los grupos étnicos nacionales. Tal es el caso de medidas fiscales que no los cobije; penales, procesales y civiles de la jurisdicción ordinaria; medidas comerciales, industriales y de servicios de carácter urbano; laborales; y medidas sobre seguridad social, siempre y cuando no reduzcan la calidad de vida de los grupos étnicos; b) actividades para el mantenimiento de la malla vial existente, siempre y cuando se surta concertación de los planes de manejo para mitigar los impactos de los trabajos específicos en los tramos que puedan afectar a los grupos étnicos. En todo caso, se deberá hacer solicitud de certificación ante la oficina de consulta previa, quien determinará las actividades, que en el marco del desarrollo del proyecto vial, requieren la garantía del derecho de consulta previa; c) cuando se deban tomar medidas urgentes en materia de salud, epidemias, índices preocupantes de enfermedad y/o morbilidad, desastres naturales y garantía o violación de derechos humanos; y d) cuando el proceso de consulta previa no sea obligatorio de conformidad con ley expresa.

Finalmente, debido a las innumerables dificultades que se presentan día a día en los diversos procesos de consulta previa que se adelantan en el país, el Gobierno Nacional pretendió diseñar un procedimiento a seguir en estos casos, con una serie de etapas o fases que, en todo caso, deberán llevarse a cabo bajo la prerrogativa de proteger los derechos fundamentales y estarán supeditadas a los acuerdos establecidos con la comunidad. Así: a) preconsulta; b) apertura del proceso; c) talleres de identificación de impactos y definición de medidas de manejo; d) preacuerdos; e) reunión de protocolización; f) sistematización y seguimiento al cumplimiento de acuerdos; g) cierre del proceso de consulta previa.

Adicionalmente, de ser necesario, los acuerdos previstos en los procesos de consulta previa podrán hacerse cumplir mediante resoluciones o actos administrativos; estos proyectos deberán ser financiados con los recursos de las entidades, organismos, empresas o titulares de los proyectos; y, aunque la realización del proceso de consulta previa resulte obligatoria en los casos previstos en los acuerdos internacionales, los grupos étnicos nacionales no podrán vetar el desarrollo de proyectos.

Debido a los diferentes casos de vulneración de los derechos de los pueblos indígenas y ante la ausencia de un marco legal que establezca un contenido mínimo del derecho a la consulta previa, la jurisprudencia constitucional se ha ocupado de llenar ese vacío.

La Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la consulta previa y desde su más temprana jurisprudencia ha protegido este derecho mediante diferentes órdenes, como por ejemplo la paralización de obras o proyectos que podían afectar los territorios de las comunidades étnicas hasta tanto no se haga la respectiva consulta previa(12), o la orden de realizar los respectivos estudios de impacto ambiental, a fin de que se tomen las precauciones necesarias para evitar perjuicios adicionales a la comunidad(13).

El alto tribunal también ha dado una serie de órdenes para los casos en los que se presenta un hecho cumplido. Es decir, ya se realizó la obra y se constató la ausencia de consulta previa, en estos casos de igual forma se han protegido los derechos de los pueblos indígenas a través de órdenes como el pago de una indemnización a la respectiva comunidad, la unificación del resguardo, garantías para la supervivencia de la comunidad y el etnodesarrollo y la concertación de un régimen especial en salud(14).

En relación con los procedimientos para llevar a cabo las consultas previas y la calidad de los mismos, la Corte Constitucional ha señalado que no cualquier pregunta o diálogo con la respectiva comunidad puede entenderse como consulta previa bajo los parámetros del derecho internacional. En esa medida, la obligación del Estado consiste en desarrollar procesos de consulta previa que se agoten siguiendo los procedimientos que atiendan a las particularidades y tradiciones de cada comunidad(15). Además, ello implica la obligación para los estados de garantizar el principio de representatividad, esto es, que la consulta se lleve a cabo con las autoridades de los pueblos indígenas elegidas según los usos y costumbres de cada comunidad(16); pero, que en todo caso la Sala resalta que lo deseable es que se trate de un grupo que conozca plenamente los problemas y las necesidades de cada comunidad para que la pueda representar en las mejores condiciones.

En otras palabras, los pueblos interesados no pueden ser consultados de cualquier manera, la consulta no puede ser formal; todo lo contrario, se trata de una consulta materialmente eficiente y efectiva y con absoluta observancia de los principios y reglas contenidos en el Convenio 169 de la OIT(17), puesto que la consulta previa es un derecho fundamental cuya protección es indispensable para garantizar la propia subsistencia de los pueblos indígenas(18).

Respecto de los fines o el propósito de las consultas, cabe precisar que el objetivo principal debe ser llegar a un acuerdo que implique obtener el consentimiento de las respectivas comunidades; sin embargo, no se trata de llegar a un acuerdo a cualquier precio, o de cualquier forma, pues dichos acuerdos deben estar basados, por una parte, en el principio de buena(19) (sic), esto es, deben estar rodeados de confianza, honestidad, claridad, transparencia y respeto mutuo(20); y además, deben fundarse en el consentimiento pleno, libre, e informado de parte de la comunidad(21), a fin de poder ejecutar las medidas propuestas.

Por otra parte, también cabe hacer especial énfasis, debido al tema que ocupa esta aclaración, que la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades sobre la existencia del derecho a la consulta previa sobre normas jurídicas, tanto administrativas como legislativas, y el contenido de este derecho ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional a través de sentencias de tutela y de constitucionalidad.

Así, es posible concluir que los criterios generales reiterados por la jurisprudencia en relación con la consulta previa de medidas legislativas hasta el 2007, son los siguientes: “(...) i) reconocimiento de la inexistencia de un procedimiento establecido en el Convenio 169 de la OIT y en la Constitución para realizar la consulta; ii) la importancia de tener en cuenta el principio de buena fe y la flexibilidad que exigen este tipo de procedimientos, de lo cual se desprende que la participación de las comunidades en la adopción de las medidas legislativas que las afecten debe ser oportuna, efectiva y suficiente y no puede reducirse a un mero trámite informativo; iii) la necesidad de realizar una preconsulta en la que el gobierno y las comunidades establezcan la manera en la que se realizará la consulta; iv) el que no se llegue a un acuerdo con las comunidades, no exime a las autoridades de adoptar una ley siempre que el trámite haya garantizado la real y efectiva participación de las comunidades; v) la participación de los grupos étnicos no culmina con la radicación del proyecto sino que continúa en el Congreso con los representantes legítimamente elegidos por dichas comunidades; vi) cuando para la aplicación de las medidas establecidas en una ley se requiere de ulteriores procesos de consulta, el examen del requisito de consulta previa para la disposición legislativa es más flexible(22).

Siguiendo este precedente jurisprudencial la Corte profirió la Sentencia C-030 de 2008, en la que estudió la constitucionalidad de la Ley 1021 de 2006, por la que se expidió la ley general forestal. En esta providencia, el alto tribunal sistematizó los criterios que la jurisprudencia había venido desarrollando; pero además, amplió los ámbitos de aplicación de la consulta previa cuando se trate de medidas legislativas, pues no circunscribió la aplicación de este procedimiento a la explotación de los recursos naturales existentes en territorios de las comunidades étnicas (C.P., art. 330) o a la delimitación de esos mismos territorios (C.P., art. 229).

Así, la Corte definió tres elementos fundamentales de la consulta previa: i) la consulta no procede para todas las medidas legislativas, sino solamente para aquellas susceptibles de afectar directa y específicamente a los grupos étnicos, independientemente de que el efecto en las comunidades sea positivo o negativo; ii) la sentencia reiteró que si bien ni el convenio ni la Constitución definen el procedimiento aplicable para la consulta previa, este deberá atender a criterios de flexibilidad y al principio de buena fe; y por último iii) tratándose de leyes, la omisión de la consulta previa produce la declaración de inconstitucionalidad de una ley, o la declaratoria de constitucionalidad condicionada excluyendo de su ámbito de aplicación los grupos étnicos afectados, o la declaración de una omisión legislativa por no haber previsto medidas orientadas a estas comunidades(23).

Ahora bien, recientemente, mediante la Sentencia C-253 de 2013(24), la Corte cambió su jurisprudencia y estableció una nueva regla jurisprudencial en relación con la exigibilidad de la consulta previa para medidas legislativas y administrativas.

La Corte encontró que a partir de la Sentencia C-030 de 2008 se consolidó la regla jurisprudencial según la cual le es exigible al legislador la obligación de realizar un procedimiento (consulta previa) no previsto en la Constitución ni en la ley orgánica del Congreso, como requisito para tramitar medidas legislativas y dicha exigencia se aplicó a leyes que fueron tramitadas antes de la publicación de la referida providencia, en otras palabras, la Corte aplicó de manera retroactiva su jurisprudencia(25).

No obstante lo anterior, en el presente caso la Corte consideró que la exigibilidad de la consulta previa para medidas legislativas anteriores a la Sentencia C-030 de 2008 se opone a principios fundamentales reconocidos en el ordenamiento jurídico, tales como la seguridad jurídica(26), la legalidad(27) y el principio democrático(28), pues “(...) exigir al legislador el cumplimiento de un trámite no regulado en el ordenamiento jurídico antes de que se desarrollara el alcance de ciertas reglas procedimentales por vía jurisprudencial, significaría el desconocimiento de principios de especial relevancia constitucional y democrática”, como la exigencia de certeza, consistencia, confiabilidad y previsibilidad del derecho, gracias al cual se generan expectativas legítimas fundadas en la aplicación e interpretación de las medidas legislativas.

En este orden de ideas, para la Corte se hace imperativo definir la exigibilidad de la consulta previa para las leyes ordinarias, estatutarias o aprobatorias de tratados, y en actos legislativos que se hayan tramitado —no expedido—, después de la Sentencia C-030 de 2008; pues “(...) juzgar o reprochar las actuaciones del Congreso con base en un parámetro de control de constitucionalidad, fundamentado en reglas inexistentes en el momento de tramitar una ley o acto legislativo (...), resulta desproporcionado e irrazonable (...) Sin embargo, consolidado el precedente en el 2008 el legislador ciertamente no puede ignorar la existencia de este parámetro de control de constitucionalidad de las leyes y debe ir más allá incorporándolo en la ley orgánica del Congreso o a través de una ley estatutaria (...)”.

En consecuencia, a partir de la Sentencia C-253 de 2013, la Corte adoptó una nueva línea jurisprudencial en relación con la exigibilidad de la consulta previa aplicable, según lo señaló expresamente el alto tribunal, “(...) respecto de medidas legislativas o administrativas anteriores a la Sentencia C-030 de 2008 (...)” Por lo que, “(...) en adelante, este parámetro de control de constitucionalidad, se aplicará exclusivamente a aquellas leyes y medidas tramitadas con posterioridad a la citada sentencia” (negrilla propia).

Finalmente, cabe señalar que en la Sentencia T-129 de 2011, la Corte Constitucional hizo significativos avances en cuanto a la consulta previa como derecho fundamental. En primer lugar, exhortó al legislador para que regulara la materia a través de una ley estatutaria; en segundo término, reiteró su jurisprudencia en relación con la necesidad que de que las consultas previas se lleven a cabo teniendo en cuenta los usos y costumbres de cada una de las comunidades étnicas; en consecuencia, se señaló que el Estado no está llamado a decidir unilateralmente un plazo específico para la consulta, pues esta dependerá de lo que defina cada comunidad según sus propias tradiciones.

Adicionalmente, consideró que el consentimiento proveniente de las comunidades no se puede convertir en una especie de permiso a término indefino (sic); todo lo contrario, dicho consentimiento debe dar lugar a un proceso de diálogo constante y debe estar sujeto a revisiones periódicas que, además, debe contar con la presencia permanente del Ministerio Público.

Este pronunciamiento también resulta significativo en tanto determinó que el consentimiento pleno, libre e informado de las comunidades étnicas no sólo será necesario en los casos de proyectos a gran escala, sino en todos los casos donde se puedan ver afectados los derechos de estas comunidades. Y por último, señaló que no se trata de un derecho absoluto que pueda convertirse en una suerte de veto sobre las decisiones del Estado(29).

Después de hacer un recorrido normativo y jurisprudencial sobre la materia, es posible concluir que los avances respecto del contenido y alcance de la consulta previa desde la aprobación del Convenio 169 son significativos.

Así, hoy en día, la consulta previa es considerada como un derecho fundamental, tanto individual como colectivo(30), en virtud del cual las comunidades étnicas pueden participar en la toma de decisiones legislativas o administrativas que los afecten directamente, en sus vidas, su existencia, sus creencias, sus costumbres, sus tradiciones, sus actividades económicas, o sus tierras. Ahora bien, no se trata de un derecho absoluto, por ello, incluso, aunque la Sala considere que no puede ser una simple pregunta dirigida al pueblo interesado o afectado, sino un verdadero diálogo que tenga como fin alcanzar un consentimiento pleno, libre e informado por parte de la comunidad, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, lo cierto es que el derecho a la consulta previa no puede ser concebido como un veto frente a las decisiones estatales, que, en todo caso, si no se ejecutan bajo el marco de dicho consentimiento, deberán obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, todo con el fin garantizar siempre la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.

La protección de este derecho está en manos de los estados, que tienen a su cargo la ejecución, mediante procedimientos, serios, participativos, públicos, especiales y efectivos, de diálogos constantes con las comunidades étnicas con el objeto de armonizar su propia existencia e integridad cultural con el desarrollo del país.

La consulta previa implica entonces el pleno conocimiento por parte de la comunidad étnica de la medida que se pretende adoptar o de la obra que se quiere hacer y dicho conocimiento debe ser de tal magnitud y suficiencia que le permita al pueblo interesado expresar libremente su posición después de valorar las ventajas o desventajas que dicha medida o proyecto pueden generar en su comunidad.

2. La legalidad de la norma demandada.

La norma demandada es la Resolución 80851 expedida el 10 de agosto de 2000 por el Ministerio de Minas y Energía que en su artículo primero dispone lo siguiente: “De conformidad con el inciso 8º del artículo 26 del Código de Petróleos, el área de quinientos (500) metros, ubicada alrededor del pozo Gibraltar 1, en ningún caso puede ocuparse sin consentimiento del contratista, por las razones anotadas en la parte motiva de la presente resolución”. Al remitirse a la parte motiva de la referida resolución, la Sala observa lo siguiente: “Que de conformidad con el inciso octavo del artículo 26 del Decreto-Ley 1056 de 1953 —Código de Petróleos— en ningún caso se ocupará sin el consentimiento del contratista un área de quinientos (500) metros de radio alrededor de los pozos en instalaciones; que la disposición contemplada en el considerando anterior, tiene como finalidad la de permitir la exploración y explotación de hidrocarburos, en condición de seguridad y de operabilidad”.

Como se señaló páginas atrás, en la sentencia de 26 de septiembre de 2013, la mayoría de la Sala consideró que al no haberse efectuado consulta previa para la expedición de la licencia ambiental para la perforación exploratoria, ésta tampoco se hacía necesaria para la reserva de 500 metros de terreno alrededor del pozo, pues resultaría aplicable el principio según el cual “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”; más aún, cuando, a juicio de la mayoría de la Subsección, la referida zona no hacía parte de ningún resguardo indígena o de comunidades negras y no se encontraba habitada, ni titulada, de forma permanente y habitual, por lo que a la luz de la legislación vigente, excluiría la obligación del Estado de hacer la respectiva consulta previa.

Tal y como se dijo en páginas precedentes, en opinión de este despacho, la constitucionalidad del artículo 2º del Decreto 1320 de 1998, mediante el cual el Gobierno Nacional reglamentó la consulta previa con las comunidades indígenas y negras en el caso de la explotación de recursos naturales dentro de sus territorios y que estableció un ámbito territorial en el que resultaría obligatorio llevar a cabo la consulta previa, debió haber sido excepcionada por las razones que ya se manifestaron; razón por la cual, no puede ser este el argumento para declarar la legalidad de la resolución demandada.

Ahora bien, valga a aclarar que, como se expuso, si bien a partir de la Sentencia C-253 de 2013, por regla general, no sería posible exigir la consulta previa como un requisito de validez para las medidas administrativas proferidas con anterioridad a esta sentencia, a juicio de la Sala, esta regla general encuentra una excepción clara cuando se trata de medidas relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales existentes en los territorios de influencia de las comunidades étnicas; pues en estos casos, la obligación para el Estado de realizar la respectiva consulta tiene fundamento en el propio Convenio 169 de la OIT, en la Constitución de 1991 (art. 30) y en la Ley 21 de 1993.

Así las cosas, la legalidad de la resolución demandada no debe basarse en que en la referida zona no resultaba obligatorio para el Estado realizar una consulta previa, sino en que una vez otorgada una licencia ambiental para perforación exploratoria, cuya legalidad no se está discutiendo en este proceso, la expedición de la resolución demandada resulta absolutamente ajustada a la ley, no solo porque encuentra fundamento el propio artículo 26 del Código de Petróleos(31); sino también, porque tiene una finalidad concreta y específica, igualmente ajustada a la Constitución y a la ley, consistente en que la ejecución de las labores que tiene derecho a desarrollar el contratista en virtud de una licencia ambiental legalmente obtenida se lleve a cabo en condiciones de máxima seguridad.

Es decir, aunque a juicio de este despacho la administración sí debió haber realizado la referida consulta previa, no para negociar el contenido de la disposición, sino para garantizar su derecho de participación a las comunidades interesadas y acordar las medidas más idóneas para alcanzar los fines de la norma, lo cierto es que se trata de una medida de protección que busca garantizar la vida y la integridad de todas las personas que puedan estar en la referida zona.

Por ello, este despacho encuentra que se trata de una disposición proporcional y razonable que busca alcanzar un fin que no sólo no es contrario a la Constitución, sino que pretende que las autoridades puedan cumplir con la obligación constitucional de garantizar los derechos y libertades de los habitantes del territorio colombiano(32).

Además, porque de las pruebas que obran en el proceso, no logró concluirse que la constitución de la referida zona hubiese generado algún tipo de perjuicio distinto a la no realización de la consulta previa, lo que lleva a este despacho a concluir que la omisión de la consulta previa no se concretó en sí en un vicio de validez de la norma demandada, ni en ningún tipo de perjuicio para los demandantes que deba ser indemnizado; todo lo contrario, la medida adoptada para alcanzar el fin señalado, esto es, garantizar la vida y la integridad física de los ciudadanos, entre ellos los demandantes, también resulta idónea y adecuada.

En este sentido dejo presentada mi aclaración de voto.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa 

Fecha ut supra

(1) La consulta previa es un derecho del que son titulares no solo los pueblos indígenas sino también las comunidades negras o afrocolombianas, los raizales y los Rom o gitanos.

(2) Charris Benedetti, Juan Pablo. “Consulta, consentimiento o veto: entre las prioridades del Estado y la autodeterminación de los pueblos indígenas”, Tesis para optar el título de abogado de la Universidad Externado de Colombia, 2011. Esta investigación hace parte del proyecto “Derecho por derecho - el derecho fundamental a la consulta previa” que lleva a cabo el departamento de derecho constitucional de la Universidad Externado de Colombia y que se encuentra en proceso de publicación

(3) Ibídem.

(4) Dentro de los instrumentos de derecho internacional que constituyen el marco jurídico del derecho a la consulta previa pueden destacarse: la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948, la cual reconoce la libertad y la igualdad en dignidad y derechos de toda persona sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole; la declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas, aprobada por la asamblea general en su Resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992; la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo de 1992; la Declaración Universal de la Organización de las Naciones Unidas para la educación, la ciencia y la cultura (Unesco) sobre la diversidad cultural del 2 de noviembre de 2001; la Declaración y programa de acción contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia, Durban, Sudáfrica, 2001; la Declaración de Johannesburgo sobre el desarrollo sostenible de 2002; y Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, 2007. En cuanto a los tratados internacionales cabe señalar: el Convenio 107 de la Organización Internacional de Trabajo, OIT, 1957; el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo, OIT, 1989; el Pacto internacional de derechos civiles y políticos adoptado por Colombia en virtud de la Ley 74 de 1968 (art. 27); de la Ley 74 de 1968; la Convención internacional para la eliminación de todas las formas de discriminación racial, adoptada por Colombia mediante la Ley 22 de 1981; la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991 (art. 30); la Convención sobre diversidad biológica, adoptada mediante la Ley 165 de 1994 (art. 8º, apartado j); la Convención de la Organización de las Naciones Unidas para la educación, la ciencia y la cultura (Unesco) para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial, ratificada por Colombia y adoptada mediante el Decreto 2380 de 2008.

(5) Como antecedente de este convenio resulta importante mencionar el Convenio 107 de la OIT de 1957, instrumento internacional en el que se regularon algunos de los derechos de los pueblos indígenas y tribales, principalmente aquellos relacionados con tierras, trabajo, salud y educación. Sin embargo, este convenio presentaba algunas falencias, pues el futuro de las comunidades indígenas quedaba atado a su integración en la sociedad nacional mayoritaria y no se garantizaba su derecho de participación en las decisiones estatales. Por estas y otras razones, el Convenio 107 de 1957 pasó a ser revisado por una comisión de expertos convocada por el Consejo de Administración de la OIT en 1986, lo que generó como resultado el Convenio 169 de 1989. Cfr. Charris Benedetti, Juan Pablo. Op. cit., y la guía para la aplicación al Convenio 169 de la OIT, 1996.

(6) Charris Benedetti, Juan Pablo. Op. cit., Colombia se adhirió a esta declaración con las siguientes reservas: i) la Nación es la titular del derecho de propiedad sobre el subsuelo y no a las comunidades indígenas; ii) el desarrollo de actividades militares en territorios indígenas no requiere del consentimiento de estas comunidades. En este sentido véase a Morris, M., Garavito, C. R., Salinas, N. O., & Buriticá, P. La consulta previa a pueblos indígenas: los estándares del derecho internacional, Universidad de los Andes, Bogotá, 2009.

(7) En este sentido véanse los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los siguientes casos: Awas Tingni vs. Nicaragua (2001), Yaxye Axa vs. Paraguay (2005), y uno de los más importantes Saramaka vs. Surinam (2007), por adoptar entre otros, un nuevo estándar sobre el derecho a la consulta previa.

(8) Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(9) Cuando el juzgador se enfrente a un precepto que abiertamente resulta incompatible con la Constitución debe optar por inaplicarlo, según lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución. Respecto del fundamento, contenido y alcance de la excepción de inconstitucionalidad, véase Corte Constitucional, Sentencia C-122 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y con relación al precedente del Consejo Estado sobre la aplicación de esta figura por el juez de lo contencioso administrativo, confróntense, entre otras, las siguientes sentencias: Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 28 de agosto de 2009, Rad. 11001-03-28-000-2008-00024-00, C.P. Mauricio Torres Cuervo, Sección Cuarta, sentencia del 26 de octubre de 2009, Exp. 16.718, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Exp. 21867, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(10) Charris Benedetti, Juan Pablo, op. cit. En este sentido véase también, Rodríguez, Gloria Amparo. “La consulta previa a pueblos indígenas”. En A.A.V.V. Comunidades étnicas en Colombia. Cultura y jurisprudencia, Universidad del Rosario, 2005; y Ministerio del Interior y de Justicia, La consulta previa a grupos étnicos en Colombia (vol. 1), Bogotá, Ministerio del Interior y de Justicia, 2009.

(11) A título enunciativo se indicaron algunas acciones que se encontrarían sujetas a consulta previa. Así: a) medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directa y específicamente a los grupos étnicos nacionales, y que requieran en el ámbito de su aplicación la formulación de enfoque diferencial; b) programas de prospección o explotación de los recursos naturales en sus territorios (ver la Sent. C-169/2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz); c) decisiones sobre enajenación de tierras o de transferencia de sus derechos sobre las tierras, en el evento que las disposiciones de aplicación nacional puedan dificultar de alguna manera los procesos de titulación colectiva, ampliación o saneamiento de tierras; d) organización y funcionamiento de programas de formación profesional de aplicación general; e) enseñanza a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo al que pertenezcan; f) cuando se pretenda desarrollar, incrementar o transformar la malla vial en territorios étnicos; g) formulación, diseño o ejecución de proyectos de investigación adelantados por entidades públicas que estén relacionados con los recursos naturales, bióticos, económicos, culturales, religiosos, etc., de los grupos étnicos y puedan generar una afectación por la ejecución o la publicación de los mismos; h) cuando se planeen acciones de erradicación de cultivos ilícitos que puedan afectar a los grupos étnicos; i) medidas sobre la salud y la enfermedad de los grupos étnicos nacionales, excepto en situaciones de emergencia que comprometan el derecho a la vida; j) cuando se pretenda tomar alguna medida prioritaria respecto al proceso de desarrollo de algún grupo étnico nacional; k) cuando en el ámbito de aplicación de alguna medida legislativa general se requiera incorporar particularidades según las costumbres o el derecho consuetudinario de los grupos étnicos nacionales, en el ámbito de aplicación de alguna medida legislativa general; y finalmente, l) en los demás casos en que la legislación así lo disponga expresamente (L. 70/93 estableció tres hipótesis en las cuales la consulta previa es obligatoria: “a) en la definición del plan de manejo de las áreas del sistema de parques nacionales naturales, cuando en ellos se encuentren familias o personas de comunidades negras que desarrollen prácticas tradicionales (art. 22); b) en la definición de la organización y el funcionamiento de los programas especiales de formación técnica, tecnológica y profesional para los miembros de dichas comunidades (art. 38); y c) en la conformación de la ‘unidad de gestión de proyectos’ que tendrá que existir en los fondos estatales de inversión social, para el apoyo de las comunidades negras en los procesos de capacitación, identificación, formulación, ejecución y evaluación de proyectos (art. 58)”.

(12) Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(13) Corte Constitucional, Sentencia T-428 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

(14) Corte Constitucional, Sentencia T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(15) Corte Constitucional, Sentencia T-737 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Véase también la Sentencia T-619 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(16) En este sentido véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Saramaka vs. Surinam de 28 de noviembre de 2007.

(17) Corte Constitucional, Sentencia T-619 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(18) Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003. Vale la pena resaltar que, siendo la consulta previa un derecho fundamental, la Corte Constitucional, en esta providencia, reconoció la acción de tutela como el mecanismo idóneo para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia. En cuanto a la legitimación por activa, a juicio de la Corte, estarían legitimados para interponer la respectiva acción de tutela los integrantes de las comunidades en sus esferas individuales, así como el grupo social de forma colectiva.

(19) Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(20) En este sentido véase el Convenio 169 (art. 6º), la Declaración de Naciones Unidas sobre pueblos indígenas y tribales (arts. 19 y 32) y el concepto de la comisión de expertos en aplicación de convenios y recomendaciones, CEACR, 2005, citados por Charris Benedetti, Juan Pablo. Op. cit.

(21) Respecto del consentimiento pleno, libre e informado este está contemplado en el artículo 6.1 del Convenio 169, que además señaló unos eventos específicos en los que no bastaría con realizar una consulta, sino que se exigiría la obtención del consentimiento previo, libre e informado por parte de la comunidad, como en los casos de traslados poblacionales y de medidas de salvaguarda. Por otra parte, la Declaración de Naciones Unidas sobre pueblos indígenas y tribales exige el consentimiento pleno, libre e informado para los casos de almacenamiento o desecho de materiales peligrosos y para el desarrollo de actividades militares. Adicionalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que este resultaría obligatorio cuando se tratara de la realización de megaproyectos o planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que puedan afectar el modo de vida o subsistencia de los pueblos indígenas (caso Saramaka vs. Surinam). Y finalmente, la Corte Constitucional, si bien en un principio consideró que el consentimiento pleno libre e informado solo era necesario en los casos de proyectos de gran escala, como por ejemplo, en casos de exploración y explotación en sus territorios que pueden producir profundos cambios sociales y económicos, como la migración por la pérdida de sus tierras tradicionales, o el agotamiento de los recursos necesarios para su subsistencia física y cultural (Sent. T-769/2009), lo cierto es que en la Sentencia T-129 de 2011 prácticamente extendió la búsqueda del consentimiento previo, libre e informado a todas las medidas, actividades, obras o proyectos que puedan afectar a una comunidad étnica, pues este tipo de consentimiento debe ser en últimas la finalidad de toda consulta previa.

(22) Corte Constitucional, Sentencia C-253 del 25 de abril de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo. En esta sentencia se realizó un estudio sobre la línea jurisprudencial que ha desarrollado la Corte en la materia, del que cabe extractar lo siguiente: la primera vez que la Corte Constitucional se pronunció sobre la necesidad de realizar una consulta previa para expedir medidas legislativas fue en la Sentencia C-169 de 2001, en la que examinó el proyecto de ley estatutaria por la cual se reglamentaba el artículo 176 de la Constitución Política de Colombia, que se convertiría en la Ley 649 de 2001. En dicha providencia, la Corte consideró que la consulta previa no había sido prevista ni por la Constitución ni por la ley para medidas legislativas relativas al tema regulado por la disposición examinada; y por lo tanto, el alto tribunal carecía de competencia para establecer como obligatorio dicho procedimiento, menos aun tratándose de una ley estatutaria cuyas características y requisitos se encuentran taxativamente previstos en la Constitución. Posteriormente en la Sentencia C-891 de 2002, en la que se examinó la constitucionalidad de varios artículos del Código de Minas, se consideró que la participación de los pueblos indígenas a través de la consulta previa adquiere rango de derecho fundamental al relacionarse con la integridad étnica, especialmente cuando se encuentran de por medio regulaciones de temas ambientales en territorios ancestrales y, tras analizar la manera como había sido socializado el proyecto de ley entre las comunidades indígenas antes de su radicación, la Corte concluyó que si bien no se había llegado a un acuerdo, sí se había cumplido el requisito de la consulta previa porque la participación fue real y efectiva, y se relacionó directamente con los temas que afectaban a estas comunidades. En esta sentencia la Corte empezó a establecer unas subreglas para la procedencia de la consulta previa en relación con la expedición de medidas legislativas. Este precedente se reiteró en otras sentencias, como en la C-620 de 2003 en la que se examinó la Ley 773 de 2002, por la que se dictaron normas relativas a la administración, fabricación, transformación, explotación y comercialización de las sales que se producen en las salinas marítimas ubicadas en el municipio de Manaure, Guajira y Salinas de Zipaquirá y se dictaron otras disposiciones y también en la Sentencia C-207 de 2007, que estudió la constitucionalidad del Decreto 1278 de 2002, por el que se expidió el estatuto de profesionalización docente, donde se reiteró que la consulta debía ser previa a la radicación del proyecto de ley, y que debía preverse un procedimiento de preconsulta concertada con los miembros de las comunidades afectadas.

(23) En esta sentencia la Corte declaró inexequible la ley forestal luego de comprobar que el proceso de socialización del proyecto con los grupos étnicos afectados, no fue específico, ni suficiente y porque no se propiciaron espacios de concertación adecuados antes de la radicación del proyecto de ley en el Congreso. Después de esta sentencia (C-030/2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte ha estudiado varias examinó medidas legislativas y ha aplicado el citado precedente. Cabe resaltar la Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en la que la Corte Constitucional constató la ausencia de consulta previa en el trámite legislativo de la Ley 1151 de 2007, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 y resolvió declarar la constitucionalidad condicionada de la ley demandada “(...) en el entendido de que se suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la jurisprudencia constitucional”.

(24) En esta oportunidad la Corte resolvió la demanda de inconstitucionalidad parcial contra la expresión “comunidades negras” contenida en Ley 70 de 1993 (por la que se desarrolló el artículo transitorio 55 de la Constitución Política; la Ley 649 de 2001, por la que se reglamentó el artículo 176 de la Constitución Política de Colombia; el Decreto 1332 de 1992, por el que se creó la comisión especial para las comunidades negras, de que trata el artículo transitorio 55 de la Constitución Política, sobre el reconocimiento de los derechos territoriales y culturales; económicos, políticos y sociales del pueblo negro de Colombia; y se establecen las funciones y atribuciones de la misma; el Decreto 2374 de 1993, por el cual se adiciona el Decreto 2128 de 1992 y se dictan otras disposiciones. Uno de los cargos propuestos por el demandante fue la omisión de la consulta previa según el Acuerdo 169 de la OIT. La Corte declaró exequible la disposición acusada.

(25) En este sentido véanse las sentencias C-030 de 2008 (control constitucional de la ley forestal - L. 1021/2006); C-461 de 2008 (control constitucional de la Ley 1151 de 2007 contentiva del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010; C-750 de 2008, (control de la L. 1143/2007); C-175 de 2009 (control constitucional del estatuto de desarrollo rural - L. 1152/2007); C-615 de 2009 (control de la L. 1214/2008) C-063 de 2010 (control constitucional de la L. 1122/2007 que modifica el sistema de seguridad social en salud); y C-027 de 2011 (control de la L. 1254/2008).

(26) “(...) se erosiona el principio de seguridad jurídica al establecer como parámetro de control de constitucionalidad, un requisito inexistente en el momento en el que se tramitaron las leyes. En efecto, esta situación produce un alto nivel de incertidumbre no solo para el legislador, sino entre los propios ciudadanos, en torno a la validez de las leyes tramitadas con el lleno de los requisitos constitucionales y legales existentes en determinado momento (...)”. Corte Constitucional, Sentencia C-253 de 2013.

(27) De acuerdo con el principio de legalidad “(...) no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley (...)”. Corte Constitucional, Sentencia C-253 de 2013.

(28) “Asociado al principio de legalidad, se advierte el desconocimiento del principio democrático, fundamentado a su vez en los principios de participación y representación política, base del Estado social y democrático de derecho ya que, al admitir la exigibilidad de una regla procedimental inexistente en el momento de la expedición de una medida legislativa, se estaría invalidando la decisión mayoritaria del Congreso. El debate democrático exige reglas de juego previas, las cuales deben ser conocidas por todos y positivizadas ya sea en la Constitución o en la ley orgánica del Congreso. Dichas reglas previas al debate otorgan legitimidad al debate y validan el resultado de la misma deliberación”. Corte Constitucional, Sentencia C-253 de 2013.

(29) En todo caso, si el Estado estima conveniente la ejecución de una medida pública o privada sin la aquiescencia de la comunidad indígena, debe implementar los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que produzca o pueda generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros. Véase Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(30) Se trata de un derecho individual a través del cual se materializa el derecho fundamental a la participación de los grupos étnicos; pero que al mismo tiempo, es un derecho colectivo que busca proteger la integridad étnica y cultural de las comunidades minoritarias. Corte Constitucional, sentencias T-380 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muños y SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(31) Decreto-Ley 1056 de 1953, artículo 26 “(...) EI gobierno, en cada caso, de acuerdo con las necesidades de la industria del petróleo, determinará con el contratista el área que no podrá ser ocupada sin con permiso de este último, pero en ningún caso se ocupará sin el consentimiento del contratista un área de quinientos (500) metros de radio alrededor de los pozos e instalaciones (...)”.

(32) Constitución Política, artículo 2º.