Sentencia 2001-00016 de abril 5 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 25504

Radicación: 25000-23-26-000-2001-00016-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Demandante: Ever Darío García Burbano y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., cinco de abril de dos mil trece

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía (fl. 21, cdno. 1)(4), tiene vocación de doble instancia.

II. Hechos probados

8. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las circunstancias fácticas que a continuación se relacionan, por ser relevantes para la decisión del presente asunto.

8.1. El señor Ever Darío García Burbano —lesionado—, es hijo de la señora Enriqueta García Burbano y hermano de los señores Heriberto García Burbano, William García Burbano, Ramiro García Burbano, Sori Hernán García Burbano, Alis Amar García Burbano y Roque García Burbano (registros civiles visibles a fls. 1 y ss., cdno. pbas. 2).

8.2. El señor Ever Darío García Burbano se vinculó al Ejército Nacional como soldado voluntario, calidad que ostentó en servicio activo por lo menos hasta el 15 de marzo de 2002 —inclusive—. Al respecto, en el oficio 0341/FUDRA-BRIM2-B1-746 del 18 de marzo de 2002, expedido por el comandante de la brigada móvil 2, se dice lo siguiente:

De acuerdo a lo solicitado con el SLV Ever Darío García Burbano CM 94324528 el soldado fue dado de alta como soldado voluntario y destinado al batallón de contraguerrillas 16 “Caribes” por el comando del ejército, mediante orden administrativa de personal 1156 de fecha 30 de septiembre de 1996 con novedad fiscal el 16 de septiembre de 1996.

Para el día 27 de noviembre de noviembre de 1999 el mencionado soldado se encontraba en servicio activo, orgánico del Batallón de Contraguerrillas 16 “Caribes” adscrito a la brigada móvil 2 (fl. 212, cdno. pbas. 2)(5).

8.3. Aproximadamente a las 3 de la tarde del día 27 de noviembre de 1999, cuando el señor Ever Darío García Burbano se encontraba en la brigada móvil 2 “Tolemaida” realizando una maniobra de instrucción en descenso por cuerda de un helicóptero, cayó aparatosamente y sufrió varias lesiones en su cuerpo al impactar contra el suelo. Los hechos están descritos en el “Informativo administrativo por lesiones” suscrito el 8 de diciembre de 1999 por el comandante de brigada, en los siguientes términos:

Con base en el informe suscrito por el señor capitán Tafur García Sergio Alberto, jefe de instrucción de operaciones de salto aéreo de la décima quinta brigada, para el día 27 de noviembre de 1999 en el desarrollo del ejercicio práctico de la instrucción de operación de salto aéreo, en la cual resultó lesionado el SLV García Burbano Ever, orgánico del batallón de contraguerrillas 16 “Caribes” adscrito a la brigada móvil 2, siendo aproximadamente las 15:00, donde se realizó la práctica desde el helicóptero lanzando la soga al suelo, realizaron los descensos como lo habían previsto, pero de un momento a otro se presentó un cambio brusco del viento, el cual varió la posición de la soga en la tierra (quedando un desnivel en el suelo), justo en ese instante el SLV García Burbano Ever, se encontraba realizando el descenso originando la caída del mencionado soldado, quien resultó con fractura de tibia y peroné pierna izquierda y cuello del pie derecho, así mismo sufrió lesiones en la cara y en la cabeza; al ocurrir este percance se procedió a la evacuación del SLV García Burbano Ever en el mismo helicóptero al hospital de Tolemaida y posteriormente a la Clínica San Sebastián de la ciudad de Girardot.

De acuerdo al Decreto 94 de 1989, artículo 35 literal “b” la lesión del SLV García Burbano Ever, ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo (fls. 9 y 10, cdno. pbas. 2).

8.4. La caída del señor Ever Darío García Burbano se presentó momentos después de que varios soldados ya habían descendido del helicóptero y, con posterioridad a la caída, otros soldados pudieron aterrizar en el mismo sitio para prestarle auxilio al que se encontraba herido, tendido en una zanja cercana al sitio planeado. De conformidad con algunos de los testimonios recaudados en el proceso, la ocurrencia del accidente pudo deberse a un cambio repentino de las condiciones climáticas, o a una posible falta de previsión por parte del oficial a cargo de la maniobra de entrenamiento, quien supuestamente ordenó el descenso de los soldados sobre un terreno inadecuado para llevar a cabo tal maniobra.

8.4.1. Así, en el testimonio del soldado profesional Jorge Arley Zapata Pérez, se dice lo siguiente:

... esos hechos ocurrieron en Tolemaida, en la décima brigada, estábamos haciendo un reentrenamiento de descenso por soga rápida, yo era el segundo encargado de llevar la soga, donde el resto de los soldados nos tiramos, yo lancé la manila y comenzó el descenso por soga rápida del soldado García Burbano, en ese momento eran las tres y veinte, estaba venteando bastante, el helicóptero paró donde se habían desembarcado los otros soldados, entonces por el motivo del viento la soga comenzó a moverse y los llevó hacia un lado donde había una zanja, donde antiguamente pasaba agua por ahí, entonces la soga echó para ahí, y faltaban como seis o siete metros para llegar a tierra, y el hombre cayó ahí en la zanja, el pelado ahí sufrió un accidente en los pies, teniendo fracturas de gravedad en ambas piernas, también se jodió la dentadura... Preguntado: Manifiéstele al despacho cuál era la longitud del lazo... Contestó: yo le pongo por ahí unos treinta metros. Preguntado: Diga cuáles fueron las causas del accidente donde resultó lesionado el soldado García Burbano. Contestó: yo le echo la culpa al viento, como le digo doctora, en el desembarque la soga lo llevó para allá y para acá, y lo llevó al sitio de la zanja... el instructor era un teniente y él era el que daba la orden, cuando nosotros llegamos ahí ya habían desembarcado unos 60 soldados, y hasta hay(sic) no había pasado nada, lastimosamente a ese pelado le tocó en ese momento, nosotros éramos como el quinto vuelo, pues el instructor debió haberse fijado en el viento (sic)... (fls. 225 y ss., cdno. pbas. 2).

8.4.2. Y en la declaración juramentada rendida por el soldado profesional Gilberto Antonio Ladino Ortiz, se dijo lo siguiente:

... la vaina fue que el ejercicio practicado de entrenamiento que nos tocaba hacer, en la parte donde nos daban a descargar era un abismo, y como era desenlace de soga rápida donde los primeros dos soldados que se tiraban, por el lazo no llegar hasta el suelo, era un abismo donde habían puras peñas y boscoso, montañoso, tanto que al piloto medio cuenta, se tuvo un momentito parado, que después de que se lesionaron los soldados el aparato tuvo que bajarlo un poquito más, porque el lazo no llegaba al suelo, el helicóptero tuvo que quedarse un momento quieto y después bajó un poquito, para poder seguir con el ejercicio, que se estaba cumpliendo ese día... la longitud del lazo no sé qué tanta sería, lo que pasó fue que el instructor dijo que se tiraran y los soldados se tiraron, y después de que se tiraron se les acabó el lazo y no alcanzaron a llegar al piso, porque donde cayeron era un abismo con puras piedras, me atrevo a afirmar esto porque después de que el helicóptero bajó un poco, y sin embargo me tiré yo, me estaba quedando enredado en un palo, entonces el piloto se fue a dar unas vueltas y me logró sacar de hay(sic), y siempre caí enredado en un palo... Eso se debe a fallas del instructor, porque pone un ejercicio en soga rápida a que se tire sin saberse a donde (sic)... (fls. 218 y 219, cdno. pbas. 2)(6).

8.5. Con posterioridad a los hechos ocurridos el 27 de noviembre de 1999, el señor Ever Darío García Burbano fue sometido a varios tratamientos médicos, los cuales están descritos en la historia clínica elaborada por el Hospital Militar Central, tal como pasa a describirse(7).

8.5.1. En primer lugar, en el expediente consta una fractura sufrida en la tibia de la pierna izquierda y en el tobillo derecho, la cual fue atendida con un procedimiento de osteosíntesis con platinas. Dicho tratamiento médico está descrito en la historia clínica, en los siguientes términos:

Control POP (3 meses) de osteosíntesis de tibia izquierda y maleolo medial derecho con placa y tornillos. Refiere disminución del dolor, no inestabilidad, inicio del apoyo hace quince días, sin complicaciones. Al examen físico: arcos de movilidad conservados en caderas y rodillas... simetría de tobillos, cicatrices antiguas... Plan: retiro de tornillo de situación, tobillo derecho... (fl. 20, cdno. pbas. 2).

8.5.2. El hoy demandante en reparación padeció también una fractura en la región malar de su boca, la que implicó la realización de varios procedimientos maxilofaciales en los que se le implantaron prótesis para sanar la ruptura del hueso. En la historia clínica se hace constar que algunos de los tratamientos no pudieron realizarse por la falta de asistencia del paciente a los mismos. Según la hoja de historia clínica de consulta externa:

Paciente masculino con antecedente de trauma parcial contundente hace aproximadamente 3 meses y medio, I.Dx: Fractura malar derecha fase V y Fx blom oat impura ipsilateral, sin manejo. Fue valorado por este servicio en urgencias, presentado en reunión de trauma facial y programado para reducción abierta más fijación interna rígida de Fx malar y exploración de piso arbitrario más colocación de injerto óseo antígeno en fractura de piso orbitario (todo lado derecho), el paciente no asistió posteriormente a consulta, motivo por el cual no se realizó el tratamiento propuesto. Actualmente se presenta nuevamente a consulta con remisión para nueva valoración... (fl. 21, cdno. pbas. 2).

8.6. Tanto el señor Ever Darío García Burbano como sus familiares cercanos, se vieron perjudicados por las lesiones padecidas por el primero de los mencionados(8).

III. Problema jurídico

9. Para emitir un pronunciamiento de fondo frente al asunto sub iudice, la Sala tendrá que dar solución a los siguientes interrogantes:

9.1. En primer lugar, debe establecerse si están demostrados los elementos básicos de la responsabilidad, como son el daño antijurídico, el hecho del cual se predica su origen y el nexo causal entre ambos.

9.2. Determinado lo anterior, será necesario analizar la imputabilidad jurídica del daño, para lo cual es necesario clarificar cuál es el régimen de responsabilidad aplicable al caso de autos. Frente a esta cuestión se pondrá de presente que, debido a la forma de vinculación del soldado voluntario Ever Darío García Burbano al Ejército Nacional, no es posible analizar el caso con base en la teoría del riesgo creado, sino que es necesario realizar el estudio bajo la óptica del régimen de la falla del servicio.

9.3. Finalmente, para establecer la existencia de una falla en la prestación del servicio por parte de la entidad demandada, deberá determinarse si está probado en el expediente que el accidente padecido por el señor Ever Darío García Burbano, fue causado por una negligencia del oficial a cargo de la misión de entrenamiento llevada a cabo el 27 de noviembre de 1999, como lo propone la parte actora, o si, por el contrario, se trató de la concreción de un riesgo propio de la actividad militar el cual, por la vinculación que el demandante tenía con el Ejército Nacional, estaba en obligación de soportar.

IV. Análisis de la Sala

10. De conformidad con los hechos probados, la Sala tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, esto es, las lesiones padecidas por el señor Ever Darío García Burbano en hechos ocurridos el 27 de noviembre de 1999 —párrafos 8.5 y ss.—. Del mismo modo, con las pruebas arrimadas al expediente logró evidenciarse que dichas lesiones implicaron una situación de sufrimiento tanto para el lesionado como para sus familiares cercanos, según se refirió a los testimonios que fueron reseñados en el párrafo 9.6 de los hechos probados de la presente sentencia.

11. En lo que tiene que ver con la imputación del daño, la Sala considera pertinente precisar que en el asunto sub iudice el régimen de responsabilidad bajo el cual se deben analizar las obligaciones resarcitorias que eventualmente existan a cargo del Estado, es el de la falla probada del servicio, de conformidad con las pautas jurisprudenciales que se reseñan a continuación:

11.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado distingue entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en el ejercicio del servicio militar obligatorio —y con ocasión del mismo—, de la que surge de aquellos daños padecidos por un integrante de las Fuerzas Armadas incorporado voluntariamente al servicio. Dicha distinción tiene su fundamento razonable en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar es impuesta a algunos ciudadanos por el ordenamiento jurídico(9), en la segunda eventualidad la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, con lo que asume los riesgos inherentes que implica el desempeño de la carrera militar.

11.2. Así las cosas, las personas que prestan servicio militar obligatorio solo están obligadas a soportar las cargas que son inherentes a la prestación del servicio, tales como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales(10). Quienes prestan el servicio en forma voluntaria, por su parte, asumen todos aquellos riesgos que naturalmente están relacionados con el desempeño de las actividades de la milicia.

11.3. De manera que si se trata de determinar la responsabilidad en el caso de los daños causados a quien presta servicio militar obligatorio, la imputación se hace con base en la teoría del riesgo excepcional, bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad(11). En cambio, si se trata de determinar la responsabilidad frente a una persona que prestaba sus servicios como voluntario, se entiende que dicha persona es parte en una relación laboral con el Estado, la cual está regida por los derechos y obligaciones relativos a dicho nexo, los cuales se concretan cuando se presentan daños ocurridos con ocasión de la prestación del servicio y en directa relación con el mismo(12); igualmente, si el daño no se produjo por causa y con ocasión del servicio, pero es imputable a la administración, la responsabilidad deberá establecerse bajo la óptica de la falla del servicio. En relación con este último punto se dijo en la sentencia del 20 de febrero de 2008(13):

Ha precisado esta corporación(14) que la responsabilidad patrimonial del Estado, sin nexo laboral, se configura cuando el daño “se produce en forma independiente a la prestación ordinaria y normal del servicio porque ha sido causada por una falla del servicio, evento en el cual “el funcionario o el militar, en su caso, que la sufre o sus damnificados tienen derecho a ser indemnizados en su plenitud”(15).

Se aprueba así que la irregularidad que podría dar origen a la responsabilidad patrimonial sin nexo laboral, que es diferente de la a for fait (responsabilidad del patrono, determinada legalmente), es la que ocurre “en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio” o “por fallas del servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente”(16).

11.4. El artículo 13 de la Ley 48 de 1993(17) establece que el servicio militar obligatorio podrá prestarse en diferentes modalidades (como regular, como bachiller, como soldado campesino o como auxiliar bachiller en la Policía Nacional)(18), mientras que el servicio militar voluntario está regido por la Ley 131 de 1985(19), en cuyos artículos 1º y 2º se dispone:

ART. 1º—Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta ley.

ART. 2º—Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo comandante de fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

PAR. 1º—El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.

PAR. 2º—La planta de personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el gobierno.

11.4.1. Es necesario precisar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º y 4º ibídem(20), los soldados que prestan de forma voluntaria el servicio militar ostentan los beneficios y calidades característicos de la vinculación al servicio de manera permanente —por un lapso no menor de doce meses—, en forma similar a como ocurre con los soldados profesionales, situación esta que implica que los soldados voluntarios tienen una condición de prestación del servicio sustancialmente diferente a la que es predicable de aquellos soldados que han ingresado al cuerpo militar en situación de conscripción. Por tal razón, es necesario que en cada caso particular se demuestre la forma de vinculación del servidor con las Fuerzas Armadas, para efectos de establecer el régimen de responsabilidad que resulta pertinente toda vez que, cuando se analizan daños provenientes de actividades propias del servicio, el régimen objetivo solo es aplicable cuando se trate de soldados conscriptos —que presten servicio militar obligatorio—(21).

11.5. En el caso concreto, con las pruebas allegadas al expediente se demostró que el soldado Ever Darío García Burbano se vinculó a las filas del Ejército Nacional como soldado voluntario desde el 30 de septiembre de 1996 —párrafo 8.2—, y que fue en tal condición que padeció el accidente del 27 de noviembre de 1999, razón por la cual es necesario analizar la eventual responsabilidad que recaiga sobre el Estado por ese hecho, con observancia del régimen subjetivo de responsabilidad y en aplicación de la teoría de la falla del servicio.

11.6. Al analizar las circunstancias en que ocurrió el susodicho accidente, con miras a establecer la falla del servicio que en el escrito de la demanda se predica de las conductas desplegadas por la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, la Sala observa que los hechos del proceso no son indicativos de un actuar defectuoso o negligente por parte de dicha entidad pues, según se explicará, las lesiones padecidas por el hoy accionante, implicaron la concreción de un riesgo que es normal en la actividad militar a la que él voluntariamente decidió vincularse.

11.6.1. En efecto, en el plenario se acreditó que cuando el señor Ever Darío García Burbano padeció las fracturas en su cara y en sus miembros inferiores —según se precisó en los hechos aludidos en los párrafos 8.5 y siguientes—, estaba realizando las actividades propias del entrenamiento que debía cumplir para poder hacer parte de la brigada militar a la que había sido asignado, tareas estas entre las que se encontraba aquella consistente en descender de un helicóptero sobre un terreno determinado, mediante el uso de una soga arrojada desde la aeronave, maniobra que, aunque en sí misma puede implicar un serio riesgo para la integridad de quienes la practican, es frecuentemente realizada por los integrantes del Ejército Nacional en el cumplimiento de las labores que les competen y que, por ese motivo, debe ser enseñada a los soldados voluntarios como parte de su adiestramiento. Entonces, no puede decirse que hubo negligencia por parte de la entidad demandada, por el hecho de haber sometido al demandante a un riesgo por el desarrollo de las aludidas prácticas pues, se insiste, las mismas son propias de la actividad militar.

11.6.2. Ahora bien, la Sala no desconoce que el carácter riesgoso de las actividades de entrenamiento no es excusa para que el Ejército Nacional omita la obligación de llevarlas a cabo con observancia de las medidas de seguridad que sean conducentes para preservar, en la mayor medida posible, la integridad de los soldados sometidos a instrucción. En ese sentido, cuando se producen daños a los militares en el marco del adiestramiento que deben recibir, la persona que quiera imputar responsabilidad a la administración deberá poner en evidencia aquellas medidas de seguridad que no fueron cumplidas y que dieron lugar a que se produjeran los accidentes. En el caso concreto, la parte demandante afirma que la maniobra descenso en la que participó el soldado voluntario Ever Darío García Burbano, se llevó a cabo por medio de una soga que no reunía las especificaciones técnicas necesarias y en un lugar que no era el apropiado, aseveraciones que no son ciertas, según pasa a mostrarse.

11.6.3. Como bien lo estimó el tribunal de primera instancia, las pruebas obrantes en el plenario confluyen en señalar que la causa del siniestro padecido por Ever Darío García Burbano, fue un cambio inesperado de las condiciones climáticas presentes en el sitio de la maniobra, circunstancia que hizo que la aeronave de la que descendían los soldados se alejara del sitio en que debía realizarse el aterrizaje, instante en el cual el soldado se desaferró de la soga que lo sostenía. En respaldo de esa versión sobre los hechos, en el “informe administrativo por lesiones” —párrafo 8.3— se dice que el soldado se precipitó a tierra porque, de un momento a otro, se presentó un cambio en el viento, lo cual coincide plenamente con el dicho del testigo Jorge Arley Zapata —párrafo 8.4.1—, quien manifestó que el viento hizo oscilar al hoy demandante cuando estaba suspendido de la soga, y que fue por esa razón cayó en una zanja.

11.6.4. El anterior relato de los hechos merece toda credibilidad, pues en la afirmación del mismo coinciden dos medios de prueba elaborados desde puntos de vista diferentes como son, de una parte, el informe administrativo elaborado por la entidad demandada con posterioridad a los hechos y, de otro lado, el testimonio rendido en el proceso por solicitud de la parte demandante, situación que denota que las afirmaciones contenidas en los mencionados medios de prueba, se realizaron con miras a esclarecer las verdaderas circunstancias de los acontecimientos, y no para favorecer la posición de alguna de las partes en el litigio.

11.6.5. Adicionalmente, la aludida versión es acorde con las reglas de la experiencia que indican que el sobrevuelo estacionario de un helicóptero, y también el movimiento por oscilación de una persona aferrada a la aeronave a través de una soga de considerable longitud, pueden verse afectados por cambios inesperados en el viento, factor que eventualmente puede incrementar el riesgo que normalmente se cierne sobre los soldados que realizan una maniobra tal, lo cual muchas veces se encuentra fuera del margen de maniobra de las personas que están al comando de la aeronave o que se encargan del entrenamiento, máxime cuando —como ocurre en el sub lite— no se ha demostrado que las condiciones climáticas eran evidentemente inapropiadas para el vuelo o el descenso por la soga.

11.6.6. Tampoco se pierde de vista lo manifestado por el testigo Gilberto Antonio Ladino Ortiz —párrafo 8.4.2—, quien afirma que fue por “... fallas del instructor...” que el señor Ever Darío García Brubano se precipitó a tierra. Al respecto, la Sala considera que no es posible dar por sentada la existencia de una falla en el servicio con base en dicha aseveración, pues se trata de una apreciación subjetiva del declarante que no está confirmada por otros medios de convicción y que, además, contradice las otras pruebas del expediente —armónicas entre sí, según se anotó— que señalan la hipótesis de que el accidente del 27 de noviembre de 1999, se produjo por imprevisibles e irresistibles variaciones de las condiciones climáticas existentes en el momento en que el hoy demandante estaba suspendido de la cuerda de descenso.

11.6.7. Adicionalmente, la Sala estima que el hecho de que otros soldados hubieran podido descender sobre el terreno sin que se presentaran más accidentes como el padecido por el hoy demandante, indica que las actividades de entrenamiento se estaban llevando a cabo en forma adecuada, punto frente al cual coinciden todos los testigos —párrafo 8.4— cuando manifiestan que en el sitio de los hechos aterrizaron varios de los integrantes de la compañía de instrucción, quienes además prestaron auxilio al señor Ever Darío García Brubano. Por la misma razón, no es posible afirmar que el entrenamiento se estaba realizando en un sitio no apropiado para el aterrizaje pues, si tal hubiera sido el caso, entonces no habría sido posible el descenso de más efectivos militares en el área lo cual, según lo que se reseñó en los hechos probados, sí ocurrió.

11.6.8. Frente a esto último, la Sala considera que no es creíble la versión que sobre los hechos vertió el testigo reseñado en la nota al pie 6, quien manifiesta que el oficial a cargo de la instrucción precipitó el descenso de los otros soldados que venían después de Ever Darío García Burbano, lo que habría obligado a que este soltara la soga y se precipitara a tierra de forma aparatosa. En efecto, de ser cierto que los demás soldados descendieron inmediatamente después del hoy demandante, ante las supuestas condiciones inapropiadas para la realización de la maniobra, era de esperarse que existieran más lesionados en el mismo sitio, hecho que no se demostró dentro del plenario, más allá de las afirmaciones vagas que al respecto hicieron algunos testigos y que no pueden ser tenidas como ciertas.

11.6.9. Finalmente, se resalta que en el proceso no se demostró lo que reiteradamente manifiestan los demandantes, en el sentido de afirmar que la soga de seis metros utilizada para el entrenamiento, no reunía las calidades técnicas necesarias. Al respecto, se tiene que, por un lado, cuando a los testigos se les preguntó sobre dicho asunto, coincidieron en afirmar que la soga tenía una longitud mayor de 30 metros y, por otra parte, el hecho de que los otros efectivos militares hubieran efectuado el descenso sin problemas constituye, una vez más, un indicio que señala que las maniobras se estaban efectuando con la utilización de los elementos técnicos necesarios para la realización del entrenamiento en condiciones de seguridad.

11.7. En el orden de ideas anteriormente expuesto, aunque en el presente proceso se encuentra demostrado el daño padecido por los demandantes, la Sala considera que el mismo no es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, comoquiera que no se demostró la existencia de una falla del servicio por parte de dicha entidad y, antes bien, se evidenció que la caída sufrida por Ever Darío García Burbano obedeció a una variación en las condiciones del viento, las cuales fueron imprevisibles e irresistibles para los oficiales a cargo de las labores de adiestramiento de los soldados.

V. Conclusión

12. En los términos anteriores, la Sala encuentra que en el presente caso no están dadas las condiciones para predicar responsabilidad a cargo de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por los daños padecidos por los demandantes con ocasión de las lesiones padecidas por Ever Darío García Burbano, en hechos ocurridos el 27 de noviembre de 1999. En ese orden, la sentencia de primera instancia será confirmada en cuanto que denegó en su totalidad las súplicas de la demanda.

VI. Costas

13. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

14. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera —Subsección “B”— de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE en su totalidad la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida el 25 de junio de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera-Subsección “B”.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) En la pretensión visible a folio 14 de la demanda se dice que “... a falta de bases suficientes para la liquidación matemático-actuarial de los perjuicios que se le deben al lesionado reclamante, se condenará mínimo a doscientos cincuenta millones de pesos m/cte. ($ 250.000.000)...”, suma que dividida entre los ocho demandantes arroja un monto de treinta y un millones doscientos cincuenta mil pesos m/cte. ($ 31.250.000) para cada uno de ellos. Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 2000 fuera de doble instancia, debía ser superior a $ 26.390.000.

(5) El jefe de personal de la brigada móvil 12 emitió certificación calendada el 14 de marzo de 2002, en la que dejó la siguiente constancia: “... Que el SLV García Burbano Ever Darío código militar 94324528 es orgánico del batallón de contraguerrillas 16 Caribes adscrito a la brigada móvil 2... Para la fecha 27 de noviembre de 1999 el mencionado soldado se encuentra en servicio activo y en ejercicio de sus funciones y atribuciones como soldado del Ejército Nacional...” (fl. 214).

(6) También obra en el proceso el testimonio rendido por el señor Yovanildo Meneses Potosí (fls. 277 y ss., cdno. pbas. 1), en el que se dice que “... el señor soldado profesional García Burbano Ever Darío, al terminar la punta de la soga dicho soldado no se quería bajar y hacía movimientos con las manos de que no podía, el señor jefe de salto dio la orden que descendieran los otros, al ver esto el señor Ever Darío Burbano decidió soltarse, si no lo golpeaban los que venían encima...”.

(7) En la historia clínica están incluidos los documentos relacionados con las consultas médicas a las que asistió el accionante en reparación así: El 3 de marzo de 2000 se realizó una cirugía máxilofacial, sin complicaciones (fl. 18, cdno. pbas. 1); el 14 de diciembre de 1999 se realizó una cirugía de implante de tornillos y platinas en la tibia fracturada (fl. 13, cdno. pbas. 1); el 7 de marzo se realizó una consulta de control, en la que pudo establecerse que se conservaba movilidad en cuellos del pie derecho y que el foco de fractura de la tibia estaba estable (fl. 14, cdno. pbas. 1); el 24 de marzo de 2000 se refieren algunas complicaciones en relación con los procedimientos realizados en la fractura malar sufrida por el señor Ever García Burbano (fl. 25, cdno. pbas. 1); y el 7 de abril de 2000 se realizó una cirugía máxilofacial para el retiro de la platina implantada en dicho hueso, procedimiento que culminó con resultados normales (fl. 16, cdno. pbas. 2).

(8) Ello se relata en términos similares por los siguientes testigos: Amador Salazar Pacheco (fl. 139, cdno. pbas. 1), Mávil Cecilia Hernández Becerra (fl. 141, cdno. pbas. 1), Mery Mercedes Uresti Mesa (fl. 142, cdno. pbas. 1) y Yovanildo Meneses Potosí (fl. 277, cdno. pbas. 1).

(9) De acuerdo con el artículo 216 de la Constitución “[t]odos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. // La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar”.

(10) Se reiteran en este punto las consideraciones vertidas por la Sala en las sentencias del 27 de noviembre de 2006 (Exp. 15.583), y del 6 de junio de 2007, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(11) No obstante lo anterior, la Sala también ha precisado que cuando aparece demostrado que el daño sufrido por quien presta servicio militar obligatorio, se ha producido a causa de un deficiente funcionamiento del servicio, por ejemplo, cuando el daño se causó a raíz del incumplimiento de las obligaciones y deberes que tiene el Estado para con este tipo de soldados, es posible aplicar también el régimen subjetivo, bajo el título de imputación de falla probada del servicio, caso en el cual los dos regímenes —objetivo y subjetivo— coexisten y no se excluyen. Al efecto cabe consultar la sentencia proferida el 18 de octubre de 1991, Exp. 6667, a propósito de los daños causados a un recluso por el incumplimiento por parte del Estado, de la obligación de prestarle servicio de salud.

(12) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de febrero de 1995, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, Expediente S-247.

(13) Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 2008, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación 20001-23-31-000-1997-03329-01, actor: María Guillermina Serna Foronda y otros, demandado: La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

(14) [7] Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2007, Expediente 15.256, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(15) [8] Consejo de Estado, sentencia de diciembre 13 de 1983, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Enrique Low Murtra, Exp. 10807. Reiterada, entre otras, en sentencias de agosto 26 de 1999, Exp. 14723 y 12423 de junio 15 de 2000.

(16) [9] Consejo de Estado, sentencia de agosto 26 de 1999, Exp. 14723.

(17) “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”.

(18) “ART. 13. Modalidades de prestación del servicio militar obligatorio. El gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.// Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: // a. Como soldado regular de 18 a 24 meses. // b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. // c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. // d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses (...)”.

(19) “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”.

(20) “ART. 3º—Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al reglamento de régimen disciplinario, al régimen prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta ley. // ART. 4º—El que preste servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá superar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto”.

(21) Las anteriores consideraciones son una reiteración de lo expresado por esta Subsección en recientes pronunciamientos. Ver al respecto: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 29 de septiembre de 2011, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación 50001-23-31-000-1992-03663-01(17415), actor: Rosalba Tovar de Oviedo y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.