Sentencia 2001-00024 de abril 9 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 05001-23-31-000-2001-00024-01 (19650)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Ref.: nulidad

Demandante: Ángela María Ocampo Toro

Demandado: municipio de Apartadó

Temas: Impuesto de industria y comercio. No puede imponerse sobre el proceso de producción agrícola, cuando este no implica la transformación de los productos.

Sentencia segunda instancia

Bogotá, D.C., nueve de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sección determinar, si el Acuerdo 25 de 1995, y el artículo 43 del Acuerdo 43 de 1998, proferidos por el concejo municipal de Apartadó (Antioquia), son ajustados a derecho, comoquiera que el apelante considera que estos no debieron ser anulados, habida cuenta de que gravaron con el impuesto de industria y comercio una actividad sobre la cual no existe prohibición alguna en la Ley 14 de 1983.

Con tal propósito, la Sala deberá establecer si el empaque de bananos puede considerarse como una actividad que no puede ser gravada con ICA, es decir, si constituye un elemento de la producción primaria agrícola, o si, por el contrario, comporta un proceso de transformación, que pueda calificarse como industrial y ser sujeto del tributo en cuestión.

Todo, porque el municipio recurrente lo que cuestiona es la naturaleza industrial del proceso de empaque, no si se trata de una actividad de servicios u otra similar.

2. El impuesto de industria y comercio. Prohibición de gravar la producción primaria agrícola.

2.1. El impuesto de industria y comercio es un tributo municipal que grava la realización de actividades industriales, comerciales y de servicio. Tratándose de la producción primaria agrícola, la ley de creación del gravamen (14/83), conservó la prohibición de gravarla, al disponer:

“ART. 39.—No obstante lo dispuesto en el artículo anterior continuarán vigentes:

(…)

2. Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; además, subsisten para los departamentos y municipios las siguientes prohibiciones:

a. La de imponer gravámenes de ninguna clase o denominación a la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola, sin que se incluyan en esta prohibición las fábricas de productos alimenticios o toda industria donde haya un proceso de transformación por elemental que esta sea;

(…)” (Resaltado fuera del texto).

2.2. En los términos de la ley, la prohibición recae sobre la producción primaria, lo que excluye los procesos industriales de transformación, cuya esencia dista de las condiciones de explotación que supone la producción primaria: la obtención directa de recursos de la naturaleza.

2.3. Las actividades económicas se han clasificado históricamente como primarias, secundarias y terciarias(6). A la primera categoría pertenecen, principalmente, las labores de agricultura, ganadería, caza, silvicultura y pesca, que se caracterizan por ser tareas en las que los productos se toman directamente de la naturaleza, y no incluyen trabajos de transformación, alteración, modificación de las condiciones físicas y químicas de la materia, pues estos hacen parte de la rama secundaria, que se encarga de la manufactura de bienes, su explotación, construcción, etc.

Siguiendo esa distinción, se determinará si el empaque de banano, hace parte del proceso de producción primaria que goza del beneficio del artículo 39 numeral 2º literal a) de la Ley 14 de 1983, o si, por el contrario, dicha labor comporta la transformación del producto y en consecuencia, debe ser gravada con ICA.

3. Caso concreto.

3.1. De acuerdo con el manual de labores en fincas bananeras aportado por el municipio demandado, el empaque de banano consiste en:

“empacar los gajos en las cajas de acuerdo con las recomendaciones que existen parar lograr presentación y calidad de la fruta”(7).

El procedimiento se lleva a cabo en las siguientes condiciones:

“En la base de la caja, colocar la división, ubicar la bolsa plástica y empacar los gajos utilizando la {cuña}. Esto para hacer la distribución equitativa entre las líneas y lograr así un empaque mantenga la calidad de la fruta exigida por las comercializadoras para cada mercado”(8).

3.2. El proceso descrito constituye una de las etapas de producción de bananos, que va desde el acondicionamiento de la tierra y la siembra, hasta su disposición en “palets” en los que se agrupan las cajas que posteriormente se comercializarán.

Su realización no comprende la variación o alteración de las condiciones físicas y químicas del banano, comoquiera que no interfiere en la composición del mismo.

Se trata, por lo tanto, de un elemento necesario en la cadena de producción de la fruta, cuya naturaleza difiere diametralmente del concepto de transformación, propio de las actividades comerciales secundarias.

3.3. Es claro entonces, que dicha actividad no puede reputarse como industrial. Hace parte de las actividades agrícolas, sin que ello implique ningún proceso de transformación del banano, aspecto que es el que permite calificarlo como industrial. En ese orden de ideas, sí está protegida por la prohibición de ser gravada con ICA y en esa medida, las normas demandadas, que impusieron el referido tributo a tal labor, son contrarias a derecho, como lo determinó el juez de primera instancia.

3.4. En ese sentido, la Sala reitera la posición que de manera unánime se ha sostenido en relación con el carácter primario del empaque de productos agrícolas, avícolas o similares, y el consecuente beneficio del que gozan en materia de impuesto de industria y comercio. En sentencia del año 2010, se señaló al respecto:

“Para este caso, resulta pertinente remitirse a lo expuesto por esta corporación en sentencia del 17 de noviembre de 2006, Expediente 15529, consejero ponente Héctor J. Romero Díaz, en la que precisó que la producción avícola adquiere el carácter de primaria, cuando en la actividad de reproducción y cría de aves de corral, tales como pollitos y/o pollitas, gallinas ponedoras, pavos o patos, no se involucre ningún tipo de elaboración o transformación y que dentro de la noción de transformación no caben las actividades consistentes en los procesos de selección, limpieza, empaque y conservación, que aun cuando conlleven la utilización de insumos no varíen la naturaleza del producto primario(9).

Precisamente, en relación con el concepto de transformación en el proceso avícola, la Sala ha sentado su criterio en el sentido de señalar que solo existe transformación de pollos, patos, gansos, y demás aves, cuando se venden productos de estos animales como jamón, mortadela, salchichas etc.(10).

Igualmente, en otra oportunidad, se señaló más concretamente que ‘el hecho de sacrificar, limpiar, despresar y empacar las aves ponedoras cuando ha terminado su ciclo productivo para venderlas no altera la naturaleza del producto primario (el ave), y por tanto no puede hablarse de transformación’(11)(12).

Por lo dicho precedentemente, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que declaró la nulidad de las disposiciones demandados.

Finalmente, la Sala advierte que en el presente caso se estudió la calificación como agrícola o industrial del empaque del banano, inmersa dentro del proceso de siembra, recolección y entrega de la fruta, realizado por su productor. No aborda otras hipótesis como actividades o servicios prestados por terceros u otras actividades que se realizan previamente a la venta de la misma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Por las razones expuestas en la presente providencia, se CONFIRMA la sentencia del 29 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se declaró la nulidad del Acuerdo 25 de junio 30 de 1995 y del artículo 43 del Acuerdo 43 de 1998, proferidos por el concejo municipal de Apartadó (Antioquia).

2. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(6) Algunos doctrinantes se refieren también a la producción cuaternaria, en la que incluyen todas las actividades relacionadas con la producción y difusión del conocimiento.

(7) Folio 370.

(8) Folio 370.

(9) En este sentido se reitera lo considerado en las sentencias de 22 de mayo de 1992, Exp. 3429, M.P. Carmelo Martínez Conn, 27 de octubre de 1995, Exp. 7286, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo y de 25 de marzo de 2004, Exp. 14019, M.P. Ligia López Díaz.

(10) Sentencia de 25 de marzo de 2004, antes citada.

(11) Sentencia de 24 de mayo de 2007, Exp. 15241, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(12) Sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010). Rad. 25000-23-27-000-2008-00016-01(17391). C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.