Sentencia 2001-00050 de julio 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Expediente: 21325

Radicación: 110010326000200100050-01

Actor: Constructora Palo Alto & Cía. S. en C.

Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR

Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., julio doce de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

8. Esta Sala es competente para conocer en única instancia del asunto de la referencia en virtud de lo dispuesto por los artículos 128.6 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 36 de la Ley 446 de 1998(5) y 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado(6) comoquiera que se trata de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra el acto administrativo que dispuso la suspensión de una actividad minera.

II. Hechos probados

9. Con base en las pruebas obrantes en el expediente, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

9.1. La sociedad Constructora Palo Alto & Cía. S. en C. se constituyó mediante escritura pública del 4 de octubre de 1989, con el fin de llevar a cabo proyectos de explotación minera. Su gerente es Ricardo Vanegas Sierra (fls. 41-42, cdno.1).

9.2. El 24 de agosto de 1992, el señor Ricardo Vanegas Sierra solicitó ante el Ministerio de Minas y Energía una licencia para la exploración técnica de un yacimiento de materiales de construcción, para un área de 27 hectáreas y 2430 metros cuadrados, en el predio denominado Las Lomitas, ubicado en el municipio de La Calera, departamento de Cundinamarca. La solicitud fue radicada con el número 16.569. Un mes después, el señor Jorge Ponguta Orduz solicitó una licencia de explotación minera para un área de 160 hectáreas, dentro de la misma finca Las Lomitas. La solicitud fue radicada con el número 16.715 (contratos de concesión 5001 y 5006 de 1993, fls. 107-112, cdno.1 y escritura pública 4970 del 28 de julio de 1993, mediante la cual Fernando Mesa Belén constituye una servidumbre dentro del pedio Lomitas en favor de Jorge Enrique Ponguta Orduz, fls. 338. cdno.1).

9.3. Las licencias de exploración-títulos mineros que correspondieron a los números 16.569 y 16.715, fueron otorgadas por el Ministerio de Minas y Energía, mediante resoluciones 5000 del 4 de enero y 50006 de 7 de enero de 1993, respectivamente. Las licencias aprobadas y las pólizas de cumplimiento fueron inscritas en los respectivos registros mineros, el 9 y del 24 de febrero de 1993 (certificados de registro minero 16.569-11 y 16.715 -11, del 9 y 24 de febrero de 1993, fls. 143-148, cdno.1).

9.4. La licencia de exploración 16.569, se concedió en favor de Ricardo Vanegas Sierra, respecto de un área de 27 hectáreas y 2 430 metros cuadrados, para una duración de 1 año a partir de la fecha de su registro, prorrogable por un año más a petición del interesado. La licencia de exploración 16.715 fue concedida en favor de Jorge Enrique Ponguta Ordoñez, respecto de un área de 160 hectáreas, por 2 años, prorrogables por uno más, igualmente a solicitud del interesado. Ambas resoluciones contienen la siguiente cláusula en su parte resolutiva: “Al vencerse el término de duración del periodo de exploración o de su prórroga, el(los) beneficiario(s) deberá(n) presentar el informe final de exploración, el programa de trabajos de inversiones, la delimitación de la zona escogida para las obras y trabajos de exploración y la declaración de impacto ambiental como lo señalan los artículos 35 y ss del Código de Minas, en los formularios elaborados para tales fines por el Ministerio (contratos de concesión n.° 5001 y 5006 de 19093, fls. 107-112. cdno.1).

9.5. En relación con las licencias de exploración-títulos mineros 16.569 y 16.715, se celebraron dos contratos de concesión para mediana minería, de fechas 12 de julio y 15 de septiembre de 1993 respectivamente, con una duración de 30 años, contados a partir de su inscripción en el registro minero. Los contratos tuvieron por objeto “la explotación y apropiación por el concesionario del mineral materiales de construcción, con un mínimo anual de explotación de” 14.400 metros cúbicos para el primer contrato y 72.000 metros cúbicos para el segundo. Estos contratos y sus respectivas pólizas de cumplimiento fueron inscritos en el registro minero el 19 de julio y 22 de noviembre de 1993, respectivamente, momento en que se entienden perfeccionados, de conformidad con la última cláusula de cada uno. Estos contratos fueron renovados mediante contratos de fecha del 26 de enero de 1994 (contratos y pólizas en mención, fls. 187-208, cdno.1 y exp. 2885 fls. 70 cdno.1, fls. 347-354, cdno.1, expediente 2885 cdno.1, fls. 471 y 472).

9.6. En el año 1993, la CAR realizó la apertura del expediente 2885, contentivo de todas las explotaciones mineras adelantadas en el predio Las Lomitas, ubicado en la vereda Aurora Alta, jurisdicción del municipio de La Calera, departamento de Cundinamarca, dentro del cual se incluyó el contrato de concesión 15.148 a favor de Ingrid Moller y otros, el contrato 16.715 a favor de Jorge Ponguta Orduz, el contrato 16.569 a favor de Ricardo Vanegas Sierra, las actividades de disposición de basuras por parte de Fernando Mesa Belén y otras concesiones en favor de Fernando y Armando Guidelman (expediente administrativo de la CAR obrante en 10 cuadernos).

9.7. En cumplimiento de la Resolución 222 de 1994, “por la cual se determinan zonas compatibles para las explotaciones mineras de materiales de construcción en la sabana de Bogotá y se dictan otras disposiciones”, y la Resolución 249 del 5 de agosto de 1994, que la aclara respecto de unos errores mecanográficos, Ricardo Vanegas y Jorge Ponguta presentaron los planes de manejo y restauración ambiental exigidos, con fecha del 23 de febrero de 1995 (fls. 218-298, cdno.1).

9.8. Los contratos de concesión 16.715 y 16.569 fueron cedidos a la Sociedad Constructora Palo Alto, el 8 de julio de 1996 y el 26 de octubre de 1998, respectivamente (resolución 700771 del 8 de julio de 1996, expedida por el Ministerio de Minas y Energía que declara perfeccionada la cesión de los derechos que el señor Jorge Enrique Ponguta Orduz tiene respecto del contrato 16.715 a favor de la Sociedad Constructora Palo Alto y Cía. S. en C. y resolución 701352 de 26 de octubre de 1998, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, por medio de la cual se declara perfeccionada la cesión de los derechos que el señor Ricardo Vanegas tiene, respecto del contrato 16.659, a favor de la Sociedad Constructora Palo Alto y Cia. S. en C., fls. 374-380, cdno.1).

9.9. La CAR de Cundinamarca expidió la Resolución 421 del 17 de marzo de 1997, “Por la cual se ordena la ejecución de un plan de manejo y restauración ambiental”, en la que afirmó que “finalmente, el informe concluye que el manejo ambiental que se viene adelantando es adecuado y se ajusta al planteamiento minero propuesto. En consecuencia, la explotación es técnica y ambientalmente viable, siempre y cuando no tenga restricciones de tipo jurídico.” También señaló que: “con fundamento en el concepto técnico del 29 de mayo de 1996, se colige que la industria extractiva corresponde al título minero 16.469 (sic) de 1993, garantiza un aprovechamiento racional de los recursos naturales, circunstancia que conduce a ordenar la ejecución del Plan de Manejo y Restauración Ambiental presentado por el concesionario Ricardo Vanegas Sierra.” Conforme con lo anterior, dispuso así la resolución en comento (fl. 49, cdno.1, fl. 1243, cdno.3 y exp. 2885 fl. 145, cdno.1):

ART. 1º—Ordenar al señor Ricardo Vanegas Sierra ejecutar el plan de manejo y restauración ambiental para la actividad extractiva de material de construcción que se adelanta en una fracción de terreno que hace parte del inmueble denominado Lomitas, cuyos linderos y demás especificaciones aparecen consignadas en la cláusula tercera del instrumento contentivo del contrato de concesión celebrado el 12 de julio de 1993, entre el Ministerio de Minas y Energía y el señor Ricardo Vanegas Sierra, cuya copia obra a folio 467 al 475 del expediente.

PAR.—El plan de manejo y restauración ambiental deberá ser ejecutado hasta su culminación, ciñéndose estríctamente a lo contemplado en el mismo.

ART. 2º—El titular del contrato de concesión 16.569 deberá presentar a la corporación, con destino al expediente 2885 informes anuales sobre el avance de las actividades de explotación y de recuperación ambiental.

(...).

ART. 6º—La corporación supervisará y vigilará el cumplimiento de lo dispuesto en esta resolución, cualquier contravención a la misma dará lugar a la aplicación de las sanciones legales previstas en las disposiciones legales vigentes.

9.10. En el memorado DCA–MIN-E–99 del 19 de marzo de 1999, la CAR se pronunció respecto del informe anual de progreso del Plan de Manejo y Restauración Ambiental, en relación al contrato de concesión 16.569, periodo 1997-1998, y dejó consignado que: “Dentro de las obras de repoblación vegetal, se destaca la importancia de la reforestación compensatoria en las zonas de bosque perimetrales; sin embargo, se considera necesario aumentar la cobertura del programa en lo referente a las zonas ya explotadas, puesto que únicamente se ha empadrizado (sic) y reforestado una pequeña extensión de aproximadamente 300 m2 sobre el costado occidental del contrato 16.569 y fuera del mismo. El informe no especifica en forma clara las especies con las cuales se lleva a cabo la reforestación, la cantidad de ellas y su localización” (fl. 1248, cdno.1 y fl. 1246, cdno. 3).

9.11. Así mismo elevó las siguientes recomendaciones a la sociedad actora:

1. Cronograma detallado de las actividades que es necesario desarrollar para cumplir con los objetivos propuestos, teniendo en cuenta que este no existe en el Plan de Restauración ni en el primer informe de avance, lo cual dificulta las labores de seguimiento y genera el desarrollo lento y desordenado de las actividades programadas.

2. Especificar en forma clara las especies con las cuales se lleva a cabo la reforestación, la cantidad de ellas y su localización.

3. Aclarar la situación en relación al trámite y obtención de la concesión de aguas, para su uso en el lavado de arena, mediante la presentación del documento soporte de su obtención. De otro lado, se deberá presentar el esquema de sistemas de tratamiento del afluente de lavado de arena aplicable a las condiciones particulares del proyecto y finalmente una aclaración en cuanto al uso de caudales provenientes de las lagunas conformadas en la parte baja dentro del antiguo cauce de la quebrada El Oso, teniendo en cuenta que estas han sido conformadas y presentadas como obra de restauración de una antigua zona de explotación de depósitos aluviales…

9.12. En el auto 939 del 30 de noviembre de 1999, “Por el cual se hacen unos requerimientos”, la CAR reiteró las recomendaciones anteriormente planteadas (fl. 520, cdno.2).

9.13. El 21 de marzo del año 2000, el señor Vanegas Sierra presentó, en cumplimento de lo ordenado en auto 939 del 30 de noviembre de 1999 y la resolución 421 de 1997, el informe anual de progreso del Plan de Manejo y Restauración Ambiental, correspondiente al periodo 1998-1999, junto con la póliza de cumplimiento 170038 de Seguros del Estado (fl. 521, cdno.2).

9.14. En el memorando UGAO-RZ del 30 de octubre de 2000 que evaluó el informe anual de progreso del Plan de Manejo y Restauración Ambiental del contrato 16.569 para el periodo 1998-1999, la CAR solicitó al señor Vanegas incluir en los posteriores informes de avance un cronograma de actividades detallado, los costos ambientales generados en cada periodo, un plano topográfico actualizado en planta donde se aprecien los avances y un plano de localización de la planta de lavado de arena (resumen incluido en el informe técnico DSC-17 del 25 de enero de 2001, fl. 1256 c. 3 y exp. 2885 fl. 1045 cdno. 2).

9.15. En el informe técnico DSC-17 del 25 de enero de 2001, la misma entidad estableció en relación con el contrato de concesión 16.569 que el señor Ricardo Vanegas incumplió lo dispuesto en el auto 939 del 30 de noviembre de 1999 y que presentó un retraso en el cumplimiento de las medidas de recuperación ambiental (fl. 1259, cdno.3):

A pesar de la inexistencia de un cronograma detallado de actividades dentro del expediente, es claro que el avance en cuanto a la ejecución de las obras contempladas es mínimo, toda vez que las condiciones actuales del frente de explotación y en general, del área intervenida no difieren de manera significativa de las descritas en el memorando DCA-MIN-E-99 del 19 de marzo de 1999… De acuerdo con lo observado en ambos frentes de explotación, son más evidentes las actividades asociadas a la explotación de aquellas relacionadas con el plan de restauración.

9.16. También se pronunció respecto de una obra adelantada por Ricardo Vanegas consistente en la ampliación de una vía de acceso existente de 2.5 metros, la cual fue ensanchada hasta medir 6 metros y 300 metros de longitud, sin los respectivos permisos ambientales. Afirmó que el contratista era infractor y responsable de los impactos ambientales generados con dicha vía, como el derribamiento de 5 árboles de porte mayor de la especie pino-pátula de 6 metros de altura, y afectación de sotobosque (helecho marranero, uva camarón, chilco, gaque, ciro, laurel) en un área de aproximadamente 1000 m2, y lo requirió para que adelantara una serie de obras de control, corrección, y compensación de los impactos ambientales generados durante la ampliación de dicha vía, dentro de las cuales se lee:

Construcción de cunetas laterales sobre la margen derecho de la vía, con el fin de controlar el flujo de las aguas de escorrentía, generadoras de procesos erosivos.

Conformar la banca de la vía, con una pendiente que garantice el flujo de las aguas de escorrentía hacia dichas cunetas.

Restituir la pérdida del material vegetal en un área aproximada de 1000 m2 mediante la plantación de 300 árboles distribuidos entre especies como: ciro, chilco, gaque y alisos, cuyas alturas no sean inferiores a 1 metro.

Implantar cobertura vegetal de pastos o arbustos sobre el talud del costado derecho de la vía.

9.17. En consecuencia, lo requirió para que procediera a la suspensión inmediata de las actividades de explotación, hasta tanto no diera cumplimiento a lo dispuesto en dicho auto, para lo cual le concedió un plazo de 8 días.

9.18. El informe técnico DSC-17 del 25 de enero de 2001 también afirmó que no se daría continuidad al proceso de aprobación del Plan de Manejo y Restauración Ambiental sobre el área objeto del contrato 16.715 y dio por terminados los trámites administrativos relacionados con dicho contrato de concesión.

9.19. Mediante la Resolución 0311 de 27 de febrero de 2001, el subdirector jurídico de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR, en ejercicio de delegación de funciones, resolvió (f. 43-47 c.1):

ART. 1º—Avocar el conocimiento del expediente 2885 (5283), relacionado con los trámites ambientales para el desarrollo de actividades mineras en el predio las Lomitas del municipio de La Calera.

ART. 2º—Ordenar la medida preventiva de suspensión inmediata de la extracción minera propiamente dicha, que efectúa el señor Ricardo Vanegas Sierra y/o la sociedad Constructora Palo Alto y Cía. S. en C., de un yacimiento de materiales de construcción, dentro del predio denominado Lomitas, ubicado en la vereda Aurora Alta, jurisdicción del municipio de La Calera (Cundinamarca), teniendo en cuenta las razones invocadas en la parte motiva de esta providencia.

ART. 3º—Ordenar que por parte de la División de Reglamentación y Licencias se oficie al Alcalde Municipal de La Calera (Cundinamarca), para que en uso de las facultades policivas que le otorga la Ley, haga cumplir la orden de suspensión inmediata impuesta por el artículo segundo de este proveído.

ART. 4º—Una vez notificado el presente acto administrativo, por la Secretaría de la División Reglamentación y Licencias envíese copia de esta resolución a la División de Seguimiento y Control con el propósito de verificar el cumplimiento de la orden de suspensión inmediata impuesta mediante el artículo segundo de este proveído y se concrete el grado de cumplimiento de cada una de las obligaciones contenidas en el plan de manejo y restauración impuesto mediante Resolución 421 de 1997.

ART. 5º—Por Secretaría de la División Reglamentación y Licencias, déjense las respectivas constancias, con el fin de que quienes se consideren con derecho a intervenir puedan hacer valer sus derechos en la resulta de la decisión que se tome con relación al asunto que da inicio a esta providencia.

ART. 6º—Advertir el señor Ricardo Vanegas Sierra y a la sociedad Constructora Palo Alto y Cia. S. en C., que la inobservancia de lo dispuesto en el artículo segundo y tercero de esta providencia acarreará la imposición de sanciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley 99 de 1993.

ART. 7º—Contra la presente providencia no procede ningún recurso.

9.20. Lo anterior con fundamento en los siguientes considerandos:

Que mediante Resolución 421 de fecha 17 de marzo de 1997, originaria de la Dirección General de la corporación y dictada dentro del expediente 2885 (5283), se ordenó al señor Ricardo Vanegas Sierra ejecutar el Plan de Manejo y Restauración Ambiental, para la actividad extractiva de material de construcción que se adelanta en una fracción de terreno que hace parte del inmueble denominado Lomitas, cuyos linderos y demás especificaciones, aparecen consignados en la cláusula tercera del instrumento contentivo del contrato de concesión, celebrado el día 12 de julio de 1993, entre el Ministerio de Minas y Energía y el Señor Ricardo Vanegas Sierra, cuya copia obra del folio 70 al 83 del informativo.

Que el citado acto administrativo, tuvo su fundamento en la Resolución 222 de 1994, proferida por el Ministerio del Medio Ambiente, en concordancia con el artículo 61 de la Ley 99 de 1993, que consigna la propiedad agrícola y forestal de la sabana de Bogotá.

Los predios donde se encuentra la explotación minera en cuestión, son incompatibles con la explotación minera; y por ello, cualquier actividad extractiva que se realice sobre estos predios debe tener como propósito fundamental el manejo y restauración de los frentes existentes, tal y como lo prevé el respectivo Plan de Manejo y Restauración Ambiental que consigna la resolución 0421 antes anotada.

Que en la mencionada resolución se exigió adicionalmente la presentación de informes anuales sobre el avance de las actividades de recuperación ambiental en el predio objeto de ejecución del Plan de Manejo y Restauración Ambiental; señalándose en la misma, y para dar cumplimiento al artículo cuarto del Decreto 1753 de 1994, la obligación de presentar una póliza de cumplimiento o garantía bancaria por un valor equivalente al 30% del costo anual de las obras de recuperación o adecuación morfológica que deben desarrollar conforme al Plan de Manejo Ambiental referido.

Que con ocasión de las visitas practicadas por la corporación con el fin de realizar una descripción actualizada de las condiciones ambientales de los predios a que se refiere el contrato de concesión 16.569, proveniente del Ministerio de Minas y Energía, a favor del señor Ricardo Vanegas, dentro de los predios que en su momento formaron parte de la Hacienda Lomitas, en área rural del municipio de La Calera (Cundinamarca), se ha podido determinar con fundamento en los informes obrantes en los memorando (sic) DCA – MIN – E – 99 del 19 de marzo de 1999 (fl. 156 al 165) y RSNA – UGA – ORIENTAL E – No. 359 de 25 de octubre de 2000 (folios 271 y 272), lo siguiente, a saber:

1. En cuanto al cuadro comparativo con el Plan de Restauración, no se cumple con su objetivo principal, dado que únicamente se relacionan las obras ejecutadas y no se mencionan otras relacionadas con el establecimiento del Comité de Seguridad e Higiene Mineras y Programas de Seguridad Minero Industrial establecidas en el Decreto 2222 de 1993.

2. Dentro de las obras de repoblación vegetal, se consideró necesario aumentar la cobertura del programa dentro de las zonas ya explotadas, ya que solamente se ha empradizado y reforestado una extensión aproximada de 300 m2 sobre el costado occidental y fuera del mismo. No existiendo especificación clara sobre las especies con las cuales se lleva a cabo la reforestación, la cantidad de ellas, ni su localización.

3. Se presenta un esquema de efluentes del lavado, sin soporte de la aplicabilidad del mismo, a las condiciones particulares del proyecto.

4. Incumplimiento en cuanto al mantenimiento de las vías de acceso a la planta y a la mina, ya que se observaron algunos depósitos de agua producto de la lluvia.

5. Incumplimiento respecto al avance en la explotación en cuanto a la definición de los bancos (taludes y bermas), sólo se observó un único banco.

6. No se advirtió el sitio de disposición de lodos producto del lavado de arena, no obstante el Plan de Manejo y Restauración Ambiental propone la ubicación de éstos en piscinas y trincheras, establecidas para la posterior recuperación de la capa vegetal.

7. Se puso de manifiesto la falta de cronograma detallado de actividades objeto del Plan de Manejo y Restauración Ambiental.

Que mediante visita técnica realizada al predio mencionado, cuyo informe obra en el escrito DSC – 17 del 25 de enero de 2001, visible a folios 412 y siguientes del expediente, se logró establecer adicionalmente lo siguiente, entre otras cuestiones, saber (sic):

1. El avance en cuanto a la ejecución de las obras contempladas en el Plan de Manejo y Restauración Ambiental es mínimo, toda vez que las condiciones del frente de explotación y en general del área intervenida, no difieren de manera significativa de las descritas en el memorando del año 1999, desvirtuándose el objeto mismo del plan de restauración y de las normas en que se fundamenta, que es precisamente la restauración o recuperación del recurso intervenido en una zona incompatible y no su explotación per se.

2. La no realización debida del manejo paisajístico del predio.

3. Son más evidentes las actividades asociadas a la explotación de aquellas relacionadas con el Plan de Manejo Ambiental.

4. No se observa aplicación del programa de Seguridad Minera.

5. Se observa por parte del señor Ricardo Vanegas retraso en el cumplimiento de las medidas de recuperación ambiental objeto del mencionado plan.

Que en adición a lo anterior, este informe técnico pone en evidencia la ampliación, por parte del citado señor Ricardo Vanegas, de una vía de acceso sin los respectivos permisos previos ambientales.

Que adicionalmente, el mencionado informe pone también notoria evidencia la pérdida de material vegetal como consecuencia de las actividades extractivas realizadas o de la ampliación de la vía en comento.

Que según se evidencia en los informes de visita realizados y anteriormente referidos, la explotación minera afecta el área de reserva forestal de los Cerros Orientales, declarada mediante Resolución 076 de 1977, proferida por el Ministerio de Agricultura.

Que de conformidad con lo previsto en la Resolución 222 de 1994, proferida por el Ministerio del Medio Ambiente, en concordancia con el artículo 61 de la Ley 99 de 1993 los predios en cuestión, son incompatibles con la explotación minera; y por ello, cualquier actividad extractiva que se realice sobre estos predios debe tener como propósito fundamental el manejo y restauración de los frentes existentes, tal y como lo prevé el respectivo Plan de Manejo y Restauración Ambiental.

Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral sexto del artículo 1º de la Ley 99 de 1993, las autoridades ambientales deben obrar atendiendo al principio de precaución, conforme al cual, cuando exista peligro o daño grave e irreversible, la falta de certeza absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.

Que corresponde a las Corporaciones Autónomas Regionales, ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos, a las aguas en cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos, así como los vertimientos o emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos. Estas funciones comprenden la expedición de las respectivas licencias ambientales, permisos, concesiones, autorizaciones y salvoconductos.

Que el literal c del numeral segundo del artículo 85 de la Ley 99 de 1993, establece como una medida preventiva cuya imposición compete a las autoridades ambientales, la suspensión de la obra o actividad respectiva, cuando de su prosecución pueda derivarse daño o peligro para los recursos naturales renovables o para la salud humana, o cuando la obra o actividad se haya iniciado con el respectivo permiso, concesión, licencia o autorización.

Que de la prosecución de las actividades desarrolladas por el señor Ricardo Vanegas Sierra y/o la Sociedad Constructora Palo Alto y Cia. S. en C., puede derivarse daño o peligro para los recursos naturales y para el área de reserva forestal decretada mediante Resolución 076 de 1977, proferida por el Ministerio de Agricultura.

Que el artículo 58 de la Constitución Política, establece que la propiedad es una función social que implica obligaciones y que como tal le es inherente una función ecológica.

Que el artículo 79 de la Constitución Política, establece que todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La Ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

Que el inciso 2 del artículo 80 de la Constitución Política, establece que es función del Estado, en este caso la corporación, prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

Que de todo lo anteriormente expuesto se evidencia que en relación con la actividad minera correspondiente al contrato 16.569, se están desarrollando actividades de explotación que conforme a lo expresado no encuadran de forma exacta dentro de lo prescrito en el Plan de Manejo y Restauración aprobado mediante Resolución 421 de 1997, y que no resultan procedentes en un área incompatible con la minería, según se infiere de la lectura de la Resolución 222 de 1994.

Que teniendo en cuenta las razones de orden técnico ambiental y jurídicas señaladas, esta entidad considera procedente ordenar al señor Ricardo Vanegas Sierra y a la sociedad Constructora Palo Alto y Cia. S. en C., la suspensión inmediata de actividades mineras que desarrolla en la zona a que alude el contrato que se reconoce con el número 16.569, celebrado con el Ministerio de Minas y Energía, por cuanto dicho frente de trabajo se encuentra por fuera de las zonas compatibles con la minería y solo resulta procedente la restauración ambiental, y hasta tanto se tenga certeza de que no existe peligro de daño grave e irreversible a los recursos naturales y al medio ambiente, en este ecosistema especialmente sensible.

Que por Resolución 295 del 22 de febrero de 2001, se ordenó a la Dirección Regional de Sabana Norte y Almeidas, darle traslado del expediente respectivo al nivel central de la Corporación, con el objeto de que éste reasumiera el conocimiento del asunto, razón por la que este despacho procede a pronunciarse precautelativamente sobre este asunto.

9.21. Esta decisión fue notificada al señor Ricardo Vanegas Sierra, en su calidad de representante legal de la sociedad Constructora Palo Alto & Cía. S. en C. el 5 de marzo de 2001, de acuerdo con la información suministrada por el subdirector jurídico de la CAR-Cundinamarca (respuesta al derecho de petición, fl. 48, cdno.1).

9.22. Carlos Alberto Mantilla Gutiérrez, quien actúa como impugnante en el proceso de la referencia, en nombre propio y en representación de la Asociación de Usuarios del Acueducto Rural de San José El Triunfo, y de la Junta de Acción Comunal de la Vereda San José Sector El Triunfo, del municipio de La Calera, presentó demanda en ejercicio de la acción popular, el 19 de julio de 2001, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, en contra de la Nación-Ministerio de Minas y Energía, alegando que las autorizaciones de explotación expedidas por el Ministerio de Minas y Energía, mediante el contrato de concesión 16.569, entre otros, causaban daños ambientales a las zonas protegidas y alteraciones nocivas a su topografía que en su mayoría son irreparables, al igual que a la flora y fauna de la región.

9.23. Esa Sección denegó las pretensiones de la demanda, y posteriormente, la Sección Quinta de esta corporación, mediante providencia del 8 de mayo de 2003(7), la revocó, y en su lugar protegió los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano y a la preservación del equilibrio ecológico así como el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución y la preservación y restauración del medio ambiente. La parte resolutiva del fallo dispuso:

1º Revócase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, del 15 de octubre de 2002; en su lugar se dispone proteger los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano y a la preservación del equilibrio ecológico, así como al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución y la preservación y restauración del medio ambiente.

2º Para la protección de estos derechos, la empresa Constructora Palo Alto y Cia. S en C. iniciará dentro de los ocho (8) días siguientes, contados a partir de la notificación de la presente providencia, las acciones necesarias para dar aplicación plena y cabal al Plan de Manejo y Restauración Ambiental ordenado por la Resolución 0421 del 17 de marzo de 1997, expedida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca.

3º Confórmese un Comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, en el cual participarán el Personero Distrital, el Alcalde de la Calera y, el Director de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca o su delegado, quienes rendirán informe cada dos (2) meses al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sobre el cumplimiento de la sentencia.

4º Notifíquese a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca el contenido de la presente providencia y requiérasela para que de cumplimiento a las funciones y competencias contenidas en la Ley 99 de 1993 y sus normas reglamentarias, especialmente la evaluación, control y seguimiento de las actividades que adelante la sociedad Palo Alto y Cia. S. en C., en lo relacionado con el Plan de Manejo y Restauración Ambiental de la concesión 16.569 y el que debe ordenarle respecto de la concesión 16.715 a la mayor brevedad posible.

5º Reconócese, en favor del accionante y con cargo a la empresa constructora Palo Alto y Cia S. en C., el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales.

6º Absuélvase al Ministerio de toda responsabilidad, por vulneración o amenaza a los derechos colectivos invocados en la demanda.

7º El Tribunal dará aplicación, en cuanto a ello hubiere lugar, a los artículos 34 inciso final, 41 y 80 de la Ley 472 de 1998.

8º Ejecutoriada esta providencia y previas las constancias del caso, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

9.24. Por auto de 3 de julio de 2003, la sentencia señalada se aclaró en los siguientes términos:

Primero: Aclárense los numerales segundo y tercero de la sentencia dictada el 8 de mayo de 2003, los cuales quedarán así:

2º Para la protección de estos derechos, la empresa Constructora Palo Alto y Cia. S en C. iniciará dentro de los ocho (8) días siguientes, contados a partir de la notificación de la presente providencia, las acciones necesarias para dar aplicación plena y cabal al Plan de Manejo y Restauración Ambiental ordenado por la Resolución 0421 del 17 de marzo de 1997, expedida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, las cuales deberán cumplirse en un término máximo de diez (10) meses.

3º Confórmase un Comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, en el cual participarán el Personero Distrital, el Alcalde de la Calera, y el Director de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca o su delegado, quienes rendirán informe cada dos (2) meses al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sobre el cumplimiento de la sentencia.

Segundo: Deniégase la solicitud de adición de la sentencia dictada el 8 de mayo de 2003.

9.25. En dicha oportunidad, la corporación analizó el contenido del dictamen pericial emitido por la CAR a solicitud del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 16 de mayo de 2002, con base en el cual concluyó que:

Los hechos constatados por la CAR y ratificados en las resoluciones de suspensión constituyen prueba suficiente de afectación y amenaza de los derechos colectivos al medio ambiente sano y a la existencia del equilibrio ecológico y al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, no exactamente por haberse producido la explotación minera en las zonas de reserva forestal, sino porque no se dio cumplimiento a los Planes de Manejo y Restauración Ambiental y procede en consecuencia ordenar su protección por parte de los obligados a ejecutar dichos planes en cuanto concierne a las metas en ellos fijados y al incremento del deterioro que se haya generado como consecuencia de la inejecución o ejecución tardía de los mismos, así como los efectos causados por la suspensión de la protección ambiental subsiguiente a la de la explotación minera ordenada por la autoridad ambiental…

9.26. Conforme con lo anterior, absolvió al Ministerio de Minas y Energía de toda responsabilidad por vulneración o amenaza a los derechos colectivos invocados en la demanda, requirió a la CAR Cundinamarca para que ejerciera las funciones dispuestas en el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, acerca de la evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, así como de su obligación de imponer y ejecutar las medidas de policía y las sanciones previstas en la ley, en caso de violación a las normas de protección ambiental y de manejo de recursos naturales renovables y exigir, con sujeción a las regulaciones pertinentes, la reparación de los daños causados. Agregó que la CAR, en ejercicio de sus facultades legales, habría podido disponer en el acto en que ordenó la suspensión de las actividades de explotación minera, que los titulares de los derechos mineros adelantaran acciones tendientes a recuperar y restaurar los recursos naturales y el medio ambiente dentro de plazos perentorios y no permitir el abandono de la zona con las consecuencias ambientales que fueron determinadas por esta misma entidad, en el dictamen pericial.

9.27. La CAR, mediante resolución 366 del 14 de abril de 2004, y la resolución 1646 del 31 de diciembre de 2004, que decidió no reponer aquella, buscó dar cumplimiento al fallo proferido por el Consejo de Estado, para lo cual procedió a levantar la medida preventiva de suspensión de actividades impuesta mediante la resolución 311 de 2001, con la finalidad de que esta elaborara y cumpliera con el Plan de Manejo, Recuperación o Restauración Ambiental con destino al cierre definitivo de las zonas que estaban siendo explotadas en virtud de los títulos mineros 16.569 y 16.715 (primera resolución en mención, f. 1319 c.3).

III. Problema jurídico 

10. La Sala se detendrá a revisar los cargos elevados por la parte actora, dirigidos a atacar la ilegalidad de la resolución 311 de 2001 de la CAR, mediante la cual se ordenó “la medida preventiva de suspensión inmediata de la extracción minera propiamente dicha”, por la inobservancia de lo dispuesto en los artículos 188, 207 y 214 del Decreto 1594 de 1984, cuya remisión legal se encuentra en el artículo 85 de la Ley 99 de 1993. La primera disposición consagra la obligación de la autoridad que impone la medida preventiva de levantar un acta en la cual consten las circunstancias que originaron la medida y su duración, y aplica para medidas de carácter provisorio. La segunda y tercera disposición, estipulan que el presunto infractor cuenta con 10 días hábiles siguientes a la notificación de los cargos que se le formulen para presentar descargos por escrito y para aportar o solicitar la práctica de las pruebas, y su derecho a interponer los recursos de reposición y apelación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la notificación de la medida sancionatoria, respectivamente, y se aplican dentro del procedimiento sancionatorio definitivo.

10.1. En consecuencia, la Sala deberá revisar, en primer lugar, la naturaleza de la medida preventiva de suspensión de extracción minera impuesta por la CAR y determinar si la misma tenía una intención provisional o definitiva.

10.2. En caso de que se concluya que la medida revestía un carácter provisional, o cautelar, se deberá analizar el alcance del debido proceso en la imposición de este tipo de medidas, para así lograr determinar si la inobservancia estricta de lo dispuesto en el artículo 188 del Decreto 1594 de 1984, constituyó una violación de ese principio.

IV. Análisis de la Sala

11. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho y el principio de congruencia con las pretensiones de la demanda

11.1. El presente proceso fue iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el cual dispone que toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho, pudiendo solicitar así mismo, que se le repare el daño. Se trata pues, de la acción procedente para todos aquellos casos en los cuales, el particular sufre un daño cuyo origen se halla en un acto administrativo, generalmente de carácter particular y concreto, con la observación adicional de que debe tratarse de un acto administrativo que se considere ilegal, puesto que la acción procede, precisamente, para que se declare por el juez administrativo la nulidad del acto demandado y como consecuencia de tal declaratoria, se ordene el restablecimiento del derecho conculcado, vulnerado o desconocido y/o la indemnización de los perjuicios causados con dicho acto ilegal, siendo requisito sine qua non la declaratoria de nulidad del acto demandado para obtener dicho restablecimiento.

11.2. Se trata entonces, de aquellos pronunciamientos de la administración, por medio de los cuales ella crea, modifica o extingue una situación jurídica de carácter particular y concreto, reconociendo derechos, imponiendo cargas, etc., a través de decisiones ejecutivas y ejecutorias, es decir obligatorias por sí solas y ejecutables directamente por la misma administración.

11.3. El legislador ha establecido los requisitos que debe reunir toda demanda presentada ante la jurisdicción contencioso administrativa. Uno de ellos consiste en la exposición de los fundamentos de derecho de las pretensiones, que, en el caso de la impugnación de actos administrativos, reviste una mayor exigencia, en la medida en que se impone la indicación de las normas violadas y la explicación del concepto de la violación (art. 137, num. 4º, C.C.A), lo que significa expresar de manera concreta cuáles son las disposiciones que se consideran vulneradas por el acto administrativo demandado y explicar en qué consiste dicha violación. Y este planteamiento de los cargos, constituye el marco de acción del juez, quien deberá resolver sobre la validez del acto demandado dentro de esos precisos límites establecidos en la demanda, es decir con fundamento en los cargos allí esgrimidos.

12. La remisión legal del artículo 85 de la Ley 99 de 1993 al Decreto 1594 de 1984

12.1. En el caso concreto, el tercer cargo de la parte actora se dirige a solicitar la declaración de nulidad de la resolución emitida por la CAR en virtud de la vulneración de los artículos 84 y 85 de la Ley 99 de 1993 y el artículo 188 del Decreto 1594 de 1994, pues el acto acusado omitió indicar, como lo prescribía esta última disposición, el término de duración de la medida sancionatoria. El cuarto cargo se fundamenta en la violación, entre otras disposiciones, de los artículos 207 y 214 del Decreto 1594 de 1984, de acuerdo con los cuales el presunto infractor cuenta con 10 días hábiles siguientes al de la notificación de los cargos que se le formulen para presentar descargos por escrito y para aportar o solicitar la práctica de las pruebas, y el derecho a interponer los recursos de reposición y apelación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la notificación de la medida sancionatoria, respectivamente.

12.2. Ahora bien, la aplicación que hiciere la CAR de una “medida preventiva de suspensión inmediata de la extracción minera”, mediante la resolución n.º 311 de 27 de febrero de 2001, se fundamentó en la competencia que le confiere el artículo 85 de la Ley 99 de 1993. Así lo indica la parte motiva del acto administrativo demandado (al igual que los numerales segundo y sexto de la parte resolutiva): “Que el literal c del numeral segundo del artículo 85 de la Ley 99 de 1993, establece como una medida preventiva cuya imposición compete a las autoridades ambientales, la suspensión de la obra o actividad respectiva, cuando de su prosecución pueda derivarse daño o peligro para los recursos naturales renovables o para la salud humana, o cuando la obra o actividad se haya iniciado con el respectivo permiso, concesión, licencia o autorización”.

12.3. De acuerdo con esta disposición:

ART. 85.—Tipos de Sanciones. Subrogado por la Ley 1333 de 2009. El Ministerio del Medio Ambiente y las Corporaciones Autónomas Regionales impondrán al infractor de las normas sobre protección ambiental o sobre manejo y aprovechamiento de recursos naturales renovables, mediante resolución motivada y según la gravedad de la infracción, los siguientes tipos de sanciones y medidas preventivas:

(...).

2) Medidas preventivas:

a. Amonestación verbal o escrita; b. Decomiso preventivo de individuos o especímenes de fauna o flora de productos e implementos utilizados para cometer la infracción; c. Suspensión de obra o actividad, cuando de su prosecución pueda derivarse daño o peligro para los recursos naturales renovables o la salud humana, o cuando la obra o actividad se haya iniciado sin el respectivo permiso, concesión, licencia o autorización; d. Realización dentro de un término perentorio, los estudios y evaluaciones requeridas para establecer la naturaleza y características de los daños, efectos e impactos causados por la infracción, así como las medidas necesarias para mitigarlas o compensarlas.

PAR. 1º.—El pago de las multas no exime al infractor de la ejecución de las obras o medidas que hayan sido ordenadas por la entidad responsable del control, ni de la obligación de restaurar el medio ambiente y los recursos naturales renovables afectados;

PAR. 2º—Las sanciones establecidas por el presente artículo se aplicarán sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles y penales a que haya lugar;

PAR. 3º—Para la imposición de las medidas y sanciones a que se refiere este artículo se estará al procedimiento previsto por el Decreto 1594 de 1984 o al estatuto que lo modifique o sustituya;

(...).

12.4. Como se observa de la norma transcrita, en el parágrafo tercero el legislador estableció una remisión legal al Decreto 1594 de 1984(8) para efectos del procedimiento a seguir en la aplicación de las sanciones y medidas preventivas que podía iniciar el Ministerio de Salud o su entidad delegada, ante la verificación de hechos u omisiones constitutivas de infracciones a las normas de la mencionada ley(9).

12.5. El Decreto 1594 de 1984 contempla dos aspectos de un mismo procedimiento administrativo. La primera parte, se encuentra reglamentada en los artículos 175-196 del capítulo XVI, “De las medidas sanitarias, las sanciones y los procedimientos”, y corresponde a la facultad que tiene el Ministerio del Medio Ambiente y las Corporaciones Autónomas Regionales de imponer una medida provisional que será de ejecución inmediata y que deberá ser levantada cuando se compruebe que han desaparecido las causas que la originaron. La segunda parte, corresponde al procedimiento consagrado en las disposiciones 197-216, bajo el título “Sanciones”, que refieren una serie de etapas, términos y recursos, propios de un procedimiento administrativo especial.

12.6. Lo anterior significa que, el procedimiento definido en el Decreto 1594 de 1984 contempla la aplicación por parte de la autoridad ambiental de una medida cautelar seguida de una medida definitiva, toda vez que “Aplicada una medida de seguridad, se procederá inmediatamente a iniciar el procedimiento sancionatorio” (art. 196).

12.7. Resulta por lo tanto un paso obligado determinar si la orden de suspensión de la actividad minera que desarrollaba el actor constituye una medida cautelar o una medida definitiva, pues en el primer caso se entraría a revisar la alegada violación del artículo 188 del Decreto 1594 de 1984, y en el segundo, se analizaría el quebrantamiento de los artículos 207 y 214 de ese decreto.

13. La medida provisional decretada por la CAR en la resolución 311 de 2001

13.1. Para la Sala, la medida que buscó imponer la CAR mediante la Resolución 311 de 2001, corresponde a una medida cautelar, por cuanto la misma tuvo la intención de ser provisional. Se lee en la parte motiva de este acto administrativo:

Que teniendo en cuenta las razones de orden técnico ambiental y jurídicas señaladas, esta entidad considera procedente ordenar al señor Ricardo Vanegas Sierra y a la sociedad Constructora Palo Alto y CIA. S. en C., la suspensión inmediata de actividades mineras que desarrolla en la zona a que alude el contrato que se reconoce con el número 16.569, celebrado con el Ministerio de Minas y Energía, por cuanto dicho frente de trabajo se encuentra por fuera de las zonas compatibles con la minería y solo resulta procedente la restauración ambiental, y hasta tanto se tenga certeza de que no existe peligro de daño grave e irreversible a los recursos naturales y al medio ambiente, en este ecosistema especialmente sensible (se subraya).

13.2. Así las cosas, la Sala debe determinar si la entidad que emitió la resolución demandada violó el debido proceso del actor, en tanto, como este lo afirma, desconoció lo dispuesto en el artículo 188 del Decreto 1594 de 1984, de acuerdo con el cual “[d]e la imposición de una medida de seguridad, se levantará un acta en la cual consten las circunstancias que han originado la medida y su duración, la cual podrá ser prorrogada”.

14. Las medidas cautelares y los principios de legalidad y debido proceso

14.1. Si bien las medidas cautelares pueden requerir un menor rigor en el procedimiento que permite su aplicación, en tanto revisten un carácter provisional y preventivo, y son en todo caso precedidas de un procedimiento administrativo que busca tornar sus efectos definitivos, el legislador se encuentra sujeto al principio de legalidad en su adopción, y la administración se encuentra atada al cumplimiento del debido proceso en su imposición.

14.2. Al respecto se inicia por indicar que la consecuencia jurídica que implica la imposición de una sanción —en este caso la orden de suspensión de una actividad minera—, emana del ejercicio del poder punitivo del Estado, esto es, del ius puniendi del que es titular, el cual debe ajustarse de forma estricta al cumplimiento del principio de legalidad.

14.3. Dicho principio, como aspecto esencial del derecho administrativo sancionador, encuentra su marco fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” y “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (se resalta).

14.4. Así, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la actividad del legislador se ajusta a la Carta Política si atiende, entre otras, a “(ii) la vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos, entre ellos el debido proceso”(10).

14.5. Por esta razón, ninguna decisión de la administración puede tener un carácter indeterminado, ni siquiera las medidas cautelares, las cuales pueden ser impuestas por las autoridades judiciales o administrativas “para garantizar, entre otros fines, el ejercicio de un derecho o asegurar los resultados de una decisión futura, mientras se adelanta la actuación respectiva. Con todo, el legislador está sometido a ciertos límites establecidos en la propia carta política que restringen su amplio marco de configuración normativa.(11)

14.6. Resulta pertinente también resaltar que ese alto tribunal consideró que el legislador debe “obrar cuidadosamente” al regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción pues, esas medidas tienen una naturaleza preventiva y en ciertas ocasiones restringen los derechos a personas que aún no han sido declaradas responsables dentro de una actuación judicial o administrativa(12).

14.7. Con todo, aunque la jurisprudencia constitucional admite que, en las actuaciones administrativas sancionatorias, frente a principios como el de legalidad y el de tipicidad, no se predica el “mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal(13), ello no implica dejar “abierto el campo para la arbitrariedad de la administración”(14).

14.8. Incluso en la creación legislativa de las medidas cautelares atípicas o innominadas, se deben dejar planteados los criterios necesarios para que su aplicación, por parte del juez o la autoridad administrativa, no se manifieste en un acto arbitrario, sino que atienda los criterios de razonabilidad y proporcionalidad (15):

14.9. Varios fallos del Consejo de Estado, en sede de tutela, también han permitido entrever que el decreto de las medidas cautelares deben cumplir con unos mínimos, so pena de vulnerar los derechos de sus destinatarios.

14.10. Es el caso de la acción de tutela instaurada por una sociedad contra la Superintendencia de Industria y Comercio por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y al buen nombre, con ocasión de unas medidas cautelares proferidas por esta, en el curso de una demanda jurisdiccional de competencia desleal. Una de las alegaciones del accionante en tutela es aquella referente al hecho de que la Superintendencia procedió con la ejecución del auto que ordenaba la diligencia de embargo y secuestro, pese a que no se encontraba ejecutoriado pues no se habían resuelto los recursos interpuestos. La Sección Primera de esta corporación(16) señaló que el artículo 327 del C.P.C. sobre la notificación de medidas cautelares(17) dispone que las mismas han de cumplirse de manera inmediata, aún antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete, lo cual encuentra sustento en que, dada su naturaleza preventiva, permitir que su ejecución sea posterior al auto que las ordena, daría la posibilidad al demandado de eludirla, impidiendo la protección eficaz del derecho amenazado; pero agregó, que en todo caso, uno de los requisitos para imponer la medida es la obligación en cabeza del demandante de prestar caución en dinero, bancaria o de compañía de seguros, hecho que finalmente garantiza los eventuales perjuicios que pudieran ocasionarse con su ejecución.

14.11. En otra sentencia, la Sección Quinta(18) amparó el derecho fundamental al debido proceso del actor, por cuanto la Contraloría General de la República— Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción, dentro del proceso de responsabilidad fiscal, decretó una medida de embargo de dos cuentas bancarias del actor sin fijar un monto máximo por el cual se podía imponer dicha medida.

14.12. Si se aplica el anterior marco teórico al caso concreto, se puede concluir que el carácter cautelar de la orden de suspensión de la actividad minera impuesta a la Sociedad Constructora Palo Alto no es excusa para que la autoridad ambiental la emitiera en desconocimiento del debido proceso que dicha actuación exigía.

14.13. El procedimiento que debía seguir la CAR para la aplicación de esta medida temporal, se resume en lo dispuesto en el artículo 188 Decreto 1594 de 1984, según el cual: “De la imposición de una medida de seguridad, se levantará un acta en la cual consten las circunstancias que han originado la medida y su duración, la cual podrá ser prorrogada.”

14-14. Como se ve, la disposición transcrita consagra tres requisitos normativos; el primero consiste en el levantamiento de un acta en la cual consten las circunstancias que originaron la imposición de la sanción, el segundo se basa en la mención de la duración de la medida, y el tercero busca que la administración deje sentadas las bases para que la misma pueda ser prorrogada.

14.15. En relación con el primer requisito, en tanto la resolución 311 de 2001 contiene las circunstancias que originaron la medida, las cuales, dígase de paso, versan sobre aspectos de orden legal —la supuesta afectación minera del área de reserva forestal de los Cerros Orientales, declarada mediante Resolución 76 de 1977, del Ministerio de Agricultura, entre otras—, así como en aspectos de orden ambiental —el incumplimiento del actor frente a las órdenes consignadas en Plan de Manejo y Restauración Ambiental—, se entiende satisfecha dicha exigencia.

14.16. Es en relación con el segundo requisito que la CAR omitió su cumplimiento, ya que la medida no establece su duración. Si bien la resolución atacada señala en la parte motiva que la orden de suspensión de la actividad minera se impone “hasta tanto se tenga certeza de que no existe peligro de daño grave e irreversible a los recursos naturales y al medio ambiente, en este ecosistema especialmente sensible”, se trata realmente de una condición necesaria para su levantamiento, más de no un plazo para su vigencia.

14.17. La advertida omisión en la que incurrió la CAR de Cundinamarca no solo deja sin aplicación práctica la tercera exigencia normativa relativa a la prórroga de la medida, pues ante la ausencia de un plazo, no es claro cuándo su acaecimiento pueda dar lugar a que la misma sea alargada por el mismo término, sino que le impide al destinatario de la sanción conocer el marco temporal en el que debía cumplir la condición establecida para provocar el levantamiento de la sanción, una vez superada la situación que originó su imposición.

14.18. Así las cosas, en tanto la naturaleza preventiva de la orden de suspensión de explotación minera, i) restringía derechos del titular de una licencia de explotación, a saber, la continuidad del ejerciendo esa actividad económica, ii) a pesar de que este último aún no habría sido declarado responsable dentro de una actuación judicial o administrativa con carácter definitivo, la CAR tenía la obligación de observar con cautela el único aspecto procedimental consagrado en el Decreto 1594 de 1984, para su imposición, esto es, el contenido en el artículo 188. Y como no lo hizo, se configura una vulneración al derecho al debido proceso del actor.

14.19. En consecuencia, la Sala considera que la medida de suspensión de la actividad minera en el predio Las Lomitas, ordenada por la CAR de Cundinamarca en la resolución n.° 311 de 2001, es nula, por cuanto se emitió con inobservancia del debido proceso contemplado en el Decreto 1594 de 1984.

14.20. En atención a la anterior declaratoria, la Sala se abstendrá de revisar las demás alegaciones esgrimidas por el actor, relacionadas con el error de derecho en el que incurrió la CAR, la violación de los artículos 73, 66 y 84 del C.C.A., sobre la revocación de los actos administrativos de carácter particular, la pérdida de fuerza ejecutoria de los mismos y la acción de nulidad simple, los artículos 16 y 246 del Código de Minas sobre los títulos mineros y la correspondiente licencia ambiental, la cual se entiende implícita en aquellos (primer cargo); el hecho de que la CAR no le dio trámite a la oposición manifestada contra el dictamen pericial DSC-17 de 25 de enero de 2001 que sirvió de fundamento para la expedición de la resolución acusada (cuarto cargo); la falsa motivación de la resolución 311 de 2001 (quinto cargo)(19); la desviación de funciones derivada del hecho de que el funcionario de la CAR: i) haya considerado que los trabajadores no han conformado el Comité de Higiene y Seguridad Minera y ii) se haya adentrado en el estudio del avance de la explotación, aspecto que contradice lo sostenido en la Resolución 0421 de 1997 (sexto cargo); y la incongruencia de la parte resolutiva del acto administrativo con la situación del contrato de explotación n.° 16.715 (séptimo cargo).

V. Liquidación de perjuicios

15. La Sala no convendrá a la pretensión económica plasmada, por el actor, en el escrito de la demanda, según la cual: “como consecuencia de la declaración que antecede, si a ella se accede, se decrete el correspondiente restablecimiento del derecho, consistente en continuar con los trabajos de explotación de materiales de construcción y demás actividades ambientales conexas y vitales, inherentes a los contratos de concesión no. 16.569 y 16.715, otorgados por la Nación-Ministerio de Minas” (párr. 1).

15.1. No se debe perder de vista que la Sección Quinta de esta Corporación, en la acción popular fallada el 8 de mayo de 2003, puso de presente “la afectación y amenaza de los derechos colectivos al medio ambiente sano y a la existencia del equilibrio ecológico y al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, no exactamente por haberse producido la explotación minera en las zonas de reserva forestal, sino porque no se dio cumplimiento a los Planes de Manejo y Restauración Ambiental”, y procedió a ordenar la protección de estos derechos colectivos para el área de explotación minera correspondiente al contrato de concesión.

15.2. Aunado a lo anterior, hizo un llamado a la CAR, en el sentido de señalar que esta, en ejercicio de sus facultades legales, habría podido disponer en el acto que ordenó la suspensión de las actividades de explotación minera (es decir la resolución 311 de 2001), que los titulares de los derechos mineros debieron adelantar acciones tendientes a recuperar y restaurar los recursos naturales y el medio ambiente dentro de plazos perentorios y no permitir el abandono de la zona con las consecuencias ambientales que fueron determinadas en esa oportunidad.

15.3. Tampoco le es dable a esta instancia ignorar el hecho de que con ocasión del fallo en mención, la CAR emitió la resolución 366 del 14 de abril de 2004, y la resolución 1646 del 31 de diciembre de 2004, que decidió no reponer aquella, y procedió a levantar la medida preventiva de suspensión de actividades impuesta mediante la resolución 311 de 2001, con la finalidad de que la sociedad actora elaborara y cumpliera con el Plan de Manejo, Recuperación o Restauración Ambiental con destino al cierre definitivo de las zonas que estaban siendo explotadas en virtud de los títulos mineros 16.569 y 16.715 (ver supra párr. 9.23-9.26).

15.4. De modo que, proceder a ordenar la reapertura de las labores de explotación iría en contra de la situación creada a raíz de la acción popular emitida el 8 de mayo de 2003 y con la orden otorgada a la CAR de permitir al actor cumplir con las actividades plasmadas en el Plan de Manejo y Recuperación Ambiental presentado, con miras a restaurar los recursos naturales en el área objeto de explotación y así poder proceder al cierre definitivo de dicha actividad.

15.5. No obstante, se reconocerá el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, solicitado por el actor (párr. 1.), el cual se liquidará, en principio(20), desde el 5 de marzo de 2001, fecha de la notificación de la resolución 311 de 2001, hasta el 16 de julio de 2003, fecha de ejecutoria de la acción popular emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de fecha 8 de mayo de 2003(21), en la que el Consejo de Estado constató el estado de deterioro ambiental en el área de explotación del contrato de concesión 16.569 y ordenó a la sociedad constructora Palo Alto proceder con las actividades necesarias para dar cabal cumplimiento al Plan de Manejo y Restauración Ambiental ordenado por la resolución 0421 de 17 de marzo de 1997 expedida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca.

15.6. Si bien está probado que el actor sufrió la pérdida de ingresos por la suspensión de la actividad de explotación minera que desarrollaba con ocasión de la notificación de la resolución 311 de 2001, no quedó probado el monto de dicho perjuicio, por lo cual la Sala ordenará la condena en abstracto, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 172 del Decreto 01 de 1984 —modificado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998—(22), para lo cual el demandante deberá promover un incidente de liquidación de perjuicios ante este despacho, dentro de los 60 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a fin de que se determine el monto a reconocer a su favor por los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante ocasionados con la inejecución de las labores de explotación de materiales de construcción en el predio Las Lomitas, municipio de La Calera.

15.7. Se ordenará en el curso del incidente de liquidación de perjuicios un dictamen pericial que tendrá por objeto conceptuar sobre la cuantía de la utilidad neta dejada de percibir en el período comprendido entre el 5 de marzo de 2001, fecha de la notificación de la Resolución 311 de 2001, y el 16 de julio de 2003, fecha de la ejecutoria de la sentencia de la acción popular, valor que se determinará con base en una proyección del estado de resultados y de las cuentas de balance correlativas, incluyendo la cuantía de los gastos estimados para el cumplimiento de las obligaciones y cargas medioambientales.

15.8. Teniendo en cuenta la naturaleza de la prueba y de su contradicción, para este caso se dispone que uno de los peritos sea un contador público titulado y dos más sean profesionales de la Agencia Nacional de Minería, cada uno con una especialidad afín y complementarias entre sí, como la de geólogo, ingeniero geólogo o de minas, o la que esa entidad determine, y que deberán acreditar experiencia profesional en materia de costeo de planes de manejo ambiental y/o cuantificación de cargas medioambientales.

15.9. La contabilidad de la sociedad demandante debe ser fuente de la prueba en el incidente, y para el efecto, el actor deberá aportar todos los documentos contables necesarios para tal fin.

15.10. La liquidación de la condena deberá apoyarse en un dictamen de peritos fundado en la contabilidad de la sociedad demandante, sobre el cual versará la contradicción en el incidente de liquidación. Se toma la decisión de señalar la contabilidad de la demandante como fuente de la prueba idónea para liquidar la condena, con apoyo en el artículo 61 del Código de Comercio(23) y, teniendo en cuenta lo siguiente; i) la parte demandante es una persona jurídica, en este caso una sociedad comercial, obligada a llevar, a conservar y, en su caso a reconstruir los libros de contabilidad, los libros de comercio y su correspondencia, con arreglo al Código de Comercio(24) y a las normas de contabilidad contenidas en el Decreto 2649 de 1993 y las modificaciones vigentes para la época de los hechos; ii) la información contable representa fielmente los hechos económicos en cuanto se elabore con arreglo a las normas de contabilidad(25) y iii) el incidente de liquidación de la condena no reabre el debate probatorio del litigio respectivo, ni puede ser escenario de la introducción de nuevos hechos y argumentos no debatidos en el proceso.

15.11. Los peritos calcularán la utilidad neta proyectada para la sociedad demandante si hubiera podido desarrollar la explotación de las actividades mineras entre el 5 de marzo de 2001, fecha de la notificación de la Resolución 311 de 2001, y el 16 de julio de 2003, fecha de la ejecutoria de la sentencia de la acción popular, la cual se estimará después de impuestos, costos directos e indirectos y gastos operacionales y no operacionales, incluyendo los de las obligaciones y cargas mediambientales no cumplidas en la operación anterior a la suspensión. Igualmente, deberán estimar en la proyección de los estados financieros, la cuantía requerida para cumplir con las cargas que se hubieran continuado causando de acuerdo con la operación proyectada, que no se pudo realizar durante el período de suspensión de las actividades, ya identificado.

15.12. Los gastos del dictamen pericial deberán correr por cuenta de la sociedad actora.

15.13. Este despacho solicitará, una vez iniciado el incidente, al Ministerio de Minas y Energía, entidad con la cual el actor suscribió el contrato de concesión para mediana minería, el 12 de julio de 1993, o en su defecto a la Agencia Nacional de Minería, autoridad que asumió las funciones del Ingeominas, i) todos los Programas de trabajos e inversiones de explotación-PTI aportados por la sociedad Constructora Palo Alto y aprobados por la autoridad minera, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 2655 de 1988, antiguo Código de Minas(26), de acuerdo con el cual los titulares de las licencias de explotación debían presentar informes periódicos que incluyeran las características y resultados de la explotación realizada, así como las obras, trabajos e inversiones que habrían de ejecutarse durante el contrato de concesión o la licencia de explotación(27), y ii) las declaraciones y liquidaciones obrantes, que por concepto de regalías, impuestos y participaciones haya tenido que incurrir la sociedad actora, de conformidad con el artículo 360 de la Constitución Nacional(28) y el artículo 213 sobre clases de contraprestación económica y siguientes, del Decreto 2655 de 1988. La solicitud de estos informes y declaraciones se harán para el periodo dentro del cual se calculará la utilidad neta que percibía el actor con ocasión de la explotación del yacimiento minero.

15.14. En la elaboración del dictamen pericial, los expertos deberán tener en cuenta, como mínimo, los siguientes parámetros que le permitirán delimitar y cuantificar el valor de la utilidad neta.

15.15. Metodología del dictamen

15.15.1. Los peritos elaborarán los estados financieros de carácter prospectivo para el periodo de la suspensión de las actividades, detallando el comportamiento de cada una de las cuentas involucradas en la explotación de las mismas, en orden a establecer la cuantía proyectada para la utilidad neta dejada de percibir.

15.16. Muestra mínima

15.16.1. Los peritos deberán utilizar como fuente de información los estados financieros de los cuatro (4) ejercicios anuales anteriores a aquel en que se produjo la suspensión (1997 – 2000), plazo que se estima suficiente para fundar una prospección de las utilidades netas que se habrían devengado en el periodo de la suspensión.

15.17. Procedimientos aplicables para dictaminar la utilidad neta dejada de percibir

15.17.1. Los peritos deberán fundar sus proyecciones en el comportamiento de los datos referidos a las cantidades extraídas, los costos y gastos de la explotación de las concesiones, entre ellos los medioambientales ya citados, así como a los costos y gastos proporcionales que se le asignen de la sociedad demandante, como empresa concesionaria(29), todo ello con base en la consulta de los soportes y sus respectivos registros contables. Para la proyección de los datos deberán utilizar un procedimiento de reconocido valor, el cual deberán revelar y explicar en las bases del dictamen. Se recuerda que en esta sentencia se desestimó la pretensión de liquidar la indemnización mediante la aplicación de los indicadores estándares de la industria, toda vez que se trata de esclarecer el valor del perjuicio en un caso específico a manera del restablecimiento del derecho individual afectado.

15.17.2. El dictamen deberá incluir el análisis y la proyección, como mínimo, fundada en los datos que arrojan las siguientes cuentas contables, o sus equivalentes(30): i) Cuenta 157205 (Clase 1: Activo). Descripción. Registra los costos en que incurre el ente económico en la adquisición de los terrenos, instalaciones y montaje necesarios para la explotación de minas y canteras. Los costos incurridos hasta hacer apta la mina para su explotación serán capitalizables. La diferencia resultante con el precio de enajenación se registrará en la cuenta de ingresos (gastos) no operacionales; ii) Cuenta 159805 (Clase 1: Activo). Descripción: Registra la acumulación de las alícuotas o valores llevados a cuentas de resultado por la distribución o prorrateo del costo de un recurso natural, calculado con base en las reservas probadas mediante estudio técnico en las unidades producidas, extraídas u otros factores de reconocido valor técnico. Es una cuenta de naturaleza crédito; iii) Cuenta 24 Impuestos gravámenes y tasas. (Clase 2: Pasivo). Descripción: Comprende el valor de los gravámenes de carácter general y obligatorios a favor del Estado y a cargo del ente económico por concepto de los cálculos con base en las liquidaciones privadas sobre las respectivas bases impositivas generadas en el período fiscal. Comprende, entre otros, los impuestos de renta y complementarios, sobre las ventas, de industria y comercio, valorizaciones y tasas y contribuciones propias de la explotación minera; iv) Cuenta 411530. Otras minas y canteras (Clase 4: Ingresos) Descripción. Registra el valor de los ingresos obtenidos por el ente económico en las actividades de exploración, extracción y explotación de minas, canteras e hidrocarburos, durante el ejercicio; v) CUENTA 611530. Explotación de minas y canteras (Clase 6: Costo de ventas). Descripción: registra el valor de los costos incurridos por el ente económico en las actividades de exploración, extracción y explotación de minas e hidrocarburos, aplicados a la producción vendida en el ejercicio.

15.17.3. Si la utilidad neta proyectada arroja un valor negativo (pérdida neta), la condena se liquidará en ceros.

15.17.4. Los peritos deberán advertir si la sociedad demandante no llevaba los libros de contabilidad con arreglo a la ley o si los registros no están debidamente soportados y así lo harán constar en el dictamen. Incluso podrán los peritos conceptuar acerca de la falta de confiabilidad de la información cuando no permita un estimativo razonado de la utilidad neta proyectada. Para valorar la prueba, en su caso, tendrá lugar la aplicación a la regla del artículo 67 del Código de Comercio y se podrá decidir que la condena se liquida en ceros(31).

15.18. Aspectos propios de la actividad minera que podrán ser tenidos en cuenta para el cálculo de las cuentas 157205 y 159805 (clase 1. activos); cuenta 24 (clase 2, pasivos), sobre impuestos gravámenes y tasas; y cuenta 411530 (clase 4. Ingresos)

15.18.1. Las cuentas contables -tanto de pasivos como de activos-, deberá tener en cuenta i) que la licencia de explotación 16.569 se concedió en favor de Ricardo Vanegas Sierra, respecto de un área de 27 hectáreas y 2 430 metros cuadrados, en un globo de terreno ubicado en la jurisdicción del municipio de La Calera, departamento de Cundinamarca, según la coordenadas definidas en el contrato de concesión para mediana minería (contrato de concesión 16.569 del 12 de julio de 1993, fl. 187, cdno.1), y ii) que según el dictamen pericial realizado en el curso del proceso surtido ante el a quo (fls. 1003-1060, particularmente fls.1044, cdno. 2), por Salomón Osorio Romero, ingeniero forestal y Jairton Habit Diez Díaz, ingeniero geógrafo, peritos expertos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi(32), dentro de dicha área, únicamente hizo parte de la explotación un espacio de 98 075 metros cuadrados, toda vez que los 174 355 metros cuadrados restantes, corresponden al área recuperada ambientalmente en cumplimiento del plan de manejo y restauración ambiental. Los peritos designados para rendir el informe pericial deberán corroborar la información contenida en el mencionado dictamen, en relación con el área explotada.

15.18.2. También deberán observar el volumen de extracción de materiales de construcción pactado en el contrato de concesión, el cual corresponde a un mínimo de 14.400 metros cúbicos año (contrato de concesión 16.569 del 12 de julio de 1993, f. 187 c.1); la información contenida en los informes, que durante la época de extracción minera debió aportar el actor a la autoridad ambiental competente, en cumplimiento del Programa de trabajos e inversiones de explotación-PTI; y lo consignado en las respectivas declaraciones de regalías hechas ante la autoridad minera, las cuales se hacen en proporción al volumen explotado.

15.18.3. Así mismo, los peritos tendrán en cuenta los gastos que por concepto de regalías, impuestos y participaciones haya tenido que incurrir la sociedad Constructora Palo Alto (fl. 189, cdno.1)(33).

15.19. Aspectos de restauración medio ambiental para incluir en el cálculo de la cuenta 611530, sobre explotación de minas y canteras (clase 6: costo de ventas), o en otra cuenta que se relacione con la actividad minera

15.19.1. Para la debida la liquidación de la condena se impone la compensación o afectación de las cuentas de ingresos, con los valores correlativos a las obligaciones medioambientales incumplidas. Teniendo en cuenta la evidencia del incumplimiento del plan de manejo y restauración ambiental, estima la Sala que en litigios como el que se plantea en el plenario, con el propósito de liquidar correctamente la indemnización que se debe reconocer a manera de restablecimiento del derecho, resulta necesario cuantificar el valor de las cargas medioambientales incumplidas, toda vez que su valor se debe restar o deducir de las cuentas de los ingresos estimados para la operación suspendida por los actos administrativos anulados en la sentencia.

15.19.2. En consecuencia, los peritos también deberán calcular los costos que le implicó al actor dar cumplimiento a la orden contenida en el fallo del 8 de mayo de 2003, consistente en la ejecución de las acciones necesarias para dar aplicación plena al Plan de Manejo y Restauración Ambiental ordenado por la Resolución 421 de 17 de marzo de 1997, expedida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca.

15.19.2.1. Los expertos deberán tener en cuenta el nivel de cumplimiento por parte del actor en relación con dicha orden judicial. Dentro de las actuaciones registradas en el Sistema Siglo XXI de la Rama Judicial referentes a la acción popular —que van desde el día de la interposición de esa demanda hasta el mes en curso—, se tiene que a pesar de que el 3 de agosto de 2004, mediante auto interlocutorio, el despacho de la Sección Quinta dio por cumplida la sentencia judicial, posteriormente ordenó su desarchivo, el 8 de febrero de 2008, con ocasión del informe aportado por el Comité de Verificación; mediante auto del 8 de mayo de 2008, ordenó requerir al señor Ricardo Vanegas Sierra para que colaborara con el comité en la realización de una diligencia de verificación y denegó la petición de este último de archivar definitivamente el proceso; mediante auto del 4 de marzo de 2011, requirió al señor Vanegas Sierra “para que adelante todas las acciones necesarias para dar aplicación plena y cabal al plan de manejo y restauración ambiental, ordenado por la Resolución 421 del 17 de marzo de 1997, expedida por la Corporación Autónoma de Cundinamarca, que a la fecha no se han realizado”; la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa solicitó copia de los informes presentados por el Comité de Verificación y el 28 de julio de 2011 designó a la procuradora 29 como agente especial en ese asunto; la Sección Quinta mediante memorial del 6 de mayo de 2015 solicitó se convocara audiencia especial de cumplimiento del fallo, y en respuesta recibió memorial de la CAR de fecha 18 de diciembre de ese año, poniendo en conocimiento lo actuado por el comité de Verificación.

15.19.2.2. Además, la CAR así como la sociedad Constructora Palo Alto presentaron incidentes de desacato ante el despacho de la Sección Quinta, en las siguientes fechas: i) el 16 de junio de 2008, el cual fue resuelto mediante auto del 10 de julio de 2009 en el que se condenó al señor Vanegas Sierra a pagar la multa equivalente a 30 smlmv con destino al Fondo para los Derechos e Intereses Colectivos, ii) el 9 de febrero de 2010, el cual fue resuelto mediante providencia del 26 de mayo de 2011 y iii) otro, cuya fecha de radicación no es clara y que fue resuelto mediante auto del 22 de marzo de 2013(34).

15.19.3. Por lo tanto, el informe pericial deberá establecer el valor de las acciones adelantadas por el actor en los 14 años posteriores al fallo emitido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, y que se medirán con: i) Un estudio de las medidas adoptadas por el actor para dar cumplimiento a la orden emitida por el juez de la acción popular, esto es, la implementación de las medidas contenidas en el Plan de Manejo y Restauración Ambiental (Res. 421, mar. 17/97), de conformidad con las visitas técnicas realizadas por los miembros del comité de verificación de cumplimiento de la sentencia, los informes emitidos por esa instancia con ocasión de dichas visitas, los reportes de Ricardo Vanegas Sierra, y demás actuaciones que puedan ser relevantes dentro del expediente de la acción popular, para evidenciar la naturaleza y costo de dichas medidas; ii) la constatación de la implementación de estas acciones adelantadas por el actor en cumplimiento de la resolución 421 de 1997, directamente en el predio Las Lomitas en La Calera, para lo cual deberán desplazarse a dicho lugar y cotejar su estado actual, con la orden contenida en esa resolución. iii) El informe también deberá contener la estimación del costo de las acciones pendientes por completar, siempre y cuando dicha omisión haya quedado registrada en los informes del comité de verificación o en alguna providencia emitida por el despacho de la Sección Quinta.

15.19.4. De manera que, los costos anuales de restablecimiento y restauración ambiental estimados por los peritos, tanto para i) para fechas posteriores a la orden impartida en la sentencia del 8 de mayo de 2003, en el marco de la acción popular y iii) las que faltaren por cumplirse con ocasión de dicha providencia, serán deducidos de los ingresos brutos reportados para la actividad de explotación minera.

15.20. Observaciones finales

15.20.1. De conformidad con el artículo 178 del CCA(35), los peritos calcularán el ajuste de la utilidad neta dejada de percibir, con base la variación del IPC certificada por el DANE, tomando como índice inicial el correspondiente a julio de 2003, mes en el que se ordenó la suspensión por la sentencia de la acción popular, y como índice final el correspondiente al mes de julio de 2017, esto es, el publicado para el mes de la sentencia de única instancia que ahora se profiere.

15.20.2. Finalmente, no sobra advertir que el procedimiento de liquidación de la condena que se ha expuesto está acotado al objeto de la misma y, por ello, no constituye un pronunciamiento de pago de obligaciones por compensación, ni de extinción de las mismas, toda vez que no se predican en este caso los requisitos de ley(36). Se agrega que la fijación de los parámetros no puede ser interpretada como un principio de transferencia de obligaciones del Plan de Manejo Ambiental, ni como liberación de las obligaciones que la sentencia de la acción popular impuso a la sociedad demandante en beneficio de la colectividad.

No se condenará en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: DECLARÁSE la nulidad de la resolución 0311 del 27 de febrero de 2001, proferida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR, “Por la cual se ordena la suspensión inmediata de una actividad minera, se establece la improcedencia del desarrollo de una actividad minera y se dictan otras disposiciones”.

Segundo: A manera de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE en abstracto a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca a pagar a favor de la Sociedad Constructora Palo Alto & Cía. S. en C., las utilidades netas dejadas de percibir como consecuencia de la medida de suspensión preventiva de la actividad de explotación minera adelantada con ocasión del título minero y licencia de explotación n.° 16.569 en el predio Las Lomitas, municipio de La Calera-Cundinamarca, desde el 5 de marzo de 2001, hasta el 16 de julio de 2003, para lo cual la parte actora deberá promover un incidente de liquidación de perjuicios dentro del término previsto en la ley, conforme a los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia, ante el despacho del consejero ponente.

Tercero: DENIÉNGASE las demás pretensiones de la demanda.

Cuarto: Dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Quinto: SIN COSTAS por no aparecer causadas.

Sexto: Ejecutoriada esta decisión archívese la actuación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

5 Esta norma dispone que el Consejo de Estado conocerá en única instancia, entre otros procesos, “de los que se promuevan sobre asuntos petroleros o mineros en que sea parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada, con excepción de las controversias contractuales, de reparación directa y las de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre impuestos mineros, contribuciones y regalías, que seguirán las reglas generales”.

6 El cual dispone que la Sección Tercera de esta corporación conocerá de “1. los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros. // 2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre las materias enunciadas en el numeral primero”.

7 Sentencia de 8 de mayo de 2003, Rad.: 25000-23-25-000-2001-0398-01 (AP), Actores: Asociación de Usuarios del Acueducto Rural San José el Triunfo y Carlos Alberto Mantilla Gutierrez, M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá.

8 “Por el cual se reglamenta parcialmente el Título I de la Ley 09 de 1979, así como el Capítulo II del Título VI - Parte III - Libro II y el Título III de la Parte III Libro I del Decreto 2811 de 1974 en cuanto a usos del agua y residuos líquidos”.

9 La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del párrafo tercero del artículo 85 de la Ley 99 de 1993 y consideró: “La remisión que hace el legislador sí es una falta a la técnica legislativa pero no corresponde a un acto inexequible por desconocer el principio de legalidad. La remisión consagrada en el parágrafo 3º del artículo 85 de la Ley 99 de 1993, no constituye en sí misma una violación al principio de legalidad porque es producto del debate político en el que el legislador decidió incluir en la ley un procedimiento que responde al principio de legalidad, al establecer conforme a la exigencia de la lex certa, un procedimiento previo y específico para aplicar las sanciones administrativas de multas, suspensión de actividades o cierre de las empresas a quienes incurran en las conductas prohibidas por la ley mediante la cual se diseñó el Sistema de Protección del Ambiente. Igual el legislador habría podido remitir a cualquier otro texto en el que se consagrara un procedimiento que él considerara, dentro del correspondiente debate democrático, adecuado para los fines que persigue la legislación por aprobar. El uso de la remisión en sí misma no constituiría la inexequibilidad, sólo si del estudio del contenido del texto al que se remite se establece una vulneración al aspecto material del debido proceso, sí existirían razones para la declaratoria de inconstitucionalidad por desconocer los límites prescritos para el legislador” (Sentencia C-710 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño).

10 Los otros requisitos son: “(i) principios y fines del Estado como la justicia y la igualdad; (…) (iii) los principios de razonabilidad y proporcionalidad al establecer las normas respectivas y (iv) la realización material de los derechos y del principio de supremacía del derecho sustancial sobre las formas”. C-523 de agosto 4 de 2009, M. P. María Victoria Calle Correa.

11 Sentencia C-835/13, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

12 Sentencia C-523 de 2009, María Victoria Calle Correa.

13 Sentencia C-099 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

14 Sentencia C-242 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo.

15 Sentencia C-835/13, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, op-cit. La medida innominada a la que se refiere el fallo corresponde a aquella consagrada en el literal c) del artículo 590 del Código General del Proceso (L. 1564 de 2012), que faculta al juez, previa petición de parte, para decretar, en el marco de los procesos declarativos, cualquier otra medida cautelar que “encuentre razonable para la protección del derecho objeto de litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”. Para tal efecto, el citado literal preceptúa que “el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho”. Igualmente, “el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada”.

16 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 6 de diciembre de 2012 rad. 25000-23-42-000-2012-00835-01(AC), M.P. Guillermo Vargas Ayala.

17 “Artículo 327. Cumplimiento y notificación de medidas cautelares. Las medidas cautelares se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete. Si fueren previas al proceso, se entenderá que dicha parte queda notificado el día en que se apersona en aquél o actúe en ellas o firme la respectiva diligencia./ Los oficios y despachos para el cumplimiento de las mencionadas medidas solamente se entregarán a la parte interesada cuando se le haya notificado el auto que admitió la demanda o libró mandamiento ejecutivo”.

18 Sentencia del 21 de abril 2016, rad. 25000-23-41-000-2016-00225-01(AC), C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

19 En este cargo, la parte actora planteó que el área explotada cumplió con todas las exigencias contenidas en la Resolución 0421 del 17 de marzo de 1997 –Plan de Manejo Ambiental-, y para el efecto, soportó sus alegaciones en el informe experto rendido en el proceso por dos profesionales del Instituto Agustín Codazzi (fls. 1003 a 1062, cdno.2).

20 Los días 14 de marzo y 16 de abril de 2001, la Inspección Municipal de Policía de La Calera realizó una inspección en el predio Las Lomitas, con el fin de verificar el cumplimiento por parte de la sociedad Constructora Palo Alto de la orden de suspensión contenida en la resolución 311 de 2001 de la CAR, y señaló en las actas correspondientes que la actividad de extracción de materiales de construcción se encontraba suspendida y que fueron levantados del sitio los campamentos y maquinaria que allí operaba, y que fue cercado el acceso a la mina (fls. 1043 y ss. c.2 exp. 2885). En todo caso, la Sala verificará en el curso del incidente de liquidación de perjuicios, si el actor reportó actividad de extracción minera alguna a la autoridad ambiental, desde la notificación de la resolución 311 de 2001 hasta la fecha de dichas diligencias o incluso en fechas posteriores a las mismas, según lo que registren los Programas de trabajos e inversiones de explotación-PTI, que deberá pedir el despacho ante la autoridad ambiental competente. De evidenciarse la continuación de la actividad extractiva, el lucro cesante se liquidará desde que la misma cesó.

21 De conformidad con la información hallada en el Sistema Siglo XXI, mediante auto fijado en estado el día martes 15 de julio de 2003, el ponente de la acción popular aclaró los numerales segundo y tercero de la sentencia, el cual quedó en firme el día siguiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del CPC. Consulta pública en http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/

22 “Artículo 172. Condenas en abstracto. <Subrogado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil. // Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el Juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación”.

23 Artículo 61 C.Co. Excepciones al Derecho de Reserva.

24 Artículo 19, 39, 44 y 48 a 60 del C.Co.

25 Artículo 4 del Decreto 2649 de 1993, principio que se completa con la exigencia de la debida revelación de manera material o esencial de los hechos económicos, actualmente expresado en el artículo 3º de la Ley 1314 de 2009 a cuyo tenor: “Parágrafo. Los recursos y hechos económicos deben ser reconocidos y revelados de acuerdo con su esencia o realidad económica y no únicamente con su forma legal”.

26 Esta obligación también se encuentra plasmada en los numerales 5.4 y 7 del contrato de concesión 16.569 (fl. 189, cdno.1).

27 “Artículo 39. (…) En el Programa de Trabajos e Inversiones se señalarán: a) La clase y características de la minería proyectada y del mineral principal y secundarios que se pretenden explotar; b) La clase, características y cantidad de los trabajos técnicos de desarrollo y su duración; c) La clase, características, cantidad y posible localización de las obras, instalaciones y equipos necesarios para la operación minera, el beneficio de los minerales, su transporte interno y externo; d) La escala de producción proyectada para cuando la mina alcance su nivel normal; e) La clase, características, cantidad y posible localización de las instalaciones y equipos de transformación de los minerales explotados, si ésta se ha proyectado realizar como una operación integrada a la de minería; f) El monto y las modalidades de las inversiones necesarias para cada etapa anual de montaje, construcción y explotación y el estimativo de la inversión total; g) Los términos dentro de los cuales ejecutarán los trabajos y obras antes mencionados; h) Los elementos y análisis que sustenten la factibilidad técnica y económica del proyecto. El Programa de Trabajos e Inversiones será presentado, en formulario especial, diseñado por el Ministerio. El correspondiente a la pequeña minería será especialmente breve y simplificado. En todos los casos, será autorizada por un geólogo, ingeniero geólogo o de minas, quienes deberán estar inscritos en el ministerio”.

28 Constitución Política. “Artículo 360. (...) La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte …” Este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 5 de 2011.

29 Se refiere la Sala a que la actividad de explotación objeto de las concesiones requeriría servirse de la estructura organizacional de la sociedad contratista lo cual debe ser estimado por los peritos de acuerdo con los estados financieros de la demandante.

30 En esta providencia se relacionan las cuentas, a título de ejemplo, con base en el Decreto 2650 de 1993, que contenía el plan único de cuentas para comerciantes, vigente para la época de los hechos.

31 “Renuencia a la Exhibición de los libros. Si el comerciante no presenta los libros y papeles cuya exhibición se decreta, oculta alguno de ellos o impide su examen, se tendrán como probados en su contra los hechos que la otra parte se proponga demostrar, si para esos hechos es admisible la confesión”.

32 Acta de posesión, f. 975 y 977 c.2. La mención del contenido de este informe pericial en relación con el área explotada no implica una valoración por parte de la Sala de este medio de prueba. Tan solo la constatación de este aspecto, en miras a que sea corroborado por los peritos que serán designados en el curso del incidente de liquidación de perjuicios.

33 Esta obligación también quedó plasmada en el numeral 5.6 del contrato de concesión minera 15.659 (f. 189 c.1).

34 Respecto de los incidentes de desacato ii) y iii) no se lee en el sistema quién lo interpuso ni contra quien se declaró

35 “Artículo 178 CCA. La liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor”.

36 No se configuran los requisitos de los artículos 1714 y 1715 del Código Civil.

SALVAMENTO DE VOTO

Jaime Orlando Santofimio Gamboa 

Con el respeto y consideración, manifiesto que me aparto de la decisión tomada por la Sala en la sentencia de 12 de julio de 2017, con la que se decide la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la parte actora contra la Resolución 0311 de 27 de febrero de 2001, proferida por la Corporación Autónoma de Cundinamarca, mediante la cual se ordena la suspensión inmediata de una actividad minera y se dictan otras disposiciones.

En mi criterio, la sentencia que decide la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo mencionado, debió denegar las pretensiones de la demanda, ya que no hay lugar a declarar la ilegalidad del acto demandado, como tampoco a acceder al restablecimiento del derecho impetrado.

Los aspectos con base en los cuales expreso mi disentimiento de la decisión de la Sala son los siguientes:

1. Análisis de los hechos probados revelados por la sentencia de la Sala plena.

1. Según la sentencia de la Sala el “24 de agosto de 1992, el señor Ricardo Vanegas Sierra solicitó ante el Ministerio de Minas y Energía una licencia para la exploración técnica de un yacimiento de materiales de construcción, para un área de 27 hectáreas y 2430 metros cuadrados, en el predio denominado Las Lomitas, ubicado en el municipio de La Calera, departamento de Cundinamarca. La solicitud fue radicada con el número 16.569”, cuya licencia fue otorgada por el Ministerio de Minas y Energía mediante la Resolución 5000 de 4 de enero de 1993 y contrato de concesión suscrito 5001 de 12 de julio de 1993. La licencia y la póliza de cumplimiento fueron inscritas en el registro minero el 9 de febrero de 1993. La licencia fue otorgada por un [1] año, prorrogable por un año a petición del interesado.

2. En tanto que Jorge Ponguta Orduz solicitó en septiembre de 1992 la licencia de exploración minera para un área de 160 hectáreas dentro de la misma finca Las Lomitas, radicada bajo el número 16715, otorgándose la misma mediante Resolución 50006 de 7 de enero de 1993 y suscrito contrato 5006 de 15 de septiembre de 1993. La licencia y la póliza de cumplimiento fueron inscritas en el registro minero el 24 de febrero de 1993. La licencia fue otorgada por dos [2] años prorrogables por un [1] año más a solicitud del interesado.

3. Con relación a las explotaciones mineras que se realizaban en el predio “Las Lomitas” la Corporación Autónoma Regional —CAR— abrió un expediente administrativo en 1993 bajo el radicado 2885.

4. Ricardo Vanegas y Jorge Ponguta en cumplimiento de las resoluciones 222 de 1994 y 249 de 1994 presentaron planes de manejo y restauración ambiental el 23 de febrero de 1995.

5. Los contratos de concesión minera mencionados fueron cedidos a la Sociedad Constructora Palo Alto el 8 de julio de 1996 y el 26 de octubre de 1998, según las resoluciones 700771 y 701352 expedida por el Ministerio de Minas y Energía.

6. La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —CAR— expidió la Resolución 0421 de 17 de marzo de 1997 con la que ordenó la ejecución de un plan de manejo y restauración ambiental.

7. Con base en lo determinado en la resolución anteriormente mencionada, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —CAR— mediante el memorando DCA-MIN-E-99 de 19 de marzo de 1999 al pronunciarse acerca del progreso del plan de manejo y restauración ambiental para el período 1997-1998 hizo observaciones en materia ambiental:

(i) Se consideraba necesario aumentar la cobertura de la reforestación en zonas ya explotadas “puesto que únicamente se han empadrizado (sic) y reforestado una pequeña extensión de aproximadamente 300m2 sobre el costado occidental del contrato nº 16.569 y fuera del mismo”.

(ii) Elaborar un cronograma detallado de actividades que no existía en el plan de restauración y manejo ambiental, ni en el primer informe de avance “lo cual dificulta las labores de seguimiento y genera el desarrollo lento y desordenado de las actividades programadas”.

(iii) Especificar las especies con las que se realiza la reforestación, su cantidad y localización.

(iv) Ofrecer la aclaración requerida respecto al trámite y otorgamiento de la concesión de aguas.

(v) Presentar “el esquema de sistemas de tratamiento de afluente de lavado de arena”, y aclarar lo relativo al uso de caudales que provienen de lagunas “conformadas en la parte baja dentro del antiguo cauce de la quebrada El Oso, teniendo en cuenta que estas han sido conformadas y presentadas como obra de restauración de una antigua zona de explotación de depósitos aluviales”.

(vi) Cumplir con el contenido mínimo de los informes de avance entre los que están los planos topográficos, la descripción de actividades y obras realizadas, la comparación de las mismas y las programadas, las dificultades enfrentadas, la justificación de los retrasos y las modificaciones realizadas.

(vii) Respecto al contrato de concesión 16715 se detectó la falta de la localización general de los frentes de explotación, del inventario de la cobertura vegetal, de la descripción de la forma de disposición y volúmenes de suelo y capa orgánica, no establecer las especies a plantar, al no clarificar lo relacionado con la obtención de la concesión de aguas, al no tener el cronograma detallado.

8. Con relación a la concesión minera 16569 la Dirección Regional de Zipaquirá de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —CAR— expidió el auto 00939 de 30 de noviembre de 1999 donde hizo unos requerimientos [fl. 520 c2], advirtiendo que para esa fecha Ricardo Vanegas no había anexado al expediente administrativo, que estaba abierto en dicha autoridad pública ambiental, la renovación de la póliza suscrita o se otorgara una nueva para garantizar el cumplimiento de las obligaciones determinadas en la Resolución 421 de 17 de marzo de 1997, y reiterando lo requerido en el Memorando de 19 de marzo de 1999.

9. Sólo hasta el 21 de marzo de 2000 el representante legal de la Constructora Palo Alto y Cía. S. en C. Ricardo Vanegas presentó el informe anual del progreso del plan de manejo y restauración ambiental [fls. 521 a 542 c2].

10. De acuerdo con el informe técnico DSC-17 de 25 de enero de 2001 de la subdirección de control de calidad ambiental, división de seguimiento y control, de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —CAR—, se señaló que el 23 de enero de 2001 se realizó visita técnica, entre otros, al predio Las Lomitas, encontrando [fls.1255 a 1263 c3]:

(i) Que no existían avances respecto a las condiciones examinadas mediante el memorando DCA-MIN-99 de 19 de marzo de 1999.

(ii) Que se realizaron más actividades asociadas a la explotación que con relación al plan de restauración.

(iii) No se había construido el sistema aprobado de captación de aguas, argumentándose falta de recursos económicos, sin haberse dado inicio a la actividad del lavado de arenas.

(iv) No se había construido las barreras cortafuegos ante eventuales incendios forestales.

(v) Sin embargo con relación al contrato de concesión 16715 se consideró que en parte del predio se había concluido la restauración, pero no así en el frente Nº 3.

(vi) Se pronunció acerca de la ampliación de una vía de acceso sin permisos ambientales, y habiéndose aceptado los mismos.

(vii) Evidenció que existía una explotación ilegal realizada, entre otros, en predios de Carlos Mantilla [fl. 1260 c3]

(viii) Se le requirió la suspensión de las actividades ilegales y sin permisos dentro de los ocho [8] días siguientes

11. El subdirector jurídico de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —CAR— expidió la Resolución 0311 de 27 de febrero de 2001, determinando (i) avocar el conocimiento del expediente administrativo que cursaba por las actividades mineras desarrolladas en el predio Las Lomitas; y, (ii) se ordenó como medida preventiva la “suspensión inmediata de la extracción minera”.

12. La anterior Resolución 0311 de 27 de febrero de 2001 se sustentó en los siguientes hechos:

(i) Se manifestó que los predios donde estaba la explotación minera eran incompatibles con la explotación minera, luego el propósito de la actividad extractiva se debía orientar al manejo y restauración de los frentes existentes según el plan de manejo y restauración ambiental definido por la Resolución 0421 de 1997.

(ii) No se cumplió con el objetivo principal del plan de manejo y restauración ambiental, en especial por no hacer referencia a las obras relacionadas con el comité de seguridad e higiene mineras y los programas de seguridad minero industrial.

(iii) Era necesario aumentar la cobertura de la repoblación vegetal.

(iv) Aunque había esquema de efluentes de lavado, no existía un soporte de su aplicabilidad.

(v) Se incumplía al mantener las vías de acceso a la planta y a la mina.

(vi) Se incumplió respecto al avance de la explotación.

(vii) El sitio de disposición de lodos producto del lavado de arena no se advertía pese a estar propuesto en el plan de manejo y restauración ambiental.

(viii) No había cronograma detallado de actividades del objeto del mencionado Plan.

(ix) No se había dado un debido manejo paisajístico al predio.

13. En tanto que la misma Resolución 0311 de 27 de febrero de 2001 se sustenta en los siguientes fundamentos normativos para avocar conocimiento y ordenar la medida preventiva de suspensión respecto al contrato de concesión minera número 16569:

(i) La Resolución 222 de 1994 y el artículo 61 de la Ley 99 de 1993 con los que se puede exigir en predios como el objeto de la actividad minera el manejo y restauración de los frentes existente.

(ii) Según el artículo 1º de la Ley 99 de 1993 las autoridades ambientales deben obrar con base en el principio de precaución.

(iii) Que las corporaciones autónomas regionales tienen funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental, así como de expedir las licencias ambientales, permisos, concesiones, autorizaciones, entre otros.

(iv) Para la imposición de la medida preventiva de suspensión de la actividad se invocó el literal c del numeral segundo del artículo 85 de la Ley 99 de 1993.

(v) Con fundamento en la Resolución 76 de 1977 el hecho de permitir la continuidad en la actividad minera se podría generar peligro o concretar daños en los recursos naturales, teniendo en cuenta que el predio está comprendido en una zona de reserva forestal.

(vi) Se invoca tanto la función ecológica de la propiedad del artículo 58 de la Carta Política, como el derecho al ambiente sano de todas las personas en el artículo 79 constitucional, como de la misma la garantía de participación de la comunidad en las decisiones ambientales; y, la obligación del Estado de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental del artículo 80 constitucional.

14. Propuesta por Carlos Alberto Mantilla Gutiérrez acción popular y surtida su doble instancia, la sección quinta del Consejo de Estado mediante la sentencia de 8 de mayo de 2003 [radicación 25000-23-25-000-2001-0398-01 (AP) “protegió los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano y a la preservación del equilibrio ecológico así como el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su conservación, restauración o sustitución y la preservación y restauración del medio ambiente”.

15. Dentro de las órdenes establecidas en la parte resolutiva de la mencionada providencia la sección quinta del Consejo de Estado exigió a la Constructora Palo Alto y Cía. S. en C. en los ocho [8] días siguientes a la notificación de la decisión judicial, iniciar “las acciones necesarias para dar aplicación plena y cabal al plan de manejo y restauración ambiental ordenado por la Resolución 0421 del 17 de marzo de 1997”. Esta orden fue aclarada mediante el auto de 3 de julio de 2003 señalándose que las acciones debían cumplirse en un término máximo de diez [10] meses.

16. La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —CAR— mediante las resoluciones 366 de 14 de abril de 2004 y 1646 de 31 de diciembre de 2004, levantó la medida preventiva en cumplimiento de la decisión judicial de la sección quinta del Consejo de Estado, “con la finalidad de que eta elaborara y cumpliera con el plan de manejo, recuperación o restauración ambiental con destino al cierre definitivo de las zonas que estaban siendo explotadas en virtud de los títulos mineros 16.569 y 16.715”.

17. Con base en los anteriores hechos es necesario considerar la normativa ambiental vigente para la época de los hechos y para el momento del inicio del procedimiento administrativo sancionador.

2. Normativa ambiental vigente para la época de los hechos y para el momento del inicio del procedimiento administrativo sancionador.

18. De acuerdo con el Decreto 2655 de 1988, Código de Minas aplicable al caso concreto, en su capítulo XXVI se consagraba en su artículo 246 que el título minero llevaba implícita la licencia ambiental(1). Así mismo, en el artículo 250 se determinaba que con “base en el informe final de exploración y el programa de trabajo e inversiones, el Ministerio determinará si es necesaria la presentación de un estudio de impacto ambiental y un plan de manejo de los recursos naturales no renovables y del medio ambiente, además de la declaración de impacto ambiental”. Cuando se trataba de mediana minería se requería la declaración de impacto ambiental.

19. Sin embargo, la Corte Constitucional en 1993 declaró la inconstitucionalidad del artículo 246 del Decreto 2655 de 1988, con lo que las exigencias ambientales aplicables a la actividad de mediana minería de extracción de materiales para la construcción con base en la licencia y contrato de concesión minera 16569 expedido y suscrito en 1993 se sujetaba a lo consagrado en la legislación siguiente:

20. La Ley 23 de 1973, que le exigía [y exige actualmente] observar: (i) que el ambiente es un patrimonio común; (ii) que la mejora y conservación del mismo es de utilidad pública [artículo 2]; (iii) que para el cumplimiento de las anteriores están llamados el Estado y los particulares [artículo 2]; (iv) que el Estado estaba [y está] facultado para inspeccionar los procesos industriales, comerciales o de cualquier otra índole cuando “técnicamente se establezca que se han sobrepasado los niveles mínimos de contaminación o aprovechamiento o que hay una nueva contaminación no prevista de manera especial” [artículo 13]; (v) que las personas naturales y jurídicas que utilicen “elementos susceptibles de producir contaminación” están obligados de informar a las autoridades públicas y a los ciudadanos “los peligros que el uso de dichos elementos pueda ocasionar a la salud humana o al ambiente” [artículo 15]; (vi) que en caso de producirse daños ambientales y ecológicos tanto el Estado, como los particulares serán civil y extracontractualmente responsables [artículo 16]; y, (vii) que será sancionable “toda acción que conlleve contaminación del medio ambiente” [artículo 17].

21. El Decreto 2811 de 18 de diciembre de 1974 [Código Nacional de Recursos Naturales Renovables], que exigía [y exige actualmente]: (i) que toda persona tiene derecho a disfrutar de un ambiente sano [artículo 7]; (ii) que dentro de los factores que deterioran el ambiente está la degradación, erosión y revenimiento de los suelos y tierras, las alteraciones topográficas, las alteraciones del flujo natural de las aguas, o los cambios en los lechos de las aguas, la alteración perjudicial o antiestética de los paisajes naturales, acumular o disponer inadecuadamente de residuos, basuras, desechos [artículo 8]; (iii) que para usar los recursos naturales renovables directamente, o con ocasión de la explotación de recursos naturales renovables se debe obedecer a los siguientes principios: (a) uso eficiente, (b) interdependencia, (c) interés general, (d) priorización, (e) uso sin superar los límites permisibles, y (f) planeación del manejo de los mismos [artículo 9]; (iv) que los estándares de protección ambiental no se reducen al ordenamiento interno, sino que se debe cumplir con los fijados convencionalmente [artículo 10]; (v) existe un deber en cabeza de los titulares de licencias, concesiones o autorizaciones ambientales de ofrecer la información ambiental relativa al consumo de recursos naturales y elementos ambientales [artículo 23]; (vi) cuando se trata de la explotación de los recursos naturales no renovables se pueden señalar condiciones y requisitos relativos a: (a) “El uso de aguas en el beneficio o el tratamiento de minerales, de modo que su contaminación no impida ulteriores usos de las mismas aguas, en cuanto estos fueren posibles”; (b) “el destino que deba darse a las aguas extraídas en el desagüe de minas”; (c) los trabajos “graduales de defensa o de restauración del terreno y de reforestación en las explotaciones mineras a cielo abierto, en forma que las alteraciones topográficas originadas en las labores mineras sean adecuadamente tratadas y no produzcan deterioro del contorno”; y, (d) los lugares “y formas de depósitos de los desmontes, relaves y escoriales de minas y sitio de beneficio de los minerales” [artículo 39]; (vii) la actividad de la administración pública en materia de manejo de los recursos naturales renovables debe obedecer a las reglas siguientes: (a) cuando “se trate de utilizar uno o más recursos naturales renovables o de realizar actividades que puedan ocasionar el deterioro de otros recursos o la alteración de un ecosistema, para su aplicación prevalente de acuerdo con las prioridades señaladas en este Código o en los planes de desarrollo, deberán justipreciarse las diversas formas de uso o de medios para alcanzar este último, que produzcan el mayor beneficio en comparación con el daño que puedan causar en lo ecológico, económico y social”; y, (b) se “velará para que los recursos naturales renovables se exploten en forma eficiente, compatible con su conservación y acorde con los intereses colectivos” [artículo 45]; y, (viii) la “violación de las normas que regulan el manejo y uso de los recursos naturales renovables hará incurrir al infractor en las sanciones previstas en este Código, y en lo no especialmente previsto, en las que impongan las leyes, y reglamentos vigentes sobre la materia” [artículo 339].

22. En materia del acceso, uso y aprovechamiento del agua el Decreto 1541 de 1978 establece la facultad de regular, controlar, vigilar y sancionar cuando se afecte su calidad, se restrinja o elimine la posibilidad de disposición del recurso hídrico, lo que bajo un contexto convencional de la Observación General de las Naciones Unidas Nº 15, y de las sentencias de la Corte Constitucional T-888 de 2008 y T-381 de 2009 implica la tutela de un derecho humano al agua, y cuyo acceso debe ser objeto de tutela en esta dimensión como parte de una tutela reforzada, facultando a las autoridades ambientales para adoptar medidas e imponer sanciones en caso de infringirse las normas de protección del mismo recurso.

23. El Decreto 1594 de 26 de junio de 1984 que reglamentó la Ley 9ª de 1979 [Código Sanitario] y el Decreto 2811 de 1974 en cuanto a los usos del agua y de los residuos líquidos es aplicable para la época de los hechos en atención a que en dicha norma se vino a consagrar uno de los primeros modelos y procedimientos sancionatorios ambientales de los que se tiene conocimiento en el ordenamiento jurídico colombiano.

24. De acuerdo con el mencionado Decreto 1594 de 1984 el procedimiento sancionatorio ambiental se sustentaba en las reglas siguientes: (i) permitía imponer medidas sanitarias y sanciones a todos los usuarios con infringen las disposiciones de esta norma, las que se dictaran en desarrollo del mismo o de la Ley 9 de 1979 [artículo 175]; (ii) se configuraron las denominadas “medidas de seguridad” como una especie de instrumentos preventivos encaminados a clausurar temporalmente un establecimiento, la suspensión parcial o total de trabajos o servicios, entre otros [artículo 176]; (iii) en concreto la suspensión parcial o total de trabajos o servicios consistía “en la orden de cese de las actividades o servicios regulados en el presente decreto o de aquellos que se adelanten como consecuencia del otorgamiento de un permiso o autorización, cuando con ellos estén violando las disposiciones sanitarias” [artículo 178]; (iv) la aplicación de las anteriores medidas procedía de manera oficiosa, por conocimiento directo o por petición de parte [artículo 182]; (v) la aplicación de tales medidas estaba precedida del agotamiento de proceso o procedimiento que implicaba que la autoridad pública competente debía comprobar los hechos con audiencia del infractor y establecía la “necesidad de aplicar una medida de seguridad, con base en peligros que pueda representar” [artículo 183], aplicándose la correspondiente [artículo 184]; (vi) las medidas de seguridad [preventivas] en esta norma tenían por objeto “prevenir o impedir que la ocurrencia de un hecho o la existencia de una situación atenten contra la salud pública” [artículo 185]; (vii) dichas medidas eran de inmediata ejecución, con “carácter preventivo y transitorio y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar”, pudiéndose levantar cuando se comprobara que desparecieron los hechos y causas que dieron lugar a imponerlas [artículo 186]; (viii) como surten efectos inmediatos no requerían de formalismos especiales [artículo 187]; y, (ix) aplicada la medida de seguridad, se debía proceder inmediatamente a iniciar el procedimiento sancionatorio respectivo [artículo 197].

25. La Constitución Política de 1991 establece que el Estado en función de su deber positivo de protección del ambiente tiene facultades de intervención, regulación, control, vigilancia, seguimiento y sanción de todas las actividades que puedan afectar, vulnerar o lesionar el ambiente, partiendo de la base de que la protección de los bienes ambientes, recursos naturales, ecosistemas, biodiversidad y naturaleza es de interés general y de utilidad pública, y que la máxima garantía no se agota sólo en el derecho al ambiente sano consagrado en el artículo 79, ni en el deber del Estado de tutelarlo en el artículo 80, sino que radica también en los ciudadanos que según los artículos 95.8 y 334 de la Carta Política están obligados a conservar, mantener y restaurar el ambiente, y ajustar el ejercicio de la libre empresa y de la libre economía a los estándares, límites permisibles e instrumentos de protección del ambiente que sean fijados para el desarrollo de sus actividades, puesto que en caso de no hacerlo está en cabeza del Estado por virtud de los artículos 49, 58, 80, 93 y 334 a intervenir en las mismas aplicando diferentes medidas, como por ejemplo la apertura de procedimientos sancionatorios, la imposición de medidas preventivas o de cualquier otra clase que en ejercicio del ius puniendi, y respetando el debido proceso consagrado en el artículo 29 constitucional este llamada a adoptar toda autoridad pública investiga de facultades, como lo son las corporaciones autónomas regionales.

26. Precisamente como desarrollo de los mandatos constitucionales, la Ley 99 de 22 de diciembre de 1993, fija como fundamentos normativos para ejercer la función pública ambiental [dentro de la que se comprende la sancionatoria]: (i) el cumplimiento de los principios consagrados en el artículo 1º de la misma; (ii) que se sujeten las corporaciones autónomas regionales a las facultades reconocidas en el artículo 30, en especial las de (a) ejercer como máxima autoridad ambiental; (b) otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales; (c) fijar los límites permisibles; (d) ejercer “las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de las actividades de exploración, explotación, beneficio, transporte, uso y depósito de los recursos naturales no renovables”; (e) ejercer las funciones de evaluación, control, seguimiento ambiental de los usos del agua, suelo, aire y demás recursos naturales renovables; (f) imponer “y ejecutar a prevención y sin perjuicio de las competencias atribuidas por la ley a otras autoridades, las medidas de policía y las sanciones previstas en la ley, en caso de violación a las normas de protección ambiental y de manejo de recursos naturales renovables y exigir, con sujeción a las regulaciones pertinentes, la reparación de los daños causados”; (iii) de acuerdo con el artículo 84 las corporaciones autónomas regionales están facultadas para imponer sanciones en los eventos en los que se produjere una violación a las normas sobre protección del ambiente o del manejo de los recursos naturales renovables; (iv) dotándoles el artículo 85 de la facultad de imponer medidas preventivas como la suspensión de la obra o actividad “cuando de su prosecución pueda derivarse daño o peligro para los recursos naturales renovables o la salud humana, o cuando la obra o actividad se haya iniciado sin el respectivo permiso, concesión, licencia o autorización”; y, (v) sujetándose el procedimiento según el parágrafo 3º del artículo 85 al previsto en el Decreto 1594 de 1984.

27. Delimitados los fundamentos fácticos y normativos paso a examinar los argumentos de la Sala en los que se apoya para declarar la nulidad del acto administrativo demandado y a ordenar el restablecimiento del derecho.

3. Valoración disidente de los argumentos o motivaciones empleadas para decidir la nulidad de la norma demandada y ordenar el restablecimiento del derecho.

28. El primer error en la motivación de la Sala sale a la luz y es protuberante cuando en el numeral 12.6 afirma que el procedimiento administrativo sancionador regulado por el Decreto 1594 de 1984, y al que se remite por virtud del parágrafo 3º del artículo 85 de la Ley 99 de 1993, divide dos especies de medidas una cautelar y una definitiva, puesto que ni la norma, ni en el diseño del modelo sancionatorio ambiental está previsto un modelo de este tipo, por el contrario, lo que se advierte por los artículo 186 y 197 del mencionado Decreto es que las medidas de seguridad hacen parte de un procedimiento que no excluye ni representa dos categorías de medidas, dado que impuesta la medida de seguridad, la autoridad pública ambiental competente está obligada a iniciar, cursar y llevar a efecto procedimiento sancionatorio del que podrá derivarse la determinación de una sanción.

29. La medida impuesta por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca mediante la Resolución demandada número 0311 de 2001 es de carácter preventivo y hace parte de un procedimiento administrativo que se inició antes de 1997, pero que tiene su esencia en las obligaciones y deberes preceptivos ambientales establecidos en la Resolución 421 de 1997 en el que se determinó por parte de dicha autoridad pública ambiental la exigencia al titular de licencia y contrato de concesión minera 16569 la necesidad de contar con un plan de manejo y restauración ambiental según los mandatos normativos de la Ley 23 de 1973, el Decreto 2811 de 1974, el Decreto 1541 de 1978, el Decreto 1594 de 1984, la Carta Política de 1991 y la Ley 99 de 1993.

30. Por lo tanto, lo que pretende la Sala en el párrafo 13.1 de afirmar que se trata de una medida cautelar y que se debe estudiar si se violó el debido proceso incurre en una indebida y absoluta ausencia de motivación ya que desconoce que desde 1997 la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca surtió un procedimiento administrativo que estaba ligado al control, vigilancia y seguimiento de la actividad desarrollada por la sociedad demandante y que implicaba en caso de una infracción a las normas ambientales el despliegue y ejercicio del “ius puniendi” por parte de la misma, ya que de no hacerlo la omisión sería una fuente originadora de diferentes manifestaciones de la responsabilidad por los daños ambientales y ecológicos que se produjeran.

31. Téngase en cuenta que la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad de este tipo de medidas reguladas en el actual procedimiento administrativo sancionador de la Ley 1333 de 2009, establece en la Sentencia C-703 de 2010 que las “medidas preventivas por su índole preventiva supone la acción inmediata de las autoridades ambientales, por lo que la eficacia de esas medidas requiere que su adopción sea inmediata para evitar daños graves al medio ambiente, y si bien dejan en suspenso el régimen jurídico aplicable en condiciones de normalidad al hecho, situación o actividad, y aún cuando sus repercusiones sean gravosas y generen evidentes restricciones, no tienen el alcance de la sanción que se impone al infractor después de haberse surtido el procedimiento ambiental y de haberse establecido fehacientemente su responsabilidad(2).

32. Luego, mal hace la Sala cuando comprende que existen una doble categorización de medida cautelar y medida definitiva puesto que estas no son asimilables ni en el procedimiento sancionatorio regido por el Decreto 1594 de 1984 y el artículo 85 de la Ley 99 de 1993, ni en el actual vigente bajo la Ley 1333 de 2009.

33. Precisamente la decisión de la sección quinta de 8 de mayo de 2003 en su parte motiva y resolutiva permite establecer que la actividad minera realizada por la sociedad demandante no venía cumpliendo y correspondiéndose con los mandatos ambientales fijados en el plan de manejo y restauración ambiental para la licencia y contrato de concesión minera 16569 desde hacía tiempo, y se exigía hacerle preceptivo en un período de tiempo cumplir con todas las obligaciones de prevención, contención, mitigación, recuperación y restablecimiento de los bienes ambientales y recursos naturales renovables ya afectados.

34. Peor es que la Sala sin ninguna motivación, y distorsionando el sentido del procedimiento sancionatorio ambiental consagrado en el Decreto 1594 de 1984 y las facultades constitucional y legalmente conferidas a una autoridad ambiental como la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —CAR— pretenda afirmar que la imposición de la medida preventiva mediante la Resolución 0311 de 2001 violó el debido proceso porque no se levantó un acta, ya que es el mismo acto administrativo la expresión de dicho requisito consagrado en el artículo 188 del mencionado Decreto y además por el carácter inmediato de tales medidas el artículo 187 establece que estas no requieren de formalidades para su imposición, lo que implica que la Sala ofrece una interpretación no ajustada a la legalidad, contraria al mismo mandato del debido proceso y caprichosa.

35. Retomo aquí la construcción jurisprudencial de la Corte Constitucional en la Sentencia C-703 de 2010 según la cual en “razón de que las medidas preventivas no tienen la naturaleza de sanción y que por su índole preventiva su ejecución y efecto debe ser inmediato, esta naturaleza de estas medidas riñe con la posibilidad de que su aplicación pueda ser retrasada mientras se deciden recursos previamente interpuestos; además la decisión de la autoridad ambiental debe hacerse por acto administrativo debidamente motivado, alejado de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho”(3).

36. Expliquemos de manera más precisa: la medida preventiva impuesta en la Resolución 0311 de 2001 está comprendida en un documento o acta en la que no sólo constan las circunstancias que originaron su imposición, sino que se detalla técnica, jurídica y fácticamente todo los fundamentos que precedieron esa decisión, como que desde 1999 hasta el 2001 la sociedad demandante fue en reiteradas ocasiones requerida para que ajustara y cumpliera con el plan de manejo y restauración ambiental que es una herramienta jurídico administrativa preceptiva, de orden público y obligatoria, y que no venía siendo aplicada adecuadamente, según las visitas técnicas, memorandos e informes elaborados en diferentes instancias de la autoridad ambiental demandada.

37. El procedimiento del Decreto 1594 de 1984 y el artículo 85 de la Ley 99 de 1993 no fija expresamente un período o término en el que se debe imponer o aplicar la medida preventiva, luego no puede la Sala como intérprete de la norma exigir el mismo cuando existe un ámbito de discrecionalidad administrativa el cual debe ser razonado, proporcional y ponderado, de manera que en atención a la gravedad, intensidad o afectaciones puedan ser mantenidas, o de ser demostrada la superación de los hechos generadores podrán ser levantadas, por lo que los argumentos del párrafo 14.16 son abiertamente inconvencionales e inconstitucionales, ya que deforman el sentido del derecho al debido proceso [administrativo], consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, puesto que no se desconoce plazo alguno, sino que este se sujeta a las condiciones en la infracción que se esté desencadenado imponga la necesidad de impedir la consumación de daños ambientales y ecológicos, su agravamiento, o la vulneración de otros recursos naturales renovables que no hubiesen sido aún afectados, por lo que no desconoce la Sala la prevalencia y el carácter de orden público de la protección del ambiente como deber en cabeza del Estado, como tutela del derecho en la de las comunidades y como deber constitucional y legal de quienes como la sociedad demandante realizan actividades sometidas preceptivamente a instrumentos de protección ambiental como el plan de manejo y restauración ambiental.

38. Ahora bien, pretende la Sala afirmar que se viola el debido proceso porque no se define la prórroga de la medida preventiva al no determinarse el plazo de la misma, puesto que el artículo 186 del Decreto 1594 de 1984 establece claramente que su levantamiento procede en todo tiempo cuando se demuestre por el presunto infractor que los hechos o causas que la originaron desaparecieron, situaciones que para el presente caso no han sido reveladas, por el contrario la sentencia de la sección quinta del Consejo de Estado de 8 de mayo de 2003 y las decisiones administrativas de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —CAR— de 2004 permiten establecer que ni siquiera para ese momento se había adelantado acción, medida o actividad por parte de la Sociedad demandante para superar los hechos que dieron origen a la imposición de la medida preventiva, pese a que se levanta en el 2004 a instancia del cumplimiento del fallo mencionado, y con el único objeto de que la citada persona jurídica se sometiera al cumplimiento estricto y oportuno del plan de manejo y restauración ambiental que fijado desde la Resolución 421 de 1997 para la licencia y concesión minera 16569, nunca pudo cumplir integralmente con todos los mandatos y deberes preceptivos, y que llevó incluso a desplegar acciones ilegales y a verificar afectaciones en suelo, alteraciones topográficas, y de cauces o lechos de quebradas que imponían a la autoridad ambiental competente la obligación de ejercer sus facultades y potestades para salvaguardar un interés principal, prioritario, general, preponderante y al que se somete por virtud de la función ecológica tanto la propiedad privada, como el ejercicio de la libertad de empresa [en los términos de los artículos 58 —Acto Legislativo 01 de 1999—, 333 y 334 de la Carta Política de 1991].

39. Carece de todo sentido jurídico, de motivación y de razonabilidad, que la Sala sustente la declaratoria de nulidad de la Resolución 0311 de 2001 en que se vulneró el debido proceso de la sociedad demandante, según los párrafos 14.17, 14.18, 14.19, porque no se levantó un acta de la medida preventiva, cuando invoca como sustento la indeterminación de la misma y la no delimitación de su prórroga, lo que resulta anfibológico e impropio de un juicio de legalidad al que se somete una norma, contrariando no sólo los dictados de la Constitución, sino el sustrato material de una acción que como la nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el Código Contencioso Administrativo [Decreto 01 de 1984], exige que se elabore por el juez contencioso un profundo, riguroso y completo examen de la legalidad de aquel precepto que se pretende sacar del ordenamiento jurídico, ya que por esta vía podría crearse confusión a los administrados y a las administraciones públicas en cuanto a la debida motivación, integridad del procedimiento y plazo razonable al que debe someterse el empleo de una herramienta como la medida preventiva que en este evento se estudia.

40. El estudio de la Sala como máximo juez de lo contencioso administrativo en cuanto a la legalidad no podía ser pobre, insuficiente y errático, sino que le imponía examinar si en la Resolución 0311 de 2001 se definía una medida cautelar como la suspensión y esta se encuadraba en la denominada “tutela cautelar de los intereses ambientales”, que tiene por objeto “la adopción de medidas cautelares positivas. En efecto, la sola suspensión de la ejecución del acto impugnado, mediante el que por ejemplo se autoriza o aprueba la instalación de una actividad sujeta a evaluación, puede no ser suficiente para la correcta salvaguardia del ambiente si ya comenzaron a ejecutarse las obras, lo que, por otro lado, constituye situación de ordinario; de ahí la necesidad de adoptar otras medidas cautelares que puedan implicar las oportunas obligaciones de hacer para la administración o para los ciudadanos”(4).

41. En ese mismo ejercicio del juicio de legalidad, para la Sala debía quedar claro que la suspensión como decisión administrativa tiene como factor determinante la salvaguarda o protección del interés general o la no ejecutividad de otro acto administrativo(5) con el que pueda estar amparada, permitida o legitimada una actividad que cause potencialmente o pueda causar daños [para el caso en concreto ecológicos].

42.- En este mismo juicio, cabe afirmar que la motivación de la Resolución 0311 de 2001 es suficiente desde la perspectiva de entender que de acuerdo a los estudios, dictámenes, informes, visitas técnicas y conceptos hay la certeza de los impactos ambientales que el desarrollo de la actividad minera realizada bajo el amparo de la licencia y concesión minera 16569 ha producido por no haberse correspondido oportuna y estrictamente con lo exigido en el plan de manejo y restauración ambiental que desde la expedición de la Resolución 421 de 1997 le era exigible a la sociedad demandante.

43. Para el caso en concreto, se demuestra la ocurrencia de una serie de riesgos advertidos desde la propia realización del plan de manejo y restauración ambiental por parte del demandante y que se ratificaron por la autoridad ambiental en la mencionada Resolución 421 de 1997, y que tiene suficientes sustentos técnicos, jurídicos y fácticos como el que aparece en la Resolución CAR 2573 de 24 de julio de 1997.

44. Es necesario tener en cuenta que el acto administrativo demandado es una de las herramientas de protección del ambiente y que su objetivo no es el de desconocer derechos adquiridos, ni de limitar de manera absoluta la actividad económica, sino la de afirmar la exigencia de la función ecológica que procede respecto de la propiedad y la libertad de empresa, como respuesta al principio económico de desarrollo sostenible que debe operar en casos como el presente.

45. Dicho esto, no hay duda que el acto administrativo demandado tiene como sustento no el cumplimiento puntual de las obligaciones del plan de manejo y restauración ambiental aprobado mediante la Resolución 421 de 1997, sino que tiene por finalidad exigir al titular de la licencia y contrato de concesión minera 16569 de actualizar, mejorar y adecuar el cumplimiento de las medidas ambientales que viene aplicando, si bien por retraso o retardo, por ampliación de la actividad o por desarrollos nuevos que haya requerido la explotación del material de construcción.

46. Y, si bien el dictamen del IGAC informa acerca de una serie de condiciones ambientales que encuentra al efectuarse la visita técnica, no sobra advertir que las obligaciones ambientales impuestas tanto por vía de la normativa minera, como aquellas preceptivas y de orden público ambientales, no son estáticas en el tiempo, de modo que su modulación se ofrece, como se ha señalado, conforme a los estudios posteriores, a la vigilancia y al seguimiento periódico de la autoridad ambiental competente, lo que debe permitir a la misma adoptar, en ese marco, las decisiones administrativas oportunas, pertinentes, razonables y proporcionales, siempre con el objetivo de la primacía de la protección del ambiente y el respeto por el interés general.

47. Es insólito que la Sala en la sentencia a partir de los puntos 15 a 15.14 pretenda reconocer, además, el restablecimiento de un derecho que hace consistir en el lucro cesante, en lo dejado de percibir por la sociedad demandante durante la vigencia de la medida de suspensión, pese a que apoyada en la sentencia de la sección quinta del Consejo de Estado de 8 de mayo de 2003 y en las pruebas que obran abundantemente en este proceso se afirma que no solo el acto administrativo era legal, sino que además el presunto infractor no había realizado las inversiones y sufragado las compensaciones requeridas para por lo menos mitigar o restaurar los recursos naturales renovables o las condiciones ambientales alteradas, por alteraciones topográficas, del suelo, de las aguas que han quedado constatadas.

Luego ¿a qué perjuicio se refiere la Sala que ha quedado demostrado?, no se trata de aceptar como tal un venire contra factum propium, y de hacerlo convalidar las serias afectaciones e impactos ecológicos que la sociedad demandante pudo generó por la demora e indebido ajuste las obligaciones emanadas del plan de manejo y restauración ambiental, por lo que resulta fuera de todo sustento motivacional reconocer un restablecimiento cuando este procede de una causa que esta sub-judice que en términos de derecho ambiental es contraria a los principios quien contamina, paga y de prevención, convirtiendo esta decisión en una perversa y grave legitimación de los fenómenos de contaminación que actores mineros, como la sociedad demandante, producen en los recursos naturales renovables, y que por virtud de esta decisión se trasladan a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —CAR— quien asume los riesgos de la actividad minera, enviando un mensaje que seguramente creará confusión e inseguridad jurídica en las autoridades ambientales cuando conozcan esta providencia.

En este sentido dejo presentado mi salvamento de voto.

Fecha ut supra

1 Artículo 246. “[…] la autorización para utilizar en los trabajos y obras de minería, los recursos naturales renovables y del medio ambiente, en la medida en que sean imprescindibles para dicha industria, con la obligación correlativa de conservarlos o restaurarlos si ello es factible, técnica y económicamente”.

2 Corte Constitucional, Sentencia C-703 de 2010.

3 Corte Constitucional, Sentencia C-703 de 2010.

4 ROSA MORENO, Juan, Régimen jurídico de la evaluación de impacto ambiental, Madrid, Trivium, 1993, p. 310.

5 DELGADO PIQUERAS, Francisco, “Motivación irrazonable de las sentencias, suspensión cautelar e indemnización de los perjuicios causados por la ejecución del acto administrativo”, en Revista de Administración Pública, Nº 152, mayo-agosto, 2000, p.130. De acuerdo con la doctrina, “la solicitud de tutela cautelar tanto en vía administrativa como judicial suspende automáticamente la ejecutividad del acto administrativo”. CHINCHILLA MARIN, Carmen, “La tutela cautelar”, en Comentarios a la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, Madrid, Tecnos, 1999, pp. 568 y 600.

ACLARACIÓN DE VOTO

Guillermo Sánchez Luque 

Aunque comparto la decisión que se adoptó en la providencia del 14 de septiembre de 2017, aclaro voto frente a algunas consideraciones.

1. La mayoría anuló el acto acusado, porque la medida previa de protección ambiental impuesta a la demandante no indicó su duración en contra de lo dispuesto por el artículo 188 del Decreto 1594 de 1984. Como esa medida previa de protección tenía por objeto detener una afectación ambiental, a mi juicio, no era suficiente fundamentar la nulidad del acto acusado en que la entidad demandada omitió indicar la duración de la medida protección ambiental, también se debió verificar si la infracción de la normativa ambiental había cesado.

2. Los fundamentos jurídicos 14.9 a 14.11 de la sentencia invocan unos fallos de tutela para apoyar la decisión anulatoria. Como la trasgresión de la norma en que debía fundarse el acto acusado bastaba para declarar su nulidad, en mi criterio, los argumentos tomados de unas providencias de tutela escapan a las razones estrictamente necesarias para resolver la controversia y constituyen un obiter dictum. Además, conforme al artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, reiterado por el artículo 48.2 de la Ley 270 de 1996, los fallos de tutela solo tienen carácter vinculante para las partes.