Sentencia 2001-00064 de febrero 16 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 25000-23-24-000-2001-00064-01

Consejero ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno (E)

Actor: Luis Alberto Rodríguez Rodríguez

Demandado: Contraloría General de la República

Bogotá, D.C., dieciséis de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La parte actora en su recurso plantea varios cargos contra la sentencia apelada que negó las pretensiones, porque considera que los actos acusados, están incursos en causal de nulidad de acuerdo con las acusaciones que presentó en la demanda. A ellos se referirá la Sala en el mismo orden en que fueron planteados.

Primer cargo. En él se indica que el a quo pasó por alto que en las pruebas obra el Acta de Entrega 1 de 1997, de la gerencia general, en donde consta que se encontraban pendientes las actas 13 a 19 de la junta directiva de la entidad y las funciones de la división de gestión y operaciones-tesorería.

Luego de revisar en anexo 2 de la demanda, efectivamente se constata a folio 374 que las actas 13 y 14 fueron “... recibidas en la gerencia el día 29 de octubre de 1996, cuyos originales no han sido entregados a esta oficina”; las actas 15 y 16 “... están en el viceministerio de defensa”; las actas 17, 18 y 19 “... están para aprobación de la junta directiva” y que los acuerdos 7 y 8 “... vienen en oficio remisorio con las actas 13 y 14”.

Respecto de la división de gestión y operaciones-tesorería, igualmente se observa que tal dependencia tiene como misión (fl. 331 ib) la de “Asistir a la subgerencia financiera y administrativa en la determinación de los objetivos, estrategias, políticas y metas relacionadas con el recaudo y la administración financiera de los recursos de la entidad”, y “... dar ingreso a los dineros y establecer políticas de manejo financiero, así como responder por la custodia y manejo de los valores de propiedad de la entidad”.

De consiguiente, la primera de dichas constataciones es plenamente demostrativa de que tanto los acuerdos 7º y 8º así como las actas 13 y 14 de junta directiva, sí se encontraban en la gerencia de la entidad a la fecha de entrega del cargo del Gerente saliente al actor, y no como se pretender hacer ver por el apelante, que tales documentos se reposaban en la oficina de planeación. Y, respecto de la segunda de ellas, cabe decir que solo describen la misión de la división de gestión y operaciones-tesorería.

Segundo cargo. En él se cuestiona que el tribunal de origen debió estudiar los tres primeros cargos de la demanda en forma separada y no conjunta, por lo cual dejó de resolver todos los asuntos en ellos planteados.

Al revisar la Sala el escrito de demanda, la Sala observa que los cargos primero, segundo y tercero que se formularon en la demanda se encuentran dentro del acápite denominado “potestades de la junta directiva”, y se fundamentan en que en la normatividad que rige el ejercicio de las funciones de la CPCM (decretos 353 y 1443/94) no se establece cuantía alguna para que el gerente realice operaciones comprendidas en el objeto social y que dado que en el artículo 4º del Decreto 1443 de 1994 (Estatuto interno) se establece que la dirección y administración de la entidad está a cargo de la junta directiva y el gerente general, ello determina que se presenta una coadministración o administración compartida o coadministración, de lo cual se deriva que en caso de presentarse una falla en la administración de ella, la responsabilidad que de allí se derive debe ser compartida.

Sobre dichos cargos, igualmente se observa, que el tribunal se ocupó de su estudio y análisis, para concluir , en cuanto al primero de ellos, que si bien en los citados estatutos legales no se señala una cuantía determinada que limite los actos del gerente, no puede pretenderse con ello que el gerente no sea responsable de sus actuaciones, con más razón al otorgársele mayor libertad de acción para la toma de sus decisiones, y, respecto del segundo y tercero, que los artículos 4º a 10 del Decreto 353 de 1994, en concordancia con los artículos 6º a 16 del Decreto 1843 del mismo año, establecen funciones diferentes tanto para la junta directiva como para el gerente, por lo cual, a pesar de la llamada coadministración, todas ellas generan tanto derechos como obligaciones igualmente propios y distintos, lo que determina que la responsabilidad que se genere por el actuar de los mismos es perfectamente diferenciable para una y otro y no de manera solidaria o única o inseparable como pretende hacerlo ver la parte actora.

Por lo anterior, no es de recibo la cesura que por este aspecto se formula.

Tercer cargo. Este se cimenta en que no obstante el a quo haber aplicado la excepción de ilegalidad respecto del Acuerdo 7 de la junta directiva de la CPVM, que sirvió de fundamento de los actos acusados, negó las pretensiones de la demanda con el argumento de que estos también se sustentan en la Directiva Permanente 004-AGO-96-6, según la cual solo podían efectuarse colocaciones de recursos por períodos no mayores a 90 días, y en el Acta 11 de 20 de septiembre de 1996, en que se dispuso que no se harán inversiones en compañía de financiamiento comercial ni de leasing.

Sobre dichos aspectos, sostiene el apelante que en razón a que la referida directiva permanente fue dispuesta por un anterior gerente de la CPVM, el demandante tenía iguales facultades para establecer políticas, reglas o directrices distintas, conforme a lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 10 del Decreto 353 de 1994 y en el numeral 14 del artículo 14 del Decreto 1843 de 1994, lo que comportaba la potestad de derogar las expedidas con anterioridad o apartarse de ellas, de acuerdo a la mayor conveniencia para la entidad. Añade que la recomendación que aparece consignada en el Acta de Junta Directiva 11 de 20 de septiembre de 1996 no fue aprobada mediante acuerdo de dicha junta así como tampoco por la mayoría de los asistentes a la misma, además de que no garantizaba la adecuada ejecución de los objetivos de la CPVM, pues las decisiones de inversión deben corresponder a criterios técnicos en los que se evalúa el nivel de riego que se determine asumir, más que a descalificaciones generalizadas de entidades por su naturaleza jurídica, como lo dice la Directiva 80-110-1107 de 2000 de la Contraloría General de la Nación.

En relación con los argumentos del apelante, la Sala considera que si bien de conformidad con las normas que señala de los decretos 353 y 1843 de 1994, el gerente general de la CPVM tiene asignada la función de “Adoptar los reglamentos, manuales de funciones y dictar normas y procedimientos para el cumplimiento de las actividades de la entidad”, con fundamento en tal facultad no le era dable desconocer las directivas que se encontraban en plena vigencia al momento de adoptarse la decisión de realizar la inversión que fue objeto de investigación por parte de la Contraloría General de la República, sin que de manera previa hubiera procedido a su derogatoria o, al menos, a explicar las razones y fundamentos de conveniencia para la entidad que le asistían o asistieron para apartarse de ellas y de las recomendaciones hechas por la junta directiva, todo lo cual brillan por su ausencia tanto en la demanda como los antecedentes administrativos de los actos acusados, en las pruebas que obran en el proceso y en el recurso de apelación.

Cuarto cargo. La cuarta censura que se plantea a la sentencia apelada consiste en que el tribunal no analizó debidamente el cargo de incompetencia de la Contraloría General de la República para investigar y sancionar al demandante, en razón a que los fondos de la CPVM están constituidos por los aportes de sus afiliados, pues se limitó a señalar la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado y las normas de sus estatutos que se refieren a su patrimonio y recursos.

Sobre este particular, la Sala hace las siguientes precisiones:

La Ley 42 de 1993, “sobre la organización de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, vigente al momento de expedirse los actos acusados, dispone en sus artículos 2º y 4º.

“ART. 2º—Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con estos y el Banco de la República.

Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades enumeradas en este artículo” (negrillas fuera de texto).

“ART. 4º—El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles”.

Por su parte, el artículo 2º del Decreto 353 de 1994, “Por el cual se modifica la Caja de Vivienda Militar y se dictan otras disposiciones” en concordancia con el artículo 3º del Decreto 1843 de 1994, “Por el cual se apruebas el estatuto interno de la Caja Promotora de Vivienda Militar”, determina su naturaleza jurídica, en los siguientes términos:

“ART. 2º—Naturaleza. La Caja Promotora de Vivienda Militar es una empresa industrial y comercial del Estado, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional.

PAR.—En ejercicio de la tutela administrativa, corresponde al Ministerio de Defensa Nacional la orientación, coordinación y control de la caja, en los aspectos de organización, personal y actividades que debe desarrollar este de acuerdo con la política general del gobierno” (negrillas fuera de texto).

A su vez, los artículo 17 a 19 del Decreto 1843 de 1994, o estatutos de la entidad, regulan lo concerniente a los recursos de la CPVM, y para el efecto señala en su numeral 1º que ellos están constituidos por “los aportes que se incluyan en el presupuesto nacional” (negrillas fuera de texto).

De igual manera, el artículo 47 del Decreto 1843 de 1994, en concordancia con el artículo 34 del Decreto 353 de 1994, dispone lo siguiente:

“ART. 47.—Control fiscal. Conforme a los procedimientos, sistemas y principios señalados por la Ley 42 de 1993, el control fiscal es una función pública que será ejercida en forma posterior y selectiva por la Contraloría General de la República en la Caja Promotora de Vivienda Militar” (negrillas fuera de texto).

Finalmente, el artículo 18 del Decreto 353 de 1994 señala los recursos o aportes de los afiliados a la CPVM o vinculados por prestación de servicios, así:

“ART. 18.—Aportes. Los siguientes recursos se denominarán aportes de los afiliados o vinculados por contrato de prestación de servicios.

1. El ahorro obligatorio equivalente al 7% de la asignación básica mensual de los afiliados de que tratan los numerales 1º y 3º del artículo 14 del presente decreto, siempre y cuando su afiliación haya sido anterior a la promulgación del presente decreto.

Autorízase a la junta directiva para establecer hasta un 10% de la asignación básica mensual como ahorro obligatorio a quienes se afilien con posterioridad a la promulgación del presente decreto.

2. El ahorro obligatorio equivalente al 4.5% de la asignación de retiro o pensión que reciba mensualmente el personal de que trata el numeral 2o del artículo 14 del presente decreto.

3. El ahorro obligatorio equivalente al 4.5% de la pensión que reciba mensualmente el personal de que trata el artículo 15 del presente decreto.

4. El ahorro obligatorio de los vinculados por contrato de prestación de servicios será igual al fijado en los numerales 1º, 2º y 3º del presente artículo, teniendo en cuenta para cada caso la condición del vinculado: activo, retirado, pensionado o cónyuge sobreviviente.

5. El ahorro voluntario de sus afiliados o vinculados por contrato de prestación de servicios.

6. El ahorro por concepto de cesantías causadas y liquidadas a favor de sus afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios, que la Nación apropiará anualmente para ser transferido a la caja.

Los valores causados y acumulados a 31 de diciembre de 1994 por concepto de cesantías consolidadas, se transferirán de acuerdo con los plazos que determine el gobierno, a favor de los afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios que hayan cumplido los 14 años de aportes, e incluidos en el Presupuesto General de la Nación.

(...)” (negrillas fuera de texto).

De la lectura armónica y concatenada de las normas reseñadas, para la Sala es claro, de una parte, que son las mismas disposiciones legales las que determinan que la CPVM es una empresa industrial y comercial del estado, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional y que su control fiscal lo ejerce la Contraloría General de la República y, de la otra, que esa fiscalización que la ley radica en el dicha entidad, obedece a que sus recursos están constituidos por contribuciones parafiscales con carácter obligatorio, vale decir, con aportes del presupuesto nacional y con aportes a cuentas individuales de sus afiliados, rendimientos de ellas y reglas de permanencia en el sistema.

Quinto cargo. En núcleo central de la quinta censura que se plantea en contra de la sentencia de primera instancia se hace consistir en que el a quo dejó de examinar los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el actor, con el argumento de que la causa del presunto detrimento patrimonial que se le atribuyó no se encontraba el contrato de dación en pago, sino en la decisión de realizar la inversión en Leasing Capital, pues lo que demuestra dicho contrato es la extinción de la obligación de había nacido con dicha inversión.

Con el fin de proceder al análisis de la acusación, cabe precisar inicialmente que la responsabilidad fiscal que es de carácter subjetivo, tiene por finalidad la protección del patrimonio público; en tal sentido, su carácter es netamente resarcitorio y, por consiguiente, busca la recuperación del daño cuando se ha causado un detrimento patrimonial al Estado. En este orden, y a pesar de que los actos acusados se expidieron bajo la vigencia de la Ley 42 de 1996, nada obsta para acudir a lo establecido en la Ley 610 de 2000 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, en la que se determina que la responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y c) un nexo causal entre el daño y la conducta. Solo en el evento en que concurran estos tres elementos es dable la imputación de responsabilidad fiscal.

Para el caso que ocupa la atención de la Sala, es importante destacar que el elemento más importante es el daño, pues si el mismo no se presentare, no puede de ninguna manera configurarse una responsabilidad fiscal, ya que de conformidad con el artículo 40 de la citada Ley 610, procede la apertura del proceso de responsabilidad fiscal cuando exista la certeza sobre el daño.

Expresa así la indicada norma:

“ART. 40.—Apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal. En el evento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso. Contra este auto no procede recurso alguno.

(...)” (negrillas fuera de texto).

En armonía con lo anterior, debe decirse que el carácter resarcitorio de la responsabilidad fiscal solo tiene sentido en el evento en que sea posible establecer con certeza la existencia del daño causado al patrimonio del Estado y la cuantía del mismo, es decir, establecerlo en cifras concretas y en su real magnitud.

Por consiguiente, en concordancia con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, el fallo que reconozca la responsabilidad fiscal solo puede proferirse cuando en el proceso obren las pruebas suficientes que conduzcan a la existencia del daño al patrimonio público y su cuantificación, y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente (dolo o culpa grave) y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.

Con el fin de determinar la existencia o no de daño patrimonial en el presente asunto, se procederá inicialmente a transcribir lo pertinente de la motivación de los actos acusados en cuanto a este aspecto y el análisis hecho sobre el mismo por el tribunal de origen.

Los actos acusados

— La Contraloría General de la República inició el conocimiento de la acción de reparación fiscal, mediante auto de apertura de investigación 775 de julio 30 de 1997, proferido por la comisión investigadora designada para la CPVM, y decretó la práctica de pruebas (cdno. 3, anexo 11).

— Mediante auto de 26 de marzo de 1998, la división de investigaciones fiscales Bogotá-Cundinamarca, dispuso el cierre de la investigación y ordenó la apertura de juicio fiscal, en el cual se elevó faltante de fondos públicos por la sumas de $ 1.356.922.407,64 a cargo del señor Luís Alberto Rodríguez Rodríguez, como presunto responsable fiscal en su calidad de ex gerente general de la CPVM (cdno. 3, anexo 12).

— Por auto de 12 de junio de 1998 se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el citado auto de cierre de investigación, confirmándolo en todas sus partes y ordenó remitir el expediente a la dirección de investigación y juicios fiscales para lo de su cargo (cdno. 3, anexo 12).

— Mediante Fallo 000048 de 14 de diciembre de 1999, la dirección de investigación y juicios fiscales, al resolver sobre el proceso de responsabilidad fiscal, declaró responsable al señor Rodríguez Rodríguez (cdno. anexo 1).

— En el Fallo 000016 de 9 de mayo de 2000, la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el mencionado Fallo 000048 de 14 de diciembre de 1999, confirmando el sentido del mismo, modificando la cuantía a $ 1.510.661.518,56 y concediendo el recurso de apelación (cdno. anexo 1).

— Por Resolución 7213 de 4 de septiembre de 2000, el Contralor General de la República resolvió el recurso de apelación interpuesto y confirmó la providencias recurridas (cdno. anexo 1).

La motivación de los actos acusados respecto del elemento “daño patrimonial” en el proceso de responsabilidad fiscal

1. En el Fallo 00048 de de 14 de diciembre de 1999, se expresa lo siguiente:

“... el día 22 de enero de 1997 se dispuso la colocación en Leasing Capital mil millones de pesos ($ 1.000.000) a un plazo de 140 días y una tasa nominal del 25.48%.

La Caja Promotora de Vivienda Militar instauró proceso ejecutivo en junio 20 de 1997, por el valor del capital (representado en cheque 42671 de junio 16 de 1997 del Banco Selfin) y los respectivos intereses.

(...).

En lo atinente a la dación en pago, el día 23 de diciembre de 1997 el gerente general de la Caja de Vivienda Militar y el representante legal de Leasing Capital expresan que la caja ha entablado un proceso ejecutivo contra Leasing Capital y que han firmado un documento de dación en pago por las acreencias que tiene leasing con la caja.

El 24 de diciembre de 1997 la Caja Promotora de Vivienda Militar firma con Leasing Capital un documento de dación en pago, a través de este pacto se sumará el valor total de las acreencias a cargo de Leasing Capital, en la fecha de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, deducidas aquellas obligaciones que serán pagadas como gastos de la fiducia ...

Posteriormente el 15 de mayo de 1998, fue suscrito el contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable, Fideicomiso Transactivo entre Leasing Capital S.A. y Alianza Fiduciaria y en este se pactó recibir en forma irrevocable para cancelar las acreencias a cargo de Leasing Capital, a título de dación en pago, los derechos fiduciarios que proporcionalmente a sus créditos le correspondan en fideicomiso y recibir el pago correspondiente a las acreencias originadas en la emisión de certificados de depósito a término que reunieran los requisitos.

Posteriormente el 19 de noviembre de 19998, fecha de otorgamiento del poder por parte del gerente general de la Caja Promotora de Vivienda Militar, se entregó al jefe de gestión y operaciones el certificado de propiedad de unidades transactivos 0478 a favor de la Caja Promotora de Vivienda Militar por valor de $ 1.170.260.108 expedido por la Fiduciaria Alianza S.A.

El día 19 de noviembre de 1998 se entregó a la tesorería de la caja tres títulos valores, los cuales ascienden a la suma de $ 170.260.108 que fueron abonados a intereses y capital.

Con el memorando 279 OJCPVM del 8 de abril de 1999 se entrega a la tesorería de la caja el cheque 361032 de fecha 29 de abril de 1999 por valor de $ 22.040.796,16.

Como queda demostrado Alianza Fiduciaria ha pagado parcialmente a la caja la suma de $ 192.300.904,16. El saldo pendiente asciende por capital a la suma de $ 909.739.095,84. El porcentaje de recuperación es indeterminable hasta que no termine el proceso de liquidación, ya que el valor de la unidad transactiva es variable.

La deuda persiste y Leasing Capital no ha transferido ningún bien mueble o inmueble a la Caja Promotora de Vivienda Militar, por consiguiente en este evento no se dan las circunstancias que configuran la novación como medio de extinguir una obligación. En consecuencia el faltante fiscal persiste, por cuanto la tesorería de la entidad aún no ha ingresado en su totalidad el capital con sus intereses.

(...).

En razón de lo expuesto anteriormente el faltante dejado a cargo del brigadier general ® Luis Alberto Rodríguez Rodríguez según Auto de Cierre de Investigación y Orden de Apertura de Juicio Fiscal 000198 de marzo 26 de 1998 por valor de $ 1.356.922.407,64, quedará en la suma de $ 909.739.095.84.

2. En el Fallo 000016 de 9 de mayo de 2000, se expresa:

“Respecto de la dación en pago que aceptó la Caja Promotora de Vivienda Militar de Leasing Capital S.A. Compañía de Financiamiento Comercial, baste solamente mencionar que se trata de unidades transactivas que no son títulos valores y por lo tanto, no son negociables en el comercio; lo que significa que la Caja Promotora de Vivienda Militar no tiene ninguna garantía de que va a recibir la totalidad del capital, pues no hay que olvidar que se trata de una compañía con ninguna solidez económica y además, porque los bienes entregados en dación en pago no ofrecen tampoco garantía alguna de que los dineros se van a cubrir en su totalidad.

Desconoce el doctor Suárez Giraldo (apoderado del señor Rodríguez), que la Caja Promotora de Vivienda Militar se vio avocada ante la eminencia (sic) de la pérdida total de los bienes invertidos, a aceptar una dación en pago con bienes que como lo dijimos antes, son unidades transactivas que a la postre se constituyen en meras expectativas de pago; de ahí que este despacho en orden a preservar la integridad del patrimonio del Estado colombiano, desconozca esta dación en pago, hasta tanto no se le pruebe sobre el cubrimiento total de los bienes comprometidos (negrillas fuera de texto).

Al censurar el acuerdo de dación en pago, en ningún momento la Contraloría General de la República, está haciendo imputable este hecho a Rodríguez Rodríguez, pues es un hecho cierto que él no lo realizó, pero lo que también es un hecho cierto, es que fue él con du gestión fiscal dio lugar a que los fondos allí invertidos se vieran ante la inminencia de un pérdida irreparable para el Estado colombiano”.

3. En la Resolución 07213 de 4 de septiembre de 200, se expresa:

“Que el título precitado, no fue redimido en la fecha pactada, por cuanto esta entidad financiera (Leasing Capital) fue intervenida por la Superintendencia Bancaria, por la situación de iliquidez para atender sus obligaciones más inmediatas, quedando sus haberes, bienes y negocios bajo la administración de Fogasis (sic). En noviembre 19 de 1998 se entregó el certificado de propiedad de unidades transactivos 478, a favor de la CPVM, por valor de $ 1.102.409.000 expedido por Alianza Fiduciaria S.A. Es indiscutible la calidad de contrato de la fiducia mercantil irrevocable, fideicomiso transactivo a título de dación en pago. Independientemente de esta aclaración, el aspecto que tiene en cuenta este órgano de control fiscal, para establecer el faltante de fondos públicos, es el hecho de que hasta tanto no se termine la liquidación, la recuperación del valor faltante no se puede establecer, debido a que las unidades transactivas son variables, y tan solo existe una expectativa de recuperación de la inversión efectuada en el CDTA 10676, faltante que a la fecha asciende a la suma de $ 1.510.661.518,56”.

El detrimento o daño patrimonial en la parte motiva de la sentencia recurrida

Para denegar la prosperidad del cargo de ausencia de detrimento patrimonial del Estado, el a quo razonó así:

“2) Con relación a la ausencia de detrimento patrimonial del Estado en el presente asunto, se tiene que si bien fueron firmados los contratos de dación en pago y de acuerdo de pago, los mismos no son en sí el hecho generador del daño en el patrimonio sino, que lo fue la decisión de invertir en entidades financieras sobre las cuales existía riesgo, en las que no se tenían los estudios de viabilidad respectivos, lo mismo que, omitir las diferentes recomendaciones efectuadas tanto por el comité de inversiones como por los diferentes conceptos financieros solicitados y allegados en su debido momento, previo a la inversión cuestionada.

3) De otra parte, debe reiterarse que, la responsabilidad fiscal de un agente que ejerza gestión de esa naturaleza no se genera solamente por la acción dolosa del mismo, sino que, también puede ocasionarse por una omisión o acción culposa, por lo tanto no puede escudarse el demandante en la supuesta “buena diligencia” que dijo tener en el ejercicio de sus funciones como gerente general de la caja promotora, porque de tal ejercicio se derivó el detrimento patrimonial del Estado en cuantía de $ 1.510.661.518,62”.

De la lectura de las motivaciones que expresó la Contraloría General de la República y el tribunal de origen para derivar la responsabilidad fiscal del demandante, se observa que el punto esencial de ellas consiste en restarle todo valor jurídico y probatorio al contrato de dación en pago que suscribieron la CPVM y la Compañía de Financiamiento Comercial Leasing Capital, pues considera que la dación en pago se basa en unidades transactivas en las cuales el porcentaje de recuperación es indeterminable hasta tanto termine el proceso de liquidación. Al respecto se observa lo siguiente:

En el referido documento de dación en pago, que obra a folios 1086 a 1092 del anexo 5, se especifica que la acreencia de Leasing Capital para con la CPVM se originó en el Certificado de Depósito a Término 010676; que “... la dación en pago se acepta en forma irrevocable ...” y está condicionada a que efectivamente se celebre contrato de fiducia mercantil y que en desarrollo del mismo se transfiera los activos de Leasing Capital, e igualmente condicionada a que la constitución del fideicomiso se realice por el fondo de garantías de instituciones financieras, en su carácter de entidad designada por la Superintendencia Bancaria para ejercer la función de administrador de Leasing Capital; que en desarrollo del contrato de fiducia mercantil se constituirá un patrimonio autónomo al cual se transferirán la totalidad o parte de los activos de Leasing Capital, con el objeto de que se realicen los bienes fideicomitidos o se efectúen las acciones y se celebren los actos y negocios orientados a transformar dichos activos en dinero y el producto así obtenido se distribuyan entre los beneficiarios del fideicomiso; que la CPVM acepta “... que la dación en pago a que se refiere la cláusula segunda implica la extinción por pago de la(s) obligación (es) a cargo de Leasing Capital de las cuales es titular la entidad o persona jurídica que represento, de conformidad con lo expresado en la cláusula primera de este documento, la(s) cual (es) se entenderán cancelada(s) con los derechos fiduciarios que se recibirán en el fideicomiso que se constituya”; que el valor por el cual se acepta la dación en pago es la suma $ 1.102.040.000 que corresponde al CDT 010676.

En cumplimiento de la dación en pago, se celebró el contrato de fiducia mercantil irrevocable - fideicomiso transactivos (fls. 1093 a 1148, anexo 5) entre Leasing Capital, representada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y Alianza Fiduciaria.

Lo anterior permite a la Sala afirmar que la dación en pago realizada por Leasing Capital a favor de la CPVM, y aceptada por esta, debe reputarse como plenamente materializada con la formalización del contrato de fiducia mercantil irrevocable de que se ha dado cuenta, y la entrega física de un título representativo de derechos fiduciarios de dicho fideicomiso, denominados unidades transactivos, cuya existencia y efectos jurídicos no era dable ignorar tanto por la Contraloría General de la República como por el a quo para restarle toda validez y eficacia jurídica, en la medida en que en el proceso no obra prueba alguna demostrativa de que su legalidad haya sido cuestionada o desvirtuada.

De otra parte, la Sala considera que a pesar de que el porcentaje de recuperación de la inversión hecha por la CPVM es indeterminable, pues solo podrá serlo cuando culmine el proceso de liquidación del fideicomiso, lo cierto e innegable es que la obligación originariamente contraída por Leasing Capital para con la CPVM, se extinguió al haber recibido dicha entidad en dación en pago unos derechos fiduciarios, como activo sustituto de la obligación original.

Cabe recordar que en lo que se refiere a la dación en pago, la doctrina ha dicho que ella es “... una modalidad de pago que consiste en que el deudor o un tercero, con el consentimiento del acreedor, soluciona la obligación con una prestación distinta de la debida (...) esta figura jurídica, atípica en nuestra legislación, se integra en la preceptiva del pago en general, modo extintivo de las obligaciones, y repugna a otras figuras contractuales que, como tales, tienen por objeto contrario: la producción de nuevas obligaciones”(2).

Lo anterior significa que con la dación en pago, la CPVM cambió la inversión del CDT 10676, por otra inversión en derechos fiduciarios, como se deduce del dictamen pericial decretado y practicado en el curso del proceso, en el cual se observa que a la pregunta sobre “cuál es efectivamente la transacción contable existente entre el fideicomiso y la Caja Promotora de Vivienda Militar”, se responde así “la transacción registrada en el fideicomiso transactivos existente entre Alianza Fiduciaria S.A. y la Caja Promotora de Vivienda Militar es la de ser, esta última, beneficiaria de unidades transactivas. Es decir, la Caja Promotora de Vivienda Militar es beneficiaria del fideicomiso transactivos y por tal razón se encuentra registrado su beneficio en el mencionado fideicomiso (Código 15351111-Leasing Capital)”; y a la pregunta acerca de si “en ningún momento ha estado registrado contablemente en el balance de fideicomiso transactivos, un pasivo con la Caja Promotora de Vivienda Militar”, se responde así: “Si el fideicomiso transactivo, tiene registrado en su patrimonio como beneficiara a la Caja Promotora de Vivienda Militar, en cuyo caso la Caja Promotora de Vivienda Militar debería tener registrado en sus estados financieros unos derechos fiduciarios en la cuenta 1245-Derechos fiduciarios, que son una cuenta de inversiones como lo define el Decreto 2649 de 1993 y no una cuenta por cobrar como está registrada en la actualidad, tal como lo evidenció el experticio ...” (fls. 199 a 200, cdno. ppal.).

Retomando las consideraciones iniciales del análisis de este cargo, debe indicarse que para que el daño sea indemnizable, debe ser cierto, actual, real, es decir, que quien alegue haber sufrido un daño debe demostrar su existencia, y que no se trate de un daño meramente hipotético o eventual, precisamente porque no es cierto y se funda en suposiciones, y aunque puede tratarse de un daño futuro, deben existir los suficientes elementos de juicio que permitan considerar que así el daño no se ha producido, exista suficiente grado de certeza de que de todas maneras habrá de producirse.

En este orden de ideas, se tiene que independientemente de que la inversión que realizó la CPVM en Leasing Capital haya sido o no riesgosa, es evidente que en el asunto bajo estudio el daño patrimonial, como elemento esencial para predicar la existencia de responsabilidad fiscal del demandante, no se produjo o materializó, puesto que la dación en pago implicó el nacimiento de una nueva obligación distinta de la inicialmente contraída por Leasing Capital, respecto de la cual no es posible predicar la existencia de daño y menos aún que este revista la característica de ser cierto, real y cuantificable. Además, en el proceso no obra prueba alguna de la que pueda inferirse que la nueva obligación que nació a la vida jurídica con la dación en pago, y que se concretó con el contrato de fiducia mercantil irrevocable-fideicomiso transactivos, haya sufrido tropiezos en su ejecución o que tal fideicomiso se haya liquidado, en cuyo caso será este el momento en que podrá conocerse a ciencia cierta si dicha inversión se recuperó en su totalidad o en parte.

Por la anotada razón, la Sala no comparte el argumento del a quo en cuanto atribuye la existencia y causación del daño patrimonial a la decisión de haberse realizado la inversión en una entidad financiera respecto de la cual podía presentarse riesgo, toda vez que el riesgo, por si y en si mismo considerado y por esencia, no es indemnizable, por carecer, precisamente, del requisito de certeza sobre la producción o no de un daño.

De otra parte, no puede perderse de vista que para la fecha de exigibilidad del certificado de depósito a término que constituyó Leasing Capital a favor de la CPVM y su no pago, el demandante de tiempo atrás había cesado en el ejercicio de sus funciones como gerente general de dicha entidad, y que la dación en pago se realizó en época posterior por persona distinta de él, por lo cual frente al eventual daño patrimonial, de concretarse y demostrarse en su momento, la Contraloría General de la República podrá iniciar el respectivo proceso de responsabilidad fiscal, siempre que se den los requisitos legales para ello y no haya operado la caducidad de la acción o la prescripción de la responsabilidad fiscal.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe recordar el contenido del parágrafo del artículo 81 de la Ley 42 de 1993, cuando señala que “la responsabilidad fiscal se entiende sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria y penal a que hubiere lugar”, lo cual significa que puede comprometerse una sin que sea necesaria la preexistencia de la otra, pues la responsabilidad fiscal no tiene un carácter sancionatorio —ni penal, ni administrativo—, sino que su naturaleza es meramente reparatoria. Por consiguiente, la responsabilidad fiscal es independiente y autónoma, distinta de las responsabilidades penal o disciplinaria que puedan establecerse por la comisión de los hechos que dan lugar a ella.

Analizada como se encuentra la falta del daño patrimonial que se atribuye al actor en los actos demandados, y al ser tal elemento esencial para poder predicar su responsabilidad fiscal, para la Sala se torna innecesario emprender el examen de los demás elementos que integran la noción de daño patrimonial, que ha de conducir a que en la parte dispositiva de esta providencia se proceda a la revocatoria de la sentencia recurrida en apelación y, en su lugar, se declare la nulidad de los actos demandados.

En relación con la pretensión de la demanda de condenar a la entidad demandada a indemnizar al actor por los daños ocasionados por los actos de ejecución de las decisiones anuladas, habrá de denegarse, puesto que no existe su demostración en el proceso.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revocase la sentencia de 27 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B y, en su lugar, se dispone:

DECLÁRASE LA NULIDAD de las resoluciones 48 de 14 de diciembre de 1999, 16 y 7213 de 2 de septiembre de 2000, proferidas por la Contraloría General de la República.

Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

2. En firme esta providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 16 de febrero de 2012».

(2) Ospina Fernández Guillermo, régimen de las obligaciones, quinta edición, Editorial Temis 1994, págs. 418 y 422.